Tribunal: TJES
Processo: 5004029-43.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Prescrição; ISS/ Imposto sobre Serviços; Entidades Sem Fins Lucrativos
Data de julgamento: 2025-03-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – NULIDADE DA CDA E DO RESPECTIVO AUTO DE INFRAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO GENÉRICO – AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO DOS FATOS QUE ENSEJARAM A PENALIDADE – PREJUÍZO PARA A DEFESA - RECURSO IMPROVIDO.

1. Não há que se falar que a deficiência na descrição dos motivos de fato da autuação jamais foi cogitada pelo apelado anteriormente, de modo que não poderia o juízo a quo ter se valido de tal argumento em sua sentença. Isso porque referida questão foi expressamente levantada pelo ora apelado na inicial dos Embargos à Execução. Destarte, não se verifica tenha a sentença apelada incorrido em inovação indevida ou constituído julgamento extra petita.

2. O juízo de piso fundamentou sua decisão pela nulidade da CDA nº54/2014 com base na nulidade do Auto de Infração nº330/2010, que lhe originou, uma vez que este, em razão da ausência de informações suficientes, em especial a respeito dos fatos que ensejaram a penalidade e dos parâmetros para aplicação da multa, prejudicaria o direito de defesa do executado.

3. Isso posto, e em que pese sustente o apelante que os Autos de Infração nº331/2010 e nº329/2010, lavrados na mesma oportunidade que o Auto de Infração objeto destes autos (nº330/10) seriam capazes de elucidar as circunstâncias fáticas que ensejaram a aplicação da penalidade, bem como os parâmetros de fixação da multa, tem-se que, não bastasse o fato de se tratarem de autos diversos, ainda que relacionados a uma mesma circunstância, tais documentos somente foram apresentados quando da interposição desta Apelação, muito embora não se tratem de documentos novos, pois já se encontravam, há muito, de posse da apelante.

4. Nesse sentido, além do fato de que cada Auto de Infração deve, por si só, conter todos os dados necessários à caracterização da conduta tipificada, não havendo que se falar em utilização dos fundamentos elencados apenas em documento diverso, resta ainda inviabilizada tal análise pela juntada extemporânea da documentação (art.435, CPC).

5. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004029-43.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE GUARAPARI

APELADO: INSTITUTO ENSINAR BRASIL e outros

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – NULIDADE DA CDA E DO RESPECTIVO AUTO DE INFRAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO GENÉRICO – AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO DOS FATOS QUE ENSEJARAM A PENALIDADE – PREJUÍZO PARA A DEFESA - RECURSO IMPROVIDO.

1. Não há que se falar que a deficiência na descrição dos motivos de fato da autuação jamais foi cogitada pelo apelado anteriormente, de modo que não poderia o juízo a quo ter se valido de tal argumento em sua sentença. Isso porque referida questão foi expressamente levantada pelo ora apelado na inicial dos Embargos à Execução. Destarte, não se verifica tenha a sentença apelada incorrido em inovação indevida ou constituído julgamento extra petita.

2. O juízo de piso fundamentou sua decisão pela nulidade da CDA nº54/2014 com base na nulidade do Auto de Infração nº330/2010, que lhe originou, uma vez que este, em razão da ausência de informações suficientes, em especial a respeito dos fatos que ensejaram a penalidade e dos parâmetros para aplicação da multa, prejudicaria o direito de defesa do executado.

3. Isso posto, e em que pese sustente o apelante que os Autos de Infração nº331/2010 e nº329/2010, lavrados na mesma oportunidade que o Auto de Infração objeto destes autos (nº330/10) seriam capazes de elucidar as circunstâncias fáticas que ensejaram a aplicação da penalidade, bem como os parâmetros de fixação da multa, tem-se que, não bastasse o fato de se tratarem de autos diversos, ainda que relacionados a uma mesma circunstância, tais documentos somente foram apresentados quando da interposição desta Apelação, muito embora não se tratem de documentos novos, pois já se encontravam, há muito, de posse da apelante.

4. Nesse sentido, além do fato de que cada Auto de Infração deve, por si só, conter todos os dados necessários à caracterização da conduta tipificada, não havendo que se falar em utilização dos fundamentos elencados apenas em documento diverso, resta ainda inviabilizada tal análise pela juntada extemporânea da documentação (art.435, CPC).

