Tribunal: TJES
Processo: 0005481-42.2016.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2025-07-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SERVIDORA MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO contra sentença proferida nos autos de ação ordinária ajuizada por GIOVANA APARECIDA FIRME DOS SANTOS DIAS, na qual foi reconhecido o desvio de função da autora — servidora municipal efetiva no cargo de auxiliar de serviços gerais — para a função de técnica de enfermagem no Hospital Estadual Dr. Roberto Arnizaut Silvares, com condenação do ente municipal ao pagamento das diferenças salariais correspondentes, com os respectivos reflexos legais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve desvio de função da servidora municipal ao exercer atividades próprias de técnica de enfermagem; e (ii) estabelecer se é devida a condenação do município ao pagamento de diferenças remuneratórias e reflexos legais, mesmo diante da alegada ausência de vínculo formal com o hospital estadual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Súmula 378 do STJ reconhece que o servidor público submetido a desvio de função faz jus às diferenças salariais decorrentes, vedando o enriquecimento sem causa da Administração.

O desvio de função resta comprovado por declarações emitidas por autoridades da Prefeitura de Pedro Canário e do Hospital Estadual, além da habilitação técnica da autora para o exercício das funções, sem que os réus tenham apresentado prova em sentido contrário.

O ente municipal reconhece a cessão da servidora, ainda que informal, e não nega o exercício das funções de técnica de enfermagem, demonstrando ciência e inércia quanto à fiscalização do exercício do cargo.

As diferenças remuneratórias devidas devem incluir os reflexos legais sobre férias, 13º salário e demais vantagens vinculadas à remuneração do cargo paradigma.

A alegação de ausência de laudo técnico para pagamento de adicional de insalubridade configura inovação recursal, sendo inviável sua apreciação nesta instância.

A sentença encontra respaldo em precedentes do TJES e do STJ, que reafirmam o direito à indenização por desvio de função, independentemente de formalidade na cessão ou de vínculo direto com o ente que administra a unidade de saúde.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O servidor público municipal que exerce, de forma comprovada, funções próprias de cargo diverso daquele para o qual foi investido, ainda que em unidade estadual e sem cessão formal, faz jus às diferenças remuneratórias correspondentes ao cargo efetivamente exercido.

A indenização por desvio de função deve incluir os reflexos legais sobre demais parcelas remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

É incabível a alegação, em sede recursal, de matérias não suscitadas em primeira instância, por configurar inovação vedada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput e incisos II e XIV; CPC, arts. 183, 219, 373, I e 85, §11; STJ, Súmula 378.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1091539/AP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, j. 26.11.2008; TJES, Apelação Cível nº 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. Luiz Guilherme Risso, j. 24.03.2023; TJES, Apelação Cível nº 0002612-93.2020.8.08.0006, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, j. 20.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005481-42.2016.8.08.0047

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE PEDRO CANARIO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A): CARLOS SIMÕES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SERVIDORA MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO contra sentença proferida nos autos de ação ordinária ajuizada por GIOVANA APARECIDA FIRME DOS SANTOS DIAS, na qual foi reconhecido o desvio de função da autora — servidora municipal efetiva no cargo de auxiliar de serviços gerais — para a função de técnica de enfermagem no Hospital Estadual Dr. Roberto Arnizaut Silvares, com condenação do ente municipal ao pagamento das diferenças salariais correspondentes, com os respectivos reflexos legais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve desvio de função da servidora municipal ao exercer atividades próprias de técnica de enfermagem; e (ii) estabelecer se é devida a condenação do município ao pagamento de diferenças remuneratórias e reflexos legais, mesmo diante da alegada ausência de vínculo formal com o hospital estadual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Súmula 378 do STJ reconhece que o servidor público submetido a desvio de função faz jus às diferenças salariais decorrentes, vedando o enriquecimento sem causa da Administração.

O desvio de função resta comprovado por declarações emitidas por autoridades da Prefeitura de Pedro Canário e do Hospital Estadual, além da habilitação técnica da autora para o exercício das funções, sem que os réus tenham apresentado prova em sentido contrário.

O ente municipal reconhece a cessão da servidora, ainda que informal, e não nega o exercício das funções de técnica de enfermagem, demonstrando ciência e inércia quanto à fiscalização do exercício do cargo.

As diferenças remuneratórias devidas devem incluir os reflexos legais sobre férias, 13º salário e demais vantagens vinculadas à remuneração do cargo paradigma.

