Tribunal: TJES
Processo: 0000991-57.2019.8.08.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL INVIÁVEL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTOR FIXADO NO MÍNIMO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta por Bruno Oliveira dos Santos contra sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06), à pena de 05 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:

(i) saber se há elementos para absolver o réu por insuficiência de provas quanto à autoria do delito;

(ii) verificar se é cabível a desclassificação da conduta para o crime de uso pessoal de entorpecentes (art. 28 da Lei de Drogas);

(iii) examinar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em grau máximo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação do réu encontra-se amparada em provas seguras da materialidade e da autoria, especialmente os depoimentos dos policiais e os laudos periciais, que demonstram a posse de 62,9g de maconha em local público, fracionada e acompanhada de dinheiro trocado.

4. As circunstâncias do caso afastam a tese de uso pessoal, não havendo elementos objetivos que indiquem destinação exclusiva ao consumo próprio.

5. Embora reconhecida a primariedade do réu, a redução da pena pelo tráfico privilegiado foi corretamente fixada no mínimo (1/6), tendo em vista a quantidade da droga, o local da apreensão e a presença de menor de idade no momento do flagrante, o que justifica a menor benesse legal.

6. Honorários advocatícios fixados em favor da advogada dativa pela atuação recursal, nos termos da jurisprudência e normativas pertinentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A configuração do crime de tráfico de drogas prescinde de flagrante de comercialização, sendo suficiente a presença de elementos objetivos que indiquem destinação mercantil da substância.

2. A aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser modulada com base nas circunstâncias concretas do caso, não sendo obrigatória sua fixação no patamar máximo.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Lei 11.343/06, arts. 28, 33, caput e § 4º, e art. 40, VI;
CPP, art. 386, VI;

CF/88, art. 5º, LIV.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no HC 861764/PR, Rel. Des. Conv. JESUÍNO RISSATO, j. 10.06.2024, DJe 20.06.2024;
STJ, REsp 2076613/SP, Rel. Min. DANIELA TEIXEIRA, j. 17.12.2024, DJe 06.01.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000991-57.2019.8.08.0051

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUNO OLIVEIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL INVIÁVEL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTOR FIXADO NO MÍNIMO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta por Bruno Oliveira dos Santos contra sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06), à pena de 05 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:

(i) saber se há elementos para absolver o réu por insuficiência de provas quanto à autoria do delito;

(ii) verificar se é cabível a desclassificação da conduta para o crime de uso pessoal de entorpecentes (art. 28 da Lei de Drogas);

(iii) examinar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em grau máximo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação do réu encontra-se amparada em provas seguras da materialidade e da autoria, especialmente os depoimentos dos policiais e os laudos periciais, que demonstram a posse de 62,9g de maconha em local público, fracionada e acompanhada de dinheiro trocado.

4. As circunstâncias do caso afastam a tese de uso pessoal, não havendo elementos objetivos que indiquem destinação exclusiva ao consumo próprio.

5. Embora reconhecida a primariedade do réu, a redução da pena pelo tráfico privilegiado foi corretamente fixada no mínimo (1/6), tendo em vista a quantidade da droga, o local da apreensão e a presença de menor de idade no momento do flagrante, o que justifica a menor benesse legal.

6. Honorários advocatícios fixados em favor da advogada dativa pela atuação recursal, nos termos da jurisprudência e normativas pertinentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A configuração do crime de tráfico de drogas prescinde de flagrante de comercialização, sendo suficiente a presença de elementos objetivos que indiquem destinação mercantil da substância.

2. A aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser modulada com base nas circunstâncias concretas do caso, não sendo obrigatória sua fixação no patamar máximo.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Lei 11.343/06, arts. 28, 33, caput e § 4º, e art. 40, VI;
CPP, art. 386, VI;

CF/88, art. 5º, LIV.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no HC 861764/PR, Rel. Des. Conv. JESUÍNO RISSATO, j. 10.06.2024, DJe 20.06.2024;
STJ, REsp 2076613/SP, Rel. Min. DANIELA TEIXEIRA, j. 17.12.2024, DJe 06.01.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar

VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000991-57.2019.8.08.0051

APELANTE: BRUNO OLIVEIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

07

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
BRUNO OLIVEIRA DOS SANTOS
contra sentença proferida às fls. 267/272 pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Pedro Canário/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06, fixando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais de fls. 312/321, o apelante pleiteia, em síntese, a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso de substâncias ilícitas, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, sustentando que a substância apreendida destinava-se ao consumo pessoal. De modo alternativo, requer a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) em seu grau máximo, além da fixação de honorários advocatícios.

