Tribunal: TJES
Processo: 0001108-23.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO PARA AFASTAR A BENESSE. MODULAÇÃO DA REDUÇÃO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação interposta contra sentença que condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), fixando-lhe a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa.

2. A defesa pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a aplicação da redução da pena na fração máxima (2/3), substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a imediata soltura do apelante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A controvérsia reside em verificar se o recorrente faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, diante da existência de registros criminais em seu desfavor e da quantidade e natureza das drogas apreendidas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.139 (repetitivos) e pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 712, ARE 666.334) veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a aplicação do tráfico privilegiado.

5. O §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 permite a redução da pena de um sexto a dois terços quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa, nem integrar organização criminosa.

6. A apreensão de 334 pinos de cocaína, 102 pedras de crack e 01 unidade de maconha (aproximadamente 100g) justifica a modulação da causa de diminuição da pena no patamar de 1/3 (um terço), nos termos do entendimento consolidado pelo STJ.

7. Reduzida a pena para 03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 348 (trezentos e quarenta e oito) dias-multa, tornando cabível a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

8. Determinada a expedição de alvará de soltura.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

"1. A existência de inquéritos e ações penais em curso não pode ser utilizada para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, conforme entendimento vinculante do STJ (Tema 1.139) e STF (Tema 712).

2. A quantidade e a natureza da droga apreendida são elementos aptos a modular a fração de redução da pena no tráfico privilegiado."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):

Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º; Código Penal, art. 33, §2º, "c".

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, EREsp 1.887.511/SP.

STF, ARE 666.334 RG (Tema 712).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001108-23.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS HENRIQUE SALOMAO SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO PARA AFASTAR A BENESSE. MODULAÇÃO DA REDUÇÃO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação interposta contra sentença que condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), fixando-lhe a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa.

2. A defesa pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a aplicação da redução da pena na fração máxima (2/3), substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a imediata soltura do apelante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A controvérsia reside em verificar se o recorrente faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, diante da existência de registros criminais em seu desfavor e da quantidade e natureza das drogas apreendidas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.139 (repetitivos) e pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 712, ARE 666.334) veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a aplicação do tráfico privilegiado.

5. O §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 permite a redução da pena de um sexto a dois terços quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa, nem integrar organização criminosa.

6. A apreensão de 334 pinos de cocaína, 102 pedras de crack e 01 unidade de maconha (aproximadamente 100g) justifica a modulação da causa de diminuição da pena no patamar de 1/3 (um terço), nos termos do entendimento consolidado pelo STJ.

7. Reduzida a pena para 03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 348 (trezentos e quarenta e oito) dias-multa, tornando cabível a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

8. Determinada a expedição de alvará de soltura.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

"1. A existência de inquéritos e ações penais em curso não pode ser utilizada para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, conforme entendimento vinculante do STJ (Tema 1.139) e STF (Tema 712).

2. A quantidade e a natureza da droga apreendida são elementos aptos a modular a fração de redução da pena no tráfico privilegiado."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):

Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º; Código Penal, art. 33, §2º, "c".

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, EREsp 1.887.511/SP.

STF, ARE 666.334 RG (Tema 712).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
00
01
108
-
23
.20
24
.8.08.00
35

APELANTE:
MATHEUS HENRIQUE SALOMÃO SANTOS

A
PELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

R
ELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

05

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se
de
apelaç
ão

crimina
l

interposta

p
or
MATHEUS HENRIQUE SALOMÃO SANTOS

e
m face da sentença pro
ferida
pel
o
Juíz
o
da
7ª
Vara Criminal
de Vila Velha
(ID 10015419)
,
que julgou
p
rocedente
a pretensão punitiva estatal
e condenou
o réu

pela prática do crime previsto no

art. 33,
caput
,
da
Lei nº 11.343/
20
06
, fixando-lhe
a
pena definitiva de 0
5
(
cinco
) anos
de reclusão,
em regime inicial
semi
aberto
(art. 33, §2º, “
b”
, do CP)
,
além de

500
(
quinhentos
) dias-multa.

Em
suas
razões
(
ID 10015431
)
,
a defesa
almeja

o reconhecimento do tráfico na modalidade privilegiada, por se tratar de réu primário,
portador de bons antecedentes
e por

não have
r
provas de dedicação à
atividade criminosa.
Requer
a aplicação da causa de diminuição da pena em sua fração máxima (2/3),
a substituição da pena privativa de liberdade
por
restritiva de direitos e a imediata soltura do recorrente.

