Tribunal: TJES
Processo: 0001015-88.2022.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. READEQUAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença que condenou os réus pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/2006) e, em relação a um dos apelantes, também pelo crime de posse ilegal de arma de fogo (art. 16, da Lei nº 10.826/2003). As penas foram fixadas em 19 (dezenove) anos e 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, respectivamente, em regime inicial fechado, além do pagamento de dias-multa. 2. As defesas recorreram pleiteando: (
i
) nulidade da condenação por violação de domicílio; (
ii
) absolvição dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico e desclassificação do tráfico para posse para consumo próprio; (
iii
) redimensionamento das penas-bases e reconhecimento da confissão espontânea; (
iv
) afastamento da agravante do art. 62, I, do Código Penal, e aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (
v
) abrandamento do regime prisional, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e isenção das custas processuais e da pena de multa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há três questões em discussão: (i) verificar a existência de nulidade na entrada policial na residência do réu por violação de domicílio; (
ii
) examinar a suficiência das provas para a condenação pelos crimes imputados; (
iii
) reavaliar a dosimetria da pena e o regime inicial de cumprimento.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A inviolabilidade do domicílio pode ser relativizada em caso de flagrante delito, conforme o art. 5º, XI, da CF/1988 e jurisprudência consolidada do STF e STJ. No caso concreto, a entrada na residência ocorreu em razão de fundadas razões e movimentação suspeita já investigada, o que legitima a diligência policial sem necessidade de mandado judicial. 5. A materialidade e a autoria dos crimes restam comprovadas por laudos periciais, autos de apreensão e depoimentos policiais detalhados e harmônicos, sendo válida a prova testemunhal de agentes públicos quando ausente indício de parcialidade ou contradição. 6. O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla e não exige comprovação de atos de comércio da substância, bastando a realização de qualquer das condutas previstas no tipo penal. 7. A condenação pelo crime de associação para o tráfico exige vínculo estável e divisão de tarefas, o que foi demonstrado pelas provas, incluindo a posição hierárquica de um dos réus como chefe do tráfico local. 8. As penas-bases foram redimensionadas para respeitar o critério proporcional estabelecido pela jurisprudência, reduzindo-se os acréscimos excessivos. 9. A agravante do art. 62, I, do CP, foi corretamente aplicada a um dos réus, pois esse exercia função de liderança no grupo criminoso, sem configurar
bis in idem
com a condenação por associação para o tráfico. 10. O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea foi negado no crime de tráfico, pois a mera admissão da posse para consumo próprio não configura confissão qualificada (Súmula 630 do STJ). Já para a posse ilegal de arma de fogo, foi reconhecida a atenuante, mas sem alteração da pena, nos termos da Súmula 231 do STJ. 11. A aplicação do redutor do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, foi afastada, pois a condenação concomitante por associação para o tráfico demonstra a dedicação a atividades criminosas. 12. Mantido o regime inicial fechado, pois as penas definitivas ultrapassam oito anos de reclusão, conforme o art. 33, § 2º, "a", do CP. 13. O pedido de isenção ou redução da pena de multa foi rejeitado, pois sua fixação respeitou os critérios legais e foi proporcional à sanção aplicada. 14. O benefício da gratuidade da justiça deve ser analisado na execução penal, permitindo a suspensão da cobrança caso fique demonstrada a hipossuficiência. 15. Honorários advocatícios foram arbitrados em favor do defensor dativo pela atuação recursal, custeados pelo Estado.
IV. DISPOSITIVO
16. Recursos parcialmente providos.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 59, 62, I, 69; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, 35 e 40, III; Lei nº 10.826/2003, art. 16; CPC, art. 98, § 3º.
Jurisprudência
s
relevante
s
citada
s
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015; STJ, AgRg-REsp 1.985.642, Rel. Min. Messod Azulay Neto, julgado em 14/02/2023; STJ, Súmulas 231 e 630; STJ, AgRg no HC 802.743/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 17/4/2023; STJ, HC 590.296/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 4/8/2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001015-88.2022.8.08.0016
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HENRIQUE DA SILVA FERREIRA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. READEQUAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença que condenou os réus pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/2006) e, em relação a um dos apelantes, também pelo crime de posse ilegal de arma de fogo (art. 16, da Lei nº 10.826/2003). As penas foram fixadas em 19 (dezenove) anos e 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, respectivamente, em regime inicial fechado, além do pagamento de dias-multa. 2. As defesas recorreram pleiteando: (
i
) nulidade da condenação por violação de domicílio; (
ii
) absolvição dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico e desclassificação do tráfico para posse para consumo próprio; (
iii
) redimensionamento das penas-bases e reconhecimento da confissão espontânea; (
iv
) afastamento da agravante do art. 62, I, do Código Penal, e aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (
v
) abrandamento do regime prisional, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e isenção das custas processuais e da pena de multa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há três questões em discussão: (i) verificar a existência de nulidade na entrada policial na residência do réu por violação de domicílio; (
ii
) examinar a suficiência das provas para a condenação pelos crimes imputados; (
iii
) reavaliar a dosimetria da pena e o regime inicial de cumprimento.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A inviolabilidade do domicílio pode ser relativizada em caso de flagrante delito, conforme o art. 5º, XI, da CF/1988 e jurisprudência consolidada do STF e STJ. No caso concreto, a entrada na residência ocorreu em razão de fundadas razões e movimentação suspeita já investigada, o que legitima a diligência policial sem necessidade de mandado judicial. 5. A materialidade e a autoria dos crimes restam comprovadas por laudos periciais, autos de apreensão e depoimentos policiais detalhados e harmônicos, sendo válida a prova testemunhal de agentes públicos quando ausente indício de parcialidade ou contradição. 6. O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla e não exige comprovação de atos de comércio da substância, bastando a realização de qualquer das condutas previstas no tipo penal. 7. A condenação pelo crime de associação para o tráfico exige vínculo estável e divisão de tarefas, o que foi demonstrado pelas provas, incluindo a posição hierárquica de um dos réus como chefe do tráfico local. 8. As penas-bases foram redimensionadas para respeitar o critério proporcional estabelecido pela jurisprudência, reduzindo-se os acréscimos excessivos. 9. A agravante do art. 62, I, do CP, foi corretamente aplicada a um dos réus, pois esse exercia função de liderança no grupo criminoso, sem configurar
bis in idem
com a condenação por associação para o tráfico. 10. O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea foi negado no crime de tráfico, pois a mera admissão da posse para consumo próprio não configura confissão qualificada (Súmula 630 do STJ). Já para a posse ilegal de arma de fogo, foi reconhecida a atenuante, mas sem alteração da pena, nos termos da Súmula 231 do STJ. 11. A aplicação do redutor do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, foi afastada, pois a condenação concomitante por associação para o tráfico demonstra a dedicação a atividades criminosas. 12. Mantido o regime inicial fechado, pois as penas definitivas ultrapassam oito anos de reclusão, conforme o art. 33, § 2º, "a", do CP. 13. O pedido de isenção ou redução da pena de multa foi rejeitado, pois sua fixação respeitou os critérios legais e foi proporcional à sanção aplicada. 14. O benefício da gratuidade da justiça deve ser analisado na execução penal, permitindo a suspensão da cobrança caso fique demonstrada a hipossuficiência. 15. Honorários advocatícios foram arbitrados em favor do defensor dativo pela atuação recursal, custeados pelo Estado.
IV. DISPOSITIVO
16. Recursos parcialmente providos.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 59, 62, I, 69; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, 35 e 40, III; Lei nº 10.826/2003, art. 16; CPC, art. 98, § 3º.
Jurisprudência
s
relevante
s
citada
s
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015; STJ, AgRg-REsp 1.985.642, Rel. Min. Messod Azulay Neto, julgado em 14/02/2023; STJ, Súmulas 231 e 630; STJ, AgRg no HC 802.743/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 17/4/2023; STJ, HC 590.296/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 4/8/2020.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001015-88.2022.8.08.0016
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HENRIQUE DA SILVA FERREIRA, DAVI RIBEIRO DA SILVA DIAS

