Tribunal: TJES
Processo: 0001401-79.2023.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença
que
condenou
o réu
pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos, em regime inicial aberto. A controvérsia recursal restringe-se à fração de redução aplicada com base no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pleiteando-se sua majoração para o patamar máximo de 2/3.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se é idônea a fundamentação que fixou a fração de redução da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em 1/2 (metade), mesmo após o reconhecimento de que todas as circunstâncias judiciais e os vetores legais eram favoráveis ao réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fração de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser escolhida com base em fundamentação concreta e individualizada, observando-se os vetores do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e as circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

4. Não é admissível a utilização genérica das mesmas circunstâncias já analisadas e consideradas favoráveis ao réu para justificar a aplicação de fração intermediária da minorante.

5. A simples remissão a critérios já considerados neutros ou favoráveis não supre a exigência de fundamentação concreta para justificar a escolha de fração diversa da máxima legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A ausência de fundamentação concreta e idônea, quando todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, impõe a aplicação da fração máxima de 2/3 da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

2. A remissão genérica a vetores já analisados como favoráveis não justifica a aplicação de fração inferior à máxima legalmente permitida.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º; Código Penal, arts. 44 e 59.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no REsp 2.044.306/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 28.08.2023, DJe 01.09.2023; STJ, HC 401.121/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27.06.2017, DJe 01.08.2017; STJ, AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 23.05.2017, DJe 30.05.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001401-79.2023.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JONATHAN WALLACY PEREIRA MOURA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença
que
condenou
o réu
pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos, em regime inicial aberto. A controvérsia recursal restringe-se à fração de redução aplicada com base no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pleiteando-se sua majoração para o patamar máximo de 2/3.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se é idônea a fundamentação que fixou a fração de redução da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em 1/2 (metade), mesmo após o reconhecimento de que todas as circunstâncias judiciais e os vetores legais eram favoráveis ao réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fração de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser escolhida com base em fundamentação concreta e individualizada, observando-se os vetores do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e as circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

4. Não é admissível a utilização genérica das mesmas circunstâncias já analisadas e consideradas favoráveis ao réu para justificar a aplicação de fração intermediária da minorante.

5. A simples remissão a critérios já considerados neutros ou favoráveis não supre a exigência de fundamentação concreta para justificar a escolha de fração diversa da máxima legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A ausência de fundamentação concreta e idônea, quando todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, impõe a aplicação da fração máxima de 2/3 da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

2. A remissão genérica a vetores já analisados como favoráveis não justifica a aplicação de fração inferior à máxima legalmente permitida.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º; Código Penal, arts. 44 e 59.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no REsp 2.044.306/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 28.08.2023, DJe 01.09.2023; STJ, HC 401.121/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27.06.2017, DJe 01.08.2017; STJ, AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 23.05.2017, DJe 30.05.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0001401-79.2023.8.08.0050

APELANTE:
JONATHAN WALLACY PEREIRA MOURA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES
E
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
JONATHAN WALLACY PEREIRA MOURA

em face da r. sentença de ID 14551370 proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Viana, que, nos autos da
A
ção
P
enal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, sob o regime inicial aberto de cumprimento de pena, substituída por duas restritivas de direito.

Em suas razões, ao ID 14551391, o apelante sustenta, em síntese, que a fração de redução decorrente do tráfico privilegiado deve ser aplicada em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), tendo em vista a ausência de fundamentação idônea para a adoção de fração diversa, uma vez que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis na primeira fase da dosimetria.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, ao ID 14551393, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 14689279, pelo
não provimento
do recurso.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (ID 14550420) que o apelante, em contexto de traficância, foi flagrado portando e trazendo consigo, para fins de comercialização, a saber: 52 (cinquenta e dois) papelotes de cocaína, 03 (três) buchas de maconha, 39 (trinta e nove) pedras de crack, 01 (uma) unidade de haxixe, sem autorização e em desacordo com determinação legal, além de R$132,00 (cento e trinta e dois reais) e um aparelho celular da marca LG.

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, aplicando, ao final, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, em fração intermediária de 1/2 (metade).