A alegação de ausência de laudo técnico para pagamento de adicional de insalubridade configura inovação recursal, sendo inviável sua apreciação nesta instância.

A sentença encontra respaldo em precedentes do TJES e do STJ, que reafirmam o direito à indenização por desvio de função, independentemente de formalidade na cessão ou de vínculo direto com o ente que administra a unidade de saúde.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O servidor público municipal que exerce, de forma comprovada, funções próprias de cargo diverso daquele para o qual foi investido, ainda que em unidade estadual e sem cessão formal, faz jus às diferenças remuneratórias correspondentes ao cargo efetivamente exercido.

A indenização por desvio de função deve incluir os reflexos legais sobre demais parcelas remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

É incabível a alegação, em sede recursal, de matérias não suscitadas em primeira instância, por configurar inovação vedada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput e incisos II e XIV; CPC, arts. 183, 219, 373, I e 85, §11; STJ, Súmula 378.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1091539/AP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, j. 26.11.2008; TJES, Apelação Cível nº 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. Luiz Guilherme Risso, j. 24.03.2023; TJES, Apelação Cível nº 0002612-93.2020.8.08.0006, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, j. 20.11.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR de intempestividade

arguida pela apelada

GIOVANA APARECIDA FIRME DOS SANTOS DIAS

A apelada, argui, em sua resposta recursal, a
intempestividade
do recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO
, sob o argumento de que a intimação da sentença teria ocorrido em
25/01/2024
, com o prazo final para interposição recursal em
14/03/2024
, sendo o recurso protocolado apenas em
21/03/2024
.

Contudo, a alegação não prospera.

Ao que se infere das informações disponíveis neste 2º Grau de jurisdição (que não tem acesso aos expedientes realizados pelo 1º grau de jurisdição nestes autos), a intimação da sentença id 11019154 se deu via sistema PJe (id 11019157)
e a efetiva ciência do sucumbente
ocorreu apenas em
05/02/2024
, conforme imagem colacionada pelo apelante em seu petitório id 12525744. A partir dessa data, iniciou-se a contagem do prazo, sendo aplicáveis:

o prazo em dobro previsto no art. 183 do CPC, por se tratar de ente público;

a contagem apenas em dias úteis (art. 219 do CPC);

a suspensão dos prazos nos dias
12, 13 e 14 de fevereiro de 2024
, conforme
Ato Normativo nº 673/2023
do TJES.

Ademais, consta dos autos
certidão de tempestividade
(ID 40225803), lavrada pelo juízo de origem, que atesta a regularidade da interposição do recurso e goza de presunção de veracidade e legitimidade, inexistindo comprovação em contrário.

Diante desse cenário,
REJEITO
a preliminar de intempestividade recursal.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os requisitos de sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo e passo a analisar o seu mérito.

Trata-se, na origem, de “Ação Ordinária” ajuizada por

GIOVANA APARECIDA FIRME DOS SANTOS DIAS
, ora
apelante
, em face do
MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO
e do

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora
apelado
, aduzindo, em sua inicial que
foi
servidora
municipal efetiva
, tendo ingressado na administração pública em
01/05/1999
para exercer as funções d
o cargo de
auxiliar de serviços gerais. Ocorre que, desde a sua admissão, exerceu funções de técnica de enfermagem,
tendo sido cedida ao Hospital Estadual Roberto Arnizaut Silvares
(gerido pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO)
, a fim de exercer a atividade de
t
écnico de
e
nfermage
m (
conforme declaração emitida pelo Departamento de Recursos Humanos da própria Prefeitura de Pedro Canário
).

Após a regular instrução processual –
que não contou com a produção de prova testemunhal ante a desistência manifestada pelo
MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO

-
, o juízo
a quo
proferiu a sentença
id 11019154
, por meio da qual

reconheceu a ocorrência de
desvio de função
, condenando o ente municipal ao pagamento das diferenças salariais entre o cargo de
auxiliar de serviços gerais
(cargo efetivo da autora) e o de
técnico de enfermagem
, função supostamente exercida por ela junto ao Hospital Estadual Dr. Roberto Arnizaut Silvares, no período compreendido entre 2005 e a data de sua exoneração, com os devidos reflexos legais.

