Tribunal: TJES
Processo: 0003728-91.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-02

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. AFASTAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 11 anos de reclusão, pagamento de 1.100 dias-multa e R$ 10.000,00 a título de indenização por danos morais coletivos. A defesa requereu: (i) absolvição por insuficiência de provas; (ii) revisão da dosimetria com redução da pena-base; (iii) reconhecimento do tráfico privilegiado; (iv) fixação do regime semiaberto; e (v) afastamento ou redução do valor da indenização fixada. O Ministério Público e a Procuradoria de Justiça se manifestaram pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se há ilegalidade na fixação da pena-base em 11 anos de reclusão; (iii) determinar se é cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iv) verificar a possibilidade de fixação de regime inicial mais brando; e (v) avaliar a legalidade da condenação ao pagamento de danos morais coletivos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação encontra respaldo em prova robusta, consistente na confissão judicial do réu, corroborada por depoimentos policiais firmes e convergentes e documentos periciais que atestam a materialidade do delito.

4. A confissão não constitui elemento isolado, sendo confirmada pela apreensão de entorpecentes em significativa quantidade (500g de cocaína), parte dela fracionada para venda, bem como por apetrechos típicos da traficância, revelando destinação mercantil.

5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal justifica-se pela presença de cinco circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade acentuada (prática do crime durante livramento condicional), maus antecedentes (duas condenações definitivas), circunstâncias do crime (proximidade de igreja e preparo para comercialização), natureza da droga (cocaína) e sua quantidade.

6. A valoração negativa da culpabilidade não configura
bis in idem
, por se basear no desrespeito ao benefício de execução penal e não na reincidência já considerada na segunda fase da dosimetria.

7. O afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado é adequado, ante a reincidência específica e os maus antecedentes do réu, que evidenciam dedicação à atividade criminosa.

8. A pena definitiva de 11 anos de reclusão, superior a 8 anos, e a reincidência do réu impõem a fixação do regime inicial fechado, conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

9. A condenação ao pagamento de R$ 10.000,00 por danos morais coletivos deve ser afastada, por ausência de instrução específica, de prova do abalo coletivo e de definição prévia do valor na denúncia, conforme entendimento consolidado do STJ e do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A condenação por tráfico de drogas pode ser mantida com base na confissão judicial corroborada por provas materiais e testemunhais consistentes.

2. A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal quando presentes circunstâncias judiciais concretamente desfavoráveis, inclusive a prática do crime durante livramento condicional.

3. A reincidência específica e os maus antecedentes impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

4. O regime inicial fechado é obrigatório para penas superiores a 8 anos impostas a réu reincidente.

5. É incabível a fixação de indenização por danos morais coletivos sem instrução específica, pedido certo e prova do efetivo abalo à coletividade.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e § 4º; Código Penal, arts. 59 e 33, §§ 2º e 3º; Código de Processo Penal, art. 387, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
:
TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. Marianne Júdice, j. 30.11.2022; STJ, AgRg no HC nº 728.569/SC, Rel. Min. Saldanha Palheiro, j. 21.06.2022; STJ, Ediv-AREsp 1.311.636/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10.04.2019; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, j. 08.06.2021; STJ, AgRg no REsp nº 2.146.421/MG, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, j. 23.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003728-91.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LAUDEIR DOS SANTOS SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. AFASTAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 11 anos de reclusão, pagamento de 1.100 dias-multa e R$ 10.000,00 a título de indenização por danos morais coletivos. A defesa requereu: (i) absolvição por insuficiência de provas; (ii) revisão da dosimetria com redução da pena-base; (iii) reconhecimento do tráfico privilegiado; (iv) fixação do regime semiaberto; e (v) afastamento ou redução do valor da indenização fixada. O Ministério Público e a Procuradoria de Justiça se manifestaram pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se há ilegalidade na fixação da pena-base em 11 anos de reclusão; (iii) determinar se é cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iv) verificar a possibilidade de fixação de regime inicial mais brando; e (v) avaliar a legalidade da condenação ao pagamento de danos morais coletivos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação encontra respaldo em prova robusta, consistente na confissão judicial do réu, corroborada por depoimentos policiais firmes e convergentes e documentos periciais que atestam a materialidade do delito.

4. A confissão não constitui elemento isolado, sendo confirmada pela apreensão de entorpecentes em significativa quantidade (500g de cocaína), parte dela fracionada para venda, bem como por apetrechos típicos da traficância, revelando destinação mercantil.