Advogado(s) do reclamante: ELINARA FERNANDES SOARES, JULIANO GRIGORIO DA ROCHA, BRENDOW ALVES GAMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

PRELIMINAR
DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO
AO
DOMICÍLIO

Cuida-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s
por
Davi Ribeiro da Silva Dias
e
Henrique da Silva Ferreira
, inconformados com a
sentença prolatada pelo Juízo da
Vara Única da
Comarca de
Conceição do Castelo
(
id.
9539898
).

Inicialmente, a defesa de
Davi Ribeiro da Silva Dias
suscita o reconhecimento de nulidade das provas, em razão de suposta ilegalidade das diligências que culminaram na prisão em flagrante do apelante, especialmente no que diz respeito à abordagem realizada pelos policiais militares e à entrada na residência sem autorização judicial para tanto.

Pois bem.

Como sabido, constitui direito fundamental do indivíduo a inviolabilidade domiciliar, conforme prevê o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 5º. [...] XI –
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo constitucional que, dentre as exceções previstas pela própria Constituição à inviolabilidade domiciliar, tem-se a entrada no domicílio em caso de flagrante delito, podendo, ne
ssa hipótese
, ser realizada a entrada em qualquer horário, sem necessidade de determinação judicial ou consentimento do morador.

Nessa linha intelectiva,
conforme preceitua
o Supremo Tribunal Federal,
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
”
(RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).

Outrossim, especificamente no caso do tráfico de drogas,
saliento que o colendo Superior Tribunal de Justiça, em recente oportunidade, assentou o entendimento de que
“o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI, do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses”
. (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023).

Dito isso, no caso em análise,
verifica-se a existência de fundadas razões que indicavam que dentro da residência alvo da abordagem ocorria situação de flagrante delito
.

Isso porque,
conforme consta dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais civis
responsáveis pelas investigações, a residência do apelante Davi, localizada em frente a Delegacia de Polícia, já era alvo de investigações há bastante tempo, em decorrência de suspeitas do tráfico de drogas.

A propósito, transcrevo trechos das declarações do policial civil Anderson Gomes, em mídia inclusa no
link
anexado ao id. 9539892 e transcrição em sede de contrarrazões recursais (id.
9539919
),
in verbis
:

“
[...]

que após o almoço o declarante e Simone estavam na varanda da Delegacia; que a boca de fumo ficava em frente à delegacia, na casa da Davi; que Henrique estava no local juntamente com Davi; que observaram que Henrique saiu do local com uma sacola na mão; que acompanharam Henrique com a viatura descaracterizada; que viram Henrique entrar em direção à localidade de Sertãozinho, a uma casa conhecida por ser outra boca de fumo; que abordaram Henrique no caminho e em sua sacola havia arma, munições, crack e cocaína; que foram até o destino onde Henrique iria chegar; que um morador disse que dois suspeitos tinham fugido do local; que monitoravam Davi e Henrique há alguns meses; que Davi residia em imóveis próximo a Delegacia de Policia; que haviam denúncias anônimas relatando que Davi era apontado como chefe do tráfico; que os denunciados não faziam questão de esconder que eram ligados a facção PCC; que Henrique aparecia nas declarações colhidas; que em entrevista realizada durante a abordagem, Henrique confessou que vendia drogas para Davi; que as investigações duraram mais de 04 meses; que além de Henrique e Davi haviam outros nomes mencionados, originando uma investigação com mais de 10 alvos, cada um desempenhando seu papel e Davi era o personagem central; que chegaram a entrar na casa de Dav
i

[...]”.

