Tribunal: TJES
Processo: 5004292-76.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. VENDA DE BEM DO ATIVO IMOBILIZADO. ALIENAÇÃO ESPORÁDICA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1 -
Recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de "ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c depósito em consignação", declarou a inexistência de relação jurídico-tributária referente à incidência de ICMS sobre a venda de veículo integrante do ativo fixo da autora. A sentença afastou a aplicação do imposto por se tratar de operação esporádica e julgou carente de análise o pedido de extensão da declaração a outras alienações.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 -
Há duas questões em discussão: (i) verificar se a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau é nula por ausência de fundamentação quanto às questões preliminares levantadas pelo apelante; (ii) determinar se a venda do veículo integrante do ativo fixo da autora configura fato gerador de ICMS, considerando a habitualidade e destinação mercantil do bem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 -
A fundamentação da sentença não apresenta nulidade, pois aborda de forma clara as questões postas, incluindo a análise da inaplicabilidade da tese firmada no Tema 1.012 do STF à situação fática dos autos, diferenciando a alienação esporádica do veículo em questão de operações realizadas com habitualidade por empresas cuja atividade-fim inclui a venda de bens.

4 -
Para que o ICMS incida sobre determinada operação, é essencial que haja circulação jurídica de mercadoria, compreendida como transferência de propriedade de bem com habitualidade e destinação mercantil, conforme jurisprudência consolidada pelo STF.

5 -
No caso dos autos, o bem alienado integra o ativo fixo da empresa, utilizado como meio de produção e não como mercadoria destinada à comercialização. A venda foi esporádica, não caracterizando habitualidade ou prática comercial associada ao objeto social da empresa.

6 -
A nota fiscal da operação indica expressamente que se trata de "venda do ativo imobilizado", corroborando a ausência de finalidade mercantil.

7 -
O entendimento consolidado do STF (RE 194.300 e AI 835.104 AgR) afasta a incidência de ICMS em operações não habituais de alienação de bens do ativo fixo, por não configurarem circulação jurídica de mercadoria.
IV. DISPOSITIVO E TESE

8
Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, II; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 194.300, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, j. 24.04.1997; STF, AI 835.104 AgR/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, j. 19.03.2012; TJES, Apelação Cível nº 5010937-83.2022.8.08.0011, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 14.12.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004292-76.2021.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BRUMAGRAN PEDRAS ORNAMENTAIS LTDA

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. VENDA DE BEM DO ATIVO IMOBILIZADO. ALIENAÇÃO ESPORÁDICA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1 -
Recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de "ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c depósito em consignação", declarou a inexistência de relação jurídico-tributária referente à incidência de ICMS sobre a venda de veículo integrante do ativo fixo da autora. A sentença afastou a aplicação do imposto por se tratar de operação esporádica e julgou carente de análise o pedido de extensão da declaração a outras alienações.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 -
Há duas questões em discussão: (i) verificar se a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau é nula por ausência de fundamentação quanto às questões preliminares levantadas pelo apelante; (ii) determinar se a venda do veículo integrante do ativo fixo da autora configura fato gerador de ICMS, considerando a habitualidade e destinação mercantil do bem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 -
A fundamentação da sentença não apresenta nulidade, pois aborda de forma clara as questões postas, incluindo a análise da inaplicabilidade da tese firmada no Tema 1.012 do STF à situação fática dos autos, diferenciando a alienação esporádica do veículo em questão de operações realizadas com habitualidade por empresas cuja atividade-fim inclui a venda de bens.

4 -
Para que o ICMS incida sobre determinada operação, é essencial que haja circulação jurídica de mercadoria, compreendida como transferência de propriedade de bem com habitualidade e destinação mercantil, conforme jurisprudência consolidada pelo STF.

5 -
No caso dos autos, o bem alienado integra o ativo fixo da empresa, utilizado como meio de produção e não como mercadoria destinada à comercialização. A venda foi esporádica, não caracterizando habitualidade ou prática comercial associada ao objeto social da empresa.

