Tribunal: TJES
Processo: 0002522-62.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-11

Ementa:
Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. APELAÇ
ÕES CRIMINAIS
. TRÁFICO DE DROGAS
COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO
.
JUSTIFICADA
ENTRADA EM DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. AUSÊNCIA DE ILICITUDE. DIREITO AO SILÊNCIO PARCIAL. NULIDADE RECONHECIDA. SENTENÇA ANULADA
COM RELAÇÃO A UM DOS APELANTES
.
RECURSO CONHECIDOS. PROVIDO O RECURSO DE SAVIO SOARES DE SOUZA e DESPROVIDO O RECURSO DE JHONATA FERNANDES MENESES.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por SAVIO SOARES DE SOUZA e JHONATA FERNANDES MENESES contra sentença que os condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas com emprego de arma de fogo. A defesa de ambos sustenta nulidade por entrada ilegal em domicílio. SAVIO alega, ainda, nulidade por negativa ao direito ao silêncio parcial e, no mérito, ausência de provas quanto a arma e autoria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
(i) Verificar a ocorrência de nulidade decorrente da entrada de policiais em domicílio sem mandado judicial.
(ii) Analisar a existência de nulidade em razão da negativa de exercício do direito ao silêncio parcial no interrogatório de SAVIO SOARES DE SOUZA.
(iii) Examinar, se superadas as nulidades, a suficiência de provas quanto à autoria e materialidade do delito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A entrada dos policiais em domicílio foi precedida por flagrante delito, sendo legítima à luz do art. 5º, XI, da CF/1988, não configurando nulidade.

O interrogatório judicial deve assegurar ao réu o direito de exercer o silêncio parcial, como expressão do contraditório e da ampla defesa. A negativa judicial ao exercício desse direito configura nulidade processual.

Diante da nulidade reconhecida, restam prejudicadas as demais teses defensivas quanto ao recorrente SAVIO SOARES DE SOUZA.

Quanto ao recorrente JHONATA FERNANDES MENESES, não havendo outras teses além da entrada em domicílio, o recurso deve é desprovido.

IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Recurso de SAVIO SOARES DE SOUZA provido para anular a sentença exclusivamente em relação a ele, a fim de que seja refeito o interrogatório com observância ao direito ao silêncio parcial.
6. Recurso de JHONATA FERNANDES MENESES desprovido.

Tese de julgamento
:

A entrada em domicílio sem mandado judicial não configura nulidade quando baseada em flagrante delito.

É nulo o interrogatório realizado sem a observância do almejado direito ao silêncio parcial, quando expressamente requerido e indeferido pelo juízo, violando o devido processo legal.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 186.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RHC-AgR 213.849/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 16/05/2024;

STJ, HC 703.978/SC, Rel. Min. Olindo Menezes, DJe 07/04/2022;

TJES, Apelação Criminal nº 0026004-72.2016.8.08.0048, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. HELIMAR PINTO, j. 25/04/2024;

STJ, AgRg no HC 632.502/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 09/03/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002522-62.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JHONATA FERNANDES MENESES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. APELAÇ
ÕES CRIMINAIS
. TRÁFICO DE DROGAS
COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO
.
JUSTIFICADA
ENTRADA EM DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. AUSÊNCIA DE ILICITUDE. DIREITO AO SILÊNCIO PARCIAL. NULIDADE RECONHECIDA. SENTENÇA ANULADA
COM RELAÇÃO A UM DOS APELANTES
.
RECURSO CONHECIDOS. PROVIDO O RECURSO DE SAVIO SOARES DE SOUZA e DESPROVIDO O RECURSO DE JHONATA FERNANDES MENESES.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por SAVIO SOARES DE SOUZA e JHONATA FERNANDES MENESES contra sentença que os condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas com emprego de arma de fogo. A defesa de ambos sustenta nulidade por entrada ilegal em domicílio. SAVIO alega, ainda, nulidade por negativa ao direito ao silêncio parcial e, no mérito, ausência de provas quanto a arma e autoria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
(i) Verificar a ocorrência de nulidade decorrente da entrada de policiais em domicílio sem mandado judicial.
(ii) Analisar a existência de nulidade em razão da negativa de exercício do direito ao silêncio parcial no interrogatório de SAVIO SOARES DE SOUZA.
(iii) Examinar, se superadas as nulidades, a suficiência de provas quanto à autoria e materialidade do delito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A entrada dos policiais em domicílio foi precedida por flagrante delito, sendo legítima à luz do art. 5º, XI, da CF/1988, não configurando nulidade.

