Tribunal: TJES
Processo: 5024507-63.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Lançamento
Data de julgamento: 2025-08-22

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO REMETENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

I. CASO EM EXAME
1. Ação proposta por empresa prestadora de serviços contra o Estado do Espírito Santo, com pedido de nulidade de auto de infração relativo à cobrança de ICMS-DIFAL.
2. Sentença de procedência que desconstituiu o crédito tributário, sob o fundamento de que a autora não ostenta a condição de contribuinte do ICMS, sendo inaplicável a ela a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas, nos termos do art. 155, § 2º, VIII, “b”, da Constituição Federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se empresa prestadora de serviços, não contribuinte do ICMS, pode ser legitimamente responsabilizada pelo recolhimento do diferencial de alíquota previsto no art. 155, § 2º, VIII, da Constituição Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A atividade econômica da empresa apelada refere-se à prestação de serviços de recauchutagem de pneus, sujeita à tributação pelo ISSQN, e não à circulação de mercadorias.
5. A aquisição de insumos utilizados na prestação de serviços não caracteriza fato gerador do ICMS, tampouco atribui, por si só, a condição de contribuinte do imposto.
6. Nos termos do art. 155, § 2º, VIII, “b”, da CF/1988, a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL incide sobre o remetente da mercadoria quando o destinatário não for contribuinte do imposto.
7. A mera inscrição no cadastro de contribuintes ou recolhimentos isolados de ICMS não são suficientes para configurar habitualidade ou enquadramento como contribuinte do tributo.
8. A cobrança do DIFAL contra a empresa apelada revela-se ilegítima, sendo correta a desconstituição do crédito tributário lavrado no auto de infração nº 5.083.828-8.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário.

Tese de julgamento:
“1. Empresa prestadora de serviços que não realiza operações de circulação de mercadorias não se enquadra como contribuinte do ICMS. 2. A responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) recai sobre o remetente da mercadoria, nos termos do art. 155, § 2º, VIII, 'b', da Constituição Federal, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.”
_________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, § 2º, VIII, “a” e “b”; CTN, art. 156, I; CPC, art. 85, § 11.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5024507-63.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FHF RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA

RELATOR(A):
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO REMETENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

I. CASO EM EXAME
1. Ação proposta por empresa prestadora de serviços contra o Estado do Espírito Santo, com pedido de nulidade de auto de infração relativo à cobrança de ICMS-DIFAL.
2. Sentença de procedência que desconstituiu o crédito tributário, sob o fundamento de que a autora não ostenta a condição de contribuinte do ICMS, sendo inaplicável a ela a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas, nos termos do art. 155, § 2º, VIII, “b”, da Constituição Federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se empresa prestadora de serviços, não contribuinte do ICMS, pode ser legitimamente responsabilizada pelo recolhimento do diferencial de alíquota previsto no art. 155, § 2º, VIII, da Constituição Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A atividade econômica da empresa apelada refere-se à prestação de serviços de recauchutagem de pneus, sujeita à tributação pelo ISSQN, e não à circulação de mercadorias.
5. A aquisição de insumos utilizados na prestação de serviços não caracteriza fato gerador do ICMS, tampouco atribui, por si só, a condição de contribuinte do imposto.
6. Nos termos do art. 155, § 2º, VIII, “b”, da CF/1988, a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL incide sobre o remetente da mercadoria quando o destinatário não for contribuinte do imposto.
7. A mera inscrição no cadastro de contribuintes ou recolhimentos isolados de ICMS não são suficientes para configurar habitualidade ou enquadramento como contribuinte do tributo.
8. A cobrança do DIFAL contra a empresa apelada revela-se ilegítima, sendo correta a desconstituição do crédito tributário lavrado no auto de infração nº 5.083.828-8.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário.

Tese de julgamento:
“1. Empresa prestadora de serviços que não realiza operações de circulação de mercadorias não se enquadra como contribuinte do ICMS. 2. A responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) recai sobre o remetente da mercadoria, nos termos do art. 155, § 2º, VIII, 'b', da Constituição Federal, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.”
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Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, § 2º, VIII, “a” e “b”; CTN, art. 156, I; CPC, art. 85, § 11.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5024507-63.2023.8.08.0024

REMETENTE:
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTRO PÚBLICO E MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
FHF RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

V O T O

Adiro ao relatório.

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e do reexame necessário e passo ao exame de seu mérito, em conjunto, nos termos a seguir.

Na origem,
FHF RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA
ajuizou ação de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, requerendo a nulidade do crédito tributário lançado por meio do auto de infração nº 5.083.828.

Alegou, à época, que:
(I)
Houve indevida atribuição de responsabilidade pelo recolhimento do Difal à Autora, uma vez que esta não se enquadra como contribuinte do ICMS, conforme disposto no artigo 155, § 2º, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal, por prestar exclusivamente serviços sujeitos à tributação pelo ISS;
(II)
Ocorreu

inobservância da partilha constitucional do Difal entre os Estados de origem e destino, prevista no artigo 99 do ADCT, incluído pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conformando excesso de exação;
(III)
Foi exigido crédito tributário já extinto na forma do artigo 156, I, do CTN, haja vista os recolhimentos do ICMS-Difal realizados pelos remetentes, inclusive daqueles que possuem inscrição estadual no Espírito Santo de substituto para fins do Difal;
(IV)
Imposição de multa é inconstitucional, por não atender aos princípios da isonomia tributária, razoabilidade e proporcionalidade, e por ostentar caráter confiscatório, em franca violação ao artigo 150, IV, da Constituição Federal e ao RE 582.461 (Tema 214), que impõe à penalidade o limite de 20% do valor da obrigação principal; e
(V)
A

aplicação inconstitucional de VRTE + 1% de juros/mês ao crédito tributário, em franca violação à tese fixada pelo STF no ARE 1.216.078 (Tema 1.062), que limita os índices de correção monetária e taxas de juros de mora utilizados pelos Estados sobre seus créditos fiscais aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.

