Tribunal: TJES
Processo: 5016640-48.2025.8.08.0024
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2025-09-29

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EXAME NACIONAL DA MAGISTRATURA. VAGAS RESERVADAS A CANDIDATOS NEGROS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO FENOTÍPICO. DÚVIDA RAZOÁVEL. PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

Mandado de Segurança impetrado em face de ato do Presidente da Comissão Recursal de Heteroidentificação do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que manteve a decisão de não validar a autodeclaração da impetrante como parda, para fins de concorrer às vagas reservadas a pessoas negras no Exame Nacional da Magistratura (Edital nº 01/2025).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a candidata, cuja autodeclaração como parda não obteve validação pela comissão de heteroidentificação, possui direito líquido e certo de concorrer às vagas reservadas, diante da existência de dúvida razoável sobre o fenótipo, o que atrai a aplicação da diretriz do Supremo Tribunal Federal de prevalência da autodeclaração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Edital do certame (Item 4.2.3) e a Resolução CNJ nº 541/2023 (art. 9º,
caput
e §1º) estabelecem que a comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferir a condição declarada pelo candidato, considerando as características ao tempo da realização do procedimento.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41/DF, reconheceu a constitucionalidade da reserva de vagas e validou o uso de mecanismos de heteroidentificação para coibir fraudes, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

A
ratio decidendi
do precedente vinculante firmado pelo STF na ADC 41/DF estabelece que, em casos de "zonas cinzentas" ou de "dúvida razoável" sobre o fenótipo do candidato, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial.

A situação da impetrante se enquadra na hipótese de "dúvida razoável", pois, de um lado, a comissão administrativa concluiu pela não configuração da leitura social como pessoa negra e, de outro, a candidata apresentou autodeclaração como parda e laudo dermatológico que descreve objetivamente "características negroides".

Ao negar o enquadramento em um cenário de dúvida, a comissão extrapola a função de controle de fraudes evidentes e adentra indevidamente no campo da definição da identidade racial, contrariando a diretriz da Suprema Corte e violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da boa-fé.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Segurança concedida para declarar a ilegalidade do ato administrativo e assegurar à impetrante o direito de concorrer às vagas destinadas a pessoas negras.

Tese de julgamento
:

O procedimento de heteroidentificação, que utiliza o critério fenotípico para aferir a autodeclaração de candidatos negros (pretos ou pardos) em concursos públicos, é legítimo, conforme entendimento do STF (ADC 41/DF) e normativos do CNJ (Resolução nº 541/2023).

Conforme a diretriz vinculante estabelecida pelo STF na ADC 41/DF, em havendo dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato, prevalece a autodeclaração, pois o objetivo do procedimento é coibir fraudes manifestas, e não realizar uma definição racial em casos limítrofes.

Configura-se a dúvida razoável quando a percepção subjetiva da comissão de heteroidentificação é contraposta por elementos objetivos que corroboram a autodeclaração da candidata.

É ilegal o ato da comissão que, diante de um quadro de dúvida razoável, nega validade à autodeclaração da candidata, por extrapolar a competência de análise de fraudes evidentes e violar direito líquido e certo.

Dispositivos relevantes citados
: Constituição Federal, art. 5º,
caput
. Lei nº 12.016/2009, art. 25. Código de Processo Civil, art. 487, I. Resolução CNJ nº 203/2015. Resolução CNJ nº 541/2023, art. 9º,
caput
e §1º. Edital nº 01/2025 – ENAM, Itens 4.2.1, 4.2.2 e 4.2.3.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 08.06.2017. STJ, AgInt no RMS n. 61.579/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 27.06.2022. Súmula nº 512 do STF. Súmula nº 105 do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016640-48.2025.8.08.0024

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: NAIANE VALERIA DE SOUZA

INTERESSADO: FUNDACAO GETULIO VARGAS e outros (2)

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EXAME NACIONAL DA MAGISTRATURA. VAGAS RESERVADAS A CANDIDATOS NEGROS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO FENOTÍPICO. DÚVIDA RAZOÁVEL. PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