O interrogatório judicial deve assegurar ao réu o direito de exercer o silêncio parcial, como expressão do contraditório e da ampla defesa. A negativa judicial ao exercício desse direito configura nulidade processual.

Diante da nulidade reconhecida, restam prejudicadas as demais teses defensivas quanto ao recorrente SAVIO SOARES DE SOUZA.

Quanto ao recorrente JHONATA FERNANDES MENESES, não havendo outras teses além da entrada em domicílio, o recurso deve é desprovido.

IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Recurso de SAVIO SOARES DE SOUZA provido para anular a sentença exclusivamente em relação a ele, a fim de que seja refeito o interrogatório com observância ao direito ao silêncio parcial.
6. Recurso de JHONATA FERNANDES MENESES desprovido.

Tese de julgamento
:

A entrada em domicílio sem mandado judicial não configura nulidade quando baseada em flagrante delito.

É nulo o interrogatório realizado sem a observância do almejado direito ao silêncio parcial, quando expressamente requerido e indeferido pelo juízo, violando o devido processo legal.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 186.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RHC-AgR 213.849/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 16/05/2024;

STJ, HC 703.978/SC, Rel. Min. Olindo Menezes, DJe 07/04/2022;

TJES, Apelação Criminal nº 0026004-72.2016.8.08.0048, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. HELIMAR PINTO, j. 25/04/2024;

STJ, AgRg no HC 632.502/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 09/03/2021.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda 2ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade, negar provimento ao recurso de JHONATA FERNANDES MENESES e dar provimento ao recurso de SAVIO SOARES DE SOUZA, para anular a sentença quanto a este, com retorno dos autos à origem para novo interrogatório e demais atos processuais necessários.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0002522-62.2023.8.08.0012

APELANTE: SAVIO SOARES DE SOUZA
e

JHONATA FERNANDES MENESES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

4

VOTO - MÉRITO:

Eminentes Pares,

Como relatado cuidam os autos de Apelações Criminais interpostas por
SAVIO SOARES DE SOUZA
e
JHONATA FERNANDES MENESES
, todos manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada pela
MM JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DE CARIACICA
/ES,
que, em síntese, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os apelantes pela prática do crime de tráfico implementado com arma de fogo.

SAVIO SOARES DE SOUZA
sustenta a ocorrência nulidade decorrente de violação de domicílio; nulidade decorrente da negativa de efetivação do denominado silêncio parcial, quando de seu interrogatório; Alternativamente aduz que não fora comprovada a autoria quanto tráfico de drogas, tampouco que sua implementação se consolidou com o uso efetivo de arma de fogo; e finalmente, que a pena-base se projetou de forma desproporcional.

JHONATA FERNANDES MENESES
de igual forma sustenta que a
condenação é oriunda de prova ilícita decorrente da entrada ilegal em domicílio, de modo que almeja que seja implementada a sua absolvição.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça pelo reconhecimento da nulidade relativa ao silêncio parcial, e alternativamente pelo desprovimento dos recursos.

Pois bem.

A denúncia apresentada em desfavor do recorrente se perfectibilizou com a seguinte narrativa:

“
[...]
Q
ue no dia 05 de maio de 2023 por volta das 18:04 h, na rua Rui Ramos, Bairro Flexal II, Cariacica-ES, os denunciados portavam, cada um, uma arma de fogo totalmente em desacordo com a legislação penal, pois não tinham documento para o uso e a posse.
A
demais a arma que o denunciado Savio trazia consigo foi modificada, com uso de pretechos, que a tornaram de uso proibido, restou evidenciado nos autos que os denunciados, de comum acordo e organizados entre si, traziam consigo drogas para serem comercializadas na localidade, que já conhecida pelo intenso tráfico.

Que
durante um patrulhamento da PM no Bairro F
l
exaL II, conhecido como um dos
l
ocais de trafico intenso, os policiais avistaram os
d
enunciados trazendo consigo armas de fogo, de forma ostensiva, ostentando- as em via pública, e ao avistarem a guarnição, empreenderam fuga, ambos adentrando em uma residência de dois andares.