5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal justifica-se pela presença de cinco circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade acentuada (prática do crime durante livramento condicional), maus antecedentes (duas condenações definitivas), circunstâncias do crime (proximidade de igreja e preparo para comercialização), natureza da droga (cocaína) e sua quantidade.

6. A valoração negativa da culpabilidade não configura
bis in idem
, por se basear no desrespeito ao benefício de execução penal e não na reincidência já considerada na segunda fase da dosimetria.

7. O afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado é adequado, ante a reincidência específica e os maus antecedentes do réu, que evidenciam dedicação à atividade criminosa.

8. A pena definitiva de 11 anos de reclusão, superior a 8 anos, e a reincidência do réu impõem a fixação do regime inicial fechado, conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

9. A condenação ao pagamento de R$ 10.000,00 por danos morais coletivos deve ser afastada, por ausência de instrução específica, de prova do abalo coletivo e de definição prévia do valor na denúncia, conforme entendimento consolidado do STJ e do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A condenação por tráfico de drogas pode ser mantida com base na confissão judicial corroborada por provas materiais e testemunhais consistentes.

2. A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal quando presentes circunstâncias judiciais concretamente desfavoráveis, inclusive a prática do crime durante livramento condicional.

3. A reincidência específica e os maus antecedentes impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

4. O regime inicial fechado é obrigatório para penas superiores a 8 anos impostas a réu reincidente.

5. É incabível a fixação de indenização por danos morais coletivos sem instrução específica, pedido certo e prova do efetivo abalo à coletividade.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e § 4º; Código Penal, arts. 59 e 33, §§ 2º e 3º; Código de Processo Penal, art. 387, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
:
TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. Marianne Júdice, j. 30.11.2022; STJ, AgRg no HC nº 728.569/SC, Rel. Min. Saldanha Palheiro, j. 21.06.2022; STJ, Ediv-AREsp 1.311.636/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10.04.2019; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, j. 08.06.2021; STJ, AgRg no REsp nº 2.146.421/MG, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, j. 23.12.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
Nº 0003728-91.2022.8.08.0030

APELANTE: LAUDEIR DOS SANTOS SOUZA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
interposta por
LAUDEIR DOS SANTOS SOUZA
em face da r. sentença (p. 02/04 de ID 14701623) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 11 (onze) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 1.100 (mil e cem) dias-multa e da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de dano moral coletivo.

Em suas razões, ao ID 14702442, o Apelante pleiteia
(i)
sua absolvição, por insuficiência de provas para a condenação;
(ii)
subsidiariamente, a revisão da dosimetria da pena aplicada, com a redução da pena-base no mínimo legal;
(i
i
i)

a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas);
(
iv
)
a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena; e por fim,

(
v
)
a redução do valor da indenização por danos morais coletivos.

Contrarrazões, ao ID 14702445, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 14896052, também pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise das razões recursais.

Narra a denúncia que (fls. 02/04 - processo digitalizado ao ID 14701623):

[...] Consta dos autos que serve de base para o oferecimento da presente denúncia que, no dia 20 de outubro de 2022, por volta das l0h12rnin, na Rua Monteiro Lobato, n° 2401, Interlagos, "próximo a Igreja Assembleia",
Linhares/ES, o denunciado LAUDEIR DOS SANTOS SOUZA
, com vontade livre e consciente,
tinha em dep
ó
sito
, guardava e armazenava drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Narra os autos que durante a Operação Sentinela a equipe da Forca Tática foi incumbida de cumprir o mandado de busca e apreensão, emitido pelo juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES.

Emerge que, durante o caminho para o endereço, foi mantido vigilância pelo Serviço Reservado da Polícia Militar (P2), que visualizaram o denunciado saindo do local, motivo pelo qual foi realizado abordagem e feito busca pessoal, contudo, nada de ilícito foi encontrado.

Ato contínuo, o denunciado foi informado sobre o mandado de busca e apreensão que seria cumprido, tendo sido encontrada na cozinha
10 (dez) pinos de substância análoga a coca
í
na, 01 (u
m
a) barra de substância análoga
à
cocaína – que segundo o próprio denunciado foi fracionada e distribuída em 50 (cinquenta) pinos, be
m
como 02 (dois) sacos de pinos vazios para envasa
m
ento do entorpecente.