Mandado de Segurança impetrado em face de ato do Presidente da Comissão Recursal de Heteroidentificação do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que manteve a decisão de não validar a autodeclaração da impetrante como parda, para fins de concorrer às vagas reservadas a pessoas negras no Exame Nacional da Magistratura (Edital nº 01/2025).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a candidata, cuja autodeclaração como parda não obteve validação pela comissão de heteroidentificação, possui direito líquido e certo de concorrer às vagas reservadas, diante da existência de dúvida razoável sobre o fenótipo, o que atrai a aplicação da diretriz do Supremo Tribunal Federal de prevalência da autodeclaração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Edital do certame (Item 4.2.3) e a Resolução CNJ nº 541/2023 (art. 9º,
caput
e §1º) estabelecem que a comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferir a condição declarada pelo candidato, considerando as características ao tempo da realização do procedimento.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41/DF, reconheceu a constitucionalidade da reserva de vagas e validou o uso de mecanismos de heteroidentificação para coibir fraudes, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

A
ratio decidendi
do precedente vinculante firmado pelo STF na ADC 41/DF estabelece que, em casos de "zonas cinzentas" ou de "dúvida razoável" sobre o fenótipo do candidato, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial.

A situação da impetrante se enquadra na hipótese de "dúvida razoável", pois, de um lado, a comissão administrativa concluiu pela não configuração da leitura social como pessoa negra e, de outro, a candidata apresentou autodeclaração como parda e laudo dermatológico que descreve objetivamente "características negroides".

Ao negar o enquadramento em um cenário de dúvida, a comissão extrapola a função de controle de fraudes evidentes e adentra indevidamente no campo da definição da identidade racial, contrariando a diretriz da Suprema Corte e violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da boa-fé.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Segurança concedida para declarar a ilegalidade do ato administrativo e assegurar à impetrante o direito de concorrer às vagas destinadas a pessoas negras.

Tese de julgamento
:

O procedimento de heteroidentificação, que utiliza o critério fenotípico para aferir a autodeclaração de candidatos negros (pretos ou pardos) em concursos públicos, é legítimo, conforme entendimento do STF (ADC 41/DF) e normativos do CNJ (Resolução nº 541/2023).

Conforme a diretriz vinculante estabelecida pelo STF na ADC 41/DF, em havendo dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato, prevalece a autodeclaração, pois o objetivo do procedimento é coibir fraudes manifestas, e não realizar uma definição racial em casos limítrofes.

Configura-se a dúvida razoável quando a percepção subjetiva da comissão de heteroidentificação é contraposta por elementos objetivos que corroboram a autodeclaração da candidata.

É ilegal o ato da comissão que, diante de um quadro de dúvida razoável, nega validade à autodeclaração da candidata, por extrapolar a competência de análise de fraudes evidentes e violar direito líquido e certo.

Dispositivos relevantes citados
: Constituição Federal, art. 5º,
caput
. Lei nº 12.016/2009, art. 25. Código de Processo Civil, art. 487, I. Resolução CNJ nº 203/2015. Resolução CNJ nº 541/2023, art. 9º,
caput
e §1º. Edital nº 01/2025 – ENAM, Itens 4.2.1, 4.2.2 e 4.2.3.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 08.06.2017. STJ, AgInt no RMS n. 61.579/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 27.06.2022. Súmula nº 512 do STF. Súmula nº 105 do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conceder a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA
N.º
5016640-48.2025.8.08.0024

IMPETRANTE: NAIANE VALERIA DE SOUZA

AUTORIDADE COATOR
A: PRESIDENTE DA COMISSÃO
RECURSAL

DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

INTERESSADOS: FUNDACAO GETULIO VARGAS e ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de Mandado de Segurança Cíve
l
impetrado por NAIANE VALÉRIA DE SOUZA em face de ato reputado coator atribuído ao PRESIDENTE DA COMISSÃO RECURSAL DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que manteve a decisão de não validação da autodeclaração da impetrante para concorrer às vagas reservadas a pessoas negras (pretas ou pardas) no Exame Nacional da Magistratura, regido pelo Edital nº 01/2025.

A decisão da Comissão Recursal de Heteroidentificação (Id. 2621086), ora impugnada, manteve, por unanimidade, a deliberação da comissão de primeira instância (Id. 2570159), sob o fundamento de que o conjunto das características fenotípicas da candidata não permitiria a sua leitura social como pessoa negra, em conformidade com os objetivos da ação afirmativa, indeferindo, assim, seu enquadramento nas vagas reservadas.