Consta dos autos que, dois policiais realizaram o acompanhamento durante a fuga dos
d
enunciados, adentrando ao imóvel, quando viram eles pularem do segundo andar e caírem no terreno baldio, oportunidade que foram abordados por outros dois policiais, que estavam realizando o cerco a casa.

No decorrer da revista pessoal, encontraram armas de fogo na posse dos
d
enunciados, com o Denunciado Savio foi encontrado em sua cintura, uma pistola PT Glock 380, numeração BPC 109, modificada com seletor de rajada, com a carregador alongado, com 31 munições de igual calibre; com o Denunciado Jhonata foi encontrado em sua cintura, um revólver marca Taurus, calibre 38, carregado com 6 munições do mesmo calibre; o Denunciado Jhonata ainda trazia consigo uma sacola com 103 pedras de Crack e uma barra, de aproximadamente 240 g da mesma droga. Drogas que seriam comercializadas pelos Denunciados na região, haja vista o Denunciado Sávio ser conhecido como um dos gerentes do tráfico do Bairro F
l
exal II”.

DA NULIDADE DECORRENTE DA ENTRADA EM DOMICÍLIO

No que se refere ao comum argumento recorrente articulado pelos ora apelantes, que destaca suposta
nulidade decorrente de prova ilícita obtida através de

entrada ilegal
em domicílio
,
não é esta a conclusão que emana das provas apuradas
.

A Carta da República destaca claramente, no art. 5º, inciso XI, que
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

O direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência e no entorno.

Não obstante,
a inviolabilidade não se revela absoluta
, e no caso concreto temos que a abordagem policial e a entrada no imóvel teve como regular fato motivador o prévio flagrante vislumbrado, em razão de ilegal porte de armas, com a posterior abordagem em que foi possível encontrar as armas e drogas.

Por se tratar de crime permanente, e evidenciado o prévio estado flagrancial, e permanência do estado flagrancial quando adentraram na residência, de se destacar a legalidade da entrada no imóvel.

Tudo, inclusive, conforme destacado na sentença impugnada e em sede de cotra-argumentos.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça também possui entendimento consolidado no sentido de que
“
inexiste nulidade no ingresso em domicílio quando existem fundadas razões para a relativização da garantia da inviolabilidade, evidenciada pelo contexto fático anterior, a denotar a efetiva prática de crime no interior do imóvel
. Precedente. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 632.502/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021).

Como destacado com propriedade pelo Exmo Ministro Gilmar Mendes, perante a Corte Suprema, nos autos do RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 229.514:

"
Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública.

Com efeito, a Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, contraditório e inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública.

É dizer: o policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é um dever constitucional. Os suspeitos têm direito a um sistema penal democrático e a um processo penal justo, ao tempo em que a sociedade tem direito a viver com tranquilidade nas vias públicas".

Enfim, não constitui ilegalidade a entrada de policiais em uma residência, mesmo sem mandado de busca, quando há prévia e contínua situação de flagrâncial.

O depoimento de policiais possuem presunção de veracidade, e não há elemento nos autos que nos direcione para dúvidas quanto a aos relatos por eles apresentados desde a gênese, e em juízo.

Sendo este o único argumento de insurgência apresentado por
JHONATA FERNANDES MENESES,
o desprovimento do seu recurso se revela imperioso
.

DA NULIDADE DECORRENTE DA
NEGATIVA AO DENOMINADO SILÊNCIO PARCIAL
:

SAVIO SOARES DE SOUZA
sustenta a ocorrência nulidade decorrente da negativa de efetivação do denominado silêncio parcial, quando de seu interrogatório, e analisando detidamente os autos entendo que a tese merece acolhimento.

A insurgência para garantir o silêncio parcial fora apresentada em sede de audiência de instrução, e devidamente impugnada a negativa manifestada pelo juízo, como consta da ata de audiência, nestes termos:

“
Quanto ao requerimento d
a defesa, no que se refere ao autorizar que o réu respondesse apenas as perguntas por ela realizadas, razão assiste o MP e trago a colação o mesmo jugado acima mencionado, da lavra do ministro LEWANDOWSKl, como motivação da presente decisão.