5. Recurso improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5004029-43.2023.8.08.0021

APELANTE:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

APELADO:
INSTITUTO DOCTUM DE EDUCAÇÃO E TECNOLOGIA LTDA.

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

Trata-se, na origem, de Embargos à Execução opostos por
INSTITUTO ENSINAR BRASIL
e
INSTITUTO DOCTUM DE EDUCAÇÃO E TECNOLOGIA LTDA.
em face do
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
, insurgindo-se contra a cobrança realizada pelo último na execução fiscal nº 0005628-20.2014.8.08.0021, cuja CDA nº 54/2014 está lastreada no Auto de Infração nº 330/2010.

O juízo a quo proferiu a sentença de Id 8116215 acolhendo os embargos para
“declarar
a nulidade do Auto de Infração nº 330/2010 e da CDA nº 54/2014 que instrui a execução fiscal nº 0005628-20.2014.8.08.0021”.

Irresignado, o
MUNICÍPIO DE
GUARAPARI
interpôs este recurso de Apelação, sustentando, em síntese, que:
I)
a deficiência na descrição dos motivos fáticos que ensejaram a autuação não foi levantada pelos apelados, de modo que não poderia o juízo a quo ter proferido sentença com base em tal fundamento;
II)
a fiscalização do Instituto Batista de Educação de Vitória, sucedido pelo apelado, ensejou a lavratura, na mesma ocasião, não só do auto de infração 330/2010, por meio do qual constituído o crédito ora em debate, mas também dos autos de infração nº331/2010 (execução fiscal nº0001397-18.2012.8.08.0024) e nº329/2010 (execução fiscal nº0005638-64.2014.8.08.0021;

III)
da análise contextualizada dos três autos de infração, portanto, é possível depreender os atos dolosamente praticados pelo apelado;
IV)
o segundo fundamento utilizado na sentença também é igualmente ilidido pela análise conjunta dos autos de infração, notadamente do termo de fiscalização nº318/2010, pois referido termo carreia a demonstração do imposto sonegado, base de cálculo da multa objeto de discussão.

Pois bem. Inicialmente importa registrar que, diversamente do que tenta fazer crer o apelante, não há que se falar que a deficiência na descrição dos motivos de fato da autuação jamais foi cogitada pelo apelado anteriormente, de modo que não poderia o juízo a quo ter se valido de tal argumento em sua sentença. Isso porque referida questão foi expressamente levantada pelo ora apelado na inicial dos Embargos à Execução, como se pode observar do seguinte excerto (Id 8115940, fl.3):

[...] No caso dos autos, a Certidão de Dívida Ativa indica se tratar de débito oriundo de auto de infração. O Auto de Infração, por sua vez, discrimina o fato como “utilizou-se de meios fraudulentos ou dolosos para evitar o pagamento do imposto”. E só. Não há nenhuma descrição de qual seria o meio fraudulento ou doloso para evitar o pagamento do imposto.

Se o embargado acusa o contribuinte de agir de forma fraudulenta ou dolosa, deve descrever qual a conduta que caracteriza intenção de fraudar ou representa o dolo em não pagar o tributo. Afirmar, de forma genérica, que há fraude ou dolo impede o contribuinte de se defender da acusação. No caso, o embargado não descreveu qual a conduta se enquadra na tipificação legal, ao contrário disso, somente descreveu a conduta genérica contida no tipo legal.

Nesta toada, se não há descrição de um fato que se enquadre no tipo legal que prevê a aplicação de penalidade, não é possível o enquadramento do contribuinte no tipo legal e, por consequência, não é possível penalizar o contribuinte. [...]

Destarte, não se verifica tenha a sentença apelada incorrido em inovação indevida ou constituído julgamento extra petita.

Superado esse ponto, tem-se que o juízo de piso fundamentou sua decisão pela nulidade da CDA nº54/2014 com base na nulidade do Auto de Infração nº330/2010, que lhe originou, uma vez que este, em razão da ausência de informações suficientes, em especial a respeito dos fatos que ensejaram a penalidade e dos parâmetros para aplicação da multa, prejudicaria o direito de defesa do executado.