6 -
A nota fiscal da operação indica expressamente que se trata de "venda do ativo imobilizado", corroborando a ausência de finalidade mercantil.

7 -
O entendimento consolidado do STF (RE 194.300 e AI 835.104 AgR) afasta a incidência de ICMS em operações não habituais de alienação de bens do ativo fixo, por não configurarem circulação jurídica de mercadoria.
IV. DISPOSITIVO E TESE

8
Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, II; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 194.300, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, j. 24.04.1997; STF, AI 835.104 AgR/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, j. 19.03.2012; TJES, Apelação Cível nº 5010937-83.2022.8.08.0011, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 14.12.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em razão da r. Sentença (id. 9277916), proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos da “ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c depósito em consignação, ajuizada por
BRUMAGRAN PEDRAS ORNAMENTAIS LTDA,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, e declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora e o Estado, no que se refere, especificamente, à venda do veículo noticiada neste Processo, e declarando a carência da ação quanto ao pedido de que a declaração se estenda a vendas de outros bens de sua propriedade, dado que uma eventual não incidência do imposto deverá ser analisada casuisticamente.

Em suas razões recursais
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id. 9277919) alega, em síntese, que: I) a nulidade da sentença por ausência de fundamentação e de análise de questões preliminares ao mérito, por não declarar motivadamente os fundamentos e as razões pelas quais o julgador formou seu convencimento sobra a controvérsia; II) se o bem, apesar de oriundo do ativo imobilizado, receber, no ato de alienação, uma destinação mercantil, passará a constituir mercadoria e como tal, suscetível de ser objeto de operação de circulação tributável pelo ICMS, na forma da regra geral, a exemplo de qualquer bem que, naturalmente vocacionado à circulação, venha a ser reinserido na circulação depois de período fora do comércio, inclusive, por exemplo, em decorrência de integração ao ativo fixo; III) que em tais situações, é preciso verificar se, no ato concreto de suas alienações, esses bens, conquanto oriundos do ativo fixo, têm, ou não, as características próprias às mercadorias, não se desincumbindo a autora do ônus de provar que o bem faz parte do seu ativo fixo, descaracterizando o conceito de mercadoria.

Regularmente intimada, a apelada apresentou contrarrazões (id. 9277922), pelo desprovimento recursal.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 02 de dezembro de 2024.

DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004292-76.2021.8.08.0011

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: BRUMAGRAN PEDRAS ORNAMENTAIS LTDA

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

C
onsoante relatado, c
uidam os autos de recurso de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em razão da r. Sentença (id. 9277916), proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos da “ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c depósito em consignação, ajuizada por
BRUMAGRAN PEDRAS ORNAMENTAIS LTDA,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, e declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora e o Estado, no que se refere, especificamente, à venda do veículo noticiada neste Processo, e declarando a carência da ação quanto ao pedido de que a declaração se estenda a vendas de outros bens de sua propriedade, dado que uma eventual não incidência do imposto deverá ser analisada casuisticamente.

Em suas razões recursais
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id. 9277919
) alega, em síntese, que: I) a nulidade da sentença por ausência de fundamentação e de análise de questões preliminares ao mérito, por não declarar motivadamente os fundamentos e as razões pelas quais o julgador formou seu convencimento sobr
e
a controvérsia; II) se o bem, apesar de oriundo do ativo imobilizado, receber, no ato de alienação, uma destinação mercantil, passará a constituir mercadoria e como tal, suscetível de ser objeto de operação de circulação tributável pelo ICMS, na forma da regra geral, a exemplo de qualquer bem que, naturalmente vocacionado à circulação, venha a ser reinserido na circulação depois de período fora do comércio, inclusive, por exemplo, em decorrência de integração ao ativo fixo; III) que em tais situações, é preciso verificar se, no ato concreto de suas alienações, esses bens, conquanto oriundos do ativo fixo, têm, ou não, as características próprias às mercadorias, não se desincumbindo a autora do ônus de provar que o bem faz parte do seu ativo fixo, descaracterizando o conceito de mercadoria.

