Tribunal: TJES
Processo: 0006388-09.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0006388-09.2023.8.08.0035

APELANTES: DAVID DOS SANTOS ALVES, MICHAEL DA ROCHA SANTANA NOGUEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. PRECLUSÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO DA PENA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por MICHAEL DA ROCHA SANTANA NOGUEIRA e DAVID DOS SANTOS ALVES contra sentença da 1ª Vara Criminal de Vila Velha/ES que os condenou pela prática dos crimes previstos no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal, e no art. 244-B, do ECA, à pena de 16 anos, 02 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 366 dias-multa.

Os recorrentes alegam, em preliminar, a nulidade da sentença por incompetência do juízo, ao argumento de que houve violação ao princípio do Juiz Natural. No mérito, sustentam a nulidade do reconhecimento fotográfico e postulam a revisão da dosimetria das penas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:

(i) verificar se a sentença deve ser anulada por ter sido proferida por juízo incompetente;

(ii) analisar se o reconhecimento fotográfico realizado em sede policial é inválido e se compromete a autoria delitiva;

(iii) reavaliar a dosimetria das penas aplicadas, notadamente em relação à fundamentação dos vetores da primeira fase e à aplicação das causas de aumento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A nulidade da sentença por incompetência do juízo não se verifica, pois a divisão dos feitos decorreu da existência de investigações distintas, com vítimas, locais e circunstâncias diferentes. Além disso, a alegação de nulidade foi formulada tardiamente, caracterizando nulidade de algibeira, a qual não é admitida pela jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

A nulidade processual exige demonstração de prejuízo concreto, conforme o princípio pas de nullité sans grief e o art. 563 do Código de Processo Penal, o que não foi evidenciado pelos apelantes.

O reconhecimento fotográfico das vítimas, embora não tenha seguido rigorosamente o procedimento do art. 226, do CPP, não compromete a condenação, pois a autoria delitiva está embasada em conjunto probatório consistente, incluindo depoimentos firmes das vítimas e testemunhas, além da prisão em flagrante do adolescente infrator na posse da res furtiva.

Na dosimetria, a fundamentação utilizada para valorar negativamente a culpabilidade e a conduta social dos apelantes foi genérica e baseada em elementos incompatíveis com a individualização da pena, tais como a simples menção a outras ocorrências criminais. Assim, essas circunstâncias devem ser neutralizadas.

A aplicação cumulativa das majorantes do concurso de pessoas e do uso de arma de fogo, com frações sucessivas (1/3 e 2/3), carece de fundamentação concreta, devendo ser aplicada apenas a fração de 1/3, nos termos da jurisprudência do STJ.

O redimensionamento da pena impõe a alteração do regime inicial para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para redimensionar as penas dos apelantes e fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.

Tese de julgamento:

A nulidade por incompetência do juízo não se reconhece quando inexistente prejuízo concreto, sendo inadmissível a chamada nulidade de algibeira.

O reconhecimento fotográfico realizado sem observância estrita do art. 226 do CPP não invalida a condenação quando corroborado por um conjunto probatório robusto e independente.

A valoração negativa da culpabilidade e da conduta social deve ser fundamentada em elementos concretos e idôneos, sendo vedado o uso de registros criminais pretéritos sem trânsito em julgado.

No concurso de causas de aumento de pena no crime de roubo, a aplicação cumulativa das majorantes exige fundamentação concreta, sob pena de aplicação única da fração mais gravosa.

O regime inicial de cumprimento de pena deve observar os critérios do art. 33, § 2º, do Código Penal, considerando a pena final fixada após o redimensionamento.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 33, § 2º, "c"; 68, parágrafo único; 70; 157, § 2º, II, e § 2º-A, I. Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 244-B. Código de Processo Penal, arts. 226 e 563.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 2.297.572/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, DJe 25/10/2023; STJ, AgRg na RvCr 5.565/RS, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Terceira Seção, DJe 29/11/2022; STJ, AgRg no HC 746.715/SE, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 26/5/2023; STF, Súmula 706; STJ, AgRg no REsp 1.741.568/MT, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 17/2/2021; STJ, AgRg no HC 858.244/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 25/4/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006388-09.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DAVID DOS SANTOS ALVES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0006388-09.2023.8.08.0035

APELANTES: DAVID DOS SANTOS ALVES, MICHAEL DA ROCHA SANTANA NOGUEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. PRECLUSÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO DA PENA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por MICHAEL DA ROCHA SANTANA NOGUEIRA e DAVID DOS SANTOS ALVES contra sentença da 1ª Vara Criminal de Vila Velha/ES que os condenou pela prática dos crimes previstos no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal, e no art. 244-B, do ECA, à pena de 16 anos, 02 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 366 dias-multa.