Registra-se que,
o denunciado confessou aos militares
q
ue adquiriu 500 (quinhentas) gramas do entorpecente pelo valor de R$12,000,00 (doze m
il
) reais.
Além disso, no momento da busca
confirmou para os militares que teria drogas em sua casa que teria sido adq
uirida no
estado da Bahia
. [...] - destaques no original

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente na forma acima descrita.

I - DO PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

A defesa busca a absolvição do Apelante, sustentando a fragilidade do conjunto probatório para embasar a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Sem razão, contudo.

A
materialidade
do delito restou inconteste, através dos documentos encartados no ID 14701623, em especial
(i)
o Boletim Unificado de fls. 08/11,
(ii)
o Auto de Apreensão de fl. 22,

(iii)
o Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 23; e
(iv)
o Laudo Toxicológico Definitivo de fls. 84/84v.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada pela própria confissão do Apelante e dos depoimentos policiais.

O Recorrente, em juízo (mídia de ID 14701623), sob a garantia do devido processo legal, confessou os fatos imputados na denúncia.

A conduta de
"guardar"
ou
"ter em depósito"
substância entorpecente subsume-se perfeitamente a um dos núcleos verbais do tipo penal previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, que criminaliza dezenas de condutas, sendo crime de ação múltipla e de conteúdo variado.

Ademais, a condenação não se fundamenta exclusivamente na confissão do réu. Em juízo, o policial militar Filipe dos Santos Firmino, responsável pela diligência, confirmou que encontraram a droga no imóvel e que o abordado afirmou que havia adquirido o entorpecente no Estado da Bahia.

Insta registrar que, em análise do depoimento policial acima colacionado e das circunstâncias fáticas dispostas, não restam dúvidas de que os entorpecentes apreendidos na residência eram destinados ao comércio.

Ressalte-se, neste ponto, que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024) –
destaquei

Para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que o depoimento deste agente é harmônico entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

As circunstâncias fáticas da apreensão, por si sós, já afastam a tese de posse para consumo pessoal e reforçam a destinação mercantil dos ilícitos. A expressiva e variada quantidade de drogas (500g de cocaína), algumas já fracionadas e prontas para a venda (papelotes de cocaína), evidencia que o local não era um simples ponto de armazenamento, mas um local preparado para a prática delitiva.

Portanto, diante da confissão qualificada do réu, do depoimento firme do policial e das robustas provas materiais coligidas, não há se falar em insuficiência probatória, sendo de rigor a manutenção da condenação.

Nesse sentido, veja-se julgado deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NULIDADE DA PROVA NÃO VERIFICADA - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NÃO CABIMENTO MULTA PROCESSUAL ISENÇÃO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Presentes a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da prova oral colhida em juízo, a qual se encontra corroborada pelos demais elementos constante do acervo probatório. A droga recolhida com o réu, por si só, é suficiente para caracterizar a ocorrência da traficância. Nulidade afastada.
À luz do disposto no § 2º, do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não se afigura viável a desclassificação do delito imputado ao apelante para o de porte de entorpecente para uso próprio, eis que evidenciado que ele possui dedicação à atividade criminosa.
A alegada hipossuficiência do réu não o exime da condenação pelo pagamento da multa cominatória. Assim, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Precedente do TJES. Recurso conhecido e não provido.

(TJES, A
p
Cr
im nº
0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. M
arianne Júdice de Mattos,
Primeira Câmara Criminal, J. 30.11.2022) –
destaquei

II - DA DOSIMETRIA DA PENA

1.1. Da Pena-Base

A defesa insurge-se, subsidiariamente, contra a dosimetria da pena, requerendo a sua redução. A irresignação, contudo, não merece acolhida.

Na primeira fase dosimétrica, o Juízo de 1º Grau assim se manifestou:

[...]
Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, vez que cometeu o crime enquanto estava em livramento condicional na Execução nº 0003702-40.2015.8.08.0030, em trâmite no SEEU (fl. 62-verso), o que maximiza o juízo de censurabilidade da conduta em análise.