Nesse sentido, transcrevo o seguinte excerto da sentença recorrida para melhor compreensão:

[...] Contudo, em melhor avaliação, nota-se do arcabouço formal da cobrança que o Auto de Infração nº 330/2010 e, consequentemente, a CDA nº 54/2014, que instrui a execução, carecem de dados relevantes que comprometem o exercício da defesa, os quais não foram objeto de análise quando do enfrentamento da exceção de pré-executividade, razão pela qual não estão cobertos pela preclusão.

Com efeito, a autuação em tela ocorreu sob a égide da Lei Municipal nº 1.836/98 (antigo Código Tributário Municipal), e foi embasada em infração prevista no art. 85, XV, da referida legislação, o qual tinha a seguinte conformação:

"Art. 85 - Constituem infrações tributárias:

(...)

XV - Utilizar-se de meios fraudulentos ou dolosos para evitar o pagamento de tributos".

Como se percebe, a tipificação legal empregada na autuação é do tipo aberto, o que reclamava a descrição no auto de infração dos fatos efetivamente apurados e das circunstâncias em que verificados em cunho a franquear o controle acerca do enquadramento punitivo levado a efeito.

No caso em exame, contudo, não houve referido detalhamento, visto que, no campo da "Discriminação do Fato", limita-se o auto de infração a descrever que:

"O contribuinte acima identificado utilizou-se de meios fraudulentos ou dolosos para evitar o pagamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISSQN, no período de Junho/2006 à Dezembro/2007, ficando sujeito às penalidades previstas no artigo 85, inciso XV, da Lei 1.836/98".

Não se verifica, assim, qualquer discriminação sobre quais foram os meios fraudulentos ou dolosos que teriam sido empregados pela empresa autuada ou mesmo os fatos ou circunstâncias em que verificados para a conclusão externada na autuação.

Cabe aqui o registro de que a hipótese da autuação não se reporta a contexto de ausência de escrituração ou de recolhimento, dados estes objetivos, mas sim de uso de meios fraudulentos para evitar o recolhimento do ISSQN, o que reclamava a adequada descrição dos contornos fáticos da apuração e da conduta para aferição da tipicidade.

A motivação do auto de infração decorreria da correta tipificação da conduta, o que não ocorreu, circunstância que macula sua higidez, visto que a insuficiente descrição da conduta infracional fere o exercício da defesa.

Com efeito, a conduta descrita no auto pelo fiscal foi genérica, reproduzindo os termos da tipificação legal, sem contar com a indispensável descrição dos fatos e condutas ditos ilícitos que justificaram o enquadramento e a penalidade, e sem refletir, portanto, o devido e correto poder de polícia exercido no momento da autuação.

O manifesto vício na formação do auto de infração por ofensa aos princípios da ampla defesa e contraditório, por outro lado, além do descumprimento da norma definidora da atuação do agente público fiscalizador, impõe a nulidade da certidão da dívida ativa com a extinção da execução fiscal. [...]

Isso posto, e em que pese sustente o apelante que os Autos de Infração nº331/2010 (Id 8116223) e nº329/2010 (Id 8116222), lavrados na mesma oportunidade que o Auto de Infração objeto destes autos (nº330/10) seriam capazes de elucidar as circunstâncias fáticas que ensejaram a aplicação da penalidade, bem como os parâmetros de fixação da multa, tem-se que, não bastasse o fato de se tratarem de
autos diversos
, ainda que relacionados a uma mesma circunstância,
tais documentos somente foram apresentados quando da interposição desta Apelação
, muito embora não se tratem de documentos novos, pois já se encontravam, há muito, de posse do apelante.

Nesse sentido, além do fato de que cada Auto de Infração deve, por si só, conter todos os dados necessários à caracterização da conduta tipificada, não havendo que se falar em utilização dos fundamentos elencados apenas em documento diverso, resta ainda inviabilizada tal análise pela juntada extemporânea da documentação (art.435, CPC).

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Em atenção ao disposto no §11, do art.85, do CPC, procedo a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido (valor atualizado da CDA).

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.