Os recorrentes alegam, em preliminar, a nulidade da sentença por incompetência do juízo, ao argumento de que houve violação ao princípio do Juiz Natural. No mérito, sustentam a nulidade do reconhecimento fotográfico e postulam a revisão da dosimetria das penas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:

(i) verificar se a sentença deve ser anulada por ter sido proferida por juízo incompetente;

(ii) analisar se o reconhecimento fotográfico realizado em sede policial é inválido e se compromete a autoria delitiva;

(iii) reavaliar a dosimetria das penas aplicadas, notadamente em relação à fundamentação dos vetores da primeira fase e à aplicação das causas de aumento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A nulidade da sentença por incompetência do juízo não se verifica, pois a divisão dos feitos decorreu da existência de investigações distintas, com vítimas, locais e circunstâncias diferentes. Além disso, a alegação de nulidade foi formulada tardiamente, caracterizando nulidade de algibeira, a qual não é admitida pela jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

A nulidade processual exige demonstração de prejuízo concreto, conforme o princípio pas de nullité sans grief e o art. 563 do Código de Processo Penal, o que não foi evidenciado pelos apelantes.

O reconhecimento fotográfico das vítimas, embora não tenha seguido rigorosamente o procedimento do art. 226, do CPP, não compromete a condenação, pois a autoria delitiva está embasada em conjunto probatório consistente, incluindo depoimentos firmes das vítimas e testemunhas, além da prisão em flagrante do adolescente infrator na posse da res furtiva.

Na dosimetria, a fundamentação utilizada para valorar negativamente a culpabilidade e a conduta social dos apelantes foi genérica e baseada em elementos incompatíveis com a individualização da pena, tais como a simples menção a outras ocorrências criminais. Assim, essas circunstâncias devem ser neutralizadas.

A aplicação cumulativa das majorantes do concurso de pessoas e do uso de arma de fogo, com frações sucessivas (1/3 e 2/3), carece de fundamentação concreta, devendo ser aplicada apenas a fração de 1/3, nos termos da jurisprudência do STJ.

O redimensionamento da pena impõe a alteração do regime inicial para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para redimensionar as penas dos apelantes e fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.

Tese de julgamento:

A nulidade por incompetência do juízo não se reconhece quando inexistente prejuízo concreto, sendo inadmissível a chamada nulidade de algibeira.

O reconhecimento fotográfico realizado sem observância estrita do art. 226 do CPP não invalida a condenação quando corroborado por um conjunto probatório robusto e independente.

A valoração negativa da culpabilidade e da conduta social deve ser fundamentada em elementos concretos e idôneos, sendo vedado o uso de registros criminais pretéritos sem trânsito em julgado.

No concurso de causas de aumento de pena no crime de roubo, a aplicação cumulativa das majorantes exige fundamentação concreta, sob pena de aplicação única da fração mais gravosa.

O regime inicial de cumprimento de pena deve observar os critérios do art. 33, § 2º, do Código Penal, considerando a pena final fixada após o redimensionamento.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 33, § 2º, "c"; 68, parágrafo único; 70; 157, § 2º, II, e § 2º-A, I. Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 244-B. Código de Processo Penal, arts. 226 e 563.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 2.297.572/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, DJe 25/10/2023; STJ, AgRg na RvCr 5.565/RS, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Terceira Seção, DJe 29/11/2022; STJ, AgRg no HC 746.715/SE, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 26/5/2023; STF, Súmula 706; STJ, AgRg no REsp 1.741.568/MT, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 17/2/2021; STJ, AgRg no HC 858.244/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 25/4/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0006388-09.2023.8.08.0035

APELANTES: DAVID DOS SANTOS ALVES, MICHAEL DA ROCHA SANTANA NOGUEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

PROFERIDA POR JUÍZO INCOMPETENTE

Em suas razões recursais (ID 11404177, pp. 641/665), a Defesa argui, preliminarmente, a nulidade da sentença proferida por juízo incompetente para o processamento da ação penal, violando o princípio do Juiz Natural.