A propósito, assim decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, cujos fundamentos se aplicam ao caso em questão:

“[...] 2.
O vetor culpabilidade deve ser valorado negativamente, tendo em vista a apreensão de expressivo material para endolação e pelo fato de o acusado ter praticado o referido delito enquanto cumpria pena em regime aberto em virtude de condenação anterior
. Precedentes do STJ. [...]” (
TJES
, APELAÇÃO CRIMINAL (417); PROCESSO Nº 0001747-61.2021.8.08.0030; RELATOR(A): Desembargadora RACHEL DURAO CORREIA LIMA; Data do Julgamento:
15/03/2023
) – grifei

“[...] 1.
A negativação da ‘culpabilidade’ é correta, pois o apelante estava foragido do sistema prisional e voltou a delinquir, sendo preso, mais uma vez, quando praticava o tráfico de drogas
(art. 33, da Lei nº 11.343/06). [...] (TJES; APELAÇÃO CRIMINAL (417); PROCESSO Nº 0002219-96.2020.8.08.0030; RELATOR(A): Desembargador HELIMAR PINTO; Data do Julgamento:
05/04/2023
) – grifei

Em relação aos seus
antecedentes
, reputo-os maculados,
com duplo peso em tal circunstância judicial,
haja vista a existência de 02 (duas) condenações transitadas em julgado – uma delas, inclusive, por tráfico de drogas –, quais sejam: I – condenação nos autos nº 0002297-71.2012.8.08.0030, pela prática do crime tipificado no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, transitada em julgado em 10/07/2014 (fl. 60-verso); II – condenação nos autos nº 0022322-66.2016.8.08.0030, pela prática do crime tipificado no art. 129, §9º, do Código Penal, transitada em julgado em 05/10/2020 (fl. 60).

Ressalto que a
Terceira Seção
do Colendo Superior Tribunal de Justiça
pacificou o entendimento no sentido de que a existência de múltiplas condenações definitivas pode ensejar em um maior peso na valoração negativa dos antecedentes criminais
. Vejamos:

“[...] Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu,
momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática
, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social. [...]” (STJ; Ediv-AREsp 1.311.636; Proc. 2018/0147803-7; MS;
Terceira Seção
; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 10/04/2019; DJE 26/04/2019) – grifei

Não há elementos para valorar negativamente a
conduta social
e a
personalidade
do acusado. O
motivo
do crime não foge à normalidade do tipo. As
circunstâncias
do delito merecem censura, tendo em vista que o tráfico de drogas era praticado nas proximidades de uma Igreja, ou seja, local de movimentação de pessoas, em uma linha tênue para a configuração da majorante do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06. Ademais, extrai-se que o réu ainda possuía pinos para o embalo de novas porções de entorpecentes, o que aponta para um maior planejamento na conduta criminosa. As
consequências
do crime são inerentes ao tipo. O
comportamento da vítima
resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A
natureza
da droga é desfavorável ao acusado, haja vista que se tratava de cocaína, isto é, entorpecente devastador e de alto poder viciante. A
quantidade
de drogas é censurável, vez que foram apreendidos quase 500g (quinhentos gramas) da droga, ou seja, quantidade excessiva e muito além do necessário à configuração do tipo.

Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime fixar a pena-base em 11 (onze) anos de reclusão. [...] - destaques no original

Quanto à
culpabilidade
, o Juízo de 1º Grau considerou-a extremamente elevada pelo fato de o apelante ter praticado o delito enquanto se encontrava em livramento condicional. A defesa alega que tal fundamento configuraria
bis in idem
, pois a reincidência já é sopesada na segunda fase. Contudo, a tese não merece prosperar.

A culpabilidade, como medida da reprovabilidade da conduta, não se confunde com a reincidência. O fato de o agente delinquir durante o gozo de um benefício da execução penal, como o livramento condicional, revela um grau de censurabilidade muito superior, um profundo desprezo pela mão estendida da Justiça que buscava sua reintegração, extrapolando a mera constatação de uma condenação anterior.

Trata-se de uma afronta direta e qualificada ao sistema de justiça criminal, o que autoriza, sim, uma valoração mais gravosa de sua conduta na primeira fase.

Confira-se:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. DESVALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. COMETIMENTO DO CRIME DURANTE O PERÍODO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL QUE REVELA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DO STJ. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FURTO QUALIFICADO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A culpabilidade, entendida como o juízo de maior ou menor reprovabilidade da conduta do acusado, encontra-se devidamente fundamentada, posto que o cometimento do crime enquanto o acusado estava em livramento condicional revela uma maior reprovabilidade da ação, não se confundindo com os antecedentes ou a reincidência
. Precedentes do STJ.

