Tribunal: TJES
Processo: 5000219-67.2023.8.08.0051
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-03-28

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. IMÓVEL RESIDENCIAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO QUANDO HÁ CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL RESPONSÁVEL. RESPONSABILIDADE TÉCNICA DE ARQUITETA COMPROVADA. PRECEDENTES DO STJ. COBRANÇA LEGÍTIMA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

CASO EM EXAME

Recurso inominado interposto pelo contribuinte contra sentença que reconheceu a legitimidade da cobrança de ISSQN sobre construção de imóvel residencial. O recorrente alega que realizou a obra com recursos próprios, sem a contratação de terceiros, razão pela qual não estaria sujeito à tributação.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Hipóteses de legalidade da cobrança de ISSQN sobre construção em imóvel residencial particular. Possibilidade de cobrança do ISSQN sobre obra particular de edificação residencial quando há profissional responsável pelo projeto e execução da construção.

RAZÕES DE DECIDIR

Nos termos do artigo 156, III, da Constituição Federal e da Lei Complementar nº 116/2003, o ISSQN incide sobre serviços prestados de construção civil, desde que haja uma relação de prestação de serviço.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que não há fato gerador do ISSQN quando a construção é realizada diretamente pelo proprietário, sem exploração econômica e sem a contratação de terceiros (STJ, AgInt no AREsp 1784588/GO).

No caso concreto, restou comprovado que a obra foi executada sob a responsabilidade técnica de arquiteta contratada pelo recorrente, o que configura fato gerador do tributo.

A ausência de comprovação pelo recorrente de que a construção foi realizada exclusivamente por ele inviabiliza a alegação de inexigibilidade do ISSQN, sendo válida a cobrança realizada pelo município.

Na hipótese de contratação de profissional responsável técnico, ainda que para acompanhamento da obra, o serviço não é realizado exclusivamente pelo proprietário, razão pela qual incide o tributo sobre o serviço prestado.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento:
O ISSQN incide sobre a construção civil quando há prestação de serviço por profissional ou empresa responsável, ainda que o serviço contratado seja apenas de realização de projeto e responsável técnico pela execução da obra.

Dispositivos relevantes citados:

Constituição Federal, art. 156, III;

Lei Complementar nº 116/2003;

Jurisprudência relevante:

STJ, AgInt no AREsp 1784588/GO, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 29/05/2023, DJe 01/06/2023;

TJES, Apelação Cível nº 5000544-76.2021.8.08.0030, Rel. Des. Janete Vargas Simões, julgado em 13/09/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000219-67.2023.8.08.0051
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CIRILO DADALTO LOPES
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO e outros
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. IMÓVEL RESIDENCIAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO QUANDO HÁ CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL RESPONSÁVEL. RESPONSABILIDADE TÉCNICA DE ARQUITETA COMPROVADA. PRECEDENTES DO STJ. COBRANÇA LEGÍTIMA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

CASO EM EXAME

Recurso inominado interposto pelo contribuinte contra sentença que reconheceu a legitimidade da cobrança de ISSQN sobre construção de imóvel residencial. O recorrente alega que realizou a obra com recursos próprios, sem a contratação de terceiros, razão pela qual não estaria sujeito à tributação.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Hipóteses de legalidade da cobrança de ISSQN sobre construção em imóvel residencial particular. Possibilidade de cobrança do ISSQN sobre obra particular de edificação residencial quando há profissional responsável pelo projeto e execução da construção.

RAZÕES DE DECIDIR

Nos termos do artigo 156, III, da Constituição Federal e da Lei Complementar nº 116/2003, o ISSQN incide sobre serviços prestados de construção civil, desde que haja uma relação de prestação de serviço.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que não há fato gerador do ISSQN quando a construção é realizada diretamente pelo proprietário, sem exploração econômica e sem a contratação de terceiros (STJ, AgInt no AREsp 1784588/GO).

No caso concreto, restou comprovado que a obra foi executada sob a responsabilidade técnica de arquiteta contratada pelo recorrente, o que configura fato gerador do tributo.

A ausência de comprovação pelo recorrente de que a construção foi realizada exclusivamente por ele inviabiliza a alegação de inexigibilidade do ISSQN, sendo válida a cobrança realizada pelo município.

Na hipótese de contratação de profissional responsável técnico, ainda que para acompanhamento da obra, o serviço não é realizado exclusivamente pelo proprietário, razão pela qual incide o tributo sobre o serviço prestado.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento:
O ISSQN incide sobre a construção civil quando há prestação de serviço por profissional ou empresa responsável, ainda que o serviço contratado seja apenas de realização de projeto e responsável técnico pela execução da obra.

