Tribunal: TJES
Processo: 5013728-87.2024.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-02

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO POR DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE POR ENVOLVIMENTO ORGANIZADO. PEDIDO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

I. CASO EM EXAME

1. Revisão Criminal ajuizada em face de sentença condenatória, parcialmente reformada em grau recursal, que fixou a pena definitiva de 9 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 930 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. O requerente pleiteia (i) a readequação da pena-base, sob alegação de desproporcionalidade no aumento fundado exclusivamente na quantidade de droga apreendida, e (ii) o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sustentando preenchimento dos requisitos legais e ausência de vínculo com organização criminosa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a exasperação da pena-base em razão da quantidade de droga apreendida observou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; e (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A revisão criminal somente é admitida, nos termos do art. 621 do CPP, em hipóteses taxativas, dentre elas quando a sentença for contrária à evidência dos autos ou ao texto expresso da lei penal.

4. A revisão da dosimetria da pena é cabível apenas diante de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou manifesta desproporcionalidade entre as circunstâncias judiciais desfavoráveis e o quantum de pena fixado.

5. A pena-base foi fixada em 8 anos, com incremento de 3 anos sobre o mínimo legal (5 anos), exclusivamente em razão da quantidade de droga, sem fundamentação idônea que justifique a exasperação superior aos parâmetros usuais de 1/6 ou 1/8, revelando desproporcionalidade.

6. A jurisprudência do STJ admite, em caráter excepcional, frações superiores àquelas usualmente aplicadas, desde que devidamente motivadas, o que não se verificou no caso concreto.

7. O redutor do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo possível seu afastamento com base em elementos concretos dos autos que evidenciem dedicação à atividade criminosa ou vínculo com organização criminosa.

8. No caso, a atuação do réu, ainda que como “mula”, envolveu transporte interestadual de elevada quantidade de entorpecente (223 kg), mediante promessa de pagamento de R$ 12.000,00, em contexto que evidencia organização e habitualidade, afastando a aplicação da causa de diminuição.

9. O redimensionamento da pena-base para 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa, com redução pela confissão (5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 521 dias-multa), seguida de aplicação da causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas (2/5), resulta na pena definitiva de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 729 dias-multa.

10. Em razão do novo quantum de pena, o regime inicial de cumprimento deve ser fixado no semiaberto, conforme art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Pedido parcialmente procedente.

Tese
s
de julgamento
:

1. A revisão criminal da dosimetria da pena é admissível quando verificada desproporcionalidade flagrante na exasperação com base em circunstância judicial desfavorável.

2. A aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, sendo lícito seu afastamento quando o conjunto probatório revela atuação habitual na criminalidade.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 621, I; CP, arts. 59, 65, III, “d”, e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, V, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, RevCrim nº 100180033282, Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, j. 21.11.2018; STJ, AgRg no HC nº 821.464/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 04.12.2023; STJ, AgRg no HC nº 885.148/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 01.07.2024; STJ, HC nº 906.463/AL, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 12.11.2024; STJ, AgRg no HC nº 873.748/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 24.06.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013728-87.2024.8.08.0000

REVISÃO CRIMINAL (12394)

REQUERENTE: JEFFERSON DIEGO FURTADO ROCHA

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO POR DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE POR ENVOLVIMENTO ORGANIZADO. PEDIDO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

I. CASO EM EXAME

1. Revisão Criminal ajuizada em face de sentença condenatória, parcialmente reformada em grau recursal, que fixou a pena definitiva de 9 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 930 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. O requerente pleiteia (i) a readequação da pena-base, sob alegação de desproporcionalidade no aumento fundado exclusivamente na quantidade de droga apreendida, e (ii) o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sustentando preenchimento dos requisitos legais e ausência de vínculo com organização criminosa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a exasperação da pena-base em razão da quantidade de droga apreendida observou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; e (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A revisão criminal somente é admitida, nos termos do art. 621 do CPP, em hipóteses taxativas, dentre elas quando a sentença for contrária à evidência dos autos ou ao texto expresso da lei penal.

4. A revisão da dosimetria da pena é cabível apenas diante de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou manifesta desproporcionalidade entre as circunstâncias judiciais desfavoráveis e o quantum de pena fixado.

5. A pena-base foi fixada em 8 anos, com incremento de 3 anos sobre o mínimo legal (5 anos), exclusivamente em razão da quantidade de droga, sem fundamentação idônea que justifique a exasperação superior aos parâmetros usuais de 1/6 ou 1/8, revelando desproporcionalidade.