(TJES, ApCrim nº 0000906-78.2022.8.08.0047, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Data: 11/09/2023)
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[...]
Na espécie, o Tribunal de origem estabeleceu a reprimenda básica acima do mínimo legal, considerando desfavorável a circunstância judicial relativa à culpabilidade, tendo em vista que o paciente praticou o crime de roubo circunstanciado durante o período de cumprimento de pena em regime aberto imposta em outro processo. Tal fundamentação se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois anuncia o maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado, bem como o menosprezo especial ao bem jurídico violado
[...]

(STJ, AgRg no HC n. 728.569/SC, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022)
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[...] I -
A prática de novo delito durante cumprimento de pena por crime anterior é fundamento idôneo tanto para a valoração negativa da culpabilidade, na medida em que demanda maior reprovabilidade da conduta do agente, quanto para a da conduta social, em razão do desprezo à tentativa do Estado de reinserção do acusado ao convívio social, demonstrando seu comportamento perante a sociedade. Se o citado fundamento foi utilizado para valorar negativamente a culpabilidade, não merece reparos
.[...]

(TJDFT, Acórdão 1656239, 07270782120218070001, Rel. ANA MARIA AMARANTE, Primeira Turma Criminal, Julg. 2/2/2023, DJe: 8/2/2023)
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Destarte, mantenho a valoração negativa da culpabilidade do agente.

No que tange aos antecedentes, a defesa argumenta ter havido duplo peso. A análise detida da sentença e dos autos revela, porém, o acerto da decisão.

O Magistrado negativou os antecedentes com base em duas condenações distintas (processos nº 0002297-71.2012.8.08.0030 e nº 0022322-66.2016.8.08.0030), e utilizou uma terceira condenação (processo nº 0018065-95.2016.8.08.0030) para configurar a agravante da reincidência na segunda fase.

A existência de múltiplas condenações permite essa cisão, não havendo se falar em dupla punição pelo mesmo fato. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica nesse sentido, permitindo, inclusive, uma valoração mais enfática quando o histórico criminal do réu é extenso.

Desse juízo:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL MINISTERIAL. EXTORSÃO, ESTELIONATO E ESTUPRO EM CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA DA PENA. REGISTROS PRETÉRITOS INDEVIDAMENTE UTILIZADOS NA PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. CORREÇÃO PELO EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PELA REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA, EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. EXASPERAÇÃO EM 1/6 PELOS MAUS ANTECEDENTES. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA EG. CORTE SUPERIOR. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III - A proibição contida no art. 617 do Código de Processo Penal impede o agravamento da pena imposta ao réu quando somente ele houver apelado da sentença condenatória IV - Esta eg. Corte Superior, pela sua Terceira Seção, concluiu, nos autos do EAREsp n. 1.311.636/MS, da relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 26/4/2019 que "
a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social
". [...]

(STJ - AgRg no REsp: 1945834 SC 2021/0197063-6, Data de Julgamento: 08/11/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2022)
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Aliás, era plenamente possível que o Juízo de 1º Grau utilizasse uma condenação transitada em julgado para desabonar os antecedentes e as outras duas condenações na segunda fase dosimétrica em fração superior a 1/6.

Nesse diapasão:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - Na apreciação do EREsp n. 1.154.752/RS e REsp n. 1.341.370/MT, esta Corte estabeleceu que a atenuante da confissão, por ser de natureza subjetiva, integra a personalidade do agente. Em sendo assim, tem-se o devido lastro para a equiparação à agravante reincidência - de acordo com o comando inserto no art. 67 do Código Penal . III - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou entendimento no sentido da "possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multirreincidência". IV - N
a hipótese, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado pela via do
writ
, uma vez que se trata de paciente que detém três condenações transitadas em julgado, de modo que a fração de 1/2 (um meio) adotada pelo Tribunal a quo, em razão da multirrencidência do paciente, aliada à confissão, mostra-se adequada ao caso concreto
. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC: 490005 SC 2019/0017470-4, Relator.: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 26/02/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/03/2019) -
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Com relação às
circunstâncias
do crime, o Juízo de 1º Grau destacou a prática delitiva nas proximidades de uma Igreja e a posse de pinos vazios para embalo.

