Tribunal: TJES
Processo: 0002555-21.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-12-15

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO. VENDA PARA CONSUMIDOR FINAL. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DE RESPONSABILIDADE AO ADQUIRENTE. AUTUAÇÃO FISCAL DECLARADA NULA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado contra sentença que julgou procedente o pedido formulado em Ação Anulatória de Débito Fiscal, para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 5.016.262-2, que exigia da empresa Apelada, concessionária de veículos, complemento de ICMS pela suposta indevida fruição de benefício fiscal na aquisição de mercadorias destinadas a uso e consumo próprio. A sentença também condenou o Estado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se é legítima a cobrança de ICMS complementar do adquirente de mercadorias adquiridas para consumo próprio, quando o fornecedor aplicou indevidamente benefício fiscal de redução da base de cálculo; (ii) estabelecer se há amparo legal para atribuição de responsabilidade tributária ao adquirente, com base em decreto regulamentar; (iii) determinar se a conduta do adquirente justifica sua responsabilização nos termos da legislação nacional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A legislação vigente à época dos fatos (art. 70, § 4º, II, do RICMS/ES – Decreto nº 1.090-R/2002) vedava expressamente a aplicação do benefício fiscal de redução da base de cálculo do ICMS em operações com destino a consumidor final, como no caso da aquisição de materiais de escritório, limpeza e manutenção por concessionária de veículos.

O § 5º do art. 70 do RICMS/ES pressupõe a ocorrência de venda legitimamente beneficiada, em que o adquirente altera a destinação da mercadoria. No caso concreto, a Apelada atuou como consumidora final desde a origem da operação, não incidindo a hipótese de responsabilidade tributária complementar.

A responsabilização do adquirente com base exclusivamente em decreto ofende o princípio da legalidade estrita em matéria tributária (CF/1988, art. 150, I), pois à época não havia previsão legal na Lei Estadual nº 7.000/2001 que autorizasse tal cobrança. O art. 5º-A, que trata da responsabilidade, somente foi incluído em 2017, após os fatos geradores (2011).

A responsabilidade solidária prevista no art. 124, I, do CTN exige interesse comum na situação geradora do tributo e atos ou omissões que concorram para o não recolhimento, o que não se verifica no caso. A Apelada não praticou qualquer conduta irregular, tendo adquirido mercadorias de boa-fé e como consumidora final, não sendo legítima sua responsabilização pelo tributo não recolhido pelo fornecedor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A aplicação do benefício fiscal de redução da base de cálculo do ICMS em operações destinadas a consumidor final é vedada pelo RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), sendo ilegítima a tentativa de imputar ao adquirente a responsabilidade pelo recolhimento complementar do tributo.

A atribuição de responsabilidade tributária a terceiro exige previsão em lei em sentido estrito, sendo inconstitucional a cobrança baseada exclusivamente em norma regulamentar.

A responsabilidade solidária por interesse comum prevista no art. 124, I, do CTN não se aplica a adquirente de mercadoria para uso próprio, de boa-fé, que não tenha contribuído para o recolhimento a menor do tributo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I; CTN, arts. 124, I, e 128; LC nº 87/1996, art. 5º; RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), art. 70, §§ 4º e 5º; Lei Estadual nº 7.000/2001 (com redação anterior a 2017).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002555-21.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RECREIO VITORIA VEICULOS S.A.

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO. VENDA PARA CONSUMIDOR FINAL. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DE RESPONSABILIDADE AO ADQUIRENTE. AUTUAÇÃO FISCAL DECLARADA NULA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado contra sentença que julgou procedente o pedido formulado em Ação Anulatória de Débito Fiscal, para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 5.016.262-2, que exigia da empresa Apelada, concessionária de veículos, complemento de ICMS pela suposta indevida fruição de benefício fiscal na aquisição de mercadorias destinadas a uso e consumo próprio. A sentença também condenou o Estado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se é legítima a cobrança de ICMS complementar do adquirente de mercadorias adquiridas para consumo próprio, quando o fornecedor aplicou indevidamente benefício fiscal de redução da base de cálculo; (ii) estabelecer se há amparo legal para atribuição de responsabilidade tributária ao adquirente, com base em decreto regulamentar; (iii) determinar se a conduta do adquirente justifica sua responsabilização nos termos da legislação nacional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A legislação vigente à época dos fatos (art. 70, § 4º, II, do RICMS/ES – Decreto nº 1.090-R/2002) vedava expressamente a aplicação do benefício fiscal de redução da base de cálculo do ICMS em operações com destino a consumidor final, como no caso da aquisição de materiais de escritório, limpeza e manutenção por concessionária de veículos.