O Município
apelante
alega, em síntese, que não houve cessão formal da servidora ao Estado do Espírito Santo, mas tão somente um atendimento ao pedido da própria autora, interessada em atuar na unidade estadual. Sustenta que não detinha poder hierárquico sobre a servidora enquanto lotada no hospital estadual e que jamais autorizou ou teve ciência do exercício de funções diversas daquelas inerentes ao cargo efetivo. Defende que o eventual desvio de função, se ocorrido, foi promovido exclusivamente pelo ente estadual, razão pela qual requer a
inclusão do Estado do Espírito Santo no polo passivo
da demanda. Alega, ainda, que não houve locupletamento ilícito e que a autora agiu com comportamento contraditório ao se beneficiar da situação sem apresentar qualquer reclamação anterior. Por fim, impugna a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, alegando ausência de laudo técnico e norma regulamentadora específica, pleiteando a
reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais
ou, subsidiariamente, a exclusão parcial das verbas condenatórias.

Pois bem. Acerca do tema em debate, observo, de início, que o direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria,
que deu ensejo
à edição do verbete nº 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça,
com
o seguinte teor:
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”
.

Analisando os precedentes jurisprudenciais que deram ensejo à elaboração do enunciado, tem-se como paradigma o REsp nº 1091539/AP, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, cuja ementa é a seguinte:

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes.

2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do recurso especial.

3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade.

4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.

5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido.

(STJ. REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009)

Relendo a ementa acima citada, bem como o inteiro teor do voto condutor proferido pela Exma. Relatora, Min. Maria Thereza de Assis Moura, extrai-se que a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, para a hipótese em testilha, consolidou os seguintes entendimentos: a) o prazo prescricional para demandas em que se requeira indenização por desvio de função de servidor público é de cinco anos; b) o servidor público, quando em desvio de função, embora não faça jus à assunção do cargo ocupado em desvio (o que implicaria em ofensa ao princípio do concurso público), tem direito à percepção das diferenças salariais referentes ao período em que laborou em desvio; e c) para o cálculo dessas diferenças, devem ser consideradas, as eventuais progressões na carreira que o servidor obteria caso ocupasse legalmente o cargo em que ocorreu o desvio (ou seja, aquele ocupado na prática), durante o período em que tal ocorreu, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Tem-se, contudo, que a configuração de labor em desvio de função exige prova robusta que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que
o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele
.

Após compulsar minuciosamente os autos, concluo que
a apelante
se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 373, I, do CPC), logrando comprovar, de forma cabal, que, no período narrado, exerceu a
s
funç
ões
de
t
écnica de enfermagem
, muito embora fosse, à época,
a
uxiliar de serviços gerais
.

Com efeito, há declaração fornecida pelo
Chefe da Gerência de Recursos Humanos da Prefeitura de Pedro Canário (fl. 29 dos autos digitalizados) dando conta de que a autora “
exerceu as funções de Técnico de Enfermagem enquanto foi servidora efetiva deste Município na função de Auxiliar de serviços gerais, a qual foi cedida na data de 17 de janeiro de 2005 pela Secretaria Municipal de Saúde do Município de Pedro Canário/ES, para a mesma atuar na função de Técnico de Enfermagem, sendo ainda que a requerente possui a habilitação na função de Técnico de Enfermagem inscrição n° 742.328
”.

Há, ademais, declaração do Coordenador do Núcleo de Vigilância Epidemiológica do Hospital Roberto Arnizaut Silvares, Dr. Itamar Soares Dias, descrevendo detalhadamente as funções exercidas pela servidora no setor, todas relacionadas à atividade de técnico de enfermagem (fl. 30 ds autos digitalizados).

Tais declarações – não confrontadas por prova documental ou oral produzida pelos réus – aliado à comprovação de capacitação da autora para a atuação como técnica de enfermagem durante o período em que desempenhou suas funções convencem que
a
então
servidora
municipal
exerceu atividades de função destinada exclusivamente
ao cargo de técnica de enfermagem
, muito embora não o fosse, e, portanto, laborou em desvio de função,
possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o
cargo
que ocupava e o que efetivamente exerceu.

Vale ressaltar, por oportuno, que o ente municipal, em seu recurso de apelo, sequer nega o exercício das funções de técnica de enfermagem, limitando-se a afirmar que cedeu, informalmente, a servidora, atendendo, tão somente, a um pedido da mesma, não tendo autorizado ou
tido
ciência do exercício de funções diversas daquelas inerentes ao cargo efetivo.

Olvida-se, entretanto, de que o exercício das funções de técnica de enfermagem já ocorria desde antes de sua cessão ao
Hospital Roberto Arnizaut Silvares
e que cabia a si, como ente cedente, manter o controle, ainda que remoto, do exercício das funções da servidora.

