Tribunal: TJES
Processo: 5017971-70.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELAÇÃO E
REMESSA NECESSÁRIA Nº
5017971-70.2022.8.08.0024

EMBTE
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBDO
:
C M R INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÕES. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos contra acórdão que, em apelação cível, reconheceu a inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, no período anterior à observância da anterioridade nonagesimal prevista na Lei Complementar nº 190/2022, admitindo a restituição e compensação de valores indevidamente recolhidos. O ente público alega omissões quanto: (i) à vedação de efeitos patrimoniais pretéritos em mandado de segurança (Súmula 271 do STF); (ii) à ausência de comprovação dos requisitos do art. 166 do CTN; (iii) à inexistência de lei autorizadora específica para a compensação tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o acórdão embargado incorreu em omissão quanto às alegações do Estado do Espírito Santo sobre limitações ao reconhecimento de efeitos financeiros e compensatórios em mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Embargos de declaração se prestam apenas a sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não servindo à rediscussão da matéria já apreciada.

A jurisprudência pacífica do STJ (Tema 118 dos recursos repetitivos) admite a utilização do mandado de segurança para declarar o direito à compensação de tributos indevidamente recolhidos, independentemente da apuração imediata dos valores, a ser realizada posteriormente na esfera administrativa.

O art. 165, I, do CTN assegura ao contribuinte o direito à repetição de tributos pagos indevidamente, alcançando o ICMS-DIFAL recolhido durante o período de anterioridade nonagesimal da LC nº 190/2022.

O acórdão embargado analisou expressamente a questão da restituição/compensação, alinhando-se a precedentes do STJ e do próprio TJES, inexistindo omissão quanto às matérias suscitadas pelo embargante.

O inconformismo do Estado com o resultado do julgamento não autoriza a rediscussão da causa por meio de embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Embargos de declaração não constituem via própria para rediscutir o mérito da decisão, destinando-se apenas a sanar vícios formais.

É cabível, em mandado de segurança, a declaração do direito à compensação ou restituição de tributos recolhidos indevidamente, conforme entendimento consolidado pelo STJ em sede de recurso repetitivo.

A restituição ou compensação do ICMS-DIFAL recolhido antes da observância da anterioridade nonagesimal da LC nº 190/2022 decorre diretamente do art. 165, I, do CTN.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "c"; CTN, arts. 165, I; 166 e 170. Súmulas STF nºs 269 e 271.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2022; STJ, REsp 1.365.095/SP (Tema 118), Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Seção, j. 13.02.2019, DJe 11.03.2019; STJ, AgInt nos EDcl no RMS 32.876/MS, Rel. Min. Afrânio Vilela, 2ª Turma, j. 18.03.2024, DJe 22.03.2024; STJ, EDcl no REsp 1.497.831/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 2ª Seção, j. 26.04.2017, DJe 04.05.2017; TJES, Apelação nº 5011367-93.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, 4ª Câmara Cível, j. 27.09.2024; TJES, Apelação nº 0002839-92.2021.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível, j. 13.08.2024; TJES, Apelação nº 5030472-56.2022.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, j. 16.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5017971-70.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: C M R INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELAÇÃO E
REMESSA NECESSÁRIA Nº
5017971-70.2022.8.08.0024

EMBTE
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBDO
:
C M R INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÕES. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos contra acórdão que, em apelação cível, reconheceu a inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, no período anterior à observância da anterioridade nonagesimal prevista na Lei Complementar nº 190/2022, admitindo a restituição e compensação de valores indevidamente recolhidos. O ente público alega omissões quanto: (i) à vedação de efeitos patrimoniais pretéritos em mandado de segurança (Súmula 271 do STF); (ii) à ausência de comprovação dos requisitos do art. 166 do CTN; (iii) à inexistência de lei autorizadora específica para a compensação tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o acórdão embargado incorreu em omissão quanto às alegações do Estado do Espírito Santo sobre limitações ao reconhecimento de efeitos financeiros e compensatórios em mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Embargos de declaração se prestam apenas a sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não servindo à rediscussão da matéria já apreciada.

A jurisprudência pacífica do STJ (Tema 118 dos recursos repetitivos) admite a utilização do mandado de segurança para declarar o direito à compensação de tributos indevidamente recolhidos, independentemente da apuração imediata dos valores, a ser realizada posteriormente na esfera administrativa.

O art. 165, I, do CTN assegura ao contribuinte o direito à repetição de tributos pagos indevidamente, alcançando o ICMS-DIFAL recolhido durante o período de anterioridade nonagesimal da LC nº 190/2022.