Dessa forma, depreende-se que
os policiais perceberam uma movimentação suspeita na residência do acusado Davi, apontado como o chefe do tráfico de drogas na região, quando viram o corréu Henrique sair do local com uma sacola em mãos, oportunidade em que resolveram segui-lo e, ao realizarem a abordagem, lograram êxito em encontrar drogas, arma de fogo, munições e carregadores, tendo Henrique, naquele momento, confirmado que adquiriu
as droga
s na casa de Davi e informado que estava levando para outro lugar para escondê-l
a
s.

Assim, as informações acerca da ocorrência de tráfico de drogas na residência foram corroboradas pelos policiais durante monitoramento da casa, ao realizarem o flagrante do acusado Henrique,
contexto que se
amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio
.

Nesse sentido, têm-se entendimento jurisprudencial em caso análogo:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO
DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADA SUSPEITA. JUSTA CAUSA.
VIOLAÇÃO
DE
DOMICÍLIO
. INEXISTENTE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito.
2. No caso, a busca domiciliar foi precedida de justa causa porque os policiais militares, em diligência, emitiam sinal de parada para abordagem do veículo conduzido pelo recorrente, que empreendeu fuga e foi perseguido pelos policiais.
O réu somente parou em frente a sua residência, ocasião em que - não obstante tenha tentado correr para seu interior - foi abordado ainda na calçada e, realizada a busca em seu veículo, constatou-se que ele trazia um tijolo de maconha embaixo do banco. 3. A anterior apreensão ou dispensa de entorpecentes pelo acusado em via pública, a depender do contexto fático (como a proximidade da residência), pode também autorizar a entrada forçada no domicílio, como ocorreu no presente caso. 4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental não provido.
(STJ
; AgRg-REsp 2.129.078; Proc. 2024/0081097-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 12/09/2024).

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel.
2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a busca domiciliar como válida, porque precedida de justa causa, constando dos autos que os policiais obtiveram informações de moradores vizinhos no sentido de que ocorria tráfico de drogas na residência do agravante.
Antes mesmo de o investigado abrir a porta do apartamento, os policiais sentiram forte odor de maconha, e, em sequência, foi possível já visualizar um torrão da mesma substância em cima de uma mesa. 3. Observou-se, portanto, que tais circunstâncias não deixam dúvida quanto à presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo o delito de tráfico, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do réu. [...] (AgRg no HC n. 802.743/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023).

Dessa forma, é certo que a entrada dos policiais no local não se deu somente em razão de meras suspeitas, mas em decorrência de fundadas razões de que naquele ambiente estava ocorrendo flagrante prática do crime permanente de tráfico de drogas, tornando lícita a conduta.

Diante do exposto,
rejeito a preliminar
.

É como voto.

MÉRITO

Superada a preliminar arguida pela defesa, passo à análise do mérito dos presentes recursos de apelação.

Rememorando os fatos, tenho sob exame recursos de apelação criminal interpostos por
Davi Ribeiro da Silva Dias
e
Henrique da Silva Ferreira
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo (id. 9539898).

A
denúncia oferecida pelo Ministério Público de primeiro grau, às fls. 02/03-verso dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...] no dia 14 de dezembro de 2022, por volta das 13h50min, no mun
i
c
í
pio de Brejetuba/ES, os denunciados em epígrafe, em concurso de vontades e unidade de propósitos, foram abordados por policiais armazenando e trazendo consigo, respectivamente, substâncias similar ao crack e cocaína, para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, tudo conforme relato do BU de fls. 03/12v, auto de apreensão de fls. 39/40, auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas de
fl
s. 43 do IP.

Conforme relato policial de fls. 13/17, os denunciados, em especial Davi estava sendo monitorado por policiais militares há alguns meses, haja vista as várias denúncias noticiando ser ele chefe de uma "boca de fumo", tendo arregimentado várias pessoas, olheiros e vendedores, visando expandir o comércio da droga e seu domínio na região.

Aflora mais dos autos que na data acima referida, o 2º denunciado foi visto saindo da residência do 1º denunciado em atitude suspeita já que, após conversar com Davi, deixou a casa trazendo consigo uma sacola e constantemente olhava para trás, a fim de averiguar se estava sendo seguido ou observado por agentes de segurança.

Diante da fundada suspeita (circunstâncias comportamentais do infrator aliado as várias notícias que já o apontava como integrante do grupo chefiado por Davi) policiais militares fizeram a abordagem, sendo com Henrique encontrado: 01 (uma) pistola calibre 9mm, oxidada, Parabellum, modelo B6 Sarsilmaz, semi-automática, com número de série raspado; 01 (um) carregador da referida pistola; 05 (cinco) cartuchos calibre 9mm, jaquetados; 14 (quatorze) cartuchos calibre 9mm, ponta oca; 01 (uma) pedra de crack; 05 (cinco) sacolas plásticas com crack triturado; 01 (uma) sacola contendo porção de substância análoga à cocaína; 05 (cinco) celulares; sacolinhas plásticas tipo “sacolé” usadas para o embalo de drogas; além de cerca de R$ 89,00 (noventa e nove reais) em notas fracionadas, consoante faz prova o auto de apreensão de fls. 32/41 e auto de constatação de prestabilidade e eficiência de arma de fogo, fls. 41 do IP.

