Tribunal: TJES
Processo: 5022537-62.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Creditamento; Compensação
Data de julgamento: 2025-06-03

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. CREDITAMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. BENS DE USO E CONSUMO. ART. 101, VIII, DO RICMS/ES. NÃO CUMULATIVIDADE. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas contra sentença que reconheceu o direito da impetrante de promover o creditamento do valor correspondente ao diferencial de alíquota de ICMS pago na entrada de mercadoria destinada ao seu ativo imobilizado e a seu uso e consumo, que deverá ser aproveitado na forma dos arts. 20, § 5º e 33, III, da Lei Complementar 87/96 e no art. 49, § 4º, da Lei Estadual nº 7.000/2001, ficando assegurado à impetrante o direito à restituição e/ou compensação dos valores, observado o prazo prescricional quinquenal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível o creditamento do ICMS relativo ao diferencial de alíquota (DIFAL) sobre bens de uso e consumo; e (ii) saber se a apropriação do crédito deve observar a sistemática do art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A vedação imposta pelo art. 101, VIII, do RICMS/ES extrapola os limites legais fixados pela LC nº 87/1996 e pela Lei Estadual nº 7.000/2001, sendo considerada ilegal.

O STF, na ADI nº 4.623, declarou inconstitucional a restrição ao creditamento do ICMS-DIFAL, por ofensa ao princípio da não cumulatividade previsto no art. 155, § 2º, I e II, da CF/1988.

A jurisprudência do TJES corrobora a ilegalidade da vedação contida no art. 101, VIII, do RICMS/ES, autorizando o creditamento inclusive para bens de uso e consumo.

Quanto à apropriação dos créditos de bens do ativo imobilizado, deve-se observar a sistemática prevista no art. 49, § 4º, I, da Lei Estadual nº 7.000/2001.
Já em relação aos bens de uso e consumo, como inexiste previsão específica na referida lei, deve ser observado o princípio da não cumulatividade, que determina seja compensado o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas operações anteriores (
caput
do art. 49 da Lei Estadual 7.000/2001 e art. 155, § 2º, I, CF).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento:
“1. É ilegal a vedação imposta pelo art. 101, VIII, do RICMS/ES ao creditamento do ICMS-DIFAL, inclusive em relação a bens de uso e consumo. 2. O aproveitamento do crédito de bens destinados ao ativo imobilizado deve observar a sistemática do art. 49, § 4º, I, da Lei Estadual nº 7.000/2001; E, em relação aos bens de uso e consumo, aplica-se o
caput
do art. 49 da Lei Estadual 7.000/2001 e art. 155, § 2º, I, CF.”

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5022537-62.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CHEMTRADE BRASIL LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. CREDITAMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. BENS DE USO E CONSUMO. ART. 101, VIII, DO RICMS/ES. NÃO CUMULATIVIDADE. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas contra sentença que reconheceu o direito da impetrante de promover o creditamento do valor correspondente ao diferencial de alíquota de ICMS pago na entrada de mercadoria destinada ao seu ativo imobilizado e a seu uso e consumo, que deverá ser aproveitado na forma dos arts. 20, § 5º e 33, III, da Lei Complementar 87/96 e no art. 49, § 4º, da Lei Estadual nº 7.000/2001, ficando assegurado à impetrante o direito à restituição e/ou compensação dos valores, observado o prazo prescricional quinquenal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível o creditamento do ICMS relativo ao diferencial de alíquota (DIFAL) sobre bens de uso e consumo; e (ii) saber se a apropriação do crédito deve observar a sistemática do art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A vedação imposta pelo art. 101, VIII, do RICMS/ES extrapola os limites legais fixados pela LC nº 87/1996 e pela Lei Estadual nº 7.000/2001, sendo considerada ilegal.

O STF, na ADI nº 4.623, declarou inconstitucional a restrição ao creditamento do ICMS-DIFAL, por ofensa ao princípio da não cumulatividade previsto no art. 155, § 2º, I e II, da CF/1988.

A jurisprudência do TJES corrobora a ilegalidade da vedação contida no art. 101, VIII, do RICMS/ES, autorizando o creditamento inclusive para bens de uso e consumo.