6. A jurisprudência do STJ admite, em caráter excepcional, frações superiores àquelas usualmente aplicadas, desde que devidamente motivadas, o que não se verificou no caso concreto.

7. O redutor do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo possível seu afastamento com base em elementos concretos dos autos que evidenciem dedicação à atividade criminosa ou vínculo com organização criminosa.

8. No caso, a atuação do réu, ainda que como “mula”, envolveu transporte interestadual de elevada quantidade de entorpecente (223 kg), mediante promessa de pagamento de R$ 12.000,00, em contexto que evidencia organização e habitualidade, afastando a aplicação da causa de diminuição.

9. O redimensionamento da pena-base para 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa, com redução pela confissão (5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 521 dias-multa), seguida de aplicação da causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas (2/5), resulta na pena definitiva de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 729 dias-multa.

10. Em razão do novo quantum de pena, o regime inicial de cumprimento deve ser fixado no semiaberto, conforme art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Pedido parcialmente procedente.

Tese
s
de julgamento
:

1. A revisão criminal da dosimetria da pena é admissível quando verificada desproporcionalidade flagrante na exasperação com base em circunstância judicial desfavorável.

2. A aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, sendo lícito seu afastamento quando o conjunto probatório revela atuação habitual na criminalidade.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 621, I; CP, arts. 59, 65, III, “d”, e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, V, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, RevCrim nº 100180033282, Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, j. 21.11.2018; STJ, AgRg no HC nº 821.464/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 04.12.2023; STJ, AgRg no HC nº 885.148/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 01.07.2024; STJ, HC nº 906.463/AL, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 12.11.2024; STJ, AgRg no HC nº 873.748/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 24.06.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram o Primeiro Grupo das Câmaras Criminais Reunidas do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, dar parcial procedência ao pedido formulado na Revisão Criminal, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Impedido ou Suspeito
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

REVISÃO CRIMINAL Nº 5013728-87.2024.8.08.0000

REQUERENTE: JEFFERSON DIEGO FURTADO ROCHA

REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
REVISÃO CRIMINAL
ajuizada por
JEFFERSON DIEGO FURTADO ROCHA

em face da r. sentença condenatória reproduzida no ID 9800528, reformada parcialmente pelo acórdão proferido pela C. Segunda Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça (ID 13314445), que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 9 (nove) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 930 (novecentos e trinta) dias-multa.

Pugna o requerente, em síntese,
(i)
a readequação da pena-base, alegando exagero na exasperação e postulando a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) ou, subsidiariamente, 1/3 (um terço) sobre a pena mínima, em razão da valoração negativa da quantidade de droga; e
(ii)
o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei nº 11.343/06), argumentando preencher os requisitos legais e que sua atuação como “mula” do tráfico, ainda que transportando grande quantidade, não configura, por si só, dedicação à atividade criminosa ou integração à organização criminosa

A Douta Procuradoria de Justiça, no parecer de ID 13006257, opinou pelo
não

conhecimento
do expediente e, no mérito, pela
improcedência
do pedido.

Pois bem. Sabe-se que, a qualquer tempo, cabe o ajuizamento de Revisão Criminal nas hipóteses
expressamente
previstas no art. 621 do CPP, de modo que é possível o reexame de processo já coberto pelo manto da coisa julgada diante da constatação de circunstâncias
excepcionalíssimas
.

Todavia, esse reexame não permite a realização de nova valoração de provas com o intuito de absolvição por insuficiência probatória ou a revisão da dosimetria de pena realizada com amparo na discricionariedade do Julgador, uma vez que não possui a mesma amplitude do efeito devolutivo que o recurso de apelação.

Nesse cenário, exige-se que o requerente apresente elementos que descaracterizem o fundamento da condenação, mediante a comprovação da ocorrência de
erro técnico da sentença
, ou do surgimento de novas provas de circunstâncias que determinem a absolvição ou que autorizem a diminuição especial da reprimenda.

Senão vejamos as hipóteses taxativamente estabelecidas no art. 621 do Código de Processo Penal:

Art. 621.
A revisão dos processos findos será admitida:

I –
quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos
;

II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Em outras palavras, o requerente deve demonstrar, em sua petição inicial, de forma cabal, elementos que permitam concluir pela sua absolvição ou pela aplicação de circunstância que o favoreça, não bastando para tal a mera dúvida quanto à aplicação da lei.

