Tribunal: TJES
Processo: 0010428-29.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0010428-29.2022.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WENDERSON ARAUJO DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E USO DE DOCUMENTO FALSO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTRAS PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por WENDRSON ARAÚJO DE ALMEIDA, vulgo “Cachorrão”, contra sentença da 1ª Vara Criminal de Guarapari que o condenou pelos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 304 do Código Penal, em concurso material (art. 69 do CP), à pena total de 16 anos de reclusão e 1.400 dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. A defesa requereu: (i) absolvição por insuficiência probatória; (ii) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (iii) absolvição pelo uso de documento falso por atipicidade da conduta; (iv) fixação da pena-base no mínimo legal; e (v) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) verificar se há prova suficiente para a condenação por tráfico de drogas; (ii) avaliar a possibilidade de desclassificação para o crime de posse para consumo próprio; (iii) analisar se o uso de documento falso constitui fato atípico por configurar autodefesa; (iv) examinar a legalidade e adequação da fixação das penas-bases; (v) aferir a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e a autoria dos crimes restam comprovadas por boletim de ocorrência, laudos periciais e depoimentos de policiais militares que atuaram na prisão, os quais relataram de forma congruente a conduta do réu e sua vinculação a facção criminosa envolvida com o tráfico de drogas.

A jurisprudência do STJ reconhece que o depoimento de agentes públicos, quando harmônico com os demais elementos probatórios, é apto a fundamentar condenação criminal.

A utilização de documento falso pelo réu, mesmo com o objetivo de evitar prisão, não afasta a tipicidade penal da conduta, conforme entendimento consolidado no STJ.

A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 é incabível diante da quantidade, forma de acondicionamento das drogas e vinculação do réu com organização criminosa, evidenciando o fim mercantil das substâncias.

A fundamentação da sentença em relação à culpabilidade, personalidade e motivos do crime de tráfico mostrou-se genérica e inidônea, exigindo a exclusão desses vetores na dosimetria, reduzindo-se proporcionalmente a pena-base.

Remanescem válidas as valorações negativas quanto aos antecedentes, conduta social e circunstâncias do crime, devidamente fundamentadas com base em condenações anteriores, provas testemunhais e contexto da atuação do réu no tráfico de drogas.

Compensadas a agravante da reincidência com a atenuante da confissão quanto ao crime de uso de documento falso, mantém-se a pena fixada.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais, especialmente em razão do regime fechado fixado e da reincidência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

É válida a condenação com base em depoimentos de policiais, quando corroborados por outras provas dos autos.

A utilização de documento falso para fins de autodefesa não afasta a tipicidade penal da conduta prevista no art. 304 do Código Penal.

A desclassificação do tráfico de drogas para posse para uso pessoal é incabível quando a prova demonstra a destinação mercantil das substâncias e a vinculação com organização criminosa.

A fixação da pena-base exige fundamentação concreta e individualizada; fundamentos genéricos devem ser desconsiderados na dosimetria.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível nos casos em que não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, especialmente em razão da reincidência e da gravidade concreta do delito.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33, caput; Código Penal, arts. 59, 69, 304 e 307; Código de Processo Penal, art. 155; CF/1988, art. 5º, LIV; Código Penal, art. 44.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 03.05.2022, DJe 06.05.2022; STJ, AgRg no AREsp n. 2.248.031/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 07.03.2023, DJe 13.03.2023; STJ, REsp 1.710.259/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 11.09.2018, DJe 19.09.2018; STJ, HC n. 704.196/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 14.06.2022, DJe 21.06.2022; TJES, Apelação Criminal n. 014180073216, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 2ª Câmara Criminal, j. 19.10.2022, DJE 24.10.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010428-29.2022.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WENDERSON ARAUJO DE ALMEIDA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0010428-29.2022.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WENDERSON ARAUJO DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E USO DE DOCUMENTO FALSO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTRAS PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por WENDRSON ARAÚJO DE ALMEIDA, vulgo “Cachorrão”, contra sentença da 1ª Vara Criminal de Guarapari que o condenou pelos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 304 do Código Penal, em concurso material (art. 69 do CP), à pena total de 16 anos de reclusão e 1.400 dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. A defesa requereu: (i) absolvição por insuficiência probatória; (ii) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (iii) absolvição pelo uso de documento falso por atipicidade da conduta; (iv) fixação da pena-base no mínimo legal; e (v) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) verificar se há prova suficiente para a condenação por tráfico de drogas; (ii) avaliar a possibilidade de desclassificação para o crime de posse para consumo próprio; (iii) analisar se o uso de documento falso constitui fato atípico por configurar autodefesa; (iv) examinar a legalidade e adequação da fixação das penas-bases; (v) aferir a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e a autoria dos crimes restam comprovadas por boletim de ocorrência, laudos periciais e depoimentos de policiais militares que atuaram na prisão, os quais relataram de forma congruente a conduta do réu e sua vinculação a facção criminosa envolvida com o tráfico de drogas.