Regularmente intimada, a apelada apresentou contrarrazões (id. 9277922), pelo desprovimento recursal.

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA SUSCITADA PELO APELANTE

De plano, quanto à preliminar de ausência de fundamentação da r. sentença hostilizada, o apelante aduz de que não houve manifestação pelo Juízo singular acerca de questões preliminares essenciais ao julgamento da ação, bem como por não ter declarado de maneira fundamentada as razões de seu convencimento.

A despeito das razões de inconformismo manifestadas pelo apelante, entendo que não merece trânsito a irresignação, posto que, além denão informar quais seriam tais matérias preliminares omitidas pelo
decisum,
não tendo oposto embargos de declaração sobre o tema,
o Juízo singular foi claro ao analisar a matéria posta em julgamento, refutando expressamente a aplicação da tese fixada no Tema 1.012 do STF, afirmando,

in literris:

“
(...)
Não há como identificar a situação da autora, marmorista, que alienou um veículo, com a de uma locadora de veículos, pois é notório que a Localiza, por exemplo, aliena a sua frota quando atinge 02 (dois) anos de uso ou determinada quilometragem e, como apontou o voto, tem rede própria para venda dos veículos usados, diversa da rede de estabelecimentos voltados para a locação de veículos. No caso da autora, como a alienação que procedeu foi esporádica, o caminhão não é classificável como mercadoria, ao contrário dos inúmeros veículos alienados, habitualmente, pela locadora.

Imagine-se o absurdo que seria se uma pessoa natural, ao vender, ocasionalmente, um veículo tivesse que pagar ICMS. Mas, se ela comercializar veículos com frequência, habitualidade, é óbvio que poderá ser alcançada pelo Fisco Estadual. Na primeira situação, não haveria contribuinte, ao contrário da segunda. O raciocínio serve, também, para uma pessoa jurídica de direito privado.(...
)
”

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Cuidam os autos de “ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c depósito em consignação”, ajuizada por
BRUMAGRAN PEDRAS ORNAMENTAIS LTDA,
em suma, tratar-se de empresa, atuante no ramo de aparelhamento de placas e execução de trabalhos em mármore, granito, ardósia e outras pedras, comércio atacadista de mármores e granitos e depósito de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis, e que por questões meramente estruturais, a empresa vem se desfazendo de alguns bens de seu ativo fixo cuja utilização se tornou obsoleta.

Afirma ter realizado a venda de um veículo Volvo/VM 260 6X2R integrante de seu ativo para terceiros, como se observa da nota fiscal n.º 28.968 que acobertou a operação, e que o Estado do Espírito Santo submete tais receitas não operacionais, decorrentes da alienação de bens do ativo da empresa,
feitas de forma
esporádicas, à incidência do ICMS, que tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que se iniciem no exterior.

O Estado do Espírito Santo sustenta, por sua vez, que para a incidência do ICMS, é indiferente que o bem alienado tenha, ou não, saído do ativo imobilizado, que não obstante, via de regra, a alienação de bem do ativo fixo não configure circulação de mercadoria, qualquer bem que, naturalmente vocacionado à circulação, venha a ser reinserido na circulação depois de período fora do comércio, inclusive, por exemplo, em decorrência de integração ao ativo fixo, está sujeito à tributação pelo ICMS.

Assevera, ainda, que no caso dos autos, a autora/recorrida não se desincumbiu do ônus de provar que o bem faz parte de seu ativo imobilizado.

O Juízo singular julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais,

Sentença

Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que
não há incidência de ICMS em operações não habituais de alienação de bens do ativo fixo, conforme entendimento adotado no julgamento do AI n. 835.104 AgR/RJ,
senão vejamos:

ICMS. ALIENAÇÃO DE BENS DO ATIVO FIXO. OPERAÇÃO NÃO HABITUAL. NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULA 279/STF.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que
não há incidência de ICMS em operações não habituais de alienação de bens do ativo fixo
. Precedentes.

2. Caso em que entendimento diverso do adotado pela instância judicante de origem demandaria o revolvimento dos fatos e provas constantes dos autos (Súmula 279/STF). Providência vedada neste momento processual.