Sustenta que foram instaurados 02 (dois) Inquéritos Policiais para a apuração de diversos roubos supostamente praticados pelo mesmo grupo criminoso, sendo que o feito nº 0006247-87.2023.8.08.0035 fora remetido para a 2ª Vara Criminal de Vila Velha e, o presente feito, tombado sob nº 0006388-09.2023.8.08.0035, fora distribuído para a 1ª Vara Criminal de Vila Velha.

Nesse contexto, aduz que a autoridade policial requereu a prisão temporária, que, inicialmente, fora distribuída para a 2ª Vara Criminal de Vila Velha, sendo a medida indeferida. Posteriormente, lastreada no mesmo contexto fático, a autoridade policial protocolou novo pedido de prisão, distribuído à 1° Vara Criminal de Vila Velha, o qual fora deferido, burlando, assim, o princípio do Juiz Natural.

Compulsando-se detidamente os autos, verifica-se que, no processo nº
0006247-87.2023.8.08.0035
, a autoridade policial representou pela decretação da prisão temporária, pelo prazo de 30 (trinta) dias, em desfavor de
MICHAEL DA ROCHA SANTANA NOGUEIRA
, devidamente qualificado nos autos do
IP n° 161/2023
, cujo objeto de investigação é a prática de crime de roubo do veículo
Ford/KA
S
EDAN, placas QR15G28
(
B
oletim de Ocorrência
n° 52037914
)
, na região do Morro do Moreno, Vila Velha/ES, com emprego de arma de fogo, e pela expedição de Mandado de Busca e Apreensão, havendo o Juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha, em decisão proferida em 21/8/2023, indeferido o pedido de prisão temporária (ID 11404177, pp. 261/267).

Posteriormente, em 23/8/2023, nos autos do
IP nº 168/2023
, a autoridade policial representou pela decretação da prisão temporária de
MICHAEL DA ROCHA SANTANA NOGUEIRA
,
DAVID DOS SANTOS ALVES,
do adolescente infrator ROGÉRIO OLIVEIRA ALVES e outro indivíduo, ainda, não identificado (ID 11404177, pp. 151/187), cujo objeto de investigação é a prática do crime de roubo majorado, ocorrido em 17/8/2023, no Bairro Santa Inês, Vila Velha/ES, figurando como vítimas Vinícius Bastos Rodrigues e Bárbara Bastos Rodrigues, tendo sido subtraído o
veículo Onix, placa QXE2I41

(Boletim de Ocorrência nº 52064117)
. O feito fora distribuído sob nº
0006388-09.2023.8.08.0035
ao Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha/ES que, em decisão proferida em 25/8/2023 (ID 11404177, pp. 195/199), decretou a prisão temporária de MICHAEL DA ROCHA SANTANA NOGUEIRA e DAVI DOS SANTOS ALVES.

À luz das informações supradelineadas, verifica-se que, malgrado o denunciado Michael figure como suspeito em ambas representações, o feito nº
0006247-87.2023.8.08.0035
tinha por objetivo específico a
obtenção de elementos informativos relacionados a
vítimas, locais e circunstâncias distintas
daquelas investigadas nos
presentes
autos.

De mais a mais, é assente o entendimento da Corte Superior de Justiça que “
a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada "nulidade de algibeira", manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça”. (AgInt no AREsp n. 2.297.572/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023.)

Assim sendo,
“A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a referida nulidade de algibeira - eiva esta que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. (AgRg na RvCr n. 5.565/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 29/11/2022.)

Desta feita, a nulidade de atos processuais depende da efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada, por prevalência do princípio
pas de nullité sans grief
.