Dispositivos relevantes citados:

Constituição Federal, art. 156, III;

Lei Complementar nº 116/2003;

Jurisprudência relevante:

STJ, AgInt no AREsp 1784588/GO, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 29/05/2023, DJe 01/06/2023;

TJES, Apelação Cível nº 5000544-76.2021.8.08.0030, Rel. Des. Janete Vargas Simões, julgado em 13/09/2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE – RECURSO INOMINADO Nº 5000219-67.2023.8.08.0051

RECORRENTE: CIRILO DADALTO LOPES

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO

JUIZ DE 1° GRAU: DR. DIEGO FRANCO DE SANT ANNA

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. IMÓVEL RESIDENCIAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO QUANDO HÁ CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL RESPONSÁVEL. RESPONSABILIDADE TÉCNICA DE ARQUITETA COMPROVADA. PRECEDENTES DO STJ. COBRANÇA LEGÍTIMA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

CASO EM EXAME

Recurso inominado interposto pelo contribuinte contra sentença que reconheceu a legitimidade da cobrança de ISSQN sobre construção de imóvel residencial. O recorrente alega que realizou a obra com recursos próprios, sem a contratação de terceiros, razão pela qual não estaria sujeito à tributação.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Hipóteses de legalidade da cobrança de ISSQN sobre construção em imóvel residencial particular. Possibilidade de cobrança do ISSQN sobre obra particular de edificação residencial quando há profissional responsável pelo projeto e execução da construção.

RAZÕES DE DECIDIR

Nos termos do artigo 156, III, da Constituição Federal e da Lei Complementar nº 116/2003, o ISSQN incide sobre serviços prestados de construção civil, desde que haja uma relação de prestação de serviço.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que não há fato gerador do ISSQN quando a construção é realizada diretamente pelo proprietário, sem exploração econômica e sem a contratação de terceiros (STJ, AgInt no AREsp 1784588/GO).

No caso concreto, restou comprovado que a obra foi executada sob a responsabilidade técnica de arquiteta contratada pelo recorrente, o que configura fato gerador do tributo.

A ausência de comprovação pelo recorrente de que a construção foi realizada exclusivamente por ele inviabiliza a alegação de inexigibilidade do ISSQN, sendo válida a cobrança realizada pelo município.

Na hipótese de contratação de profissional responsável técnico, ainda que para acompanhamento da obra, o serviço não é realizado exclusivamente pelo proprietário, razão pela qual incide o tributo sobre o serviço prestado.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento:
O ISSQN incide sobre a construção civil quando há prestação de serviço por profissional ou empresa responsável, ainda que o serviço contratado seja apenas de realização de projeto e responsável técnico pela execução da obra.

Dispositivos relevantes citados:

Constituição Federal, art. 156, III;

Lei Complementar nº 116/2003;

Jurisprudência relevante:

STJ, AgInt no AREsp 1784588/GO, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 29/05/2023, DJe 01/06/2023;

TJES, Apelação Cível nº 5000544-76.2021.8.08.0030, Rel. Des. Janete Vargas Simões, julgado em 13/09/2022.

RELATÓRIO

Em síntese, narra o autor ter construído imóvel para sua moradia e que a Prefeitura emitiu a respectiva autorização de habitação. No entanto, alega ter sido indevidamente cobrado pelo pagamento de ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), sustentando que a exigência é ilegal, pois a obra teve destinação exclusivamente residencial, sem caracterizar prestação de serviço tributável. Diante disso, ajuizou a presente ação pleiteando a declaração de inexistência da relação jurídico-tributária, a anulação do lançamento fiscal, bem como indenização por danos morais e materiais.

Ao final, o juízo sentenciante julgou improcedentes os pedidos autorais.

Nas razões recursais, o autor argumenta a construção de seu imóvel foi realizada pelo proprietário do terreno, para uso próprio, com recursos próprios e sem a contratação de terceiros, de forma que não está sujeita à tributação. Portanto, requer a reforma da sentença para julgar totalmente procedentes os pedidos autorais.

PROJETO DE VOTO

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei n° 9.099/95. Analisando os autos processuais, entendo que as razões recursais não merecem prosperar.