Embora a proximidade de templos religiosos não configure a causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, tal fato pode e deve ser sopesado como circunstância judicial desfavorável, pois demonstra o elevado grau de ousadia do traficante, que escolhe para seu nefasto comércio um local de grande afluência e de representatividade social, expondo toda uma comunidade a um risco acentuado.

Da mesma forma, a apreensão de apetrechos para o refino e embalo da droga não constitui mera elementar do tipo, mas sim um indicativo de um maior planejamento e de uma estrutura voltada à disseminação do entorpecente em maior escala, o que desborda do tipo penal básico e justifica a exasperação da pena.

Prosseguindo, a defesa também se insurge contra a valoração negativa da
natureza e quantidade
de drogas.

Entretanto, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

A natureza das drogas apreendidas é, de fato, de elevada nocividade e possui alto poder de causar dependência, justificando uma maior reprovabilidade da conduta. A quantidade também não pode ser considerada ínfima, indicando um grau de envolvimento que transcende o pequeno traficante eventual em início de carreira.

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021).

Quanto ao critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas, cumpre salientar que a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)
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No caso vertente, foram apreendidos quase 500g (quinhentos gramas) de cocaína, uma quantidade sobremaneira expressiva e de uma das drogas mais devastadoras e com maior poder de causar dependência. Tal quantidade, longe de ser modesta, tem o potencial de se desdobrar em milhares de doses individuais, alimentando a criminalidade e desestruturando inúmeras famílias e vidas.

Nesse mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA PARA CONDENAR O RÉU. 1. Recurso defensivo pleiteando: A ¿ Redução da pena-base, aduzindo, em síntese, ser inidônea a fundamentação para exasperar a pena-base fundada na natureza nociva de uma das drogas apreendidas (Crack); B - Prequestionamento. 2. O magistrado sentenciante exacerbou a pena-base com fundamento na potencialidade nociva do Crack à saúde humana e à sociedade, vejamos: ¿A pena deverá posicionar-se acima do mínimo abstratamente cominado à norma penal em exame, pois entendo que como foram apreendidas pedras de crack as consequências são mais graves. O crack é droga extremamente nociva, provavelmente a mais perigosa, pois causa a dependência imediatamente, muitas vezes; logo no primeiro contato. Seu uso, na sua grande maioria, leva ao óbito em poucos meses, seja por overdose, seja em decorrência de outras doenças por força do sistema imunológico afetado. Desse modo entendo que é muito mais gravoso para a sociedade o crime de tráfico de substância como o crack se comparado a qualquer outra droga. Com fulcro em tais razões, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa. 3.
Em que pese o argumento trazido pela defesa, entendo ser razoável e legal a fundamentação do magistrado no sentido de exacerbar a pena-base com fundamento no grau lesivo à saúde humana em relação a um dos entorpecentes apreendidos (Crack). Isso porque, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06, a natureza da droga é fundamento idôneo a justificar o aumento da pena-base na primeira fase da dosimetria.
4. Não há alteração a ser feita em relação ao quantum aplicado para exacerbar a pena-base. 5. Mantidos o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 6. Inexiste qualquer violação às normas constitucionais e infraconstitucionais suscitadas. Desprovimento ao recurso.

(TJ-RJ - APL: 01071766920198190001 202205013724, Relator: Des(a). PAULO CESAR VIEIRA C. FILHO, Data de Julgamento: 31/01/2023, QUARTA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/02/2023)
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No que concerne ao
quantum
de aumento da pena em razão da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, não verifico a ocorrência de qualquer ilegalidade. Explico.

A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça entende que o aumento ideal de pena para cada circunstância judicial negativamente valorada seria no quantum extraído da fração de 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador ou da fração de 1/6 da pena mínima em abstrato cominada ao delito.

Todavia, as aludidas frações cuidam de patamares meramente norteadores, que buscam garantir a segurança jurídica e dar orientação quanto à fixação da pena, de modo que é plenamente facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu.

Nessa linha de intelecção:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. 4. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. 5. No caso concreto, tendo em vista a elevada quantidade do entorpecente apreendido (414kg de maconha), mostra-se mais razoável e proporcional a elevação da pena-base, para o delito de tráfico, em 2 anos de reclusão, como estabelecido pelo juízo sentenciante. 6. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022)

No caso, o patamar adotado pelo Magistrado sentenciante (menos que 1/8 sobre o intervalo da pena abstratamente cominada) não desbordou do incremento sugerido pelos Tribunais Pátrios.

