Tribunal: TJES
Processo: 0036768-63.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-12-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA E AO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC. REDISCUSSÃO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por ENSEADA DO SUÁ EMPREENDIMENTOS LTDA e LORENGE S.A PARTICIPAÇÕES em razão do acórdão que, em sede de apelação cível, deu parcial provimento aos recursos das partes, afastando a condenação por danos morais e mantendo o reconhecimento da ilegalidade da contagem do prazo de tolerância em dias úteis e a substituição do índice de correção monetária do saldo devedor pelo IPCA. As embargantes alegam omissão do julgado quanto à validade da cláusula contratual de prazo de tolerância em dias úteis e à inaplicabilidade do Tema 996 do STJ, além de requerer o prequestionamento de dispositivos legais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao não enfrentar argumentos relativos à validade da cláusula de tolerância de 180 dias úteis;
(ii) verificar se houve omissão quanto à aplicação do IPCA como índice de correção monetária do saldo devedor, à luz do Tema 996 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração têm fundamentação vinculada e somente se prestam à correção de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.

O acórdão embargado apreciou integralmente as questões suscitadas na apelação, especialmente ao reconhecer a ilegalidade da contagem do prazo de tolerância em dias úteis, com base em jurisprudência consolidada do STJ (REsp 1.727.939/DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 17/09/2018) e deste Tribunal.

Também restou expressamente enfrentada a substituição do INCC pelo IPCA após o prazo de tolerância, com fundamento no Tema 996 do STJ e em precedentes posteriores que estenderam sua aplicação a contratos fora do Programa Minha Casa, Minha Vida (AgInt no AREsp 2.426.810/BA, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 02/09/2024).

A mera insatisfação com o resultado do julgamento não autoriza o uso dos embargos de declaração para rediscutir o mérito da causa, sob pena de desvirtuamento de sua função integrativa.

Inexistindo omissão, contradição ou obscuridade, impõe-se a rejeição dos embargos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão, devendo limitar-se à correção de vícios previstos no art. 1.022 do CPC.

Não há omissão quando o acórdão adota fundamentação jurídica expressa, ainda que contrária à tese defendida pela parte.

A contagem do prazo de tolerância para entrega de imóvel em dias úteis é ilegal, devendo observar o limite de 180 dias corridos, conforme jurisprudência do STJ.

A substituição do INCC pelo IPCA após o prazo contratual é aplicável também a contratos fora do Programa Minha Casa, Minha Vida, diante da ratio decidendi do Tema 996 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; CC, art. 132; Lei nº 4.591/1964, arts. 33 e 34, § 2º; Lei nº 4.864/1965, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.727.939/DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 17/09/2018; STJ, AgInt no AREsp 2.426.810/BA, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 02/09/2024; STJ, Tema 996; STJ, Tema 971.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0036768-63.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELIZABETH DE SOUZA AMARAL VALENTIM e outros (4)

APELADO: ENSEADA DO SUA EMPREENDIMENTOS LTDA e outros (4)

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA E AO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC. REDISCUSSÃO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por ENSEADA DO SUÁ EMPREENDIMENTOS LTDA e LORENGE S.A PARTICIPAÇÕES em razão do acórdão que, em sede de apelação cível, deu parcial provimento aos recursos das partes, afastando a condenação por danos morais e mantendo o reconhecimento da ilegalidade da contagem do prazo de tolerância em dias úteis e a substituição do índice de correção monetária do saldo devedor pelo IPCA. As embargantes alegam omissão do julgado quanto à validade da cláusula contratual de prazo de tolerância em dias úteis e à inaplicabilidade do Tema 996 do STJ, além de requerer o prequestionamento de dispositivos legais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao não enfrentar argumentos relativos à validade da cláusula de tolerância de 180 dias úteis;
(ii) verificar se houve omissão quanto à aplicação do IPCA como índice de correção monetária do saldo devedor, à luz do Tema 996 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração têm fundamentação vinculada e somente se prestam à correção de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.