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem. Como dito, a controvérsia devolvida a esta Corte cinge-se, exclusivamente, à análise da dosimetria da pena, mais precisamente ao
quantum
de redução aplicado em virtude do reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Na hipótese, o Juiz sentenciante aplicou a redutora na fração de apenas 1/2 (metade), fundamentando o seguinte:

“(...) Reconheço a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/06 - primariedade e bons antecedentes, ausência de prova de dedicação a atividades criminosas ou que integre organização criminosa -
e com base nas circunstâncias subjetivas e objetivas previstas no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/06, já analisadas
, reduzo a pena em 1/2 (metade), fixando-a, definitivamente, diante da ausência de causas de aumento a serem consideradas, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato. (...)”
(grifei)

Diante deste cenário, a defesa almeja a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) para a minorante do tráfico privilegiado, sustentando que a fundamentação adotada para justificar a fração intermediária de 1/2 (metade) seria inidônea.

Sabe-se que o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas estabelece que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A escolha da fração, dentro deste intervalo legal, não é um ato de pura discricionariedade, mas que exige do magistrado a exposição de fundamentos concretos que a justifiquem, tendo como norte os vetores do art. 42 da mesma lei – a natureza e a quantidade da droga – e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (9,5 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA APLICADA EM 1/2. PLEITO DE CONCESSÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. INVIABILIDADE. FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

1. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não estabelece parâmetros para a fixação do quantum de redução da pena, mas apenas os requisitos para incidência da minorante no delito de tráfico de drogas. Assim, fica a cargo do julgador, no âmbito da discricionariedade fundamentada, determinar a fração de redução adequada ao caso concreto.
1.1. O fato de o recorrente ter praticado o delito estando sob monitoramento eletrônico devido à prisão em outro processo é fundamento idôneo para modular a fração do benefício legal, pois denota descaso com a Justiça. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) (grifei)

Aliás, “
Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico.
” (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

Todavia, no caso vertente, o Juízo sentenciante, ao proceder à primeira fase da dosimetria e à análise das circunstâncias judiciais e dos artigos 42 e 43 da Lei nº 11.343/06, sequer chegou a negativar quaisquer dessas vetoriais, fixando a pena-base no seu patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Contudo, ao chegar à terceira fase, para justificar a aplicação da fração redutora em 1/2 (metade) e não no máximo legal, a decisão valeu-se de uma remissão genérica aos mesmos critérios já analisados, declarando que o fazia “
com base nas circunstâncias subjetivas e objetivas previstas no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/06, já analisadas
” – que, frisa-se, tampouco chegaram a ser valoradas de forma negativa.

É dizer, se as circunstâncias judiciais e os vetores do art. 42 da Lei de Drogas foram considerados normais à espécie, a ponto de justificar a fixação da pena-base em seu mínimo legal, carece de fundamento idôneo a sua posterior utilização, sem qualquer elemento novo ou revaloração específica, para obstar a aplicação da fração máxima de redução.

Isto é, a fundamentação deixou de explicitar os motivos para fração diversa da máxima, cingindo-se a se reportar a uma análise anterior que considerou todas as circunstâncias como neutras.

Desta feita, ausente fundamentação concreta e idônea para a aplicação de redutor inferior ao máximo, e diante da incongruência argumentativa do julgado, a reforma da sentença neste ponto é medida de rigor,
para fazer incidir a causa de diminuição em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços)
.

Procedo, pois, ao redimensionamento da pena.

Partindo da pena-base fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e mantida neste patamar na segunda fase, aplico sobre ela a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Desta forma, a pena definitiva resulta em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Mantém-se o regime inicial
aberto
para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo competente Juízo da Execução Penal.

Por fim, quanto ao benefício da justiça gratuita, ressalto que
“(...) É de competência do Juízo da Execução Penal a cobrança das despesas processuais e consequentemente a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para pedidos de isenção das custas ou compensação. (...)”
(TJES; ApCrim 0031428-66.2018.8.08.0035; Rel. Des. Willian Silva; DJe: 14/12/2021)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), e redimensionar a pena definitiva para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para DAR PROVIMENTO AO RECURSO

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.