Assim, concluo que a fixação da pena-base em 11 (onze) anos de reclusão foi devidamente motivada em elementos concretos e idôneos, não havendo reparos a serem feitos nesta fase.

1.2. Da Causa de Diminuição de Pena do Tráfico Privilegiado

A defesa pleiteia o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, sustentando que as condenações anteriores, por si sós, não afastam o benefício. A tese não se sustenta.

O chamado “
tráfico privilegiado
” é um benefício concedido ao réu quando são atendidos os seguintes requisitos cumulativos:
(i)
ser primário;
(ii)
ter bons antecedentes;
(iii)
não se dedicar à atividade criminosa; e
(iv)
não integrar organização criminosa.

Na hipótese, o Recorrente é reincidente específico em crime de tráfico de drogas, possuindo condenações anteriores transitadas em julgado nas Ações Penais nº 0002297-71.2012.8.08.0030, 0022322-66.2016.8.08.0030 e 0018065-95.2016.8.08.0030.

Tais fatos revelam o não cabimento da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, porquanto evidencia a dedicação do Apelante às atividades criminosas.

Nesse sentido é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. FATO ANTERIOR. TRÂNSITO EM JULGADO SUPERVENIENTE À CONDUTA E CONTEMPORÂNEA À CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. AGRAVO REGIMENAL DESPROVIDO. 1. Segundo reiterada jurisprudência, a condenação por fato praticado anteriormente à infração penal, mas com trânsito em julgado superveniente a ela e contemporânea à condenação, pode ser aferida como maus antecedentes. 2
. É incabível a aplicação do redutor do tráfico privilegiado por ausência de preenchimento dos requisitos legais, uma vez que o réu possui maus antecedentes.
3. Embora a sanção tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, o modo fechado é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena reclusiva, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e natureza das drogas), nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006.4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 802882 PR 2023/0047314-8, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2023)
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De qualquer forma, para a concessão deste benefício, competiria ao Recorrente demonstrar que desenvolve algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedica a práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a ele imputado fosse um evento isolado em sua vida, ônus do qual não logrou êxito em se desincumbir.

1.3. Do Regime Inicial de Cumprimento de Pena

O pleito de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena resta prejudicado. Mantida a pena-base e afastada a minorante do tráfico privilegiado, a reprimenda final permanece em 11 (onze) anos de reclusão. Tratando-se de pena superior a 8 (oito) anos, e sendo o apelante reincidente, o regime inicial

III - DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS

Por fim, a defesa requer o afastamento da condenação ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais coletivos.

Neste ponto específico, a pretensão recursal merece acolhimento.

Nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, resta inequívoca a possibilidade de o Magistrado em fixar um valor mínimo a título de reparação dos danos causados pela prática criminosa.

E em recente decisão, a Terceira Seção do STJ entendeu que à exceção da reparação dos danos morais decorrentes dos crimes relativos à violência doméstica, conforme definido no Tema Repetitivo 983, para os demais crimes, o valor mínimo indenizatório na sentença – seja por danos morais ou materiais, exige o atendimento de 03 (três) requisitos cumulativos, quais sejam:

(i)

pedido expresso na inicial;
(ii)

indicação do montante pretendido e
(iii)

realização de instrução específica.

Na hipótese, apesar de o Ministério Público ter indicado o pedido de indenização pretendida em sede de denúncia, não houve indicação do montante pretendido, além de não ter sido realizada instrução e produzida prova acerca de tal pretensão.

Além disso, em se tratando de casos em que a vítima seja a coletividade, tal como verificado no presente caderno processual, a mensuração do dano é mais complexo, demandando uma profunda produção probatória, o que não se afigurou nos autos.

Nesse sentido tem se manifestado por este E. TJES:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. DANO MORAL COLETIVO. FIXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O argumento de inconstitucionalidade do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas (‘tráfico privilegiado’), é manifestamente improcedente, tendo em vista que a referida causa de diminuição não viola, formal ou materialmente, qualquer dispositivo constitucional, decorrendo de legítima decisão política do legislador, em nome do princípio da proporcionalidade e da individualização da pena, gozando de validade e plena eficácia, conforme reiteradamente reconhecido pelo Poder Judiciário, ainda que de forma incidental. 2.
Embora se adote o entendimento pela possibilidade, em tese, da incidência casuística da figura do dano moral coletivo, conclui-se que, no caso de crimes cometidos contra a coletividade, exige-se instrução processual específica que demonstre a relevância do dano causado à sociedade e a razoabilidade do valor fixado, o que não se verifica no caso dos autos.
É o entendimento que vem sendo adotado por este eg. TJES e pelo c. STJ. 3. Recurso a que se nega provimento.

