Tribunal: TJES
Processo: 5027995-60.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-10-24

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. OMISSÃO QUANTO A EFEITOS PATRIMONIAIS. ACLARATÓRIOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por empresa contribuinte e por ente estadual contra acórdão que manteve sentença concessiva parcial da segurança para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no período de 90 dias a contar da publicação da LC nº 190/2022. A empresa sustenta omissão quanto ao trânsito em julgado das ADIs 7066 e 7070 e quanto à aplicação do princípio da anterioridade anual. O Estado alega omissão quanto à vedação à restituição de valores por mandado de segurança (Súmula 271/STF) e à ausência de comprovação dos requisitos do art. 166 do CTN.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão:
(i) saber se o acórdão incorreu em omissão por não reconhecer a necessidade de aplicação da anterioridade anual e de sobrestamento do feito em razão da pendência de julgamento das ADIs 7066 e 7070;
(ii) saber se o acórdão foi omisso ao deixar de explicitar a ausência de efeitos patrimoniais da decisão e a exigência de comprovação da assunção do encargo tributário para eventual repetição de indébito.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O acórdão embargado analisou de forma clara e fundamentada a validade da exigência do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022, com base na LC nº 190/2022 e na jurisprudência vinculante do STF, afastando a aplicação da anterioridade anual e a necessidade de aguardar o trânsito em julgado das ADIs.
4. O recurso da empresa buscou rediscutir o mérito da decisão, sem apontar vício relevante a ser sanado.
5. Os embargos opostos pelo Estado evidenciam omissão parcial, pois o acórdão deixou de esclarecer expressamente que a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais retroativos e que a restituição de valores pressupõe a observância do art. 166 do CTN.
6. Para evitar interpretação equivocada, é necessário esclarecer esses pontos, sem alteração do conteúdo decisório.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Embargos de declaração opostos por EVITRA INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA conhecidos e desprovidos.
Embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO conhecidos e parcialmente providos, sem efeitos modificativos, apenas para fins de esclarecimento.

Tese de julgamento:
1. O acórdão que reconhece a inexigibilidade do ICMS-DIFAL com base na anterioridade nonagesimal, conforme a LC nº 190/2022, não produz efeitos patrimoniais retroativos, nos termos da Súmula 271/STF.
2. A restituição ou compensação de valores pagos a título de ICMS-DIFAL depende da comprovação da assunção do encargo tributário ou da autorização expressa de quem o suportou, nos termos do art. 166 do CTN.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; CTN, art. 166; CPC, art. 1.022; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Súmula nº 271; STF, RE nº 1287019 (Tema 1093); STF, ADIs nº 7066, 7070 e 7078.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5027995-60.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: EVITRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. OMISSÃO QUANTO A EFEITOS PATRIMONIAIS. ACLARATÓRIOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por empresa contribuinte e por ente estadual contra acórdão que manteve sentença concessiva parcial da segurança para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no período de 90 dias a contar da publicação da LC nº 190/2022. A empresa sustenta omissão quanto ao trânsito em julgado das ADIs 7066 e 7070 e quanto à aplicação do princípio da anterioridade anual. O Estado alega omissão quanto à vedação à restituição de valores por mandado de segurança (Súmula 271/STF) e à ausência de comprovação dos requisitos do art. 166 do CTN.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão:
(i) saber se o acórdão incorreu em omissão por não reconhecer a necessidade de aplicação da anterioridade anual e de sobrestamento do feito em razão da pendência de julgamento das ADIs 7066 e 7070;
(ii) saber se o acórdão foi omisso ao deixar de explicitar a ausência de efeitos patrimoniais da decisão e a exigência de comprovação da assunção do encargo tributário para eventual repetição de indébito.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O acórdão embargado analisou de forma clara e fundamentada a validade da exigência do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022, com base na LC nº 190/2022 e na jurisprudência vinculante do STF, afastando a aplicação da anterioridade anual e a necessidade de aguardar o trânsito em julgado das ADIs.
4. O recurso da empresa buscou rediscutir o mérito da decisão, sem apontar vício relevante a ser sanado.
5. Os embargos opostos pelo Estado evidenciam omissão parcial, pois o acórdão deixou de esclarecer expressamente que a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais retroativos e que a restituição de valores pressupõe a observância do art. 166 do CTN.
6. Para evitar interpretação equivocada, é necessário esclarecer esses pontos, sem alteração do conteúdo decisório.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Embargos de declaração opostos por EVITRA INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA conhecidos e desprovidos.
Embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO conhecidos e parcialmente providos, sem efeitos modificativos, apenas para fins de esclarecimento.