O acórdão embargado apreciou integralmente as questões suscitadas na apelação, especialmente ao reconhecer a ilegalidade da contagem do prazo de tolerância em dias úteis, com base em jurisprudência consolidada do STJ (REsp 1.727.939/DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 17/09/2018) e deste Tribunal.

Também restou expressamente enfrentada a substituição do INCC pelo IPCA após o prazo de tolerância, com fundamento no Tema 996 do STJ e em precedentes posteriores que estenderam sua aplicação a contratos fora do Programa Minha Casa, Minha Vida (AgInt no AREsp 2.426.810/BA, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 02/09/2024).

A mera insatisfação com o resultado do julgamento não autoriza o uso dos embargos de declaração para rediscutir o mérito da causa, sob pena de desvirtuamento de sua função integrativa.

Inexistindo omissão, contradição ou obscuridade, impõe-se a rejeição dos embargos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão, devendo limitar-se à correção de vícios previstos no art. 1.022 do CPC.

Não há omissão quando o acórdão adota fundamentação jurídica expressa, ainda que contrária à tese defendida pela parte.

A contagem do prazo de tolerância para entrega de imóvel em dias úteis é ilegal, devendo observar o limite de 180 dias corridos, conforme jurisprudência do STJ.

A substituição do INCC pelo IPCA após o prazo contratual é aplicável também a contratos fora do Programa Minha Casa, Minha Vida, diante da ratio decidendi do Tema 996 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; CC, art. 132; Lei nº 4.591/1964, arts. 33 e 34, § 2º; Lei nº 4.864/1965, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.727.939/DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 17/09/2018; STJ, AgInt no AREsp 2.426.810/BA, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 02/09/2024; STJ, Tema 996; STJ, Tema 971.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARA
ÇÃO N
A

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0036768-63.2014.8.08.0024

EMBARGANTE
S
: ENSEADA DO SUÁ EMPREENDIMENTOS LTDA E LORENGE S.A PARTICIPAÇÕES

EMBARGAD
O
: ESPÓLIO DE ELIZABETH DE SOUZA AMARAL VALENTIM

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
ENSEADA DO SUÁ EMPREENDIMENTOS LTDA
e
LORENGE S.A PARTICIPAÇÕES
em razão do acórdão (id. 14485768) proferido por esta 2ª Câmara Cível que, por unanimidade, deu parcial provimento aos recursos de apelação e, por maioria, afastou a condenação por danos morais.

A decisão reformou em parte a sentença de primeiro grau, mantendo, contudo, o reconhecimento da ilegalidade da contagem do prazo de tolerância em dias úteis e a substituição do índice de correção monetária do saldo devedor pelo IPCA durante o período de atraso.

Em suas razões (id. 15634808), as embargantes alegam, em síntese, a ocorrência de omissão no julgado, porquanto não enfrentou todos os argumentos deduzidos na apelação, capazes de infirmar a conclusão adotada, notadamente quanto à validade da cláusula contratual que previa o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis.

Apontam, ainda, omissão no tocante à impossibilidade de aplicação do IPCA como índice de correção monetária do saldo devedor, argumentando que o Tema 996 do STJ, utilizado como fundamento, seria inaplicável ao caso, por se restringir a contratos do Programa Minha Casa, Minha Vida.

Por fim, requerem o prequestionamento de dispositivos legais.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

É cediço que os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão, contradição ou, ainda, para correção de erros materiais.