A jurisprudência do STJ reconhece que o depoimento de agentes públicos, quando harmônico com os demais elementos probatórios, é apto a fundamentar condenação criminal.

A utilização de documento falso pelo réu, mesmo com o objetivo de evitar prisão, não afasta a tipicidade penal da conduta, conforme entendimento consolidado no STJ.

A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 é incabível diante da quantidade, forma de acondicionamento das drogas e vinculação do réu com organização criminosa, evidenciando o fim mercantil das substâncias.

A fundamentação da sentença em relação à culpabilidade, personalidade e motivos do crime de tráfico mostrou-se genérica e inidônea, exigindo a exclusão desses vetores na dosimetria, reduzindo-se proporcionalmente a pena-base.

Remanescem válidas as valorações negativas quanto aos antecedentes, conduta social e circunstâncias do crime, devidamente fundamentadas com base em condenações anteriores, provas testemunhais e contexto da atuação do réu no tráfico de drogas.

Compensadas a agravante da reincidência com a atenuante da confissão quanto ao crime de uso de documento falso, mantém-se a pena fixada.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais, especialmente em razão do regime fechado fixado e da reincidência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

É válida a condenação com base em depoimentos de policiais, quando corroborados por outras provas dos autos.

A utilização de documento falso para fins de autodefesa não afasta a tipicidade penal da conduta prevista no art. 304 do Código Penal.

A desclassificação do tráfico de drogas para posse para uso pessoal é incabível quando a prova demonstra a destinação mercantil das substâncias e a vinculação com organização criminosa.

A fixação da pena-base exige fundamentação concreta e individualizada; fundamentos genéricos devem ser desconsiderados na dosimetria.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível nos casos em que não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, especialmente em razão da reincidência e da gravidade concreta do delito.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33, caput; Código Penal, arts. 59, 69, 304 e 307; Código de Processo Penal, art. 155; CF/1988, art. 5º, LIV; Código Penal, art. 44.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 03.05.2022, DJe 06.05.2022; STJ, AgRg no AREsp n. 2.248.031/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 07.03.2023, DJe 13.03.2023; STJ, REsp 1.710.259/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 11.09.2018, DJe 19.09.2018; STJ, HC n. 704.196/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 14.06.2022, DJe 21.06.2022; TJES, Apelação Criminal n. 014180073216, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 2ª Câmara Criminal, j. 19.10.2022, DJE 24.10.2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0010428-29.2022.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WENDERSON ARAUJO DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
WENDERSON ARAÚJO DE ALMEIDA,
vulgo
“Cachorrão”
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e artigo 304 do Código Penal, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena definitiva de 16 (dezesseis) anos de reclusão e 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicialmente fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 15 de dezembro de 2022, o denunciado trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas à venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como, agindo de forma livre e consciente, fez uso de documentos falsos, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Nas razões recursais, requer a defesa (I) absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência probatória; (II) desclassificação para o artigo 28 da Lei n. 11.343/06; (III) absolvição do crime de uso de documento falso por atipicidade da conduta; (IV) fixação das penas-bases no mínimo legal; e (V) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pois bem.

Em um primeiro momento, destaco que foram apresentadas duas peças de razões recursais, por dois advogados distintos. Observo que após a prolação da sentença o réu conferiu poderes através de procuração devidamente juntada ao processo ao advogado Valcir Jacintho da Silva Júnior (OAB/ES n. 25.166), o que revogou a procuração outrora outorgada ao advogado Iury Henric Barreto da Silva (OAB/ES n. 36.047). Por esse motivo, atenho-me às razões de apelação apresentadas pelo Dr. Valcir Jacinhto da Silva Júnior, patrono constituído pelo réu para assumir a representação processual após a sentença.