Em sua petição inicial (Id. 13517153), a impetrante sustenta, em síntese, a ilegalidade do ato administrativo. Argumenta que: (i) sempre se identificou e foi socialmente reconhecida como pessoa parda, sendo esta a sua identidade racial; (ii) a decisão da comissão foi desprovida de fundamentação idônea e baseada em critérios puramente subjetivos, que não consideraram a totalidade de suas características fenotípicas; (iii) a análise fenotípica realizada foi falha, desconsiderando traços negroides evidentes; e (iv) o ato viola seu direito líquido e certo de concorrer às vagas destinadas às cotas raciais, conforme a política de ações afirmativas. Posteriormente, a impetrante colacionou aos autos laudo dermatológico (Id. 14850114), que a classifica com fototipo IV na escala de Fitzpatrick e descreve seus traços – como cabelos cacheados, nariz com baixa projeção e narinas alargadas – como "características negroides".

A autoridade coatora prestou informações (Id. 14176873), defendendo a legalidade do procedimento. Sustentou que: (i) as Comissões de Heteroidentificação do PJES foram instituídas em estrita observância à Resolução CNJ nº 541/2023; (ii) o critério utilizado para a aferição da condição declarada pela candidata foi exclusivamente o fenotípico, conforme determina a referida resolução e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; (iii) a comissão, em análise presencial, concluiu que as características fenotípicas da impetrante não permitem a sua leitura social como pessoa negra, decisão esta que foi mantida, por unanimidade, em sede recursal; (iv) a autodeclaração não é absoluta, sendo legítimos os mecanismos de heteroidentificação para coibir fraudes; e (v) não cabe ao Poder Judiciário substituir a avaliação técnica da comissão especializada.

A controvérsia devolvida a este Colegiado cinge-se a perquirir a existência de direito líquido e certo da impetrante de ser reconhecida como pessoa parda para fins de concorrer às vagas reservadas em concurso público, em face do ato administrativo que, com base em análise fenotípica, não validou a sua autodeclaração.

Nesse passo, a
questão de fundo impõe a análise da legalidade do ato da comissão de heteroidentificação, à luz dos princípios constitucionais e da jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.

Examinados os autos, noto
constar no Item 4.2.
1
, do Edital
01/2025,
do
3º EXAME NACIONAL DA MAGISTRATURA – ENAM – 2025.1,
que
a pessoa
que desejar concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros (pretos e pardos) deverá “
ser submetida ao procedimento de heteroidentificação para obtenção do comprovante de aferição de sua autodeclaração
”,
caso não possua “
documento de comprovação de aferição da autodeclaração da condição da pessoa negra para participação nos exames nacionais da magistratura
”, cuja validade, nos termos do Item 4.2.2, é de 2 (dois) anos da data da emissão pelo Tribunal de Justiça.

Compre pontuar, ademais, que “
É de responsabilidade do Tribunal de Justiça, por intermédio da sua Comissão de Heteroidentificação ou recursal, a emissão do documento de comprovação de aferição da condição autodeclarada da pessoa negra inscrita,
observadas as Resoluções CNJ ns. 203/2015 e 541/2023
”, vide o disposto no Item 4.2.3, do Edital.

Mister salientar o disposto no artigo 9º,
caput
e §1º, da Resolução 541/23, do CNJ, ao prever que “
A comissão de heteroidentificação
utilizará exclusivamente o critério fenotípico
para aferição da condição declarada pelo(a) candidato(a) no concurso público
”, observando-se que “
Serão consideradas as características fenotípicas do(a) candidato(a) ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação
”.

Note-se, portanto, que, ao basear-se na Resolução 541/23, do CNJ, “
O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.
” (
STJ
; AgInt no RMS n. 61.579/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Dito isso, é
cediço que a política de ações afirmativas, materializada na reserva de vagas para negros em concursos públicos, foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41/DF. Naquela oportunidade, a Suprema Corte reconheceu a legitimidade de tais medidas como instrumento de concretização da igualdade material (art. 5º, caput, CF/88) e de reparação histórica das desigualdades decorrentes do racismo estrutural que permeia a sociedade brasileira.

No mesmo julgado, o Pretório Excelso validou a utilização de mecanismos de heteroidentificação como forma de controle da autodeclaração, a fim de coibir fraudes e assegurar que a política pública alcance seus reais destinatários. Fixou-se, para tanto, a seguinte tese de julgamento:

"É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta.
É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa".

