Tribunal: TJES
Processo: 5011960-29.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cerceamento de Defesa
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
–
REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS PARA SAÍDA DE PRODUÇÃO DA INDÚSTRIA METALMECÂNICA – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1. É de curial sabença que, para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no inc. V do art. 151 do Código Tributário Nacional, faz-se necessário a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, a saber, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, previstos nos arts. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.

2. No caso em voga, o lançamento impugnado foi instaurado com amparo no art. 530-L-F, inc. I, do RICMS/ES, sob o fundamento de que a empresa teria deixado de recolher o ICMS referente às revendas de produtos adquiridos de terceiros, com uso indevido da redução da base de cálculo, a qual seria prevista apenas para saída de produção da indústria metalmecânica. Ocorre que o Estado do Espírito Santo não possui legislação específica para tratar sobre conceitos de industrialização e estabelecimentos industriais. Neste aspecto, discute-se a possibilidade de aplicação dos conceitos contidos no Regulamento do Imposto dos Produtos Industrializados (IPI), em seu art. 4º, segundo o qual a modificação, aperfeiçoamento ou alteração, de qualquer forma, do funcionamento, utilização, acabamento ou aparência do produto consistiriam em industrialização. Ou, ainda, do art. 46, § único, do CTN, o qual considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

3. O Agravante afirma que os produtos por ele comercializados passam por processo de industrialização, apresentando um “Livro de Procedimentos Industriais”. O Estado do Espírito Santo, por outro lado, afirma que consistiriam em mera revenda de produtos. Para além disso, o auto de infração é acompanhado de extensa listagem de produtos cujo imposto teria sido recolhido a menor, mas não foi oportunizado ao Agravante que produzisse eventual prova pericial, inclusive contábil, no âmbito administrativo.

4. Embora caiba ao Agravante comprovar a irregularidade na autuação, mostra-se cabível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até que seja realizada a devida instrução probatória. Mesmo porque, se por um lado, será perfeitamente possível que o Agravado execute o crédito em momento oportuno, por outro, o indeferimento da medida liminar incorrerá na possível exclusão da autora do COMPETE/ES, o que evidentemente lhe trará prejuízos.

5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011960-29.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CASA DO SERRALHEIRO LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
–
REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS PARA SAÍDA DE PRODUÇÃO DA INDÚSTRIA METALMECÂNICA – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1. É de curial sabença que, para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no inc. V do art. 151 do Código Tributário Nacional, faz-se necessário a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, a saber, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, previstos nos arts. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.

2. No caso em voga, o lançamento impugnado foi instaurado com amparo no art. 530-L-F, inc. I, do RICMS/ES, sob o fundamento de que a empresa teria deixado de recolher o ICMS referente às revendas de produtos adquiridos de terceiros, com uso indevido da redução da base de cálculo, a qual seria prevista apenas para saída de produção da indústria metalmecânica. Ocorre que o Estado do Espírito Santo não possui legislação específica para tratar sobre conceitos de industrialização e estabelecimentos industriais. Neste aspecto, discute-se a possibilidade de aplicação dos conceitos contidos no Regulamento do Imposto dos Produtos Industrializados (IPI), em seu art. 4º, segundo o qual a modificação, aperfeiçoamento ou alteração, de qualquer forma, do funcionamento, utilização, acabamento ou aparência do produto consistiriam em industrialização. Ou, ainda, do art. 46, § único, do CTN, o qual considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

3. O Agravante afirma que os produtos por ele comercializados passam por processo de industrialização, apresentando um “Livro de Procedimentos Industriais”. O Estado do Espírito Santo, por outro lado, afirma que consistiriam em mera revenda de produtos. Para além disso, o auto de infração é acompanhado de extensa listagem de produtos cujo imposto teria sido recolhido a menor, mas não foi oportunizado ao Agravante que produzisse eventual prova pericial, inclusive contábil, no âmbito administrativo.

4. Embora caiba ao Agravante comprovar a irregularidade na autuação, mostra-se cabível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até que seja realizada a devida instrução probatória. Mesmo porque, se por um lado, será perfeitamente possível que o Agravado execute o crédito em momento oportuno, por outro, o indeferimento da medida liminar incorrerá na possível exclusão da autora do COMPETE/ES, o que evidentemente lhe trará prejuízos.

5. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
CASA DO SERRALHEIRO LTDA.
contra decisão que, nos autos da “
ação anulatória
” ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido liminar por ela formulado.