Prosseguindo se no interrogatório o acusado entendeu por bem responder as perguntas formuladas pelo Juízo, MP, não tendo seu advogado feito pergunta”.

A negativa quanto ao silêncio parcial afronta o entendimento invariavelmente manifestado pelas Cortes de Superposição, vejamos:

“
O direito constitucional ao silêncio deve ser exercido pelo acusado da forma que melhor lhe aprouver, devendo ser compatibilizado com a sua condição de instrumento de defesa e de meio probatório. 2. A escolha das perguntas que serão respondidas e aquelas para as quais haverá silenciamento, harmoniza o exercício de defesa com a garantia da não incriminação.
3. Agravo provido para reconhecer a nulidade dos interrogatórios em razão do cerceamento do direito ao silêncio seletivo.
(STF; RHC-AgR 213.849; SC; Segunda Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 15/04/2024; DJE 16/05/2024)
.

HABEAS CORPUS. PRIMEIRA FASE DO JÚRI. NULIDADE DO INTERROGATÓRIO. RECUSA DE RESPONDER PERGUNTAS AO JUÍZO. CERCEADO QUESTIONAMENTOS DEFENSIVOS. ILEGALIDADE CONSTATADA.
1. O artigo 186 do CPP estipula que, depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas 2.
O interrogatório, como meio de defesa, implica ao imputado a possibilidade de responder a todas, nenhuma ou a apenas algumas perguntas direcionadas ao acusado, que tem direito de poder escolher a estratégia que melhor lhe aprouver à sua defesa. 3. Verifica-se a ilegalidade diante do precoce encerramento do interrogatório do paciente, após manifestação do desejo de não responder às perguntas do juízo condutor do processo, senão do seu advogado, sendo excluída a possibilidade de ser questionado pelo seu defensor técnico. 4. Concessão do habeas corpus.
(STJ, HC n. 703.978/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022).

Esta Corte e este Órgão Fracionário também se manifestam neste sentido, como aqui está:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. SILÊNCIO SELETIVO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SESSÃO DE JULGAMENTO ANULADO. SENTENÇA ANULADA
. 1.
Em recentes julgamentos, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que no interrogatório, o acusado pode responder a todas, algumas ou nenhuma das perguntas que lhe forem direcionadas, de acordo com a estratégia defensiva.
2. “Verifica-se a ilegalidade diante do precoce encerramento do interrogatório do paciente, após manifestação do desejo de não responder às perguntas do juízo condutor do processo, senão do seu advogado, sendo excluída a possibilidade de ser questionado pelo seu defensor técnico. (HC n. 703.978/SC, relator Ministro Olindo Menezes” (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022). 3. Recurso provido. Sentença Anulada. (TJES, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, Número: 0026004-72.2016.8.08.0048, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Relator: HELIMAR PINTO, Data: 25/Apr/2024).

Desta forma, o reconhecimento da nulidade é medida que se impõe, para anular a sentença com relação a
SAVIO SOARES DE SOUZA,
submetendo-o a novo interrogatório e demais outros atos processuais para fins de novo julgamento na inst
â
ncia antecedente.

Prejudicada a análise das outras teses de insurgência do referido apelante.

À luz de tais considerações,
CONHEÇO DOS RECURSOS, NEGO PROVIMENTO AO APELO APRESENTADO POR
JHONATA FERNANDES MENESES,
MANTENDO A CONDENAÇÃO IMPOSTA, E DOU PROVIMENTO AO RECURSO APRESENTADO POR
SAVIO SOARES DE SOUZA,
PARA RECONHECER A NULIDADE DECORRENTE DA NEGATIVA QUANTO AO SILÊNCIO PARCIAL, SUBMETENDO-O A NOVO INTERROGATÓRIO, NOS TERMOS CONTIDOS NESTA MANIFESTAÇÃO.

É como voto.

4

_________________________________________________________________________________________________________________________________

Des. HELIMAR PINTO -
Pedi vista dos autos na sessão pretérita para analisar o tema com mais profundidade e, após detido exame dos autos, cheguei à conclusão de acompanhar o e. Relator.

É como voto.

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Acompanho o relator.