A cobrança de ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) em obras de construção civil ocorre quando há prestação de serviços, conforme previsto no artigo 156, III, da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei Complementar nº 116/2003. O imposto incide sobre os serviços listados no Anexo da LC 116/2003, incluindo a construção civil, desde que haja uma relação de prestação de serviço entre o tomador (contratante da obra) e um prestador de serviço.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona quanto a ausência de fato gerador do ISSQN quando a construção for realizada diretamente pelo proprietário do terreno particular, uma vez realizada sem exploração econômica:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISSQN. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. OFENSA À NORMA LOCAL. SÚMULA 280/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO. CONSONÂNCIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. 1. O Tribunal de origem não examinou a controvérsia sob o enfoque do art. 373 do CPC, apontado como ofendido no especial apelo, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração, nem houve indicação no apelo raro de afronta ao art. 1.022 do CPC. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. Inviável o exame em sede especial de ofensa ao art. 68 do Código Tributário Municipal, nos termos da Súmula 280/STF. 3. O aresto recorrido encontra-se afinado com o posicionamento do STJ pela impossibilidade de exigência de ISS na hipótese em tela, de construção civil realizada em terreno próprio particular, de forma direta pelos respectivos proprietários, sendo ilegal e arbitrária a exigência de prévio recolhimento do tributo, como condição para obtenção do 'termo habite-se' ou convolação da cobrança de ITU para IPTU. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1784588 GO 2020/0288900-1, Relator: SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 29/05/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2023).

Contudo, no caso dos autos, a construção foi realizada sob a responsabilidade da arquiteta Nayara Oliveira Santos, profissional responsável pela execução da obra e do projeto, conforme atestam os documentos de Id. n° 10972139 e 10972139, razão pela qual o ISSQN pode ser exigido sobre os serviços prestados pela responsável técnica pela obra, como elaboração de projetos, acompanhamento técnico e execução da obra.

Dessa forma, conforme disposto pelo juízo sentenciante, o recorrente não comprovou que assumiu integralmente a responsabilidade técnica e realizou a totalidade da construção sem auxílio de terceiros, sendo devida a cobrança do imposto sobre o serviço contratado:

Ocorre que, com base no que consta nos autos, o autor não trouxe documentos que comprovem que foi o executor de sua própria obra, sem que a execução dos serviços tenha sido efetivada através de contratos de administração, empreitada ou subempreitada, devendo subsistir a tributação do serviço. Com efeito, inexistindo irregularidades quanto à cobrança do aludido imposto, são improcedentes os pedidos.

Este entendimento também foi recentemente adotado por este e. Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DA INCORPORADORA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUANTO À ORIGEM DA MÃO-DE-OBRA UTILIZADA NA CONSTRUÇÃO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL REQUERIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. CARACTERIZADO. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. SENTENÇA ANULADA. 1. O STJ afasta a incidência de ISSQN na hipótese de construção realizada com a mão de obra da própria incorporadora e em terreno próprio dela, o que descaracterizaria a prestação de serviços para terceiros. 2. No caso, embora seja incontroverso que a construção foi realizada no terreno da própria empresa, a controvérsia acerca da origem da mão de obra (se própria ou de terceiro) não restou dirimida a contento, de modo que o julgamento antecipado da lide, sem oportunizar a realização da prova pericial requerida pela parte autora, repercutiu em verdadeiro cerceamento de defesa diante da imprescindibilidade do referido elemento probatório. 3. Segundo o STJ “Evidenciada a necessidade da produção de provas requeridas pela autora, a tempo oportuno, constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, com infração aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. A violação a tais princípios constitui matéria de ordem pública e pode ser conhecida de ofício pelo órgão julgador.”(AgInt no AREsp n. 936.285/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 15/6/2018.) 4. Preliminar Suscitada de ofício. Acolhida. Sentença anulada. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, acolher a preliminar suscitada de ofício para anular a sentença, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 13 de setembro de 2022. RELATORA. (TJES – Apelação Cível n° 5000544-76.2021.8.08.0030, Relatora JANETE VARGAS SIMOES, Data de Julgamento: 13/09/2022, 1° Câmara Cível, Data de Publicação: DJe 16/09/2022).

Portanto, tendo em vista que o recorrente não demonstrou que a obra de sua residência tenha sido realizada exclusivamente por ele, mormente considerando que contratou serviço de arquiteta, que atuou como responsável técnica pelo projeto residencial e pela obra executada, entendo como devida a cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) por parte do município recorrido.

Dessa forma, mantenho a sentença recorrida por seus próprios fundamentos, na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da Lei n° 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, irretocável a sentença proferida pelo juízo de 1º grau, razão pela qual a mantenho por seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei 9.099/1995 e Enunciado 11 das Turmas Recursais), e, via de consequência,
CONHEÇO
do Recurso Inominado interposto, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Na forma do art. 55 da Lei nº 9.099/95, condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação e, caso inexista, sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)