As contrarrazões ministeriais, devidamente apresentadas sob o ID nº 14517782, pugnam pelo desprovimento do apelo. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça, acostado ao ID nº 16344688.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo a apreciar
os argumentos nele contidos.

I – DA PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO

A defesa técnica do apelante sustenta a inexistência de provas seguras quanto à autoria do delito de tráfico de drogas pelo qual foi condenado, requerendo sua absolvição com fundamento no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, por entender que os elementos constantes dos autos seriam insuficientes para a condenação.

Entretanto, o pedido absolutório não encontra respaldo no acervo probatório constante dos autos.

Isso porque a materialidade do crime está claramente demonstrada pelo Auto de Apreensão (fl. 23), complementado pelo Laudo de Exame Químico Toxicológico (fl. 173), que atesta que a substância apreendida em poder do réu trata-se de maconha, com peso total de 62,9 g, quantidade considerável e fracionada, típica de destinação mercantil.

No que se refere à autoria, os depoimentos prestados pelos policiais militares Rontgen Pinto Cabral e Rafael Alves de Souza, colhidos em juízo e sob contraditório, são firmes, coerentes e convergentes. Ambos relataram que receberam uma denúncia anônima informando que indivíduos estariam praticando tráfico de drogas nas imediações da rodoviária de Pedro Canário/ES.

No local, abordaram o réu, que estava acompanhado de um adolescente, e com ele encontraram a substância ilícita, além de quantia em dinheiro fracionado, característica frequentemente associada à comercialização de drogas.

Além disso, importa ressaltar que a presença de um menor de idade ao lado do réu, no momento da apreensão, reforça a gravidade da conduta e agrava o contexto fático, revelando uma atuação que expõe pessoas em condição de vulnerabilidade à prática delitiva.

Dessa forma, ainda que o réu alegue que a droga seria de propriedade do adolescente, tal versão foi isolada, não confirmada por nenhuma outra prova dos autos e contrariada pelos depoimentos dos policiais, que afirmaram com segurança que a droga estava com o apelante, o que evidencia a tentativa de se eximir da responsabilidade penal mediante transferência da posse para terceiro.

Diante desse cenário, observa-se que não há dúvida razoável sobre a autoria e a materialidade do crime. Ao contrário, os elementos colhidos nos autos confirmam que o réu portava quantidade relevante de substância entorpecente em local público, com circulação de pessoas, e acompanhado de menor de idade, o que fortalece a configuração do delito de tráfico, nos termos do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

Portanto, não há espaço para aplicação do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, devendo ser mantida a condenação imposta na origem.

II -
DA PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06.

A defesa técnica do apelante Bruno Oliveira dos Santos requer a desclassificação da infração penal prevista no art. 33, caput, da Lei de Drogas, para a conduta descrita no art. 28 da mesma norma, sob o argumento de que a droga encontrada estaria destinada exclusivamente ao consumo próprio.

Todavia, esta pretensão não merece acolhimento diante do conjunto probatório constante dos autos.

Com efeito, restou demonstrado que o apelante foi abordado em local público de grande circulação de pessoas, especificamente na rodoviária de Pedro Canário/ES, estando na companhia de um adolescente, portando 62,9g de maconha e quantia em dinheiro fracionado, circunstâncias que, em conjunto, caracterizam situação típica de tráfico ilícito de entorpecentes

Sobre este assunto, a jurisprudência é firme ao reconhecer que a quantidade e a forma de acondicionamento da droga, associadas ao local e à presença de elementos como dinheiro trocado, são suficientes para afastar a hipótese de consumo pessoal, ainda que o réu alegue ser usuário.

Neste contexto, importa destacar que, para a configuração do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, não é necessário que o agente seja surpreendido no exato momento da venda da substância ilícita, bastando que pratique qualquer uma das condutas típicas descritas no tipo penal, como portar, guardar, trazer consigo ou entregar a terceiros, independentemente de resultado.