C
ontr
arrazões
pelo desprovimento do
recurso
(
I
D 10015433
).

Em seguida, o
Parecer da Procuradoria de Justiça
no mesmo sentido
(ID
11374359
).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Não havendo

i
rresignação da defesa quanto a
autoria e materialidade,

prossigo na análise do pedido de
reconhecimento
do
tráfico
privilegiado
.

Na espécie,
ao proceder a análise dosimétrica, o
ilustre magistrado
assentou que:

“
(...
)
à luz dos termos dos
arts. 59 e 68 do Código Penal
, bem como em observância aos preceitos do
art. 42 da Lei de Tóxicos
, permite verificar que a culpabilidade do

acusado

é normal à espécie, nada tendo a valorar. Há que se observar, contudo, a natureza das

drogas

apreendidas, que quando colocadas

ao comércio determinam

sérios prejuízos para que seja mantida a ordem e saúde pública; o réu é tecnicamente primário;

personalidade não aferida, eis que ausente laudo psicológico firmado por profissionais habilitados; nada há quanto a conduta social do acusado;

os motivos do crime não foram revelados; as circunstâncias do delito não devem sopesar em desfavor do réu; as consequências do delito não foram trazidas aos autos;

a situação econômica do denunciado é

mediana, estando, inclusive, assistido por advogado particular.

Feitas estas considerações, fixo-lhe a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do crime.

Em observância ao disposto no
art. 65, inc. I, (menoridade relativa), do CPB,
atenuo-lhe a pena em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, à mesma base, fixando-a em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do crime
.

Ausentes circunstâncias agravantes a serem sopesadas.

Inexistem, ainda, causas de diminuição de pena a serem consideradas.

Neste sentido, vale lembrar que conforme entendimento pacificado dos Tribunais Superiores,
‘
os registros criminais são suficientes para demonstrar a dedicação do apelante à atividade criminosa e, por esta razão, resta evidenciado que o réu não preenche os requisitos exigidos para incidência da causa de diminuição de tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06)
.’

Portanto, no caso vertente, o acusado não faz jus ao benefício previsto no
§4
º
, do art. 33, da Lei de Tóxicos
, haja vista a existência de registros

criminais/atos infracionais

em seu desfavor, conforme se verifica (ID 42932303).
(...).”

Em que pese a existência de registros criminais em desfavor do recorrente,
a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, sob o rito dos repetitivos (Tema 1.139),
em alinhamento ao posicionamento
do
Supremo Tribunal Federal,
de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

E

a
regra contida no
§4º do art. 33
da
Lei n
º
11.343/06

(tráfico privilegiado)
reza que
as penas poderão ser reduzidas
de um sexto a dois terços
, se o agente for primário, de bons antecedentes, não se
dedicar
às atividades criminosas, nem integr
ar
organização criminosa,
como ocorre no caso concreto.

Nesse ponto, destaco que a

Terceira
Seção do
Tribunal da Cidadania

c
onfirmou
o
entendimento
firmado no

EREsp nº 1.887.511/SP
,
endossado pelo
Supremo Tribunal Federal
no julgamento do
ARE nº 666.334
, com repercussão geral

(Tema 712),

quanto a
possibilidade de
valoração da quantidade e da natureza da droga
na fixação da pena-base e
na modulação da causa de diminuição.

Na espécie
,

portanto,
a apreensão
de
334 (trezentos e trinta e quatro) pinos de “cocaína”, 102 (cento e duas) pedras de “crack” e 01 (uma) unidade de “maconha”
(com
aproximadamente 100 gramas
)
,
é apta
a
modular a causa de diminuição da pena.

D
essa maneira,
a
s peculiaridades do
caso

impõem a
redu
ção

da
sanção

n
o patamar de
1/
3
(um
terço
)
,
tornando-a definitiva em

0
3
(
três
) anos,
05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão
e
pagamento de
348
(
trezentos e quarenta e oito
) dias-multa,

por não
haver

outras
causas de
diminuição ou de
aumento de pena a serem apreciadas
.

C
onsequentemente,
converte
-se o regime de cumprimento de pena para o
aberto
, na forma do art. 33, §2º, “c”, do C
ódigo
P
enal
.

Cabível a
inda a
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução.

Sangrando-se o voto vencedor, e
xpeça-se o

alvará de soltura
.

Dito isto, sem mais delongas,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU-LHE
PARCIAL

PR
OVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)