Ainda conforme relato policial de fls. 13/17, os policiais se dirigiram à residência do
1º d
enunciado, local onde foi encontrado 02 (dois) celulares; sacolas plásticas "sacolé"; 01 (um) rolo de plástico filme; 08 (oito) tubinhos de plástico; 02 (dois) pinos de plástico, materiais usados para o embalo de drogas.

Ao ser ouvido informalmente o 2
º d
enunciado admitiu aos policiais (fls.13/16) que buscou a droga com Davi objetivando escondê-la na matinha, próximo a uma boca de fumo, sendo que a arma já lhe pertencia.

Posteriormente ao ser interrogado pela autoridade policial, estando acompanhado de advogado, nega que a droga pertencia a Davi, mas os indícios, fortes e concatenados, nos leva a conclusão diversa.

[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância, ao julgar parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal,
condenou
Davi Ribeiro da Silva Dias
nas sanções dos artigos
33,
caput
,
e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006
, à pena de
19 (dezenove) anos e 03 (três) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, além do pagamento de
2.093 (dois mil e noventa e três) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos; e
Henrique da Silva Ferreira
, pela prática dos crimes dispostos nos artigos
33,
caput
,
e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, e artigo 16, da Lei nº 10.826/2003
, à pena de
22 (vinte e dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, bem como o pagamento de
2.133 (dois mil, cento e trinta e três) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ao apresentar
razões recursais
no id. 9539911, a defesa de
Henrique da Silva Ferreira
almeja a absolvição do réu quanto ao crime de associação para o tráfico, previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/06. Requer, também, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no artigo 28, da Lei de Drogas.

Subsidiariamente, almeja a revisão do processo dosimétrico, com a redução das penas-bases ao patamar mínimo legal, a aplicação da atenuante da confissão espontânea e o reconhecimento da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Ao final, pugna pelo abrandamento do regime prisional.

Já a defesa de
Davi Ribeiro da Silva Dias
, nas
razões

recursais
exaradas no id. 12056519, suscita, inicialmente,
a nulidade das provas em razão de suposta violação de domicílio.
No mérito, requer a absolvição do réu pelos crimes em que foi condenado, sob o argumento de insuficiência probatória.

Não sendo esse o entendimento, pleiteia a redução das penas-bases ao mínimo legal, o afastamento da agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, e a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Ainda, pleiteia o abrandamento do regime prisional, a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos e a concessão do direito de recorrer em liberdade. Almeja, também, a isenção ou a redução da pena de multa fixada. Ao final, pugna pela isenção das custas processuais
e pelo arbitramento dos honorários advocatícios.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa, enfrentando, prefacialmente, os pleitos absolutórios de
Henrique da Silva Ferreira
quanto ao crime de associação para o tráfico, e de
Davi Ribeiro da Silva Dias
pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Já o crime de associação para o tráfico de drogas se encontra tipificado no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35.
Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e §1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

A conduta descrita consiste em duas ou mais pessoas associarem-se de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34, ambos da Lei de Tóxicos. Dessa forma, não basta que duas ou mais pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para consumação da associação para o tráfico de drogas, sendo necessária a comprovação de que o vínculo associativo seja duradouro e prévio, com divisão de tarefas.

Dito isso, a
materialidade
restou inconteste nos autos físicos por meio do Boletim Unificado às fls. 30/39, Auto de Apreensão de fls. 66/68, Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 69, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 70, bem como pelo Laudo Pericial de Exame Químico de fls. 178/179.

De igual modo, a
autoria
delitiva também é evidente, especialmente a partir da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo, sobre a qual passarei a dissertar.

Nesse particular, os policiais civis Anderson Gonçalves e Simone Canal Miniguite, ao serem ouvidos em juízo (mídias inclusas, respectivamente, nos
link
s
anexados ao id. 9539892 e id. 9539860), descreveram, com riqueza de detalhes, todas as investigações que levaram à prisão dos réus, consoante se observa em transcrição nas contrarrazões recursais (id. 9539919),
in verbis:

“
[...] que as investigações começaram após um homicídio ocorrido em Brejetuba/ES que desencadeou uma investigação de tráfico de entorpecentes e de armas na região de Brejetuba/ES;
que mediante uma série ações e depoimentos e várias denúncias que chegavam à Delegacia com frequência, relacionadas aos réus; que no dia 14/12/2022 participou da operação
; que pela manhã houve uma reunião com o delegado titular Cláudio;
que após o almoço o declarante e Simone estavam na varanda da Delegacia; que a boca de fumo ficava em frente à delegacia, na casa da Davi; que Henrique estava no local juntamente com Davi; que observaram que Henrique saiu do local com uma sacola na mão; que acompanharam Henrique com a viatura descaracterizada; que viram Henrique entrar em direção à localidade de Sertãozinho, a uma casa conhecida por ser outra boca de fumo; que abordaram Henrique no caminho e em sua sacola havia arma, munições, crack e cocaína; que foram até o destino onde Henrique iria chegar; que um morador disse que dois suspeitos tinham fugido do local; que monitoravam Davi e Henrique há alguns meses; que Davi residia em imóveis próximo a Delegacia de Policia; que haviam denúncias anônimas relatando que Davi era apontado como chefe do tráfico; que os denunciados não faziam questão de esconder que eram ligados a facção PCC; que Henrique aparecia nas declarações colhidas; que em entrevista realizada durante a abordagem, Henrique confessou que vendia drogas para Davi; que as investigações duraram mais de 04 meses; que além de Henrique e Davi haviam outros nomes mencionados, originando uma investigação com mais de 10 alvos, cada um desempenhando seu papel e Davi era o personagem central; que chegaram a entrar na casa de Davi
; que nada de ilícito foi encontrado;
que localizaram apenas materiais para embalar drogas
; que Davi se negou a falar sobre o tráfico de drogas;
que o declarante já presenciou em finais de semana o uso de drogas na varanda do imóvel em que Davi morava e outros indivíduos fazendo o uso de drogas no local; que Henrique afirmou que a droga saiu da casa de Davi, portanto, diante do flagrante, foram até a casa de Davi
; que Davi já ia saindo de casa e quando viu os policiais subiu correndo para seu imóvel
[...].”
(policial civil Anderson Gonçalves
).