Trata-se de crime de mera conduta, que dispensa demonstração de efetiva comercialização da droga para sua caracterização. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. [...].
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, “para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz ainda que gratuitamente”-, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância
[...]. (STJ - AgRg no HC: 861764 PR 2023/0375832-8, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 10/06/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2024).

No presente caso, não há nenhum indício de que a droga de destinasse ao uso exclusivo do apelante, uma vez que as circunstâncias do flagrante revelam elementos objetivos compatíveis com a traficância, o que afasta a possibilidade de desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei Antidrogas.

Dessa forma, mostra-se incabível o pleito de desclassificação, devendo ser mantida a condenação pelo crime de tráfico de drogas, tal como reconhecida na sentença recorrida.

III – DA PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA O REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06

O apelante pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, requerendo a redução no patamar máximo de dois terços, sob o argumento de que é primário, possui bons antecedentes e não integra organização criminosa.

Embora o juízo
a quo
tenha reconhecido a incidência da referida minorante, aplicou-a no patamar mínimo de um sexto, considerando as circunstâncias concretas do caso, decisão essa que se revela adequada diante dos elementos constantes dos autos.

Com efeito, a redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não se aplica de forma automática ou vinculada exclusivamente à primariedade e aos bons antecedentes, devendo sua modulação observar os elementos objetivos e subjetivos do caso concreto, considerando-se, além dos requisitos legais, as circunstâncias do flagrante, a natureza e a quantidade da droga, o local da apreensão, a forma de atuação do agente e sua eventual inserção em dinâmica delitiva reiterada.

Nesse contexto, os elementos constantes dos autos evidenciam uma atuação criminosa que ultrapassa o envolvimento meramente episódico com o tráfico de entorpecentes, tendo em vista que o apelante foi flagrado com quantidade significativa de maconha, totalizando 62,9 gramas, acondicionada de forma compatível com a comercialização, além de estar em posse de quantia em dinheiro fracionado, o que reforça o indicativo de atividade mercantil ilícita. A apreensão ocorreu em local público de intensa circulação, especificamente na rodoviária de Pedro Canário, circunstância que revela elevado grau de exposição social e potencial risco à coletividade.

Soma-se a isso a circunstância de o réu estar na companhia de um adolescente no momento da abordagem, o que torna mais grave o contexto da prática delitiva e sugere uma atuação não isolada, mas articulada com o ambiente de criminalidade local.

Para o Superior Tribunal de Justiça (STJ), a fração de diminuição da pena relativa ao § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) pode e deve ser modulada com base em circunstâncias concretas do caso, mesmo quando todos os requisitos legais estejam presentes. Vejamos:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DE REDUÇÃO EM 1/6. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. SÚMULA 83/STJ. DESPROVIMENTO. [...]. 4.
A jurisprudência do STJ admite a modulação da fração de redução com base na quantidade e na natureza das drogas, desde que esses elementos sejam sopesados exclusivamente na terceira fase da dosimetria, sem gerar bis in idem. 5. No caso, o Tribunal de origem fixou a fração de redução em 1/6 devido à apreensão de quase 600 g de drogas, incluindo crack e cocaína, de alto potencial lesivo, o que se mostra proporcional e em consonância com a jurisprudência desta Corte.
6. Estando a decisão recorrida em harmonia com a jurisprudência do STJ, aplica-se a Súmula 83/STJ, que obsta o conhecimento do recurso especial quando o acórdão recorrido está alinhado com entendimento consolidado. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (STJ – REsp: 2076613 SP 2023/0193163-2, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/01/2025).

No presente caso, tais elementos demonstram que, embora o réu seja tecnicamente primário, sua conduta não se insere no perfil do traficante eventual, razão pela qual a limitação da causa de diminuição ao patamar mínimo de um sexto se mostra proporcional, adequada e devidamente fundamentada.

Dessa forma, deve ser mantida a fração de redução aplicada na sentença, não havendo amparo legal nem fático para sua ampliação, uma vez que a decisão está em consonância com os princípios da individualização da pena, da legalidade e da proporcionalidade.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo integralmente a sentença recorrida, por seus próprios fundamentos.

Além disso, fixo honorários advocatícios recursais em favor da advogada dativa Dra. Joselita Assis de Lima (OAB 000171A/ES), no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), por sua atuação em Segunda Instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

07

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Helimar Pinto - Acompanho o Eminente Relator.

Des. Ubiratan Almeida Azevedo - Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.