Após a devida instrução, por meio da sentença de Id. 11637317, o juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, julgou procedente os pedidos iniciais, na forma do art. 487, inciso I, do CPC/2015 para desconstituir o crédito tributário constituído no Auto de Infração nº 5.083.828-8.

Entendeu o juízo
a quo
que o pedido da parte autora, ora requerente, deveria ser atendido pois incumbia às empresas remetentes dos produtos a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à alíquota interna e interestadual, tendo em vista a regra do artigo 155,§2º, VIII, b da Constituição Federal de 1988.

Irresignado, o município recorrente interpôs a apelação de Id. 11637318, postulando a reforma da sentença e, para isso, argumenta que:
(1)
A empresa apelada é contribuinte do tributo, não tendo que questionar a legitimidade dessa cobrança, uma vez que já realizou o recolhimento de ICMS, realizou operações de aquisição de mercadorias para industrialização ou comercialização;
(2)
A apelada está obrigada ao recolhimento do ICMS- Difal, ainda que não figurasse como contribuinte do imposto de ICMS;
(3)
Há previsão legal para a cobrança do diferencial de alíquotas, qual seja a Lei Complementar Nº 87/1996 e a Estadual Nº 7000/01;
(4)
Houve alteração legislativa permitindo a cobrança de diferencial de alíquota a contribuintes do ICMS que figuram na etapa da cadeia produtiva (nas quais as mercadorias são adquiridas como insumo para a produção de outras mercadorias), mantendo a exigência de recolhimento da alíquota interestadual ao Estado de origem e recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual ao Estado da localização do destinatário da mercadoria/serviço.

Pois bem.

O cerne deste recurso repousa em identificar se o apelado é contribuinte do difal, bem como se o crédito tributário constituído no Auto de Infração nº 5.083.828-8 é de sua responsabilidade, tendo em vista as contribuições de ISSQN e ICMS.

Em que pese as judiciosas argumentações do Estado apelante, sua alegação não merece prosperar. Explico.

Em atenção à alegação de legitimidade da cobrança e da aquisição de mercadorias para fins de industrialização ou comercialização, cabe destacar que a apelante desenvolve atividade econômica voltada ao recauchutamento de pneus, prestando serviços a empresas e particulares que demandam referida atividade.

Dessa forma, verifica-se que o fato gerador do tributo de responsabilidade da apelada decorre da prestação de serviços de reforma de pneus, estando, portanto, sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), tributo de competência municipal, nos termos da Lei Complementar nº 116/2003.

Cumpre também ressaltar que a empresa recorrente adquire produtos destinados à execução de sua atividade econômica, os quais se caracterizam como insumos e não como mercadorias. Assim, referidas aquisições não estão sujeitas à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

No que tange ao argumento de que a parte apelada estaria obrigada ao recolhimento do ICMS-DIFAL, ainda que não figurasse na condição de contribuinte desse tributo, cumpre ressaltar que, considerando a ausência de tal qualidade, caberia ao remetente dos insumos a obrigação de recolher o diferencial de alíquota exigido, nos termos do artigo 155, §2º, inciso VIII, alínea "b", da Constituição Federal de 1988.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

[...] b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

Mesmo que a empresa apelada tenha inscrição no cadastro de contribuintes, ou tenha recolhido o ICMS em determinado momento, estes fatos isolados não são suficientes para lhe atribuir a responsabilidade pelo pagamento do tributo em questão, uma vez que o recolhimento esporádico e a mera inscrição não a vinculam automaticamente à condição de contribuinte do imposto, já que esta decorre do próprio fato gerador, qual seja, a efetiva circulação de mercadorias, a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, bem como os serviços de comunicação e telecomunicação.

Além disso, no que se refere a alegada previsão legal para a cobrança do diferencial de alíquotas, qual seja a Lei Complementar Nº 87/1996 e a Estadual Nº 7000/01, cumpre frisar que este debate não cabe ao momento, tendo em vista que não se faz presente nos autos.

Embora o apelante busque introduzir tal discussão, a partir da análise dos autos, verifico que o cerne da controvérsia não reside na legalidade ou constitucionalidade da exigência do DIFAL, mas sim na legitimidade de sua cobrança em face da empresa apelada, bem como se o crédito tributário constituído no Auto de Infração nº 5.083.828-8 é de sua responsabilidade.

Por fim, quanto a alegação de que houve alteração legislativa permitindo a cobrança de diferencial de alíquota a contribuintes do ICMS que figuram na etapa da cadeia produtiva, destaco que a Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 155, § 2º, inciso VIII, o que segue:

[...]
VIII
-
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída
:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b)
ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto
; (grifei)

Percebe-se, assim, que não há que se falar em contribuição de DIFAL pela empresa apelada, haja vista que esta não se enquadra como contribuinte do ICMS, como já destacado anteriormente, devendo ser, portanto, aplicada a regra do dispositivo constitucional mencionado a cima.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
ora apelante, e,
CONFIRMO
, em reexame necessário, a sentença
a quo
na íntegra.

Majoro para 12% (doze por cento) os honorários sucumbenciais, consoante a regra do art. 85, § 11, do CPC/15, considerando o trabalho defensivo desenvolvido.

É como voto.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)