“
[...
]
que se recorda dos fatos; que participou das investigações; que Davi já era alvo de investigação há cerca de 03 meses
; que no dia do flagrante houve uma reunião com as policias civis e militares para que compartilhassem informações relativas a investigação e traçar estratégias para trazer a paz ao município, pois já estava ocorrendo guerra de facção no município;
que uma das facções era comandada por Davi; que
as denúncias de tráfico em nome de Davi começaram a partir de setembro/outubro; que Henrique foi conhecido no dia da apreensão, mas seu nome já era citado nas denúncias, e entre os policiais que atuavam na cidade, como um dos traficantes subordinados a Davi
; que participou da operação;
que na abordagem de Henrique, estava a declarante e Anderson; que houve um tumulto na porta da delegacia e perceberam uma movimentação estranha na varanda da casa de Davi; que a casa em que Davi residia era ponto estratégico, próximo à Delegacia, a fim de vigiar a movimentação no local; que Henrique estava na casa de Davi; que Henrique pegou uma bolsa cheia de coisas na casa de Davi e desceu a escada sempre observando a movimentação; que diante disso os policiais saíram com a viatura acompanhando Henrique pois suspeitaram que estivesse tirando algo de dentro da casa de Davi, a fim de fugir do flagrante; que deram uma volta e encontraram Henrique a pé subindo um morro do Bairro Nobre, dirigindo-se a um ponto de tráfico,isto é, um imóvel alugado e antes de acessar o imóvel os policiais o abordaram
; que Henrique não ofereceu resistência, soltou a sacola no chão e levantou as mãos;
que dentro da bolsa havia arma de fogo, munições e drogas já embaladas para comercialização; que Henrique confessou que tudo pertencia a Davi, que tirou da casa para que, caso houvesse alguma operação na casa de Davi nada fosse localizado lá
; que a declarante não chegou a entrar na residência de Davi;
que os policiais militares foram até a casa de Davi, que lá foi encontrado material para endolar droga
; que Caio estava na Bairro Nobre, nas proximidades da casa amarela onde era utilizada para venda de drogas;
que Henrique admitiu que foi até a casa de Davi para retirar o material do local e esconder próximo a casa amarela, no Bairro Nobre, em uma matinha; que o nome de Davi e Henrique foram um dos primeiros nomes citados nas denúncias; que Davi sempre era apontado como chefe do tráfico e Henrique revendia drogas para Davi
[...].”

(policial civil
Simone Canal Miniguite
).

Impende ressaltar, ainda, trecho das declarações judiciais do policial militar Robson Alcantara Silva (mídia inclusa no
link
anexado ao id. 9539860), que participou das diligências, oportunidade em que relatou o seguinte, consoante transcrição nas contrarrazões recursais (id. 9539919):

“
[...]
que se recorda dos fatos narrados no BU; que à época estavam em dois militares, o declarante e Cabo Afonso; que quem dialogou mais com Henrique foi o Cabo Afonso;
que auxiliou no flagrante; que localizou a droga e a arma; que já chegou a abordá-lo pois a época chegavam diversas denúncias de que Henrique estava portando drogas e realizando o tr
á
fico
; que conversou apenas com Henrique durante a captura
[...].”

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quantos ao acusado
Davi Ribeiro da Silva Dias
, ao ser interrogado em juízo (mídia inclusa no
link
anexado ao id. 9539892), negou o envolvimento com o tráfico de drogas.

Por sua vez, o denunciado
Henrique da Silva Ferreira
, em seu interrogatório judicial (mídia inclusa no
link
anexado ao id. 9539892), assumiu a propriedade das drogas e da arma de fogo apreendidas consigo, todavia, negou que praticava a comercialização de drogas, dizendo que as mesmas se destinavam ao seu consumo pessoal. Relatou, também, que tinha uma arma de fogo porque era um costume da maioria das pessoas da região de Brejetuba.

Não obstante a negativa de autoria por parte dos acusados quanto aos crimes de tráfico e associação para o tráfico, vislumbro que a prova colacionada ao presente feito
é suficiente a evidenciar a existência de vínculo associativo prévio e duradouro entre o
s
apelante
s
Davi Ribeiro da Silva Dias
e

Henrique da Silva Ferreira
,

eis qu
e participavam do tráfico com
estabilidade, habitualidade e mediante a divisão de tarefas
, de modo que
Davi
possuía a condição de chefe do tráfico na região, enquanto Henrique era um traficante subordinado, que vendia os entorpecentes para Davi.

No ponto,
saliento que,
muito embora na residência do acusado
Davi
Ribeiro da Silva

não tenha sido localiza
dos ilícitos
, mas tão somente materiais para embalo d
os entorpecentes, o entendimento jurisprudencial vigora no sentido de que
“
a
caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles (REsp 1800660/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 25/5/2020)”.
(AgRg no HC n. 711.926/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).