Em suas razões, aduz a recorrente, em suma, que o auto de infração atacado não discrimina os insumos que são industrializados e eventuais insumos que não são, o que gera extrema insegurança jurídica em sua lavratura, tornando-o nulo de pleno direito.

Salienta que os insumos por ela comercializados passam pelo processo de industrialização, sendo beneficiados antes de chegar ao consumidor final, passando por seu aperfeiçoamento, fato cabalmente comprovado pelo livro de procedimentos industriais que instruem o presente recurso.

Também afirma que o parecer consultivo da SEFAZ nº. 182/2020 é claro ao esclarecer que os insumos industrializados estão vinculados ao benefício fiscal referido.

Requer, em trato liminar, o deferimento de tal medida, sob o fundamento de que está impedida de renovar o COMPETE/ES, o que acarretará em sérios prejuízos financeiros.

Em decisão carreada no id. 9654878 deferi o efeito a antecipação da tutela recursal pleiteada pela Agravante.

Contrarrazões no id. 9789609, pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça entendeu ser desnecessária sua intervenção no feito (id. 10209389).

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Saliento desde já ser cabível o uso da sustentação oral.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5011960-29.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CASA DO SERRALHEIRO LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
CASA DO SERRALHEIRO LTDA.
contra decisão que, nos autos da “
ação anulatória
” ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido liminar por ela formulado.

Em suas razões, aduz a recorrente, em suma, que o auto de infração atacado não discrimina os insumos que são industrializados e eventuais insumos que não são, o que gera extrema insegurança jurídica em sua lavratura, tornando-o nulo de pleno direito.

Salienta que os insumos por ela comercializados passam pelo processo de industrialização, sendo beneficiados antes de chegar ao consumidor final, passando por seu aperfeiçoamento, fato cabalmente comprovado pelo livro de procedimentos industriais que instruem o presente recurso.

Também afirma que o parecer consultivo da SEFAZ nº. 182/2020 é claro ao esclarecer que os insumos industrializados estão vinculados ao benefício fiscal referido.

Requer, em trato liminar, o deferimento de tal medida, sob o fundamento de que está impedida de renovar o COMPETE/ES, o que acarretará em sérios prejuízos financeiros.

Em decisão carreada no id. 9654878 deferi o efeito a antecipação da tutela recursal pleiteada pela Agravante e, já adianto, não vislumbro fundamentos para modificar o entendimento adotado.

É de
curial sabença que, p
ara a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no inc. V do art. 151 do Código Tributário Nacional,
faz-se
necessário a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, a saber, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, previstos nos arts. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.

No caso em voga, ao menos em análise sumária dos autos, penso que tais requisitos restaram demonstrados, pelos motivos que passo a expor.

É certo que a autuação pelo Fisco nos casos de aplicação de penalidade pelo cometimento de infração à legislação tributária configura hipótese de lançamento de ofício, na forma do art. 149, VI, do CTN,
in verbis
:

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

(...)

VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;

Assim, sendo o lançamento ato administrativo vinculado, consoante estatui o art. 142, parágrafo único, do CTN, sobre ele incide a máxima da presunção de legitimidade, veracidade e legalidade inerente aos atos da Administração Pública, a qual apenas pode ser afastada se produzida prova em contrário. Ato contínuo, é ônus do contribuinte comprovar a irregularidade na autuação.

Feitas tais ponderações, vejo que o lançamento ora impugnado foi instaurado com amparo no art. 530-L-F, inc. I, do RICMS/ES, sob o fundamento de que a empresa teria deixado de recolher o ICMS referente às revendas de produtos adquiridos de terceiros, com uso indevido da redução da base de cálculo, a qual seria prevista apenas para saída de produção da indústria metalmecânica.

O referido dispositivo legal assim dispõe:

Art. 530-L-F. São concedidos os seguintes benefícios à indústria metalmecânica (Lei n.º 10.568/16):

I - redução da base de cálculo, nas saídas internas de produtos não mencionados nos Anexos I e II do Convênio ICMS 52/91, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento, devendo os créditos relativos às aquisições destes produtos ou dos insumos utilizados para a sua fabricação ser limitados ao percentual de sete por cento, na proporção destas saídas em relação às saídas totais;

Ocorre que, tal como apontado pelo Agravante, o Estado do Espírito Santo não possui legislação específica para tratar sobre conceitos de industrialização e estabelecimentos industriais.