Noutros termos, no sistema processual penal, a teor do disposto no art. 563, do Código de Processo Penal,
ex vi
do princípio
pas de nullité sans grief
, não se proclama nulidade, ainda que absoluta, sem a efetiva demonstração do efetivo prejuízo.

Frente a tal perspectiva,
“
A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica em rechaçar a estratégia processual denominada nulidade de algibeira, a qual ocorre quando a Defesa não alega a existência de vício formal em momento oportuno, quedando-se inerte até que seja verificado, no futuro, que a tese acarretará mais benefícios ao Agente, em explícita ofensa aos princípios da boa-fé processual e da cooperação. (AgRg no HC n. 746.715/SE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

Outrossim, é firme a jurisprudência no sentido de que "[a] nulidade decorrente da inobservância das regras de competência territorial é relativa, restando sanada se não alegada em momento oportuno. Súmula 706 do Supremo Tribunal Federal, “é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção” (AgRg no REsp n. 1.741.568/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/02/2021). (AgRg no REsp n. 1.793.377/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 7/6/2021.)

Na esteira do disposto na súmula nº 706/STF,
“é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção", razão pela qual, (...) sem qualquer impugnação da defesa em relação à incompetência do Juízo, torna a matéria acobertada pela preclusão e prorrogada a competência pela incidência do princípio da perpetuatio jurisdicionis”.(AgRg no HC n. 815.828/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.)

Alicerçado nas considerações ora tecidas, rechaço a prefacial suscitada.

É como voto.

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
MICHAEL DA ROCHA SANTANA NOGUEIRA
e
DAVID DOS SANTOS ALVES
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha/ES (ID 11404177, pp. 571/615), por meio da qual os réus foram condenados pela prática dos crimes previstos no art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, do Código Penal, e art. 244-B, da Lei nº 8.069/90, ambos à pena de 16 (dezesseis) anos, 02 (dois) meses e 13 (treze) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 366 (trezentos e sessenta e seis) dias-multa, em regime, inicialmente, fechado.

Emerge da exordial acusatória (ID 11404177, pp. 03/07) que, no dia 17 de agosto de 2023, por volta das 01h47m, os denunciados, juntamente com o adolescente Rogério O. A., de 17 anos de idade, e outro indivíduo não identificado, de comum acordo e união de vontades, se deslocaram em duas motocicletas, na Rua João Antônio Afonso, Bairro Santa Inês, Vila Velha/ES, onde chegando, mediante violência e grave ameaça efetivada pelo uso de armas de fogo, renderam as vítimas Vinícius Bastos Rodrigues e Bárbara Bastos Rodrigues, quando estas se encontravam dentro do veículo Chevrolet/Onix, placas QXE2I41, parado em frente ao Edifício Villa Santa Inês Residencial Clube, e, em seguida, exigiram que as vítimas desembarcassem do automóvel. Com as vítimas rendidas, enquanto o denunciado Michael e o indivíduo não identificado davam cobertura à ação criminosa na direção das motocicletas, o denunciado David, que portava uma pistola, revistou a vítima Vinícius, subtraiu seu aparelho celular e o obrigou a fornecer a senha de desbloqueio do telefone, e o adolescente Rogério, que portava uma submetralhadora, assumiu a direção do veículo Chevrolet/Onix, de propriedade da vítima Barbara, e empreendeu fuga do local, sendo acompanhado por Michael, David e o terceiro assaltante nas motocicletas nas quais haviam chegado. Em seguida, os Policiais Militares foram informados, pelas vítimas, da ação criminosa, bem como que o veículo subtraído possuía sistema de rastreamento, logrando êxito em localizar o veículo na Rua Bicuiba, Região de Balneário de Carapebus, Serra/ES, ocasião em que detiveram o adolescente Rogério em flagrante de ato infracional, sendo encontrado na sua posse a chave do veículo Chevrolet/Onix. Durante as investigações, chegou-se aos nomes dos denunciados como sendo os comparsas de Rogério e do elemento não identificado no assalto objeto de apuração. Em sede policial, os denunciados negaram a prática das condutas criminosas a eles imputadas, já o adolescente Rogério confessou a prática do crime tanto no momento de sua abordagem quanto na presença da Autoridade Policial Civil. Ressai que as vítimas Vinícius e Bárbara reconheceram sem sombra de dúvidas os denunciados Michael e David, além do adolescente Rogério O. A. como autores do roubo que sofreram.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na hipótese em tela, a materialidade exsurge do APFD, Boletim Unificado (ID 11404177, pp. 13/33); Auto de Reconhecimento Indireto de Pessoa (ID 11404177, p. 39); Relatório de Investigação (ID 11404177, pp. 117/129); Auto de Apreensão de Adolescente Infrator (ID 11404177, p. 205); Relatório Final de Inquérito Policial (ID 11404177, pp. 335/399).