O § 5º do art. 70 do RICMS/ES pressupõe a ocorrência de venda legitimamente beneficiada, em que o adquirente altera a destinação da mercadoria. No caso concreto, a Apelada atuou como consumidora final desde a origem da operação, não incidindo a hipótese de responsabilidade tributária complementar.

A responsabilização do adquirente com base exclusivamente em decreto ofende o princípio da legalidade estrita em matéria tributária (CF/1988, art. 150, I), pois à época não havia previsão legal na Lei Estadual nº 7.000/2001 que autorizasse tal cobrança. O art. 5º-A, que trata da responsabilidade, somente foi incluído em 2017, após os fatos geradores (2011).

A responsabilidade solidária prevista no art. 124, I, do CTN exige interesse comum na situação geradora do tributo e atos ou omissões que concorram para o não recolhimento, o que não se verifica no caso. A Apelada não praticou qualquer conduta irregular, tendo adquirido mercadorias de boa-fé e como consumidora final, não sendo legítima sua responsabilização pelo tributo não recolhido pelo fornecedor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A aplicação do benefício fiscal de redução da base de cálculo do ICMS em operações destinadas a consumidor final é vedada pelo RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), sendo ilegítima a tentativa de imputar ao adquirente a responsabilidade pelo recolhimento complementar do tributo.

A atribuição de responsabilidade tributária a terceiro exige previsão em lei em sentido estrito, sendo inconstitucional a cobrança baseada exclusivamente em norma regulamentar.

A responsabilidade solidária por interesse comum prevista no art. 124, I, do CTN não se aplica a adquirente de mercadoria para uso próprio, de boa-fé, que não tenha contribuído para o recolhimento a menor do tributo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I; CTN, arts. 124, I, e 128; LC nº 87/1996, art. 5º; RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), art. 70, §§ 4º e 5º; Lei Estadual nº 7.000/2001 (com redação anterior a 2017).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002555-21.2020.8.08.0024

APELANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
RECREIO VITORIA VEICULOS S.A.

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível em face da sentença que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada pela Apelada, julgou procedente o pedido autoral para declarar a nulidade do auto de infração n° 5.016.262-2 e condenou o Requerido ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

A controvérsia central devolvida a esta Corte de Justiça cinge-se à verificação da legalidade do Auto de Infração n.º 5.016.262-2 , por meio do qual se exigiu da empresa Apelada, concessionária de veículos, o recolhimento de complemento de ICMS referente à aquisição de mercadorias para uso e consumo próprio (materiais de limpeza, escritório, manutenção etc), de estabelecimentos atacadistas que, na operação, aplicaram indevidamente o benefício fiscal de redução da base de cálculo.

Após detida análise dos autos, adianto que o recurso não merece provimento, pois a sentença conferiu à lide a solução jurídica mais consentânea com os princípios e as normas que regem o direito tributário.

Com efeito, a pretensão do Fisco Estadual, embora amparada em interpretação literal de dispositivo regulamentar, descura-se da estrutura normativa do benefício e das regras de competência para instituição de responsabilidade tributária. A
ratio decidendi
que impõe a manutenção do julgado de primeiro grau assenta-se em três fundamentos coesos e juridicamente inatacáveis.

O primeiro deles reside na vedação expressa, contida na própria norma instituidora do benefício, à sua aplicação em vendas destinadas a consumidor final.

O art. 70 do RICMS/ES (Decreto n.º 1.090-R/2002), em sua redação vigente à época dos fatos (exercício de 2011), ao mesmo tempo em que estabelecia a redução da base de cálculo para operações internas promovidas por atacadistas (inciso XXXIV) , excetuava peremptoriamente, em seu § 4º, inciso II, "
as operações que destinem mercadorias ou bens a consumidor final, ou a destinatário que não for contribuinte do imposto
".

Se a operação originária era destinada ao consumo final — como inequivocamente era o caso da aquisição de materiais de escritório e limpeza por uma concessionária de veículos —, a aplicação da redução da base de cálculo pelo estabelecimento atacadista configurou, desde o início, um ato ilícito, em frontal violação a uma regra de exclusão de benefício.