Assim sendo,
constato que restou cabalmente comprovado que o
s
apelante
s
Davi Ribeiro da Silva Dias
e
Henrique da Silva Ferreira
, em vínculo associativo e com divisões de tarefas,
praticava
m
a traficância de entorpecentes,
razão pela qual devem ser mantidas as condenações pelos crimes descritos nos artigos 33,
caput
,
e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Dessa forma, mesmo que o apelante
Henrique da Silva Ferreira
fosse usuário, assim como alega a defesa, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUND
A
CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado, uma vez que assim como outrora exposto, as investigações indicavam que o réu realizava o tráfico de drogas na cidade de Brejetuba, tendo sido flagrado recebendo uma quantidade de entorpecentes do corréu, valendo dizer que é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

P
asso à análise dos pedidos relacionados ao processo dosimétrico.

De início,
as defesas de ambos os réus pleiteiam
o redimensionamento das penas-bases ao patamar mínimo previsto na legislação.

Pois bem.
N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada
, devendo esta sempre se pautar em motivação idônea.

No presente caso, na
primeira fase
da dosimetria, o magistrado de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal, e do artigo 42, da Lei de Drogas,
concluiu por valorar, para os dois recorrentes
e em relação aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, os vetores atinentes aos motivos e circunstâncias do crime
, fixando as penas-bases mediante a seguinte fundamentação:

3.1. DA DOSIMETRIA DA PENA DE DAVI RIBEIRO DA SILVA DIAS
.

3.1.1. Da Dosimetria da Pena do Crime de Tráfico de Drogas
.

Atento ao art. 42 da Lei Federal n.º 11.343/2006, que preceitua a preponderância dos critérios ali descritos sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, arbitro a pena base do delito em espeque.

[...]

Os
motivos do crime

- o “lucro fácil” - geralmente é ínsito ao tipo.

M
as o caso apresenta contornos diferentes. Observa-se que, além do objetivo geral de lucro, a atividade do requerido destinava-se ao fortalecimento de facção criminosa no interior, ou seja, fortalecer o âmbito de domínio de ORCRIM de abrangência nacional e internacional em pequena cidade do interior do Estado.

Por isso, avalio essa circunstância em seu desfavor.

No tocante às
circunstâncias do crime
, essas são desfavoráveis ao acusado.

Primeiramente, verifico que a
natureza das drogas
apreendidas - as popularmente conhecidas “cocaína” e “crack” (cloridrato do alcalóide extraído da planta do gênero Erythroxylon coca) - são de efeito devastador sobre a sociedade, figurando como verdadeiro problema de saúde e de segurança pública, para o qual o requerido apenas contribuiu negativamente.

Ademais, o demandado encontrava-se na posse de uma pluralidade de substâncias entorpecentes, uma vez que apreendidas outras drogas consigo.

Ou seja, a comercialização de uma série de entorpecentes diversos só faz tornar mais reprovável seu comportamento.

Destaco que a “[...] aferição do grau de pureza é dispensável para a identificação da natureza e da quantidade da substância transportada, sendo notório que a cocaína, pelo seu alto custo, é misturada a outros produtos para aumentar o lucro dos traficantes, vários deles igualmente nocivos para a saúde pública [...]" (
STJ
, RHC 54.302/SP).

Com relação à
quantidade da substância
, entendo que o montante de padrão superior a 303,4 gramas das substâncias apreendidas, destinada à traficância, efetivamente afigura-se como grande quantidade de droga, ao menos para os padrões locais.

[...]

Portanto,
arbitro a pena base para o delito em questão em 10 anos de reclusão e 1.000 dias-multa
.

[...]

3.1.2. Da Dosimetria da Pena do Crime de Associação Para o Tráfico
.

[...]

Os
motivos do crime

devem ser avaliados em seu desfavor, pelas mesmas razões já ditas acima
.

No tocante às
circunstâncias do crime
, essas são desfavoráveis ao acusado, tanto pela
natureza das drogas
apreendidas quanto pela
pluralidade de drogas
e pela
quantidade da substância
, igualmente pelas justificativas já expostas alhures
.

[...]

Portanto,
arbitro a pena base para o delito em questão em 6 anos e 6 meses de reclusão e 947 dias-multa
.

[...]

3.2. DA DOSIMETRIA DA PENA DE HENRIQUE DA SILVA FERREIRA.

3.2.1. Da Dosimetria da Pena do Crime de Tráfico de Drogas.

[...]

Os
motivos do crime
devem ser avaliados em seu desfavor, pelas mesmas razões já ditas acima
.

No tocante às
circunstâncias do crime
, essas são desfavoráveis ao acusado, tanto pela
natureza das drogas
apreendidas quanto pela
pluralidade de drogas
e pela
quantidade da substância
, igualmente pelas justificativas já expostas alhures
.

[...]

3.2.2. Da Dosimetria da Pena do Crime de Associação Para o Tráfico
.

[...]

Os
motivos do crime

devem ser avaliados em seu desfavor, pelas mesmas razões já ditas acima
.

No tocante às
circunstâncias do crime
, essas são desfavoráveis ao acusado, tanto pela
natureza das drogas
apreendidas quanto pela
pluralidade de drogas
e pela
quantidade da substância
, igualmente pelas justificativas já expostas alhures
.

Portanto,
arbitro a pena base para o delito em questão em 6 anos e 6 meses de reclusão e 947 dias-multa
.

Q
uanto ao crime previsto no artigo 16, da Lei nº 10.826/2003, em que apenas
Henrique da Silva Ferreira
foi condenado,
o magistrado sentenciante estabeleceu a pena-base em 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, considerando como desfavorável ao réu apenas a circunstância judicial dos motivos do crime, consignando que
“os
motivos
do crime não foram usuais, conforme já ressaltado acima”.

Dito isso, n
o
que concerne
aos
motivos do
crime
,
não obstante os policiais civis tenham relatado que os réus eram ligados à facção criminosa
, compulsando atentamente os autos,
entendo que não restou comprovado que
a prática dos delitos se deu com o
específico
objetivo de fortalecer facção criminosa no interior do Estado
.

Assim, tal vetor não poderá servir para majorar as penas-bases.

L
ado outro,
as
circunstâncias do crime

merecem a valoração negativa procedid
a, eis que de acordo com
o Laudo de Exame Químico de fls.
178/179
dos autos físicos,
foi apreendida quantidade
considerável
de entorpecentes
para uma cidade do interior, com poucos habitantes, e que possuem
natureza altamente lesiva e viciante, consistentes em
01 (uma) unidade e 05 (cinco) pedras de crack, perfazendo, respectivamente, 94,3g (noventa e quatro gramas e três decigramas) e 2,6g (dois gramas e seis decigramas), e 01 (uma) unidade de cocaína, contendo aproximadamente 206,5g (duzentos e seis gramas e cinco decigramas).

Todavia,
não obstante a
exaustiva
fundamentação utilizada, o
bservo que a fração aplicada
para recrudescer as penas-bases não se mostra adequada ao entendimento jurisprudencial, eis qu
e
“c
onsiderando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima estipulada, e outro de 1/8, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador”
(STJ; AgRg-HC 825.873; Proc. 2023/0176346-1; CE; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/09/2023).

Sob tal perspectiva, verifico que
as circunstâncias do crime, embora graves e suficientes a exasperação das penas-bases, não são suficientes ao aumento de pena acima daquele
quantum
sugerido pelos Tribunais Superiores.

Dessa forma, reputo que foi uti
lizado patamar fracionário excessivamente oneroso
para os crimes de tráfico e associação para o tráfico
, tendo em vista que foi estabelecido o aumento de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão para cada vetorial negativo,
o que constitui fração desproporcional
ao caso dos autos
, razão pela qual
tenho por necessário redimensionar as penas-bases do
s
réu
s
mediante a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo).

Assim,
diante de uma circunstância
judicial
desfavorável
aos réus,
estabeleço igualmente as penas-bases de
Davi Ribeiro da Silva Dias
e
Henrique da Silva Ferreira
em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa
para o crime de tráfico de drogas, e em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa
para o crime de associação para o tráfico
.

Quanto ao crime previsto no
artigo 16, da Lei nº 10.826/2003
, em que apenas
Henrique da Silva Ferreira
foi condenado, diante d
o decote dos motivos do crime e da
inexistência de
outras c
ircunstância
s
judicia
is
desfavoráve
is
,

fixo a pena-base no mínimo previsto em lei, qual seja, 03 (três) anos de reclusão
e pagamento
de 10 (dez) dias-multa
.

Na
segunda fase
da dosimetria, observo que
Henrique da Silva Ferreira

postula o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

No ponto, quanto ao crime de tráfico de drogas
e associação para o tráfico, saliento que o apelante, tanto na esfera policial, quanto em juízo, declarou ser usuário de entorpecentes, dizendo que as drogas apreendidas se destinavam ao seu uso próprio.

Assim, resta evidenciada a impossibilidade de acolhimento do pleito defensivo de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

Súmula 630 - A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Resta claro, que para a aplicação da atenuante da confissão alegada pela defesa, é necessário que haja confissão do tipo penal sob o qual o apelante foi julgado e não apenas a mera confirmação da propriedade da droga, alegando que esta se destina apenas para seu consumo. Nesse sentido, o apelante não faz jus a aplicação da atenuante quanto aos crimes de tráfico e associação para o tráfico.

Dessa forma, quanto aos delitos dos artigos 33,
caput
,
e 35, da Lei nº 11.343/2006, ante a inexistência de circunstâncias atenuante e agravantes,
mantenho as penas intermediárias, respectivamente, em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa
para o crime de tráfico de drogas, e em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa
para o crime de associação para o tráfico
.

Por sua vez, em relação ao delito do
artigo 16, da Lei nº 10.826/2003
, observo que o apelante, em seu interrogatório judicial, confessou que a arma de fogo que foi apreendida em seu poder era sua, motivo pelo qual
reconheço a incidência da atenuante da confissão espontânea, encartada no
artigo 65, inciso I, do Código Penal, todavia, deixo de
reduzir a pena
em atenção ao disposto no verbete da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, mantendo a pena-base no patamar mínimo legal de
03 (três) anos de reclusão
e pagamento
de 10 (dez) dias-multa.

Por sua vez, o apelante
Davi Ribeiro da Silva Dias

almeja o afastamento da agravante disposta no artigo 62, inciso I, do Código Penal,
que assim dispõe:

Art. 62.
A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes.

Compulsando os autos, verifico que o magistrado sentenciante acertadamente reconheceu a agravante em questão, eis que, conforme as declarações prestadas pelos policiais civis responsáveis pelas investigações, ao acusado Davi exercia a condição de chefe do tráfico na região de Brejetuba.

Cabe ressaltar, ainda, que não há
bis in idem
entre a condenação do réu no crime de associação para o tráfico e o reconhecimento da agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, eis que o acusado não só integrava grupo associado para o comércio de drogas, como também exercia a liderança sobre os demais agentes.

Sobre o tema
, ressalto
o

entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO.
TRÁFICO
DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO
PARA O
TRÁFICO
. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. VIA INADEQUADA. DOSIMETRIA DA PENA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1.
Habeas Corpus
"é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente" (HC 134985 AGR, Relator(a): Min. Luiz FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017).
2. O ato de dirigir a atividade dos demais agentes é circunstância idônea para o agravamento da pena (art. 62, I, do Código Penal), que se deu em patamar proporcional e adequado às particularidades do caso concreto
. 3. Temas que não foram examinados no ato coator não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.
(STF; HC-RO-AgR 219.701; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 13/10/2022; Pág. 80).