Em relação à autoria, a Defesa alega que o reconhecimento do acusado fora realizado em dissonância com os procedimentos elencados no art. 226, do Código de Processo Penal, o que, em seu entender, enfraqueceria os indícios de autoria em desfavor do apelante.

À luz de tal quadrante, insta salientar que a 6ª Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC nº 598.886/SC (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020), promoveu uma relevante virada jurisprudencial acerca da natureza do procedimento de reconhecimento de pessoas previsto no art. 226, do Código de Processo Penal, e das consequências para o seu descumprimento, o que foi
acolhido
pela 5ª Turma e culminou em manifestação da
3ª Seção daquele Tribunal Superior
(HC n. 769.783/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023).

Essa reinterpretação foi adotada a partir de estudos jurídico-psicológicos preocupados com as chamadas “falsas memórias” e a limitada capacidade humana de armazenamento de informações, ainda mais em cenários de extrema tensão (como o sofrimento de um ato criminoso), do que se extrai a necessidade de observância de um procedimento que não promova indução do reconhecimento, bem como reduza o grau de subjetivismo e o risco de distorções.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a tendência tem sido
sufragad
a
pela c. 2ª Turma (RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022), mas encontra
resistência
da c. 1ª Turma (HC 229198 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22-08-2023; HC 227629 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26-06-2023). Portanto, tal interpretação não pode ser considerada vinculante, tampouco representa posição pacífica dos tribunais superiores.

Nada obstante a divergência jurisprudencial acerca da (im)prescindibilidade de observância do art. 226, do Código de Processo Penal, a jurisprudência é segura em orientar algumas
ressalvas
no sentido de que: 1)
“o magistrado pode se convencer da autoria delitiva
a partir do exame de outras provas
que não guardem estreita relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento”
1
; 2) a realização do reconhecimento pessoal é destinada apenas às situações em que
não
há um prévio conhecimento entre o reconhecedor e o reconhecido
2
; 3) mesmo que obedecido o procedimento legal,
não há caráter absoluto e tarifado no resultado do reconhecimento
, seja positivo ou negativo
3
.

No presente caso,
a autoria delitiva
não se fundamentou unicamente no reconhecimento fotográfico realizado pela
s
vítima
s
, mas, sim, em um conjunto robusto de provas independentes que demonstram de maneira consistente a autoria delitiva.

Passo a demonstrar a sucessão de provas que comprovam com segurança a autoria delitiva dos apelantes.

Inicialmente, cumpre salientar que,
na esfera inquisitorial,
as vítimas Bárbara e Vinícius identificaram os denunciados Michel e David, bem como o menor Rogério,
sem sombra de dúvidas,
como sendo
os
autores do crime, por meio do
Auto de Reconhecimento Indireto de Pessoa
(ID 11404177,
pp.
41/45 e
309/313
)
, cabendo registrar que ambos
os
procedimentos demonstram firmeza na identificação
.