Tese de julgamento:
1. O acórdão que reconhece a inexigibilidade do ICMS-DIFAL com base na anterioridade nonagesimal, conforme a LC nº 190/2022, não produz efeitos patrimoniais retroativos, nos termos da Súmula 271/STF.
2. A restituição ou compensação de valores pagos a título de ICMS-DIFAL depende da comprovação da assunção do encargo tributário ou da autorização expressa de quem o suportou, nos termos do art. 166 do CTN.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; CTN, art. 166; CPC, art. 1.022; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Súmula nº 271; STF, RE nº 1287019 (Tema 1093); STF, ADIs nº 7066, 7070 e 7078.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Recurso de Evitra conhecido e improvido. Recurso do Estado conhecido e parcialmente provido.

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO interpostos por
EVITRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, alegando a existência de vícios no acórdão proferido pela 3ª Câmara Cível do TJES, que manteve sentença concessiva parcial da segurança para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Alega a embargante EVITRA, em síntese, que: i) O acórdão foi omisso quanto à pendência de julgamento final das ADIs 7066 e 7070 no STF, que ainda não transitaram em julgado; e ii) a decisão não apreciou de forma expressa a necessidade de aplicação do princípio da anterioridade anual (art. 150, III, “b”, da CF), além da anterioridade nonagesimal. Com base nestes fundamentos, requer o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado das ADI’s ou, subsidiariamente, o reconhecimento de que o ICMS-DIFAL só poderia ser exigido a partir de 2023.

Alega o embargante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que: i) O acórdão foi omisso quanto à impossibilidade de restituição de valores via mandado de segurança, diante da Súmula 271 do STF; e ii) a decisão não enfrentou a ausência de comprovação dos requisitos do art. 166 do CTN, indispensáveis à repetição do indébito em tributos indiretos. Ao final requer o acolhimento dos aclaratórios para que se excluam eventuais efeitos patrimoniais da decisão e se reconheça a impossibilidade de restituição sem a devida prova.

Em sua manifestação, o embargado ESTADO DO ESPÍRITO SANTO alegou, em face dos embargos da parte autora, que inexiste omissão no julgado, já que o acórdão se posicionou claramente sobre os pontos controvertidos, tendo adotado o entendimento do STF e respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal. Sustenta também que os embargos da parte autora visam apenas rediscutir o mérito da causa. Ao final, requer a total rejeição dos embargos.

Por sua vez, a parte autora, em contrarrazões aos embargos do Estado, defende a adequação do mandado de segurança para declaração do direito à compensação, com base na Súmula 213 do STJ, e sustenta que não há violação à Súmula 271 do STF, já que a sentença teria efeitos apenas prospectivos. Com base nestes fundamentos, requer a rejeição dos aclaratórios do ente estadual.

Era o que havia a relatar. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 28 de agosto de 2025.

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VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado, trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO interpostos por
EVITRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, alegando a existência de vícios no acórdão proferido pela 3ª Câmara Cível do TJES, que manteve sentença concessiva parcial da segurança para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Alega a embargante EVITRA, em síntese, que: i) O acórdão foi omisso quanto à pendência de julgamento final das ADIs 7066 e 7070 no STF, que ainda não transitaram em julgado; e ii) a decisão não apreciou de forma expressa a necessidade de aplicação do princípio da anterioridade anual (art. 150, III, “b”, da CF), além da anterioridade nonagesimal. Com base nestes fundamentos, requer o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado das ADI’s ou, subsidiariamente, o reconhecimento de que o ICMS-DIFAL só poderia ser exigido a partir de 2023.