Quanto à apropriação dos créditos de bens do ativo imobilizado, deve-se observar a sistemática prevista no art. 49, § 4º, I, da Lei Estadual nº 7.000/2001.
Já em relação aos bens de uso e consumo, como inexiste previsão específica na referida lei, deve ser observado o princípio da não cumulatividade, que determina seja compensado o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas operações anteriores (
caput
do art. 49 da Lei Estadual 7.000/2001 e art. 155, § 2º, I, CF).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento:
“1. É ilegal a vedação imposta pelo art. 101, VIII, do RICMS/ES ao creditamento do ICMS-DIFAL, inclusive em relação a bens de uso e consumo. 2. O aproveitamento do crédito de bens destinados ao ativo imobilizado deve observar a sistemática do art. 49, § 4º, I, da Lei Estadual nº 7.000/2001; E, em relação aos bens de uso e consumo, aplica-se o
caput
do art. 49 da Lei Estadual 7.000/2001 e art. 155, § 2º, I, CF.”

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5022537-62.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CHEMTRADE BRASIL LTDA
Advogados do(a) APELANTE: CAIO VINICIUS KUSTER CUNHA - ES11259-A, RICARDO BARROS BRUM - ES8793-A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Os recursos serão analisados de forma conjunta, tendo em vista que toda a matéria foi devolvida ao conhecimento deste Tribunal de Justiça.

O Estado do Espírito Santo sustenta que não há direito líquido e certo ao creditamento do ICMS-DIFAL, especialmente no tocante a bens de uso e consumo, conforme a vedação constante no art. 101, VIII, do RICMS/ES. Afirma que o DIFAL é débito, e não crédito tributário, e que sua compensação violaria a sistemática do ICMS. Subsidiariamente, requer, caso mantido o direito ao crédito, que este siga as regras do art. 49, da Lei Estadual nº 7.000/2001, que impõe que a
“apropriação será feita à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) por mês”
.

Já a apelante
Chemtrade
afirma que o dispositivo da sentença não deixou claro qual o fundamento legal para o aproveitamento do crédito relativo aos bens de uso e consumo.

Pois bem.

Em que pese as alegações do ente público estatal, a sentença de primeiro grau está fundamentada em julgados deste Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, especialmente no julgamento da ADI nº 4.623, por meio da qual a Corte Constitucional concluiu que a conduta do fisco de impossibilitar o creditamento resultante de diferencial de alíquota de ICMS promove
“a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República”
.

De igual forma, este Tribunal de Justiça entende que
“o art. 101, inc. VIII, do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo ultrapassara os limites da LC 87/96 (art. 20, caput) e também da Lei Estadual nº 7.000/2001 (art. 49), criando uma vedação à compensação do tributo supracitado o caso do diferencial de alíquotas, circunstância que já fora rechaçada por esta Egrégia Corte. [...] A partir dessas premissas de raciocínio , demonstrativas da ilegalidade do art, 101, VIII, do RICMS, não se pode reputar ilegal o creditamento das quantias recolhidas a título de diferencial de alíquotas.”
(AC 021160108680, relator Desembargador Jorge do Nascimento Viana, 4ª Câmara Cível, julgado em 01/03/2021).

Quanto ao dispositivo legal acerca do aproveitamento do crédito - objeto de ambos os recursos -, a sentença, expressamente, aplicou a sistemática prevista no art. 49, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

De tal modo, em relação ao aproveitamento do crédito relativo aos bens destinados ao ativo imobilizado, aplica-se o inc. I, do art. § 4º, do art. 49, que assim prevê:

Art. 49. Para a compensação a que se refere o art. 48, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

[...]

§ 4.º Para efeito do disposto no caput, relativamente aos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento, destinadas ao
ativo permanente
, deverá ser observado:

I – a apropriação será feita à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;

Já em relação aos bens de uso e consumo, como inexiste previsão específica na referida lei, deve ser observado o princípio da não cumulatividade, que determina seja compensado o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas operações anteriores (
caput
do art. 49 da Lei Estadual 7.000/2001 e art. 155, § 2º, I, CF).

Do exposto, conheço e
nego provimento
aos recursos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão 27.05.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.