Na seara judicial (depoimento transcrito na sentença), a vítima VINÍCIUS declarou que, por volta das 1h ou 2h da manhã, ele e sua irmã Bárbara, ambos advogados, foram abordados por quatro indivíduos em duas motocicletas enquanto estavam em um veículo próximo ao condomínio da irmã. Um dos assaltantes, o adolescente Rogério, portava uma submetralhadora e ordenou que saíssem do carro sob ameaça de morte. A vítima descreveu os detalhes do assalto, destacando que foi revistado por outro indivíduo, que possuía tatuagens no rosto e exigiu a senha de seu celular. Após o crime, ele e sua irmã foram à delegacia, onde relataram o ocorrido e acionaram a polícia, que localizou o veículo na Serra por meio de um rastreador.
Vinícius reconheceu Rogério pessoalmente na delegacia no mesmo dia do crime, enquanto os demais foram identificados por fotografias em dias distintos. Destacou, ainda, que se recorda claramente das características físicas dos envolvidos, como tatuagens no rosto e pescoço, que marcaram sua memória durante a abordagem
.

Por sua vez, no âmbito judicial (depoimento transcrito na sentença), a vítima BÁRBARA confirmou a versão de seu irmão sobre o assalto, relatando que os indivíduos, em duas motos, os abordaram enquanto estacionavam próximo ao prédio dela. Disse que um dos criminosos, armado com uma submetralhadora, entrou no veículo, enquanto outro revistava Vinícius e exigia a senha do celular. Esclareceu que conseguiu sair rapidamente pelo banco do carona e, assustada, subiu para seu apartamento. Posteriormente, acompanhou a ação policial na delegacia, que resultou na recuperação do veículo. A vítima Bárbara destacou a violência do assalto e a clara lembrança de características físicas dos assaltantes, como tatuagens de lágrimas no rosto e no pescoço.
Destacou, ainda, que reconhe
ceu os envolvidos por meio de fotografias na delegacia e afirmou que os identificou com absoluta certeza, embora tenha ressalvado não conhecer os nomes dos acusados
. Sobre o piloto da segunda moto, mencionou que não conseguiu identificá-lo por falta de contato visual direto.

Sabatinada em Juízo, a testemunha Policial Civil WALMIR FLORIANO TRABACH JÚNIOR (depoimento transcrito na sentença), declarou que
tomou conhecimento de que estava acontecendo alguns roubos de veículos na região de Praia da Costa, dentre outros crimes que investigaram, conseguiram também qualificar os suspeitos desse crime
. O delegado solicitou a justiça o mandado de busca, para que pudessem continuar cumprindo o que estava preceituado na investigação. Diz que, no dia que montaram a operação,
fizeram o cumprimento dos mandados, nesse caso em específico era um condomínio localizado em Ponta da Fruta
; que lá se deslocaram aos endereços que identificaram como a residência de um dos investigados e chegaram em outro endereço no mesmo condomínio. Narra que procederam com as buscas e localizaram um “pé de maconha” dentro de um imóvel e
no outro imóvel localizaram os envolvidos que estavam
à
procura
.

Em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha Policial Militar Marcelo Peroba Rodrigues relatou que participou da apreensão do veículo roubado, localizado na área do sexto batalhão da Serra, após
informações repassadas pelo CIODES, que utilizou o rastreador do carro para identificar sua localização.
Disse
que apenas o adolescente Rogério foi encontrado com a chave do veículo e que este não era conhecido pela equipe policial
. Ressaltou que o contato com as vítimas ocorreu após a apreensão do menor.

Registre-se, ainda, que a testemunha Policial Civil Sidney Soares (depoimento transcrito na sentença) declarou em Juízo que apenas acompanhou o flagrante do menor Rogério, que estava com o veículo roubado, mas não participou diretamente da investigação ou da identificação dos demais envolvidos no crime.

Sobreleva consignar, ainda, que
o adolescente fora detido
em flagrante de ato infracional,
na posse da
res furtiva
.

Diante disso, digno de nota salientar que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

À luz de tal quadrante, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

De mais a mais, é de se pontuar que, na esteira do entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça,
“
nos crimes patrimoniais,
a exemplo
do
roubo, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos
” (AgRg no AREsp 1078628/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 20/4/2018).

À luz de tais considerações, impende salientar que o conjunto probatório revela que a autoria delitiva não se baseou unicamente no reconhecimento fotográfico, mas sim em um arcabouço robusto de provas independentes que apontam, de forma consistente, para a autoria delitiva de roubo, afastando-se a alegação de que esta tenha se apoiado exclusivamente no reconhecimento fotográfico.