3. Agravo regimental desprovido.

(STF, AI n. 835.104 AgR/RJ, rel. o Ministro Ayres Britto, DJe 19.3.2012).

No caso em tela, não se verifica a caracterização de circulação de mercadorias,
fato gerador do tributo em testilha,
mas a mera alienação de bens integrantes do ativo fixo permanente da empresa, cujo objeto social compreende atividades de
aparelhamento de placas e execução de trabalhos em mármore, granito, ardósia e outras pedras, comércio atacadista de mármores e granitos e depósito de mercadorias para terceiros
.

Com efeito, destaque-se que a natureza da operação descrita na Nota fiscal nº 28.968 (id. 9277832) está consignada como “VENDA DO ATIVO IMOBILIZADO”, o que, somado ao fato de que a comercialização de veículos automotores s
equer integra as atividades da empresa recorrida
,
tratando-se de
bem utilizado para o exercício das atividades da sociedade, ou seja,
como meio da atividade produtiva e não o fim,
resta configurado o denominado ativo imobilizado da sociedade empresária, o qual não pode ser considerado mercadoria.

Portanto, se
o automóvel
é
utilizado como meio de sua atividade produtiva,
tem-se configurada
, a alienação de bens do ativo fixo, que não constitui prática comercial realizada de forma habitual, não est
ando a operação
sujeita à incidência de ICMS.

Tal entendimento, inclusive, encontra-se consolidado no âmbito Excelso Supremo Tribunal Federal, conforme já destacado, que dispõe que
“A venda de bens do ativo fixo da empresa não se enquadra na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, b, da Carta Federal, tendo em vista que, em tal situação, inexiste circulação no inexiste circulação no sentido jurídico-tributário: os bens não se ajustam ao conceito de mercadorias e as operações não são efetuadas com habitualidade. Recurso extraordinário não conhecido.” (RE 194300, Relator(a): ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 24-04-1997, DJ 12-09-1997 PP-43737 EMENT VOL-01882-05 PP-01017)

Nesse mesmo sentido, destaca-se a jurisprudência deste Egrégia Sodalício,
in verbis
:

EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL.
NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS. VENDA DE BEM DO ATIVO IMOBILIZADO OU ATIVO FIXO DA EMPRESA. FORMA ESPORÁDICA.
NÃO CARACTERIZAÇÃO DE MERCANCIA E CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Para caracterização do fato gerador do mencionado tributo – ICMS - é essencial que haja a circulação de mercadorias. Entendendo-se, para tanto, substancialmente, que aquele produto ou bem seja alienado ou transferido de propriedade (circulação) e que seja parte integrante da cadeia fim da atividade exercida pela empresa (mercadoria).

2. Deve-se realizar uma interpretação mais restrita, ou seja, contrária daquela realizada pela Fazenda Pública, uma vez o que importa não é o bem em si, mas a sua finalidade.

3. Portanto, sendo aquele bem utilizado para o próprio exercício da atividade da empresa, ou seja, como meio da atividade produtiva e não o fim, tem-se configurado o denominado ativo imobilizado da sociedade empresária, o qual não pode ser considerado mercadoria.

4. Desta forma, percebe-se que não consta como atividade-fim da empresa a venda de maquinário para utilização no corte de mármore ou granito. Contexto este que nos leva a concluir que a venda do referido bem da empresa, ora recorrida, se concretizou de forma esporádica, ou seja, sem o fim de mercancia, que a meu ver não integra o fato gerador do ICMS e, portanto, não é passível a exação do contribuinte.

5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES - Apelação Cível nº 5010937-83.2022.8.08.0011; Relator: Ewerton Schwab Pinto Junior; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 14/12/2023)

Ante o exposto, conheço dos recursos de apelação para, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo inalterada a r. Sentença vergastada.

Majoro a verba honorária sucumbencial fixada
em face do recorrente em 5
% sobre
do valor atualizado da causa
, em razão do total improvimento do recurso, nos termos do artigo 85, §11 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

Voto com o relator.