Ademais, como muito bem ressaltou a sentença recorrida, a autora postulou pela concessão de adicional de insalubridade, o que demonstra que o Município era conhecedor da situação.

Correta, pois, a sentença, quanto à caracterização do desvio de função e, também, quanto à condenação do ente municipal ao pagamento
das diferenças salariais com a incidência dos devidos reflexos, sob pena de enriquecimento indevido. Neste sentido, inclusive, o entendimento deste E. Tribunal de Justiça em casos análogos, destaca-se:

DUAS APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL COM OS DEVIDOS REFLEXOS. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE PABLO DA SILVA DIAS CONHECIDO E PROVIDO. 1. Súmula n.º 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2. “Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado” (TJES, Classe: Apelação nº 0023142-98.2019.8.08.0024, Relator: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/03/2023)
. 3. Nos casos de reconhecimento judicial de desvio de função do servidor público e a consequente determinação de pagamento dos valores do cargo efetivamente exercido, não se há falar em violação aos princípios da reserva legal, da separação dos poderes ou, ainda, em afronta à Súmula Vinculante n.º 37 do Supremo Tribunal Federal. 4. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. 5. Recurso de Pablo da Silva Dias conhecido e provido. (Remessa Necessária e Apelação Cível n.º 0011331-25.2015.8.08.0011, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado pela Quarta Câmara Cível em 06.10.2023).

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM QUE EXERCE ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM.
CABIMENTO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS E RESPECTIVOS REFLEXOS.
FIXAÇÃO DOS JUROS MORATÓRIOS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não obstante a apelada arguir violação ao princípio da dialeticidade recursal, o apelante expôs de forma clara e precisa a motivação de fato e de direito do seu inconformismo, impugnando os fundamentos da sentença atacada, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório, que foi devidamente exercido. 2. O sistema jurídico obsta o enriquecimento sem causa – seja do particular, seja do Estado –, de modo que, embora o desvio de função configure irregularidade administrativa, o servidor a ele submetido faz jus à percepção da diferença entre as remunerações da função para a qual regularmente investido e daquela que indevidamente desempenha (STJ, Súmula 378). 3. Das provas testemunhais angariadas aos autos, o reconhecimento do desvio de função pelo Juízo de origem, porquanto o conteúdo probante que instrui os autos evidencia que a apelada, embora investida como auxiliar de enfermagem, também exercia funções próprias de técnico de enfermagem, descritas no Anexo VII da Lei Ordinária nº 2.893/2006 do Município de Aracruz, tais como as atividades invasivas de aplicação de vacinas, injeções, medicamentos, dosagem de glicose, etc. 4. A Emenda Constitucional 113/2021 só deve ser aplicada a partir de sua vigência (09.12.2021), incidindo, no período anterior, a jurisprudência consolidada sobre a questão, nos termos da tese fixada pelo c. STJ ao julgar o Tema Repetitivo 905 e da tese fixada pelo e. STF ao julgar o Tema 810 de repercussão geral. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Apelação Cível n.º 0002612-93.2020.8.08.0006, Relator: Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, julgado pela Terceira Câmara Cível em 20.11.2023). (Sem grifo no original).

Neste sentido, sendo reconhecido o desvio de função, os cálculos indenizatórios devem compreender também os reflexos decorrentes, de modo que qualquer adicional que tenha como base o vencimento deve ser considerado nos respectivos cálculos para fins de indenização. Isso porque, embora a condenação ante o reconhecimento do desvio de função tenha natureza indenizatória, tal indenização deve compreender o recebimento das diferenças salariais e seus respectivos reflexos, considerando o vencimento apropriado para a função exercida naquele ínterim, ou seja, correspondente ao cargo paradigma (Técnica de Enfermagem).

Devo ressaltar, por oportuno, que a alegação recursal de que seria
indevida a
condenação ao pagamento de adicional de insalubridade
(
por
ausência de laudo técnico e norma regulamentadora específica
)

não foi formulada perante o juízo
a quo
, de modo que, dada a caracterização da inaceitável inovação recursal,
resta impedida a análise por este órgão
ad quem.

Ante todo o exposto,
NEGO
PROVIMENTO

ao recurso
.

Em atenção ao
disposto no artigo 85, §11º
do CPC, majoro os honorários de sucumbência arbitrados na sentença recorrida, fixando-os em 1
6
% (
dezesseis
por cento) sobre o
v
alor da condenação
.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 23/06/2025 a 27/06/2025:

Acompanho o E. Relator.