O cerne da questão, contudo, reside nos limites e critérios a serem observados por essas comissões avaliadoras. A heteroidentificação não pode se converter em um tribunal racial, dotado de poder arbitrário para definir, com base em concepções subjetivas e, por vezes, estereotipadas, a identidade racial de um indivíduo. Seu propósito é, reitere-se, evitar fraudes evidentes, e não realizar uma depuração étnica em casos limítrofes.

É precisamente para orientar a atuação em situações de incerteza que o voto condutor do eminente Ministro Relator, Luís Roberto Barroso, na ADC 41/DF, trouxe diretriz de fundamental importância, que constitui a
ratio decidendi
para o deslinde do presente caso. Ao tratar dos mecanismos de controle, Sua Excelência foi categórico ao advertir:

"
deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas.
Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas.
Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial.
" (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08-06-2017, DJe-180 PUBLIC 17-08-2017)

Esta diretriz não é um mero
obiter dictum
, mas um critério hermenêutico vinculante para a aplicação da tese geral, que visa a salvaguardar a dignidade da pessoa humana e a própria finalidade da ação afirmativa. A miscigenação, característica marcante da população brasileira, cria uma vasta gama de fenótipos, muitos dos quais se situam precisamente nessas "zonas cinzentas". Impor a um candidato, que se autodeclara pardo e possui traços que o aproximam do grupo negro, uma negativa baseada em uma avaliação subjetiva da comissão, é ignorar a complexidade da identidade racial no Brasil e a orientação expressa da Suprema Corte.

No caso em apreço, a situação da impetrante se amolda perfeitamente à hipótese de "dúvida razoável". De um lado, tem-se a decisão da comissão administrativa que, com base em análise fenotípica, concluiu pela ausência de características que permitam a leitura social da candidata como pessoa negra. De outro, há a autodeclaração da impetrante, que se afirma como parda, corroborada por um laudo dermatológico (Id. 14850114) que, para além da classificação técnica do fototipo de pele, descreve objetivamente uma série de "características negroides", como "cabelos cacheados, nariz com baixa projeção, columela nasal larga, narinas alargadas, além de lábios amarronzados".

A existência de elementos técnicos e da própria autodeclaração que contradizem a percepção subjetiva da comissão é a materialização da "dúvida razoável" a que se referiu o STF. Em tal cenário, a atuação da comissão, ao negar o enquadramento da impetrante, extrapolou sua função de controle de fraudes evidentes e adentrou indevidamente no campo da definição da identidade racial da candidata, em manifesta contrariedade à diretriz da Corte Suprema.

A prevalência da autodeclaração em casos de dúvida razoável é a medida que melhor concretiza o princípio da dignidade da pessoa humana, que abarca o direito à identidade, e o princípio da boa-fé, que deve nortear as relações entre a Administração e os administrados. Presumir a má-fé da candidata, cuja aparência se insere na "zona cinzenta" da parditude brasileira, representa uma inversão indevida e uma barreira desproporcional ao acesso à política de ação afirmativa.

Portanto, o ato coator, ao não observar a diretriz vinculante do Supremo Tribunal Federal para os casos de dúvida razoável, revela-se ilegal e violador de direito líquido e certo da impetrante.

Posto isto, voto no sentido de
CONCEDER A SEGURANÇA
para declarar a ilegalidade do ato administrativo que não validou a autodeclaração da impetrante, NAIANE VALÉRIA DE SOUZA (inscrição nº 134003183), para concorrer às vagas reservadas às pessoas negras (pretas e pardas) no Exame Nacional da Magistratura (Edital nº 01/2025), assegurando-lhe, por conseguinte, o direito de concorrer na lista destinada às cotas raciais, julgando extinto o mandamus, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15.

Incabível a condenação em custas e honorários advocatícios, a teor do artigo 25, da Lei n. 12.016/2009, e dos enunciados sumulares nº 512, do STF, e 105, do STJ.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

MANDADO DE SEGURANÇA Nº
5016640-48.2025.8.08.0024

IMPETRANTE: NAIANE VALÉRIA DE SOUZA

AUTORIDADE COATORA: PRESIDENTE DA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO DE VISTA

Trata-se de Mandado de Segurança Cível impetrado por NAIANE VALÉRIA DE SOUZA contra ato apontado como coator
, atribuído à
PRESIDENTE DA COMISSÃO RECURSAL DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que manteve a decisão de não validação da autodeclaração da impetrante para concorrer às vagas reservadas a pessoas negras (pretas ou pardas) no Exame Nacional da Magistratura, regido pelo Edital nº 01/2025.