(
TJES, ApCrim
nº
0000135-44.2023.8.08.0022, Rel. Des.
Helimar Pinto
,
Segunda
Câmara Criminal,
Publ.

23.04.2024
)
- destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DEFENSIVO – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCABÍVEL – AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas préfixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada. 3. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, eis que pelo que se extrai dos autos, o ora recorrente se dedica a atividades criminosas, tendo em vista as circunstâncias do crime e da prisão do réu, aliado a quantidade de substância entorpecente apreendida e a apreensão de balança de precisão. Precedentes. 4.
Tendo em vista que durante a instrução probatória não houve uma discussão aprofundada sobre o dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas praticado pelo acusado, bem como sobre o quantum de reparação, deve ser procedido o afastamento da referida condenação.
5. Recurso conhecido e provido parcialmente.

(TJES, ApCrim
nº
0001787-43.2021.8.08.0030, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, J. 10.08.2023)
- destaquei

Nesse mesmo sentido tem entendido o Superior Tribunal de Justiça:

[...]
A situação, contudo, é totalmente diversa quando se está a divisar a reparação de danos morais coletivos, relativos a infração penal cujo sujeito passivo é indeterminado, como é o caso dos autos, em que se imputa a prática do crime de tráfico de droga. Nessas situações é necessário se socorrer do conceito de direitos e interesses transindividuais difusos e coletivos, impondo-se uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico. 4. A reparabilidade decorrente da violação desses direitos ou interesses transindividuais, pela própria natureza da verba indenizatória que se pretende auferir, I. é, danos morais coletivos, para além da comprovação da prática da conduta típica, exige-se que a instrução demonstre ter havido concreto e efetivo abalo à esfera moral coletiva. Nessa situação, a possibilidade de reparação do dano moral, cujo credor é a coletividade, deve ser verificada no caso concreto, com instrução processual específica que demonstre a relevância do dano causado à sociedade e a razoabilidade do valor fixado, porquanto, conforme orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o dano moral coletivo somente se configurará se houver grave ofensa à moralidade pública, objetivamente considerada, causando lesão a valores fundamentais da sociedade e transbordando da tolerabilidade.
5. Agravo regimental não provido.

(STJ; AgRg-REsp 2.146.421; Proc. 2024/0188654-8; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo; DJE 23/12/2024)
- destaquei

Isso considerado, apesar da possibilidade de serem fixados danos morais para crimes cujo sujeito passivo é indeterminado, no caso sob análise não foram preenchidos os requisitos indicados acima, especialmente a instrução que comprove
concreto e efetivo abalo à esfera moral coletiva,
razão pela qual deve-se reformar a sentença para decotar a indenização por danos morais coletivos.

De qualquer forma, a Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão recente, afetou o tema ao rito dos recursos especiais repetitivos, no ProAfR no Recurso Especial nº 2.188.771 - MS (Tema 1259), para definir a seguinte tese:
"Analisar se é cabível a fixação de reparação mínima por danos morais coletivos em razão da condenação por crime de tráfico de drogas e, caso seja cabível, se o referido dano é presumido ou exige produção de prova específica"
.

A afetação de um tema ao rito dos repetitivos, mesmo que sem a suspensão da tramitação dos processos, visa justamente a formar um precedente qualificado e vinculante, conferindo segurança jurídica e isonomia às decisões judiciais em todo o território nacional.

Diante desse cenário de incerteza jurisprudencial e da pendência de um pronunciamento definitivo pelo guardião da legislação infraconstitucional, a manutenção da condenação a título de danos morais coletivos, no presente momento, mostra-se temerária.

A prudência recomenda que se aguarde a consolidação do entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça. Assim, embora reconhecendo a gravidade da conduta do Apelante e os nefastos impactos sociais do tráfico de drogas, curvo-me à necessidade de se afastar, por ora, a referida condenação, até que a matéria seja definitivamente pacificada pela Corte Superior.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso para reformar em parte a sentença apenas para decotar da condenação o valor fixado a título de danos morais coletivos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho e Eminente Relator para dar parcialmente
o
recurso.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.