O acórdão embargado analisou expressamente a questão da restituição/compensação, alinhando-se a precedentes do STJ e do próprio TJES, inexistindo omissão quanto às matérias suscitadas pelo embargante.

O inconformismo do Estado com o resultado do julgamento não autoriza a rediscussão da causa por meio de embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Embargos de declaração não constituem via própria para rediscutir o mérito da decisão, destinando-se apenas a sanar vícios formais.

É cabível, em mandado de segurança, a declaração do direito à compensação ou restituição de tributos recolhidos indevidamente, conforme entendimento consolidado pelo STJ em sede de recurso repetitivo.

A restituição ou compensação do ICMS-DIFAL recolhido antes da observância da anterioridade nonagesimal da LC nº 190/2022 decorre diretamente do art. 165, I, do CTN.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "c"; CTN, arts. 165, I; 166 e 170. Súmulas STF nºs 269 e 271.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2022; STJ, REsp 1.365.095/SP (Tema 118), Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Seção, j. 13.02.2019, DJe 11.03.2019; STJ, AgInt nos EDcl no RMS 32.876/MS, Rel. Min. Afrânio Vilela, 2ª Turma, j. 18.03.2024, DJe 22.03.2024; STJ, EDcl no REsp 1.497.831/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 2ª Seção, j. 26.04.2017, DJe 04.05.2017; TJES, Apelação nº 5011367-93.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, 4ª Câmara Cível, j. 27.09.2024; TJES, Apelação nº 0002839-92.2021.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível, j. 13.08.2024; TJES, Apelação nº 5030472-56.2022.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, j. 16.10.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELAÇÃO E
REMESSA NECESSÁRIA Nº
5017971-70.2022.8.08.0024

EMBTE
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBDO
:
C M R INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Trata-se de
recurso de
embargos de declaração
interposto
pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
uma vez que irresignado com o v. acórdão
inserido no id.11226495,

sob argumento de que estão configuradas omissões relativas a
impossibilidade de efeitos financeiros pretéritos em mandado de segurança; a
usência de
c
omprovação dos
r
equisitos do
a
rt. 166 do CTN
e de
Lei
a
utorizadora
e
specífica para
c
ompensação
t
ributária,
mencionando o contido no a
rt. 170 do CTN.

Na sentença foram acolhidos de forma parcial os pedidos formulados no
writ
para acolher a
compensação dos valores atinentes ao ICMS-DIFAL, indevidamente recolhidos ao Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022.

Por exame do apelo restou consignado
n
o
acórdão embargado,
a seguir destacado e
ementado, na oportunidade, sob a relatoria do eminente Des. Fábio Brasil Nery:

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DE ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. EXIGIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PROVIMENTO PARCIAL
.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado por C M R Indústria e Comércio Ltda, concedeu parcialmente a segurança para afastar a exigência do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes durante o ano de 2022, em razão da ausência de observância à anterioridade nonagesimal prevista na Constituição Federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o Estado do Espírito Santo pode exigir o recolhimento do DIFAL de ICMS a partir de 1º/01/2022, à luz da Lei Complementar nº 190/2022 e da modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1.093 do STF; (ii) estabelecer se a compensação dos valores recolhidos indevidamente antes da vigência da Lei Complementar é possível.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exigência do DIFAL de ICMS pressupõe a edição de lei complementar, conforme decidido pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral, sendo inválida a cobrança antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.

A Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar a cobrança do DIFAL, determina que seus efeitos somente podem ocorrer após a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

O STF, na ADI nº 7066, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência da Lei Complementar nº 190/2022, que condiciona a eficácia da norma ao decurso de 90 dias de sua publicação, reafirmando a necessidade de respeitar o princípio da noventena.

A compensação de valores indevidamente recolhidos antes do prazo de anterioridade nonagesimal é admitida, conforme entendimento consolidado no âmbito desta Corte.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A cobrança do DIFAL de ICMS, nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, somente é exigível após a observância da anterioridade nonagesimal prevista na Lei Complementar nº 190/2022.

É permitida a compensação de valores indevidamente recolhidos antes do prazo de anterioridade nonagesimal.

Deste modo, tal qual se verifica, a
conclusão adotada após exame colegiado da apelação do
ente tributante,
foi para dar
provimento parcial ao
recurso e
“
reconhecer a exigibilidade do DIFAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado a partir de 05/04/2022
”.

Pois bem.

A
primeira omissão
apontada, refere-se a
impossibilidade de
que ocorram
efeitos financeiros pretéritos em mandado de
segurança,
por óbice ao contido na Súmula 271 do STF;

a segunda
,
sobre a
a
usência de
c
omprovação dos
r
equisitos do
a
rt. 166 do CTN,
aduzindo que o direito à repetição do indébito exige a comprovação de que o impetrante não repassou o encargo financeiro a terceiros
e a terceira omissão,
sobre
a ausência

de
Lei
a
utorizadora
e
specífica para
c
ompensação
t
ributária
.