Neste aspecto, discute-se a possibilidade de aplicação dos conceitos contidos no Regulamento do Imposto dos Produtos Industrializados (IPI), em seu art. 4º, segundo o qual a modificação, aperfeiçoamento ou alteração, de qualquer forma, do funcionamento, utilização, acabamento ou aparência do produto consistiriam em industrialização. Ou, ainda, do art. 46, § único, do CTN, o qual considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

O Agravante afirma que os produtos por ele comercializados passam por processo de industrialização, apresentando um “Livro de Procedimentos Industriais” no id. 9514369. O Estado do Espírito Santo, por outro lado, afirma que consistiriam em mera revenda de produtos.

Para além disso, o auto de infração é acompanhado de extensa listagem de produtos cujo imposto teria sido recolhido a menor, mas não foi oportunizado ao Agravante que produzisse eventual prova pericial, inclusive contábil, no âmbito administrativo.

Vê-se, portanto, embora caiba ao Agravante comprovar a irregularidade na autuação, entendo, ao menos nesta análise sumária dos autos, que se mostra cabível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até que seja realizada a devida instrução probatória.

Mesmo porque, se por um lado, será perfeitamente possível que o Agravado execute o crédito em momento oportuno, por outro, o indeferimento da medida liminar incorrerá na possível exclusão da autora do COMPETE/ES, o que evidentemente lhe trará prejuízos.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso para fins de reformar a r. decisão hostilizada, deferindo o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário veiculado no Auto de Infração nº 5.102.408-8.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Ordinária Virtual de 27/01/2025 a 31/01/2025

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5011960-29.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
CASA DO SERRALHEIRO LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO-VISTA

Em. Pares, após analisar os autos, constato que a agravante, Casa do Serralheiro Ltda, ajuizou na origem ação anulatória contra o Estado do Espírito Santo, objetivando a suspensão e a anulação do Auto de Infração nº 5.102.408-8, que totaliza R$ 5.299.764,46 (cinco milhões, duzentos e noventa e nove mil, setecentos e sessenta e quatro reais e quarenta e seis centavos), por suposta aplicação indevida de benefício fiscal (art. 530-L-F, I, do RICMS-ES).

O juízo de primeiro grau, por sua vez, entendeu por bem em indeferir o pedido liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sob o fundamento de que não havia comprovação suficiente de que os produtos questionados fossem industrializados segundo os critérios legais aplicáveis, o que deu ensejo ao presente agravo de instrumento.

Muito bem. Como é cediço, o ato administrativo de lançamento do crédito tributário goza de presunção de legitimidade e veracidade, conforme estabelece o art. 142 do CTN, que decorre do exercício regular do poder de polícia estatal, sendo necessária prova robusta e idônea para desconstituí-la, sob pena de violação dos princípios da legalidade e segurança jurídica.

Nesse rumo, muito embora os argumentos trazidos aos autos, entendo que decidiu com acerto o Em. Des. Relator ao entender pela necessidade de produção de prova técnica, em especial a perícia contábil, uma vez que se apresenta como meio probatório apto a demonstrar se os produtos comercializados pela agravante foram submetidos a processo de industrialização ou se constituem simples revenda.

Assim, no que se refere à concessão de medida liminar para suspensão da exigibilidade de crédito tributário, entendo por bem divergir de Sua Excelência.

Saliento que o dito instrumento processual está fundamentado no art. 151, V, do CTN, exigindo, para sua concessão, a demonstração de elementos que configurem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme disciplina o art. 300 do CPC.

No caso, ainda que se entenda pela indispensabilidade da produção da prova pericial, como bem sustentado pelo Em. Des. Relator, a ausência de tal elemento probatório nos autos obsta, por si só, a concessão da tutela de urgência pleiteada, especialmente por não restar evidenciada a probabilidade do direito alegado.

Por fim, friso que nem mesmo o argumento relativo ao possível risco de exclusão da agravante do COMPETE/ES serve como único fundamento apto a justificar a concessão da medida
in limine
, pois, não demonstrada a probabilidade do direito, não há que se falar na existência do requisito
periculum in mora
.

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Em. Des. Júlio César Costa de Oliveira, entendo por bem dele divergir para
NEGAR PROVIMENTO
ao agravo de instrumento.

É como voto.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora