Tribunal: TJES
Processo: 0000388-07.2020.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-21

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000388-07.2020.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCELLY DA SILVA GUIMARAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DIVERSAS DA CANNABIS SATIVA. INAPLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO RE 635.659/STF. PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. FIXAÇÃO PROPORCIONAL. PEDIDO DE ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por MARCELLY DA SILVA GUIMARÃES contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-a às sanções do art. 28 da Lei nº 11.343/06 pela posse de três pedras de crack e determinando a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de quatro meses. A defesa pleiteia a absolvição da apelante sob alegação de ausência de fato típico, com base na tese fixada pelo STF no RE nº 635.659, e, subsidiariamente, busca a redução da pena ao mínimo legal, a isenção de custas e multa processual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) determinar se a conduta da apelante é atípica em razão da tese fixada pelo STF no julgamento do RE 635.659, que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06 apenas para casos de posse de "cannabis sativa"; (ii) verificar se a pena de prestação de serviços à comunidade foi fixada de forma proporcional e adequada; (iii) analisar se houve erro material na sentença quanto à imposição de multa; e (iv) avaliar a possibilidade de isenção das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 635.659, fixou tese declarando a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06 apenas para casos envolvendo a posse de "cannabis sativa" para consumo pessoal, sendo claramente excluídas outras substâncias entorpecentes. A conduta da apelante, que envolveu a posse de crack, não se enquadra na tese fixada pelo STF, sendo mantida a tipicidade penal.

A fixação da pena-base pelo prazo de cinco meses de prestação de serviços à comunidade está em conformidade com o art. 28, § 3º, da Lei nº 11.343/06, e considerou as circunstâncias concretas do caso. Não há prazo mínimo fixado pela legislação, cabendo ao magistrado determinar a reprimenda de forma proporcional e fundamentada.

Não houve imposição de multa na sentença, sendo configurado mero erro material no texto da decisão ao mencionar critério de cálculo (1/30 do salário-mínimo), sem qualquer impacto prático ou necessidade de alteração do julgado.

A imposição das custas processuais está prevista no art. 804 do Código de Processo Penal, sendo descabida a isenção nesta fase processual. A apelante poderá, no momento da execução, pleitear o sobrestamento do pagamento, conforme art. 12 da Lei nº 1.060/50.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06, fixado no RE nº 635.659/STF, aplica-se exclusivamente à posse de "cannabis sativa" para consumo pessoal, não abrangendo outras substâncias entorpecentes.

A fixação da pena de prestação de serviços à comunidade no art. 28, § 3º, da Lei nº 11.343/06 não está vinculada a prazo mínimo, cabendo ao magistrado definir a reprimenda de forma proporcional às circunstâncias do caso concreto.

A isenção do pagamento das custas processuais deve ser analisada na fase de execução, conforme art. 12 da Lei nº 1.060/50.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, II; Lei nº 11.343/06, arts. 28 e 28, § 3º; CPP, art. 804; Lei nº 1.060/50, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 635.659, rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 11.08.2023; STJ, AgRg no AREsp nº 2.175.205/CE, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 08.11.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000388-07.2020.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCELLY DA SILVA GUIMARAES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000388-07.2020.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCELLY DA SILVA GUIMARAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DIVERSAS DA CANNABIS SATIVA. INAPLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO RE 635.659/STF. PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. FIXAÇÃO PROPORCIONAL. PEDIDO DE ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por MARCELLY DA SILVA GUIMARÃES contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-a às sanções do art. 28 da Lei nº 11.343/06 pela posse de três pedras de crack e determinando a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de quatro meses. A defesa pleiteia a absolvição da apelante sob alegação de ausência de fato típico, com base na tese fixada pelo STF no RE nº 635.659, e, subsidiariamente, busca a redução da pena ao mínimo legal, a isenção de custas e multa processual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) determinar se a conduta da apelante é atípica em razão da tese fixada pelo STF no julgamento do RE 635.659, que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06 apenas para casos de posse de "cannabis sativa"; (ii) verificar se a pena de prestação de serviços à comunidade foi fixada de forma proporcional e adequada; (iii) analisar se houve erro material na sentença quanto à imposição de multa; e (iv) avaliar a possibilidade de isenção das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 635.659, fixou tese declarando a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06 apenas para casos envolvendo a posse de "cannabis sativa" para consumo pessoal, sendo claramente excluídas outras substâncias entorpecentes. A conduta da apelante, que envolveu a posse de crack, não se enquadra na tese fixada pelo STF, sendo mantida a tipicidade penal.

A fixação da pena-base pelo prazo de cinco meses de prestação de serviços à comunidade está em conformidade com o art. 28, § 3º, da Lei nº 11.343/06, e considerou as circunstâncias concretas do caso. Não há prazo mínimo fixado pela legislação, cabendo ao magistrado determinar a reprimenda de forma proporcional e fundamentada.