Na hipótese, não vislumbro a ocorrência dos vícios apontados, porquanto as matérias foram integralmente analisadas pelo colegiado. Veja-se:

Ementa: DIREITO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL E APELO ADESIVO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. DIAS CORRIDOS. FORTUITO INTERNO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. LUCROS CESSANTES. DANOS MORAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA CONDOMINIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível e apelo adesivo interpostos, respectivamente, por ENSEADA DO SUÁ EMPREENDIMENTOS LTDA, LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES LTDA e pelo ESPÓLIO DE ELIZABETH DE SOUZA AMARAL VALENTIM, em face de sentença que reconheceu a ilegalidade da contagem da cláusula de tolerância em dias úteis, condenou as requeridas ao pagamento de multa contratual por atraso na entrega do imóvel, fixou critérios de correção monetária com substituição parcial do INCC pelo IPCA, condenou ao pagamento de danos morais e declarou prescrita a pretensão de restituição de corretagem. As requeridas alegam excludente de responsabilidade, legalidade da contagem em dias úteis, impossibilidade de reversão da cláusula penal, impropriedade da substituição do indexador e ausência de danos morais. O espólio, por sua vez, pleiteia juros de mora sobre a cláusula penal, cumulação com lucros cessantes, restituição de taxa condominial paga antes da posse e restituição em dobro.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há sete questões em discussão: (i) definir se é válida a contagem da cláusula de tolerância em dias úteis; (ii) estabelecer se há excludente de responsabilidade civil por fortuito ou força maior; (iii) verificar a legalidade da inversão da cláusula penal e a incidência de juros moratórios; (iv) determinar se é possível a cumulação da cláusula penal com lucros cessantes; (v) apurar se houve pagamento indevido de taxa condominial antes da posse e se cabe sua restituição; (vi) aferir a ocorrência de danos morais indenizáveis; (vii) definir se está caracterizada a sucumbência recíproca e como deve ser distribuída.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A cláusula de tolerância de 180 dias deve ser interpretada conforme a jurisprudência consolidada do STJ e TJES, que limita sua contagem a dias corridos, sendo ilegal sua estipulação em dias úteis.

Alegações de greve de trabalhadores e problemas com o solo constituem fortuito interno, inerente ao risco do negócio, não eximindo as empresas de responsabilidade pelo atraso.

A inversão da cláusula penal é válida nos termos do Tema 971 do STJ, sendo devida a multa de 2% sobre o valor do imóvel e juros de mora de 1% ao mês, já expressamente fixados na sentença.

A substituição do INCC pelo IPCA, após o prazo de tolerância, está em conformidade com o Tema 996 do STJ, representando solução equitativa ao inadimplemento contratual.

A cláusula penal moratória fixada no contrato tem valor semelhante ao locativo, não havendo prova de que não o substitua, razão pela qual se afasta a possibilidade de cumulação com lucros cessantes, nos termos do Tema 970 do STJ.

Comprovado o pagamento de taxa condominial anterior à entrega das chaves, conforme documentos de fls. 95/96, impõe-se a restituição simples do valor de R$102,07, com correção e juros legais.

O atraso de cinco meses na entrega do imóvel, por si só, não configura situação excepcional ensejadora de dano moral, nos termos da jurisprudência do STJ.

Caracteriza-se sucumbência recíproca, diante da procedência parcial dos pedidos da autora e da procedência parcial dos recursos das rés, fixando-se a divisão das custas processuais em 20% para a autora e 80% para as requeridas, com honorários advocatícios proporcionais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

A cláusula de tolerância de 180 dias para entrega de imóvel em construção deve ser contada em dias corridos, sendo ilegal sua contagem em dias úteis.

O fortuito interno, como greve de trabalhadores e problemas no solo, não exclui a responsabilidade da incorporadora pelo atraso na entrega.

É válida a inversão da cláusula penal em desfavor da incorporadora em caso de inadimplemento contratual, nos termos do Tema 971 do STJ.

Não se admite a cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes quando seu valor se equipara ao locativo.

É devida a restituição de taxa condominial paga antes da entrega das chaves, desde que comprovado o pagamento.

O mero inadimplemento contratual não configura, por si só, dano moral indenizável.

Configurada a sucumbência recíproca, as custas e honorários devem ser distribuídos proporcionalmente entre as partes.