Desse modo, a tentativa de imputar a responsabilidade pelo complemento ao adquirente, com base no § 5º do mesmo artigo 70, revela-se um equívoco hermenêutico. Aquele dispositivo, ao prever que "o adquirente da mercadoria, quando não destiná-la à comercialização ou industrialização, ficará responsável pela complementação do imposto", pressupõe uma situação fática diversa: a de uma venda legitimamente beneficiada (ou seja, para um revendedor ou industrial) em que, posteriormente, o adquirente desvia a finalidade da mercadoria, rompendo a cadeia de circulação e tornando-se, ele próprio, o consumidor final. É o ato do adquirente, nesse cenário específico, que frustra a presunção de continuidade da circulação e justifica a cobrança do complemento.

No caso concreto, a Apelada jamais integrou a cadeia de comercialização dos produtos adquiridos (papel toalha, sabonetes, lâmpadas etc). Sua condição de consumidora final era manifesta e cognoscível
ab initio
, pela própria natureza dos bens e pela ostensiva disparidade com seu objeto social. A responsabilidade pela correta aplicação da alíquota, portanto, recaía sobre o contribuinte do imposto naquela operação: o estabelecimento atacadista vendedor. É ele quem, ao aplicar um benefício fiscal vedado para a hipótese, deu causa ao recolhimento a menor e, por conseguinte, deveria ser o destinatário da cobrança da diferença, como corretamente concluiu o parecer da própria Gerência Tributária da SEFAZ/ES (Parecer 177/2020), colacionado aos autos pela Apelada.

O segundo fundamento é a flagrante violação ao princípio da estrita legalidade tributária (art. 150, I, da Constituição da República). A atribuição de responsabilidade tributária a terceiro, conforme dispõem o art. 128 do Código Tributário Nacional e o art. 5º da Lei Complementar n.º 87/1996, é matéria reservada à lei em sentido estrito. Não se pode, por meio de decreto regulamentar, inovar na ordem jurídica para eleger um responsável pelo pagamento de tributo não previsto no texto legal.

A Apelada demonstrou que à época da ocorrência dos fatos geradores (2011), a hipótese de responsabilização do adquirente pela complementação do ICMS constava apenas do RICMS/ES, que é o Decreto n.º 1.090-R/2002. A previsão correspondente somente foi inserida na Lei Estadual n.º 7.000/2001 no ano de 2017, com a inclusão do art. 5º-A. Dessarte, a exigência fiscal objeto da autuação carecia, ao tempo de sua constituição, de fundamento de validade, pois não se escorava em lei formal que a autorizasse, o que, por si só, é suficiente para fulminar a pretensão executória.

Por fim, o terceiro fundamento é a inadequação da situação fática aos pressupostos da responsabilidade tributária delineados pela legislação nacional e pela jurisprudência dos Tribunais Superiores. A responsabilidade solidária por "interesse comum" (art. 124, I, do CTN) não se aplica à relação de compra e venda, na qual os interesses são, por natureza, contrapostos. Ademais, a responsabilidade de terceiros pressupõe que seus atos ou omissões "concorrerem para o não-recolhimento do imposto".

Na espécie, não se vislumbra qualquer ato ou omissão da Apelada que tenha contribuído para o pagamento a menor. Sua conduta limitou-se a adquirir, como consumidora final e de boa-fé, insumos necessários à sua própria atividade. Não lhe cabia o dever de fiscalizar o fornecedor quanto à correta emissão do documento fiscal ou de "comunicar" uma condição que era evidente.

O equívoco foi unicamente do atacadista, que aplicou um benefício ao qual a operação não fazia jus, não se podendo responsabilizar o adquirente de boa-fé pelo tributo que deixou de ser recolhido pelo "vendedor infrator".

Destarte, sob qualquer ótica que se analise a questão — seja pela interpretação sistemática do próprio regulamento, seja pela ausência de lei formal que amparasse a cobrança à época dos fatos, seja pela desconformidade com as balizas da responsabilidade tributária fixadas em âmbito nacional —, a conclusão é uma só: a autuação fiscal é ilegítima e a sua anulação, medida que se impõe.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso de apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a r. sentença de primeiro grau em todos os seus termos.

Em razão do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios de sucumbência devidos pelo Apelante para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento ao recurso.