O eminente Relator, Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, concedeu a segurança para declarar a ilegalidade do ato administrativo
questionado
, assegurando-lhe, por conseguinte, o direito de concorrer na lista destinada às cotas raciais.

Acerca do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, assim dispunha o edital do certame em discussão:

4. DA PESSOA EXAMINANDA NEGRA (PRETA OU PARDA), INDÍGENA OU COM DEFICIÊNCIA

4.1. A pessoa negra (preta ou parda), indígena ou com deficiência deverá informar e enviar (via upload), por meio de link correspondente, a comprovação de sua condição, conforme quesito de cor ou raça utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE); Registro Administrativo de Nascimento Indígena (Rani) ou declaração de liderança de sua comunidade; ou Decreto n. 5.296/2024 e Leis Federais ns. 12.764/2012 (Transtorno do espectro autista), 14.768/2023 (Deficiência Auditiva) e 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), respectivamente.

(...)

4.2.3. É de responsabilidade do Tribunal de Justiça, por intermédio da sua Comissão de Heteroidentificação ou recursal, a emissão do documento de comprovação de aferição da condição autodeclarada da pessoa negra inscrita, observadas as Resoluções CNJ ns. 203/2015 e 541/2023.

Por seu turno, a Resolução CNJ 541/2023 dispõe:

Art. 3º A autodeclaração do(a) candidato(a) goza da presunção relativa de veracidade.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no caput, a autodeclaração do(a) candidato(a) será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação.

(...)

Art. 9º A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo(a) candidato(a) no concurso público.

§ 1º Serão consideradas as características fenotípicas do(a) candidato(a) ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação.

§ 2º Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em outros concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

Como se verifica, o certame previu a adoção do sistema misto de identificação, compreendendo duas formas distintas, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que, conquanto seja respeitada a dignidade pessoal dos candidatos, ambas são aceitáveis do ponto de vista constitucional.

Relembro que a Suprema Corte, ao julgar a ADPF nº 186/DF, validou a política das cotas raciais para o ingresso em instituições públicas de ensino superior, oportunidade em que o Ministro Ricardo Lewandowski, ao se manifestar sobre os critérios supracitados, citou a doutrinadora Daniela Ikawa
[1]
, nos seguintes termos:

A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.
Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como:
(1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5)
a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.
A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).
Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação
por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência
; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”

E, valendo-se das mesmas razões de decidir, no julgamento da ADC nº 41/DF, restou fixada a seguinte tese: “
É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta.
É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

Sob tais premissas, verifico que, no caso concreto, “
valendo-se apenas das características fenotípicas da candidata ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação, conclui a Comissão Recursal de Heteroidentificação, por unanimidade, pela NÃO CONFIRMAÇÃO da condição autodeclarada pela candidata, uma vez que o conjunto das suas características não permite a leitura social como pessoa negra (...)
”.

Conforme venho me posicionando em casos análogos, não cabe ao Poder Judiciário, em regra, substituir a conclusão alcançada pela comissão de heteroidentificação, cuja avaliação presencial e técnica detém presunção de legitimidade.

Todavia, em casos em que a decisão da comissão não se encontra devidamente fundamentada tendo acolhido parcialmente a pretensão dos candidatos, impondo a realização de novo exame, a fim de evitar inadequada ingerência do Poder Judiciário no ato administrativo.

No caso dos autos, a decisão que não confirmou a autodeclaração da candidata está fundamentada, ainda que sucintamente, nas características fenotípicas dela.

Há, no caso, manifestação expressa da comissão de que a candidata não reúne características fenotípicas, em especial no que diz respeito a cor da pele e os aspectos faciais, não permitindo a leitura social como pessoa negra.

Esclareço, assim, que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que não afronta a lei ou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade, sendo indevida a consideração da classificação de outros candidatos, que não integram a presente ação, pela simples juntada de fotos deles nestes autos.