Dito isso, verifica-se que o requerente pretende a revisão da sentença condenatória, sustentando que
(i)
a exasperação de 3 (três) anos acima do mínimo legal, em razão exclusivamente da quantidade de droga apreendida, seria desproporcional, tendo em vista os parâmetros de cálculo já previstos pela jurisprudência majoritária;
(ii)
preenche os requisitos legais para que seja reconhecido o tráfico privilegiado e que sua condição de “mula” não afastaria, por si só, o benefício.

Acerca do tema, sabe-se que este Colegiado possui firme entendimento no sentido de que a reanálise da pena, no bojo da Revisão Criminal, apenas é cabível em caso de flagrante ilegalidade, ou de abuso de poder, que decorre da manifesta desproporção entre a análise das circunstâncias judiciais e a exasperação da reprimenda. Senão vejamos:

REVISÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO CONTRÁRIA ÀS EVIDÊNCIAS DOS AUTOS FUNDAMENTO NO ART. 621, INCISO I, DO CPP IMPOSSIBILIDADE DECISÃO FUNDAMENTA NAS PROVAS PRODUZIDAS REANÁLISE DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE NA REVISÃO CRIMINAL PEDIDO DE REEXAME DA DOSIMETRIA INVIÁVEL PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. Omissis. 4.
A Revisão Criminal ajuizada para corrigir a dosimetria da pena, somente é cabível se restar demonstrada a flagrante ilegalidade ou abuso de poder, as quais ocorrem quando as circunstâncias judiciais não são analisadas em observância às peculiaridades do caso concreto ou quando há manifesta desproporção entre estas circunstâncias judiciais e a elevação da reprimenda, denotando clara ofensa aos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, e aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
. 5. Revisão Criminal julgada improcedente.

(TJES, RevCrim
nº
100180033282, Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa
d
e Mendonça, Câmaras Criminais Reunidas,
J.
21.11.2018)

Sobreleva-se, inclusive, que, segundo o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“a revisão criminal da dosimetria da pena tem cabimento restrito, apenas admitida quando, após o trânsito em julgado, forem descobertas novas provas que demonstrem eventual equívoco do julgador, violação do texto expresso da lei,
ou notória desproporcionalidade na fixação da pena.
”
(STJ, AgRg no HC nº 821.464/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 04.12.2023)

Na hipótese, depreende-se que o magistrado de primeiro grau, para aumentar a pena-base, anotou que:

“Atento ao art. 42 da Lei Federal n.º 11.343/2006, que preceitua a preponderância dos critérios ali descritos sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, arbitro a pena base do delito em espeque.

A culpabilidade foi usual para o tipo. O requerido não é possuidor de maus antecedentes. Não há elementos fidedignos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face à ausência de provas coerentes nos autos. Os motivos do crime – o “lucro fácil” - são ínsito ao tipo. No tocante às circunstâncias do delito, igualmente não entendo serem elas desfavoráveis ao acusado.

Com relação à natureza da droga, se comparado com entorpecentes do quilate do “crack” e da “heroína”, de fato, a popular “maconha” possui um grau de ofensividade à saúde pública de menor potencial ofensivo, pelo que não aquilato essa circunstância em seu desfavor.

Com relação à quantidade da substância, entendo que o montante de padrão superior a 220 quilogramas, que era guardada e acondicionada, efetivamente figura como grande quantidade de droga, especialmente se considerada a realidade da Comarca (cidade do interior e de limitado poder aquisitivo da comunidade local) e a quantidade de usos individuais que esse montante proporciona.

As consequências do crime, embora graves, já são punidas pela própria normatividade do tipo penal. Por fim, anoto que não há como se valorar o comportamento da vítima, que se trata da coletividade, razão pela qual reputo neutros ambos elementos.

Portanto, arbitro a pena base para o delito em questão em 8 anos de reclusão e 800 dias-multa
. (...)”

Denota-se do trecho colacionado que, o édito condenatório, ao valorar negativamente a circunstância preponderante do art. 42 da Lei de Drogas – quantidade da substância entorpecente –, fixou a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, partindo do mínimo legal de 5 (cinco) anos para o delito de tráfico de drogas (art. 33,
caput
).

Como é cediço, a quantidade, natureza e diversidade das drogas constituem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base. A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSE PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...)
2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
3. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade e a natureza da droga apreendida (120 g de cocaína) para elevar a pena-base em 1 ano de reclusão, o que não se mostra desproporcional. (...) 6. Habeas corpus não conhecido.

(HC 431.541/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018) (Grifei)

No caso vertente, a quantidade de maconha apreendida – aproximadamente 220 kg – é, inegavelmente, expressiva e justifica a elevação da pena-base acima do mínimo legal, extrapolando a normalidade do tipo penal, como bem ressaltado na sentença condenatória.