Desta feita, não há como acolher a tese absolutória arregimentada na nulidade do reconhecimento fotográfico.

Superada tal aresta, a Defesa postula o redimensionamento das penas-bases, para o seu patamar mínimo legal.

D
OSIMETRIA DE

MICHAEL DA ROCHA SANTANA NOGUEIRA

No tocante ao apelante
MICHAEL DA ROCHA SANTANA NOGUEIRA
, na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou os moduladores da culpabilidade, conduta social e consequências do crime.

O sopesamento negativo da circunstância judicial
culpabilidade
fora arregimentado no fato de que
“
com dolo subtraiu mediante grave ameaça bens das vítimas, de modo que fora reconhecido pelas mesmas como autor do crime
”.

Sob esse prisma, insta registrar que tal vetor somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

Nesse compasso, verifica-se que a mácula referente à culpabilidade fora arregimentada em fundamentação eminentemente abstrata e genérica, revelando-se, pois, ínsita às circunstâncias elementares dos delitos,
razão pela qual deve ser neutralizada.

Em relação ao sopesamento negativo do vetorial
conduta socia
l
,
com fundamento no fato de que “possui diversas ocorrências de suas condutas ilícitas”.

Ora, na esteira do entendimento esposado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
“a conduta social deve ser fundamentada com elementos concretos relativos ao comportamento do réu em seu meio social e familiar, e não com base em argumentos genéricos ou relacionados ao próprio fato criminoso (STJ, AgRg no REsp n. 2.124.267/RN). (HC n. 837.112/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.)

Outrossim, a jurisprudência da Corte Superior de Justiça
“veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, em respeito ao princípio da presunção de inocência.” (HC n. 894.911/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)

Nesse quadrante,
deve ser neutralizado o vetor da conduta social
,
porquanto a
“a existência de inquéritos e ações penais em curso não caracteriza má conduta social” (EDcl no HC n. 889.815/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)

Por fim, o sopesamento negativo do

modulador das
consequências
extrapenais fora arregimentado no fato de que
“
o crime cometido deixa severas sequelas no psicológico das vítimas, tendo em vista a forma violenta que o crime fora executado”.

Nesse ponto, revela-se escorreito incremento da pena, eis que, consoante entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça,
“
A valoração negativa das consequências do crime foi fundamentada no dano psicológico superior ao inerente ao tipo penal.” (AREsp n. 2.694.584/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 17/12/2024.)

Assim sendo, remanescendo apenas 01 (um) modulador negativo e utilizando a fração de 1/8 para cada circunstância judicial, que também fora adotada pelo Juízo sentenciante, fixo a pena-base em
04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa
.

Na etapa intermediária, não há atenuantes e agravantes a serem aquilatadas.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição a serem abalizadas.

Foram reconhecidas duas causas de aumento, quais sejam, a prevista no § 2º, inciso II, do artigo 157, do Código Penal (crime de roubo praticado em concurso de pessoas), e a inserta no § 2º-A, inciso I, do Código Penal (violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo).

Diante disso, pela causa de aumento de pena do concurso de pessoas, o Juízo sentenciante majorou a pena na fração de 1/3 (um terço) e, em seguida, pela majorante do uso de arma de fogo, a pena fora majorada na fração de 2/3 (dois terços).

À luz de tal panorama, insta salientar que, na esteira da orientação do c. Superior Tribunal de Justiça,
“Nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal: "No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua". A presença de duas majorantes não acarreta, necessariamente, o incremento sucessivo da reprimenda por elas. Exige-se, para o aumento cumulativo, fundamentação concreta e idônea, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula n. 443 do STJ.” (AgRg no HC n. 884.180/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.)

Outrossim, na terceira fase, de acordo com a jurisprudência da Corte Superior de Justiça,
“admite-se a imposição de fração superior a 1/3 pelo reconhecimento das causas de aumento de pena do delito de roubo (art. 157, § 2º, do CP), quando apontados elementos concretos, vinculados às majorantes reconhecidas, que justifiquem a exasperação” (AgRg no HC 665.125/RJ, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO, Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe 30/8/2021).