Ora, o julgado foi claro ao fundamentar a ilegalidade da contagem do prazo de tolerância em dias úteis, com base na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste próprio Tribunal.
In verbis
:

“Superada esta questão, há controvérsia sobre a legalidade da cláusula contratual que previa a contagem do prazo de 180 dias em dias úteis, a estender o lapso de tolerância para a entrega do imóvel.

Melhor sorte não resta às empresas neste ponto.

O STJ já teve a oportunidade de manifestar-se sobre a matéria deixando claro que:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRAZO DE TOLERÂNCIA FIXADO EM DIAS ÚTEIS. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS. JULGADO ESPECÍFICO DESTA CORTE SUPERIOR. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. "JUROS NO PÉ". INCIDÊNCIA DURANTE O ATRASO DA OBRA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL CONTROVERTIDA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF.

1. Controvérsia acerca da validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis na venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.

2. Fluência dos prazos em dias corridos no âmbito do direito material, conforme regra geral prevista no art. 132 do Código Civil.

3. Possibilidade, contudo, de as partes convencionarem regras diversas de contagem de prazos. 4. Validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis em promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.

5. Limitação, contudo, do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei 4.591/1964 e 12 da Lei 4.864/1965). Julgado específico desta Turma.

6. Presunção de ocorrência de lucros cessantes em virtude do atraso na entrega da obra, dispensando-se prova de prejuízo. Precedentes.

7. Ausência de indicação da questão federal controvertida, no que tange à alegação de validade da cobrança de "juros no pé" durante o período de atraso da obra. Óbice da Súmula 284/STF.

8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(REsp n. 1.727.939/DF, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 17/9/2018.)

Portanto, a contagem do prazo em dias úteis, significa efetiva extensão do prazo para além da prorrogação legal permitida.

Nesse sentido, também firmou-se a jurisprudência de nosso Tribunal:

[...]

Desta feita, no que toca o prazo de tolerância de 180 dias, o entendimento vertido pelo Juízo a quo ao reconhecer ilegal sua contagem em dias úteis, encontra-se em consonância com aquele já sedimento nesta Corte Estadual e também no STJ.”

Assim, a decisão não ignorou os argumentos das embargantes, mas apenas adotou tese jurídica contrária, devidamente fundamentada.

Do mesmo modo, no tocante à substituição do INCC pelo IPCA, o acórdão não restou omisso.

Embora as recorrentes sustentem que o Tema 996 do STJ se restrinja a contratos do Programa Minha Casa, Minha Vida, a jurisprudência daquela Corte Superior consolidou-se no sentido de aplicar a mesma
ratio decidendi
a outros tipos de contratos de promessa de compra e venda de imóvel. Confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE. TEMA 971/STJ. SALDO DEVEDOR. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE. SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. NÃO OCORRÊNCIA. MERO ABORRECIMENTO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. Agravo interno contra decisão da Presidência, que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da falta de impugnação específica de fundamentos decisórios. Reconsideração.

2. Fica inviabilizado o conhecimento de tema trazido na petição de recurso especial, mas não debatido e decidido nas instâncias ordinárias, porquanto ausente o indispensável prequestionamento.

Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.

3. "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial" (REsp 1.631.485/DF, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019).

4. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o INCC para correção do saldo devedor após o transcurso da data-limite para entrega da obra. Precedentes.

5. O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que possam configurar a lesão extrapatrimonial.

6. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de excluir da condenação a indenização por danos morais.

(AgInt no AREsp n. 2.426.810/BA, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 2/9/2024.)

A pretensão das embargantes, em verdade, revela mero inconformismo com o resultado do julgamento e o intuito de rediscutir o mérito recursal, buscando fazer prevalecer tese diversa daquela adotada pelo colegiado, o que é vedado na via estreita dos embargos de declaração.

De conseguinte,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)