Ora, a análise da questão posta se restringe à legalidade do ato administrativo que não reconheceu a condição de candidata cotista da aqui recorrente, não sendo possível realizar comparação, sob o argumento de subjetividade com a conclusão da banca em relação a outros candidatos.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO DE INVESTIGADOR POLICIAL DE 3ª CLASSE, DO QUADRO PERMANENTE DA SECRETARIA DE ESTADO DE POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. COTAS RACIAIS. AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. INAPTIDÃO DO CANDIDATO. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. RECURSO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 1. O agravante se insurge contra decisão que deferiu a tutela para determinar a reintegração do autor na lista reservada aos candidatos negros (pretos e pardos), de modo que não seja preterido no seguimento do concurso.
2. Insofismável que a atuação do Poder Judiciário em casos como os dos autos se limita ao exame de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade perpetrada pela Comissão de Heteroidentificação, não sendo cabível adentrar ao mérito administrativo. 3. A decisão agravada se baseou exclusivamente nas fotografias anexadas aos autos, de outros candidatos aprovados, sem considerar as regras estabelecidas no edital como critério de avaliação
. 4. Elementos probatórios apresentados pelo candidato são insuficientes para comprovar a condição afirmada, sendo necessário oportunizar o contraditório, a ampla defesa e percuciente instrução probatória, haja vista a presunção de legitimidade ínsita aos atos administrativos. 5. O perigo de dano de difícil ou incerta reparação, no caso em comento, é inverso, já que a manutenção do agravado no certame antes da análise da questão em sede de cognição exauriente, terá o condão de preterir a participação de outro candidato, devidamente aprovado nas demais fases. 6. Reforma da decisão agravada. 7. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJRJ; AI 0100779-55.2023.8.19.0000; Rio de Janeiro; Sexta Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Teresa Pontes Gazineu; DORJ 23/09/2024; Pág. 420)

Assim, é indevida a anulação do ato administrativo por simples comparação da foto da apelada com fotos de outros candidatos que teriam sido considerados cotistas, porquanto a análise do fenótipo do candidato pela comissão de heteroidentificação do concurso público constitui mérito do ato administrativo, fato que impõe a sindicabilidade por parte do Poder Judiciário tão somente quanto à sua legalidade, sendo-lhe vedado interferir na valoração feita pelo avaliador, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, constitucionalmente consagrado.

A comissão de heteroidentificação, devidamente constituída nos termos do edital e das Resoluções do CNJ, concluiu, por unanimidade, que a candidata não apresentava traços fenotípicos predominantes que a identificassem como pertencente ao grupo racial negro (preto ou pardo), o que se encontra dentro do âmbito de sua discricionariedade técnica.

Em casos análogos, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA .
CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. PRECEDENTES STF E STJ. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)

IV. O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

V.
Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que ́"é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
" (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). No mesmo sentido, nesta Corte: STJ, AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020; (STJ, RMS 62.040/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 27/2/2020.

(...) (AgInt no RMS n. 61.579/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022).

No mesmo sentido, a Primeira Turma:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DE CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A BANCA EXAMINADORA. PROVIMENTO NEGADO.
1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Administração e ao Secretário da Fazenda Pública, ambos do Estado da Bahia, consistente na exclusão da parte do concurso público para provimento de cargos de Auditor Fiscal / Tecnologia da Informação, regido pelo Edital SAEB/01/2019.
2. O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo
e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições do edital como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique submissão alguma às exigências de ordem meramente positivistas. 4. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade (Aglnt nos EDCL no RMS 53.448/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 10/6/2022; AgInt no RMS n. 49.239/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 10/11/2016). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-EDcl-RMS 69.978; Proc. 2022/0327028-1; BA; Primeira Turma; Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues; DJE 25/10/2023)

Cediço, portanto, que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que não afronta a lei ou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade, porquanto indevida a substituição do juízo técnico da comissão por avaliação judicial fundada em elementos probatórios dissociados dos parâmetros objetivos fixados no regulamento do certame, mormente no âmbito do mandado de segurança.

De conseguinte,
DENEGO A SEGURANÇA
e extingo a demanda, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Condeno a autora ao pagamento de custas processuais e suspendo a condenação, ante o deferimento da assistência judiciária gratuita (id. 13528808).

Sem honorários, a teor do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

DES. FÁBIO BRASIL NERY

[1]
IKAWA, Daniela. Ações Afirmativas em Universidades, cit. pp. 129-130