Todavia, a jurisprudência majoritária, notadamente da Corte Cidadã, possui entendimento de que, embora a definição do
quantum
de aumento da pena-base em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis não siga um critério puramente matemático, deve-se buscar um parâmetro que assegure a proporcionalidade e a razoabilidade da exasperação. Contudo, admite-se uma exasperação mais acentuada, desde que devidamente fundamentada.

Com efeito, a majoração da pena-base, em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis – neste caso, a elementar prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/06 –, deve seguir,
em geral
, o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada ao delito ou na fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena abstratamente, estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada circunstância judicial negativa, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Neste viés,
“no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador,
ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas
.”

(STJ, AgRg no HC nº 885.148/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 01.07.2024)

No caso em apreço, como dito, a r. sentença elevou a pena mínima em 3 (três) anos, o que representa um incremento de 3/5 (três quintos) sobre o patamar inicial de 5 (cinco) anos. Isto é, tal aumento, operado com base em uma única circunstância judicial desfavorável – a quantidade da droga –, afigura-se excessivamente desproporcional, mormente quando confrontado com os parâmetros usualmente adotados pela jurisprudência majoritária.

Com efeito, sequer é possível verificar a fundamentação empregada para que fossem utilizados parâmetros diversos para a exasperação, visto que a argumentação externada acerca da quantidade excessiva, se deu unicamente para que a circunstância fosse considerada negativa, isto é, fundamentou a vetorial em si.

Em contrapartida, quando efetuado o cálculo para fixar a reprimenda basilar, o Juízo sentenciante se eximiu de externar suas razões acerca do parâmetro adotado para cômputo da pena-base, o que apenas evidencia ainda mais a desproporcionalidade do
quantum
fixado.

Neste sentido, vejamos:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AUMENTO EXCESSIVO COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME (...) 4.
A pena-base foi majorada com fundamento na quantidade e natureza da droga (11 kg de cocaína e 17,6 g de crack), mas a fração aplicada (3/5) extrapola o entendimento jurisprudencial predominante, que adota frações menores, como 1/6 ou 1/8, salvo fundamentação idônea e concreta para fração superior.
5. A quantidade e natureza das drogas justificam um aumento na pena-base, mas a fração de 3/5 aplicada não encontra fundamentação idônea nos autos. O entendimento consolidado sugere que o aumento deveria ser de 1/6, o que justifica a redução da pena. (...) IV. ORDEM CONCEDIDA PARA REDIMENSIONAR A PENA DO PACIENTE PARA 5 ANOS DE RECLUSÃO, MAIS 500 DIAS-MULTA, EM REGIME INICIAL FECHADO.

(HC n. 906.463/AL, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.) (Grifei)

_______________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NO RITO ELEITO. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. TRÁFICO PRIVILEGIADO INCOMPATÍVEL COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TESE DE PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
REDUÇÃO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE NO AUMENTO DA PENA EM 2/3. FRAÇÃO DE AUMENTO EM 1/2 QUE SE MOSTRA MAIS ADEQUADA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)
4. As instâncias ordinárias apresentaram elementos concretos para justificar a exasperação da pena-base, tendo em vista a desvaloração da quantidade/natureza das drogas apreendidas - quase 14kg de maconha -, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do CP.
Além disso, restou consignado que o paciente exercia o tráfico de forma profissional, como meio de vida, e que o tráfico era exercido em âmbito regional.
Embora haja fundamentação concreta para a exasperação da pena-base, o aumento na fração de 2/3 se mostra desproporcional, sendo de rigor a sua redução para 1/2.
5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 873.748/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) (Grifei)

Feitas tais considerações, entendo que o patamar aplicado deve ser redimensionado para o critério de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador.

Assim, na
1ª fase
da dosimetria, readequado a reprimenda basilar para
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na
2ª fase
, incidente a atenuante da confissão (art. 65, III, “d”, do Código Penal), fixo a pena intermediária em
0
5
(
cinco
) anos,
0
2
(
dois
)
meses
e
15
(
quinze
) dias
de reclusão e
5
21
(
quinhentos
e vinte um
) dias-multa
.

Por fim, pugna o requerente pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e, para a sua aplicação faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

No caso, para afastar a aplicação da redutora, o magistrado utilizou dos seguintes fundamentos:

“(...) Quanto à causa minorante do §4 do art. 33 da Lei de Drogas, o indigitado diploma legal visa beneficiar apenas aquele cujo envolvimento criminoso se mostrou fugaz, mínimo, inicial. Sua incidência não pode ocorrer ao alvedrio dos princípios constitucionais referentes ao mandado de criminalização do tráfico ou mesmo ao princípio da proteção insuficiente, como preconizado por Luciano Feldens.