Não houve imposição de multa na sentença, sendo configurado mero erro material no texto da decisão ao mencionar critério de cálculo (1/30 do salário-mínimo), sem qualquer impacto prático ou necessidade de alteração do julgado.

A imposição das custas processuais está prevista no art. 804 do Código de Processo Penal, sendo descabida a isenção nesta fase processual. A apelante poderá, no momento da execução, pleitear o sobrestamento do pagamento, conforme art. 12 da Lei nº 1.060/50.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06, fixado no RE nº 635.659/STF, aplica-se exclusivamente à posse de "cannabis sativa" para consumo pessoal, não abrangendo outras substâncias entorpecentes.

A fixação da pena de prestação de serviços à comunidade no art. 28, § 3º, da Lei nº 11.343/06 não está vinculada a prazo mínimo, cabendo ao magistrado definir a reprimenda de forma proporcional às circunstâncias do caso concreto.

A isenção do pagamento das custas processuais deve ser analisada na fase de execução, conforme art. 12 da Lei nº 1.060/50.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, II; Lei nº 11.343/06, arts. 28 e 28, § 3º; CPP, art. 804; Lei nº 1.060/50, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 635.659, rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 11.08.2023; STJ, AgRg no AREsp nº 2.175.205/CE, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 08.11.2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000388-07.2020.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCELLY DA SILVA GUIMARAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARCELLY DA SILVA GUIMARÃES
, por irresignada com a r. sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da 2ª Vara de Mimoso do Sul, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e a condenou nas sanções do artigo 28 da Lei n.º 11.343/06, aplicando-lhe a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 04 (quatro) meses.

Em suas razões recursais, a defesa requer a absolvição da apelante, alegando ausência de fato típico, reconhecendo-se a infração administrativa e afastando a pena de prestação de serviços à comunidade, com base na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário nº 635.659. Subsidiariamente, busca a fixação da pena no mínimo legal; a isenção da multa e das custas processuais.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pelo improvimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, de lavra do ilustre Procurador de Justiça Josemar Moreira, opinando pelo improvimento do recurso defensivo.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 26 de abril de 2020, a denunciada, de forma livre, voluntária e consciente, levava consigo, bem como guardava drogas (três pedras de crack, sete porções de crack e uma bucha de maconha) sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Pois bem.

A título de esclarecimento, cumpre colacionar a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da RE 635.659 fixou, por maioria, a seguinte tese:

“
(
...
)
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a
substância cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,

até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas
, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário
(
...
)
”. Grifo nosso.

Extrai-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, por maioria, a tese da inconstitucionalidade da aplicação do art. 28 da Lei de Tóxicos - posse de drogas para uso pessoal-, à posse de “maconha”. Entretanto, não estendeu essa interpretação as demais substâncias entorpecentes.

Com efeito, como bem ressaltou a d. Procuradoria de Justiça “
a
delimitação do alcance do julgamento decorre de fatores de ordem jurídica e técnica. Primeiro, é preciso destacar que o Recurso Extraordinário foi interposto em um caso concreto que envolvia exclusivamente a posse de “maconha”. Assim, o princípio da adstrição impôs que o exame constitucional fosse restrito à substância em debate no feito originário, sob pena de extrapolar os limites objetivos da lide e desbordar da função jurisdicional
”.

É sabido que os entorpecentes possuem naturezas distintas, sendo a maconha de menor potencial lesivo em comparação com outras substâncias, conforme, inclusive, dados científicos apresentados no julgamento da RE 635.659.

Com base nisso, decidiu o Supremo acerca da proporcionalidade e razoabilidade da intervenção penal, especificamente pertinente à “cannabis sativa”.

Assim, não há que falar na atipicidade da conduta delitiva, eis que, na hipótese, a apelante trazia consigo três pedras de crack, conforme reconhecido na sentença monocrática.

Adiante, a recorrente busca que a pena-base seja imposta em seu mínimo legal.

Contudo, a legislação não fixou prazo mínimo, deixando, o legislador, em aberto a definição do tempo inicial de cumprimento, cabendo, dessa forma ao julgador, dentro de sua discricionariedade, fixar o prazo de acordo com o caso concreto.

Nesta toada, ao estabelecer a prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 05 (cinco) meses, agiu a magistrada nos estritos termos do §3º, do art. 28 da Lei n.º 11.343/06[3], restando inviável a redução da reprimenda.

No que tange ao pedido de isenção do pagamento da sanção pecuniária estabelecida na sentença, observa-se que não houve imposição de quantum de dias-multa na sentença, tão somente erro material, ao consignar a magistrada no item 5. a atribuição de valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim, em relação ao pleito para o afastamento das custas processuais, o mesmo não deve ser acolhido, eis que estas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804, do Código de Processo Penal.

Entretanto, destaco que o recorrente poderá pleitear quando da execução, o sobrestamento do pagamento, em conformidade com o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Assim, não é o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença (STJ. AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022).

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)