A
materialidade

do
s

delito
s
restou comprovada pelo boletim unificado n. 49673177, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, auto de apreensão, laudo pericial de exame em documento n. 1.052/2023, laudo pericial de exame químico n. 1.518/2023, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante.

Interrogado em juízo, o réu negou a prática do crime de tráfico de drogas, afirmando que foi preso dentro de casa enquanto usava drogas.

Atestou que foram consigo apreendidos uma quantidade de crack, três pinos de cocaína e um documento falso.

Revelou que comprou as drogas em Serra Dourada II, mas estava residindo em Guarapari há um mês.

Em relação aos documentos falsos, disse que os adquiriu porque não estava indo ao fórum “assinar” e pensou que pudesse haver mandado de prisão em seu desfavor.

Importa destacar as declarações prestadas pelo policial militar Erildo Rosa Júnior, um dos responsáveis pela ocorrência, em sede judicial.

A testemunha policial esclareceu que estavam a procura de um indivíduo pertencente à facção criminosa “Tropa do Capitão América”, atuante no tráfico de drogas em alguns bairros no município de Serra.

No decorrer das investigações chegaram ao nome do acusado, que era conhecido pela alcunha “Cachorrão”, sendo um dos responsáveis pela negociação e distribuição de drogas e armas de fogo em prol da facção.

Neste contexto, receberam informações de que o réu estaria escondido em Guarapari, valendo-se da utilização de terceiros para a movimentação das drogas na Serra.

Deslocaram-se ao local indicado e, lá chegando, o réu apresentou-se com nome falso e apresentou documentos falsos à guarnição.

Em diligências na residência obtiveram êxito em apreender drogas, destacando que havia entre elas 3 (três) pinos de cocaína com adesivos do “Capitão América”, restando demonstrada a ligação com a facção criminosa.

No local ainda havia Brenda, apresentando-se como garota de programa, afirmando aos militares que recebeu drogas em troca do programa, bem como para transportar drogas de Serra para Guarapari, levando-as ao réu.

Inquirido na esfera policial, o policial militar Elson do Nascimento Filgueiras prestou esclarecimentos no mesmo sentido, sendo tal prova corroborada pelo testemunho judicial do policial Erildo Rosa Júnior.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade do réu pelo crime de tráfico de drogas e uso de documento falso, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Inobstante alegue a defesa que deve o réu ser absolvido do crime de uso de documento falso por atipicidade, já que usou os documentos falsificados como forma de autodefesa, destaco que o Superior Tribunal de Justiça já possui entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que tal conduta configura crime, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. AUTODEFESA. ATIPICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. FALSA IDENTIDADE. DESCABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Hipótese em que o réu, parado por policiais militares, enquanto conduzia veículo automotor, apresentou Carteira Nacional de Habilitação falsa. 2. Incabível a pretendida absolvição, porquanto esta Corte Superior, na linha do Supremo Tribunal Federal, entende que tanto o uso de documento falso quanto a atribuição de falsa identidade, mesmo que destinados para o fim exclusivo de autodefesa, configuram crime. 3. A "efetiva utilização do documento objeto do falso afasta o enquadramento da conduta no tipo penal de falsa identidade, previsto no artigo 307 do Código Penal, que tem caráter subsidiário" (REsp 1.710.259/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/9/2018, DJe 19/9/2018). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.248.031/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023).

Seguindo na linha de irresignação defensiva, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão dos réus no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que os réus de fato sejam usuários de drogas, resta demonstrado que praticavam conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS [...] 5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício. [...] 14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Adiante, suscitou a defesa a fixação das penas-bases no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade dos fundamentos adotados
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou negativas ao réu, quanto ao crime de tráfico de drogas, a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, e em relação ao crime de uso de documento falso a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e motivos do crime, sob os seguintes fundamentos:

Crime de tráfico de drogas
: “[...] A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, o acusado continuou praticando crime;
antecedentes
são maculados, sendo condenado no processo número 0050403-48.2013.8.08.0024 [...] a
conduta social
do réu é desfavorável, sendo o réu conhecido pelo seu envolvimento no tráfico de drogas, atuando em facção, sendo conhecido como o responsável pela distribuição de drogas, conforme depoimentos prestados nos autos;
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si três condenações criminais, além de responder a outros processos criminais [...]
motivos do crime
[...] devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso em flagrante em razão do cumprimento do mandado de busca e apreensão, no qual constavam informações acerca de seu envolvimento com o tráfico de drogas, além de constar nos autos que o acusado veio se esconder nessa cidade, mas continuava comandando a distribuição de drogas nos bairros do Município da Serra; as
consequências
[...] refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade [...]”.