Ademais, verifico novamente o acerto do sentenciante ao promover a compensação integral da referida agravante com a atenuante da menoridade relativa do acusado Davi (art. 65, inciso I, do Código Penal).

Assim, mantenho a compensação realizada na sentença de primeiro grau de jurisdição,
permanecendo as penas intermediárias de
Davi Ribeiro da Silva Dias
e
m
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa
para o crime de tráfico de drogas, e em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa
para o crime de associação para o tráfico.

Já na
terceira fase
da dosimetria, vejo que as defesas de ambos os réus almejam a aplicação da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço, além do crime de tráfico de drogas, os apelantes também foram condenados pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas, o que, por si só,
obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado
.

Sobre o assunto, saliento o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “[...]

‘
a condenação pelo crime de associação para o tráfico evidencia que o agente se dedica a atividades criminosas, o que inviabiliza a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’.
Precedentes
.”. (STJ. HC 590.296/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 13/8/2020).

Lado outro, considerando que os crimes foram praticados nas imediações de unidade policial, foi reconhecida a causa de aumento de pena disposta no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2003, em desfavor de ambos os réus.

Assim sendo, mantendo o patamar de 1/6 (um sexto) utilizado pelo magistrado de primeiro grau,
majoro as penas de
Davi Ribeiro da Silva Dias
e
Henrique da Silva Ferreira,
estabelecendo para o crime de tráfico de drogas, a pena definitiva de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa, e para o delito de associação para o tráfico, a pena de 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias de reclusão, além de 889 (oitocentos e oitenta e nove) dias-multa
.

Em relação à condenação pelo crime do
artigo 16, da Lei nº 10.826/2003, que recai apenas em relação ao acusado
Henrique da Silva Ferreira,
à míngua de causas de aumento e diminuição de pena, estabeleço como definitiva a pena de
03 (três) anos de reclusão
e pagamento
de 10 (dez) dias-multa.

Nos moldes do
artigo 69, do Código Penal
, fica
Davi Ribeiro da Silva Dias
definitivamente condenado à pena de 11 (onze) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, além do pagamento de 1.624 (mil, seiscentos e vinte e quatro) dias-multa
.

Já
Henrique da Silva Ferreira
,
nos termos do
artigo 69, do Código Penal
,
fica condenado definitivamente ao cumprimento da pena de 14 (quatorze) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, bem como o pagamento de 1.634 (mil, seiscentos e trinta e quatro) dias-multa
.

Acerca do pleito defensivo dos réus relacionado ao abrandamento do regime prisional, verifico que, não obstante as penas tenham sido abrandadas, ainda restaram estabelecidas em patamar superior a 08 (oito) anos de reclusão, motivo pelo qual
mantenho o regime inicial fechado para o início do cumprimento das penas, nos termos do artigo
33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Prosseguindo, pugnou a defesa do apelante
Davi Ribeiro da Silva Dias
pela redução ou isenção do pagamento da pena de multa. Sem razão o recorrente.

Isso porque, a pena de multa se submete ao critério bifásico. Na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia-multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu,
a quantidade de dias-multa, que já foi abrandada ao longo da análise do processo dosimétrico, passando para
1.624 (mil, seiscentos e vinte e quatro),

s
e revela proporcional ao
quantum
de reprimenda corporal, em relação aos crimes capitulados nos artigos 33,
caput
, e 35, da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69, do Código Penal.

Ademais, foi levada em consideração a hipossuficiência do apenado no momento do arbitramento, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade de redução desta penalidade, tampouco o seu perdão.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE.
Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade.
[...]. PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

[
...
]
.
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

[
...
]
. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

A defesa de
Davi Ribeiro da Silva Dias
requer, ainda, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
todavia,
igualmente verifico que não merece prosperar, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais do artigo 44, inciso I, do Código Penal, eis que a pena corpórea imposta ao acusado é superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

Na sequência, quanto ao pedido de
Davi Ribeiro da Silva Dias
sobre a concessão do direito de recorrer em liberdade, da análise da sentença objurgada observo que foi concedido,
para
ambos os acusados, o direito de recorrem em liberdade, carecendo de interesse recursal
no referido pedido.

E
ntendo ser
inviável
, de igual modo, a procedência do pleito
defensivo

de
Davi Ribeiro da Silva Dias
acerca da
concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o apelante ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

[...] Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

P
or fim, passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor
d
o
defenso
r
dativ
o
que represent
ou o apelante
Davi Ribeiro da Silva Dias.

Sob este enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que
a
causa
revelou-se
de baixa complexidade,
c
om interposição e apresentação de razões recursais.

Desse modo, considerando que
o

defensor dativ
o
, Dr.
Brendow Alves Gama – OAB/ES nº 28.459,
bem exerce
u
o
munus
público que lhe fora conferido com a interposição de recurso de apelação e apresentação das razões, fixo-lhe
s
o
s
honorário
s
advocatícios no
quantum
de R$
7
00,00
(
setecentos
reais)
,
concernente à atuaç
ão
nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao
s
recurso
s
interposto
s
,

a fim de

redimensionar a
s

pena
s aplicadas aos réus, tornando como definitivas para
Davi Ribeiro da Silva Dias
a pena de
11 (onze) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão,
em regime inicialmente fechado,
além do pagamento de 1.624 (mil, seiscentos e vinte e quatro) dias-multa,
e para
Henrique da Silva Ferreira,
a pena de 14 (quatorze) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão,
em regime fechado,
bem como o pagamento de 1 .634 (mil, seiscentos e trinta e quatro) dias-multa
, mantendo-se incólume os demais fundamentos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

Vitória, 26 de março de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)