Alega o embargante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que: i) O acórdão foi omisso quanto à impossibilidade de restituição de valores via mandado de segurança, diante da Súmula 271 do STF; e ii) a decisão não enfrentou a ausência de comprovação dos requisitos do art. 166 do CTN, indispensáveis à repetição do indébito em tributos indiretos. Ao final requer o acolhimento dos aclaratórios para que se excluam eventuais efeitos patrimoniais da decisão e se reconheça a impossibilidade de restituição sem a devida prova.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo a analise dos recursos e, para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo a Ementa do Acórdão sobre o qual se funda a insurgência dos embargantes, “
in verbis
”:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COBRANÇA A PARTIR DE 05/04/2022. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto contra sentença que, em mandado de segurança, declarou a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, julgando extinto o feito com resolução de mérito.

A apelante sustenta que a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 viola os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, pugnando pela declaração de inexigibilidade do tributo durante todo o ano de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 está sujeita ao princípio da anterioridade anual ou apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal, previsto na alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, conforme disposto no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A Emenda Constitucional nº 87/2015 exigiu a edição de Lei Complementar para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS.

5. A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, supriu tal exigência, prevendo expressamente, em seu artigo 3º, a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, o que foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs nº 7070, 7066 e 7078.

6. A Suprema Corte, ao julgar o Tema 1093 e as referidas ADIs, declarou constitucional a cláusula de vigência da Lei Complementar nº 190/2022, assentando que a cobrança do ICMS-DIFAL poderia ser exigida a partir de 05/04/2022, respeitado o prazo de 90 dias da publicação da norma.

7. A sentença de primeiro grau, ao declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL somente durante o período de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, observou corretamente a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.

Tese de julgamento:

A Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta o ICMS-DIFAL, observa o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF), sendo válida a cobrança do tributo a partir de 05/04/2022, nos termos da decisão do STF no julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7078.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1287019 (Tema 1093); STF, ADIs nº 7066, 7070 e 7078.

Pois bem, a teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração,
ainda que para fins de prequestionamento
, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para:
i)
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição interna;
ii)
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e
iii)
corrigir erro material.

Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada que visa ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional e, portanto, inviável para rediscussão de matéria já decidida.

Conforme esclarece o doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves:

A
omissão
refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC). [...] A
obscuridade
, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. [...] O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a
contradição
, verifica sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. [...]
Erro material
é aquele facilmente perceptível e que não corresponda de forma evidente à vontade do órgão prolator da decisão. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2016. p. 1.590/1.592). grifei.

Feitos estes esclarecimentos, destaco que o ponto central da questão é verificar se houve vício no acórdão proferido por esta 3ª Câmara Cível, apto a ensejar o acolhimento ou não dos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO interpostos por ambas as partes.

O caso discutido refere-se a mandado de segurança em que se pleiteia a não exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, com base na tese de que a LC nº 190/2022, ao instituir a cobrança do tributo, estaria sujeita à anterioridade anual e nonagesimal, sendo a cobrança somente válida a partir de 2023.

O ato embargado foi no sentido de que a exigência do ICMS-DIFAL seria válida a partir de 05/04/2022, observando apenas o princípio da anterioridade nonagesimal, em conformidade com o art. 3º da LC 190/2022 e com o entendimento do STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078.

Análise dos embargos da parte autora:

O acórdão embargado enfrentou expressamente a controvérsia quanto à vigência da LC 190/2022, adotando o entendimento vinculante do STF no sentido da validade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, afastando assim a necessidade de observar a anterioridade anual.

Embora a embargante alegue omissão quanto ao trânsito em julgado das ADIs, essa circunstância não impede a aplicação do entendimento consolidado pelo STF, nos termos do art. 927, V do CPC, que confere força obrigatória a decisões em controle concentrado de constitucionalidade.

Ademais, o acórdão apresenta linha argumentativa coerente e completa, com base na jurisprudência do STF, não havendo qualquer vício de omissão, contradição ou obscuridade. A pretensão da embargante é revisitar o mérito, o que é incabível em sede de embargos de declaração.