Sob a égide desse entendimento, insta salientar que,
no âmbito do processo penal, o efeito devolutivo é amplo
, sendo mitigado, tão somente, pela possibilidade de
reformatio

in mellius
, o que possibilita ao Tribunal analisar teses que não foram impugnadas em sede recursal, em observância ao princípio do “favor rei”.

No caso vertente, diante de concurso de majorantes, o Juízo sentenciante
limitou-se a
procede
r
à
aplicação cumulada das majorantes,
sem, contudo, declinar
motivos suficientes e idôneos
para
o incremento sucessivo.

Noutros termos, “
as causas de aumento foram aplicadas cumulativamente pela mera circunstância de o delito ter sido cometido em concurso de agentes e com emprego de armas de fogo, o que é ilegítimo, [...]” (HC n. 596.233/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).
(AgRg no HC n. 858.244/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

Desta feita,
impõe-se a
a
plicação da fração de 1/3
(um terço)
pelo reconhecimento das duas causas de aumento
, razão pela qual redimensiono a reprimenda para 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 71 (setenta e um) dias-multa.

Incide a regra do concurso formal, 1ª parte (art. 70, CP), tendo em vista que com o crime do art. 157, do Código Penal, em uma só ação, o acusado praticou também o crime do art. 244-B, da Lei nº 9.8069/90, motivo pelo qual acresço em 1/6 (um sexto) a pena do acusado, de modo a
fixá-la, em definitivo,
em
07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa.

Fixo o
regime SEMIABERTO

para cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

DOSIMETRIA DE DAVID DOS SANTOS ALVES

No tocante ao apelante
DAVID DOS SANTOS ALVE
S
, na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou os moduladores da culpabilidade, conduta social e consequências do crime.

Registre-se que a desvaloração dos referidos balizadores restou consubstanciada nos mesmos fundamentos utilizados em relação a apelante
MICHAEL DA ROCHA SANTANA NOGUEIRA
.

À vista disso, reporto-me aos argumentos tecidos anteriormente para afastar a negativação dos vetoriais da culpabilidade e da conduta social, mantendo a desvaloração das consequências extrapenais.

Desta feita, remanescendo apenas 01 (um) modulador negativo e utilizando a fração de 1/8 para cada circunstância judicial, que também fora adotada pelo Juízo sentenciante, fixo a pena-base em
04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa
.

Na fase intermediária, ausentes atenuantes e agravantes a serem abalizadas.

Na terceira etapa, inexistem causas de diminuição de pena a serem aquilatadas.

A exemplo do que ocorreu com o apelante Michael, também foram reconhecidas em desfavor do apelante David duas causas de aumento, quais sejam, a prevista no § 2º, inciso II, do artigo 157, do Código Penal (crime de roubo praticado em concurso de pessoas), e a inserta no § 2º-A, inciso I, do Código Penal (violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo), tendo sido realizado o incremento sucessivo (1/3 e 2/3), sem fundamentação concreta e idônea.

Diante disso, procedo à
a
plicação da fração de 1/3
(um terço)
pelo reconhecimento das duas causas de aumento
, majorando a pena para 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 71 (setenta e um) dias-multa.

Reconhecida a incidência da regra do concurso formal, 1ª parte (art. 70, CP), tendo em vista que com o crime do art. 157, do Código Penal, em uma só ação, o acusado praticou também o crime do art. 244-B, da Lei nº 9.8069/90, motivo pelo qual acresço em 1/6 (um sexto) a pena do acusado, de modo a
fixá-la, em definitivo,
em
07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa.

Fixo o
regime SEMIABERTO

para cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Inaplicáveis ao caso concreto as disposições dos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, conheço do recurso e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL

PROVIMENTO

PARA REDIMENSIONAR A
S
PENA
S
IMPOSTA
S
AO
S
APELANTE
S

E FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA
.

É como voto.

1
ST
J
: HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020; AgRg no REsp n. 1.999.878/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022; AgRg no REsp n. 1.991.572/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022; HC n. 769.783/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023;
STF:
RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022.

2
AgRg no HC n. 809.703/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.

3
HC n. 769.783/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)