Crime de uso de documento falso
: “[...] A
culpabilidade
do réu restou evidenciada, eis que a conduta praticada por ele apresenta significativo grau de reprovabilidade perante a sociedade;
antecedentes
são maculados, sendo condenado no processo número 0050403-48.2013.8.08.0024 [...] a
conduta social
do réu é desfavorável, sendo o réu conhecido pelo seu envolvimento no tráfico de drogas, atuando em facção, sendo conhecido como o responsável pela distribuição de drogas, conforme depoimentos prestados nos autos;
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si três condenações criminais, além de responder a outros processos criminais [...] os
motivos
são desfavoráveis, uma vez que o acusado utilizou documentos falsos para impedir o cumprimento da lei penal [...]”.

Os antecedentes criminais foram acertadamente considerados negativos ao réu, porquanto ostenta condenação criminal pretérita com certificação de trânsito em julgado, não configurando
bis in idem
com a reincidência, valorada em razão de registro diverso.

A valoração negativa da conduta social deve ser mantida, porquanto é possível que seja atestada por prova testemunhal, como no caso dos autos em que o policial militar afirmou que o réu já é amplamente conhecido por seu envolvimento na facção criminosa, sendo responsável pela distribuição das drogas, demonstrando, desta forma, a reiteração em prática social inadequada.
(HC n. 704.196/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022).

De igual maneira, as circunstâncias do crime foram acertadamente valoradas em desfavor do recorrente quanto ao crime de tráfico de drogas, já que o réu se mudou para Guarapari para que não fosse encontrado pela polícia, mas de lá continuou exercendo suas atividades voltadas ao tráfico de drogas de Serra, envolvido no contexto da facção criminosa.

No mesmo sentido, os motivos do crime de uso de documento falso são de fato negativos ao acusado, uma vez que adquiriu tais documentos com a finalidade específica de furtar-se da aplicação da lei, pois descumpriu as condições do regime aberto e temia ser preso novamente.

Em contrapartida, verifico que a culpabilidade e personalidade quanto a ambos os crimes, bem como os motivos do crime em relação ao tráfico de drogas foram considerados desfavoráveis ao réu mediante emprego de fundamentação genérica e inidônea, razão pela qual devem ser decotadas.

Pelo exposto, de rigor a adequação da pena-base.

1) CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/06:

Remanescentes os antecedentes, conduta social e circunstâncias do crime em desfavor do réu, e valendo-me do critério de 1/8 (um oitavo),
f
ix
o a pena-base
em
8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes.

Presente a circunstância agravante da reincidência, razão pela qual exaspero a pena na fração de 1/6 (um sexto),
fixando-a em
10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena,
sendo definitiva a reprimenda de
acima arbitrada
.

2) CRIME PREVISTO NO ARTIGO 304 DO CÓDIGO PENAL:

Remanescentes os antecedentes e conduta social em desfavor do réu, e valendo-me do critério de 1/8 (um oitavo),
f
ix
o a pena-base
em
3 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa
.

Incide a circunstância atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, motivo pelo qual procedo a compensação entre ambas,
mantendo a pena no mesmo patamar
.

Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena,
sendo definitiva a reprimenda de
acima arbitrada
.

Em razão da regra do concurso material (artigo 69 do Código Penal), procedo o somatório entre as penas, as quais
totalizam definitivamente
13 (treze) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa
.

Preservo o
regime inicial FECHADO
para cumprimento de pena, nos moldes do artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal, bem como os demais termos da r. sentença.

Por fim, ressalto a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do não preenchimento dos requisitos do artigo 44 do Código Penal.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E

DOU
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
, para fixar a pena definitiva do recorrente em
13 (treze) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa
.