Análise dos embargos do Estado:

No ponto, assiste razão parcial ao ente estatal. O acórdão não enfrentou expressamente os seguintes pontos relevantes:

Impossibilidade de reconhecimento de efeitos patrimoniais retroativos via mandado de segurança, nos termos da Súmula 271 do STF;

Ausência de comprovação de que a empresa arcou com o ônus financeiro do tributo, nos termos do art. 166 do CTN, o que é imprescindível em se tratando de tributo indireto.

Embora o acórdão tenha tratado da inexigibilidade do ICMS-DIFAL por 90 dias, não delimitou os efeitos da decisão, podendo gerar interpretações de que teria reconhecido o direito à repetição/compensação dos valores pagos sem as devidas cautelas.

Assim, para evitar dúvidas de interpretação e assegurar a correção jurídica da decisão, é necessário aclarar o julgado, sem modificar seu conteúdo decisório, esclarecendo:

Que a decisão não reconhece efeitos patrimoniais retroativos;

Que eventual restituição dependerá de comprovação nos moldes do art. 166 do CTN.

Prequestionamento:

Registro, por fim, que o afunilado expediente recursal sub examine também não se presta para prequestionar matéria já examinada pela decisão como forma de galgar a interposição de recursos às Cortes Superiores, orientação da qual não destoa à jurisprudência extraída desta Corte, senão, vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA – INVIABILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO IMPROVIDO. 1-Com a alegação de contradição pretende o embargante, na verdade, uma nova discussão do julgado, matéria esta inviável de ser reconhecida. 2 –
“O recurso de embargos de declaração não é a via adequada para rediscutir matéria já decidida pela decisão objurgada, tampouco se presta para prequestionar questão apta a admitir oportuno manejo de recursos aos Tribunais Superiores
.” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24000091967, Relator : CARLOS ROBERTO MIGNONE, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03⁄10⁄2011, Data da Publicação no Diário: 17⁄10⁄2011). 3 - Não há que se falar em embargos declaratórios com fins de prequestionamento se os argumentos invocados já foram devidamente analisados no acórdão, sendo desnecessária a menção expressa aos dispositivos de lei que possivelmente serão enfrentados nas Cortes Superiores. 4 - Recurso improvido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24120251723, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/06/2014, Data da Publicação no Diário: 26/06/2014)[não existem destaques no original]

No mesmo sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA OMISSÃO. MANIFESTAÇÃO SOBRE TODOS OS PONTOS TRAZIDOS NO RECURSO. NÃO OBRIGATORIEDADE. MANIFESTA INTENÇÃO DE PREQUESTIONAMENTO E DE REFORMA DO JULGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O recurso de embargos de declaração possui função de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição. [...] 3. Ademais,
mesmo para situações de prequestionamento, necessário que o embargante indique em suas razões a possível ocorrência de uma das situações do artigo 535 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu
. (TJES; EDcl-AG-AI 0043565-55.2014.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 28/04/2015; DJES 06/05/2015) [não existem destaques no original]

Saliento ainda que, em decorrência da própria previsão do art. 1.025 CPC, já serão considerados incluídos no acórdão os elementos que a embargante suscitou para fins de prequestionamento, sendo desnecessário o manejo dos aclaratórios para este fim.

DISPOSITIVO

Ante o exposto
:

NEGO PROVIMENTO
aos embargos de declaração opostos por
EVITRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
, por inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, tendo em vista que o acórdão enfrentou adequadamente todas as questões relevantes ao julgamento;

DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
apenas para fins de esclarecimento
, sem efeitos modificativos, para registrar que:
a)
A decisão não reconhece efeitos patrimoniais pretéritos decorrentes da concessão da segurança
, em conformidade com a
Súmula 271 do STF
;
b)
A repetição ou compensação de valores eventualmente pagos dependerá da comprovação da assunção do encargo tributário ou da autorização expressa de quem o suportou
, nos termos do
art. 166 do CTN
.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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