C
onsignou o eminente Relator:

[...]
Registro, por fim, ser firme a orientação desta Corte no sentido de que “O reconhecimento da impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL antes do prazo de anterioridade nonagesimal autoriza a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente.” (Apelação Cível nº 5011367-93.2022.8.08.0024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data: 27/Sep/2024)

Mostra-se escorreita, destarte, a sentença vergastada no ponto em que determinou a compensação de eventuais créditos tributários.

[...]

Com efeito,
no âmbito da declaração do direito de restituição ou compensação de valores advindos da cobrança indevida pelo fisco, em que pese os verbetes sumulares nº 269
1
e 271
2
do Supremo Tribunal Federal acerca da impossibilidade de discutir direitos patrimoniais em mandado de segurança com efeitos pretéritos, verifica-se o Superior Tribunal de Justiça, na dinâmica dos Recursos Repetitivos, passou a e permitir a compensação de tributos pagos indevidamente pelo contribuinte, a período anterior nas hipótese
s

de
[...]
Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco
;
[...]
(Tema 118 -
STJ - REsp: 1365095 SP 2013/0013296-0, Relator.: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 13/02/2019, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 11/03/2019),
precedente de observância obrigatória, cujo entendimento foi aplicado e que continua sendo externado, conforme a seguir destacado:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. VIA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE CONCEDEU A SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1 .
A jurisprudência deste STJ é pacífica ao afirmar que o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação de tributos, de forma que, concedida a ordem, o pedido deve ser requerido na esfera administrativa
. 2. Deve ser negado provimento ao agravo interno quando não apresentados pela parte agravante, argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 3 . Agravo interno conhecido e não provido. (STJ - AgInt nos EDcl no RMS: 32876 MS 2010/0160421-5, Relator.: Ministro AFRÂNIO VILELA, Data de Julgamento: 18/03/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2024)

Consigne-se ainda que o art. 165, I, do Código Tributário Nacional assegura ao contribuinte o direito à repetição de tributos pagos indevidamente, hipótese que alcança o ICMS-DIFAL recolhido durante o período de anterioridade nonagesimal da Lei Complementar no 190/2022, conforme se verifica nos precedentes a seguir indicados:
TJES, Apelação no 0002839-92.2021.8.08.0024, Relator: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 13/08/2024
3
; TJES, Apelação no 5030472-56.2022.8.08.0024, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 16/10/2024
.

Deste modo
,
foram aplicados os entendimentos de
observância obrigatória,
devendo o interessado apenas observar a forma para que seja restituído ou compensado o valor pago indevidamente, o que foi ressalvado na sentença
4
, revelando a inexistência de
vício a ser sanado.

Conclui-se, com isso, que
o intuito do recorrente não é de esclarecer qualquer vício, mas sim viabilizar uma nova apreciação da causa, o que não se permite em sede de aclaratórios, impondo-se, para tanto, a utilização das vias recursais pertinentes a manifestar seu inconformismo e o consequente desejo reformador, consoante iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“
[...].
1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão, contradição ou erro material porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso
. 2. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1497831/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/04/2017, DJe 04/05/2017)

Consoante também já sedimentado na jurisprudência
“
A adoção, no acórdão embargado, de posição contrária aos interesses da parte embargante, não autoriza a oposição dos embargos de declaração, porquanto inservível para rejulgamento da matéria”
5
,
motivo pelo qual deve ser mantido o voto
tal qual
lançado.

Feitas estas considerações,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

2

Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

3
[...] 5. Destarte, a sentença declaratória de existência de crédito tributário se presta não só para embasar pedido de compensação, como também para amparar o pleito de restituição da quantia devida, seja pela via administrativa ou mediante ajuizamento de ação própria, onde serão analisados os requisitos para que o contribuinte substituto obtenha eventual restituição/compensação. [...] (TJES, Apelação no 0002839-92.2021.8.08.0024, Relator: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 13/08/2024)

4

[...]
ACOLHO PARCIALMENTE
o direito da Impetrante quanto à compensação dos valores atinentes ao ICMS-DIFAL, indevidamente recolhidos ao Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022, devendo a apresentação dos respectivos comprovantes de recolhimento indevido serem apresentados na esfera administrativa, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e o controle do procedimento compensatório, nos termos da Súmula 213 e da compreensão firmada no Tema/Repetitivo 118, do Egrégio STJ.
[...]

5
EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1420294/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/05/2017, DJe 30/05/2017)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.