Destaco que, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.431.091/SP, a Terceira Seção do STJ concluiu que o magistrado sentenciante pode se valer de todos os dados existentes no momento da prolação do édito condenatório para avaliar a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no REsp 1758144/RS).

Na esteira do entendimento do STJ, “[...] o crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente [...]”.

Dessa forma, vejo que no processo em referência lhe é inaplicável a causa de diminuição de pena em referência, consoante vem decidindo o TJES: (...)

No caso vertente, como dito, o requerido tinha todos os elementos para saber que estaria apoiando empreitada delitiva organizada de uma quadrilha destinada ao tráfico de drogas. O profissionalismo da abordagem, do transporte e a quantidade de drogas, associado ao pagamento que receberia, tudo é suficiente para tornar inquestionável a inserção do réu, em caráter voluntário, a uma empreitada criminosa organizada.

Muito embora a sua participação em si, pelo que consta dos autos, tenha se limitado ao transporte em referência - e isso não há provas em sentido contrário - considero que a empreitada habitual e estável na qual o réu se inseriu, o que justifica o afastamento da minorante. Vale destacar que o STF, muito embora tenha rejeitado o afastamento da minorante àquele que atua como "mula" no tráfico de drogas, o STJ tempera este entendimento quando a quantidade de drogas transportada for substancial, como ocorre no caso dos autos (vide julgados tando da 5ª quanto da 6ª Turma, a saber: AgRg no RHC 170050/PR e AgRg no AREsp 2050627/PR). Portanto, me abstenho de aplicar ao réu qualquer causa minorante e, em especial, pelas razões ora expostas, a do §4º do art. 33 da Lei Federal n.º 11.343/2006.”

Por sua vez, o E. Desembargador Relator da Apelação Criminal interposta manteve referida fundamentação e anotou, de forma escorreita, que:

“(...) Quanto ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, não desconheço o entendimento jurisprudencial de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria (nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena), configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712) - (REsp n. 1887511/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021) - (AgRg no HC n. 732.708/SC, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 16/5/2022).

Todavia, no caso dos autos, observo que o juízo de primeiro grau não fundamentou a sua inaplicabilidade apenas em razão da quantidade da droga apreendida. Destacou-se que “o profissionalismo da abordagem, do transporte e a quantidade de drogas, associado ao pagamento que receberia, tudo é suficiente para tornar inquestionável a inserção do réu, em caráter voluntário, a uma empreitada criminosa organizada”.

Ora, o transporte entre dois Estados da Federação, somado à quantidade de droga transportada (223kg de maconha), além do fato de que receberia cerca de R$ 12.000,00 (doze) mil reais pela conduta, demonstram que o apelante possuía envolvimento com grupo criminoso, devendo, portanto ser afastada a causa de diminuição de pena pretendida. Deste modo, entendo como correto o afastamento da causa de diminuição de pena
. (...)”

Desta forma, em detida análise, verifico que o redutor do tráfico privilegiado foi afastado com base em elementos concretos extraídos dos autos, que, de fato, afastam a possibilidade de enquadramento do requerente na benesse.

Vale registrar que, embora a atuação isolada como “mula” possa, em tese e a depender do caso concreto, não obstar o reconhecimento da figura privilegiada, a análise deve ser feita
in concreto
.

No presente caso, a expressiva quantidade de entorpecente, aliada à natureza interestadual do transporte, à vultosa quantia prometida como pagamento e às demais circunstâncias que denotam um nível de organização e profissionalismo, não coadunam com os requisitos dispostos para a figura do tráfico privilegiado.

Destarte, verifica-se que o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, mostra-se irretocável.

Assim, na
3ª
fase
, presente a causa de aumento do art. 40, inc. V da Lei de Drogas, no patamar de 2/5 (dois quintos), fixo a
pena definitiva
em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e
729
(
setecentos e vinte e nove
) dias-multa
.

Em virtude da pena fixada, altero o regime inicial para o
semiaberto
, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Diante do exposto, firme nas considerações ora delineadas, julgo

PARCIAL
PROCEDENTE
o pedido formulado na Revisão Criminal, para
redimensionar a pena
definitiva
do réu
para

07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e
729
(
setecentos e vinte e nove
) dias-multa
, fixando o regime inicial semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator para julgar parcialmente procedente o pedido formulado na Revisão Criminal.

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido revisional.