Tribunal: TJES
Processo: 5002510-87.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação
Data de julgamento: 2025-04-10

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO DE CONSÓRCIO. QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-OPERACIONAL. ATESTADO TÉCNICO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DE JUÍZO TÉCNICO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou mandado de segurança impetrado por consórcio empresarial inabilitado em licitação promovida pelo Departamento de Edificações e Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER/ES, sob a alegação de descumprimento de requisitos de qualificação técnico-operacional.

2. As impetrantes sustentam que apresentaram atestado técnico emitido por empresa privada que comprovaria sua capacidade para execução do serviço exigido no certame, bem como que os atestados apresentados pela empresa vencedora não atenderiam às exigências editalícias, razão pela qual requereram, alternativamente, sua inabilitação.

3. O juízo de origem denegou a segurança, ao fundamento de que a inabilitação decorreu de juízo técnico da comissão de licitação e que eventual revisão demandaria dilação probatória, incompatível com a via do mandado de segurança.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) saber se houve ilegalidade na inabilitação do consórcio impetrante por suposta insuficiência do atestado técnico apresentado; e (ii) verificar se a habilitação da empresa vencedora afrontou o princípio da isonomia e se preencheu os requisitos editalícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O edital de licitação e seu Termo de Referência exigiram comprovação de experiência na execução de estacas em solos moles como requisito de qualificação técnico-operacional, sendo a exigência compatível com o disposto no art. 30, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.

6. O atestado técnico apresentado pelas impetrantes foi considerado insuficiente pela comissão de licitação, por não comprovar a execução do serviço específico exigido, em decisão fundamentada com base em parecer técnico da Administração Pública.

7. O controle jurisdicional sobre atos administrativos se restringe à legalidade, não cabendo ao Poder Judiciário substituir juízo técnico da Administração quando não há flagrante ilegalidade ou abuso de poder.

8. A necessidade de análise aprofundada da compatibilidade dos atestados apresentados com as exigências editalícias demanda dilação probatória, o que é inviável na via estreita do mandado de segurança.

9. Quanto ao pedido de inabilitação da empresa vencedora, a sentença foi omissa, razão pela qual, nos termos do inciso III, do §3º, do art. 1.013, do CPC, supre-se a omissão nesta instância recursal, com apreciação do pedido.

10. A eventual revisão da habilitação da empresa vencedora igualmente demandaria ingresso no mérito administrativo e ampliação da atividade probatória, sendo incabível sua análise no mandado de segurança.

IV. DISPOSITIVO

11. Recurso parcialmente provido para suprir a omissão da sentença e, no mérito, denegar a segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002510-87.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA e outros

APELADO: CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA e outros (3)

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO DE CONSÓRCIO. QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-OPERACIONAL. ATESTADO TÉCNICO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DE JUÍZO TÉCNICO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou mandado de segurança impetrado por consórcio empresarial inabilitado em licitação promovida pelo Departamento de Edificações e Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER/ES, sob a alegação de descumprimento de requisitos de qualificação técnico-operacional.

2. As impetrantes sustentam que apresentaram atestado técnico emitido por empresa privada que comprovaria sua capacidade para execução do serviço exigido no certame, bem como que os atestados apresentados pela empresa vencedora não atenderiam às exigências editalícias, razão pela qual requereram, alternativamente, sua inabilitação.

3. O juízo de origem denegou a segurança, ao fundamento de que a inabilitação decorreu de juízo técnico da comissão de licitação e que eventual revisão demandaria dilação probatória, incompatível com a via do mandado de segurança.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) saber se houve ilegalidade na inabilitação do consórcio impetrante por suposta insuficiência do atestado técnico apresentado; e (ii) verificar se a habilitação da empresa vencedora afrontou o princípio da isonomia e se preencheu os requisitos editalícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O edital de licitação e seu Termo de Referência exigiram comprovação de experiência na execução de estacas em solos moles como requisito de qualificação técnico-operacional, sendo a exigência compatível com o disposto no art. 30, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.

6. O atestado técnico apresentado pelas impetrantes foi considerado insuficiente pela comissão de licitação, por não comprovar a execução do serviço específico exigido, em decisão fundamentada com base em parecer técnico da Administração Pública.

7. O controle jurisdicional sobre atos administrativos se restringe à legalidade, não cabendo ao Poder Judiciário substituir juízo técnico da Administração quando não há flagrante ilegalidade ou abuso de poder.

8. A necessidade de análise aprofundada da compatibilidade dos atestados apresentados com as exigências editalícias demanda dilação probatória, o que é inviável na via estreita do mandado de segurança.

9. Quanto ao pedido de inabilitação da empresa vencedora, a sentença foi omissa, razão pela qual, nos termos do inciso III, do §3º, do art. 1.013, do CPC, supre-se a omissão nesta instância recursal, com apreciação do pedido.

10. A eventual revisão da habilitação da empresa vencedora igualmente demandaria ingresso no mérito administrativo e ampliação da atividade probatória, sendo incabível sua análise no mandado de segurança.

IV. DISPOSITIVO

11. Recurso parcialmente provido para suprir a omissão da sentença e, no mérito, denegar a segurança.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso para suprir a omissão da sentença e, no mérito, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002510-87.2024.8.08.0024

APELANTES: A. MADEIRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. E PROJEMAX ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA.

APELADOS: DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER/ES E CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA.

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Cuidam os autos de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por A. MADEIRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e PROJEMAX ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA., integrantes do CONSÓRCIO CONTORNO DE VIANA, em face de ato praticado pelo PRESIDENTE DA COMISSÃO – RDC e pelo DIRETOR EXECUTIVO GERAL DO DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER/ES, com a participação da empresa CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA. como litisconsorte passiva.

Narram as Autoras terem sido indevidamente inabilitadas no certame licitatório regido pelo Edital RDC Eletrônico nº 014/2023, ao fundamento de não atenderem plenamente os requisitos de qualificação técnico-operacional. Sustentam, em síntese, terem apresentado atestado técnico emitido pela Vale S/A, o qual deveria ser considerado suficiente para atender às exigências editalícias, razão pela qual requerem a sua habilitação no certame. Na petição inicial sustentam, ainda as ora Apelantes, que os atestados técnicos apresentados pela empresa vencedora da licitação, CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA, não comprovam a capacitação exigida no edital, razão pela qual pugnam, subsidiariamente, pela inabilitação da referida pessoa jurídica e a suspensão da licitação.

Pela sentença id 9873925, o juízo de origem denegou a segurança pleiteada, ao argumento de que a inabilitação das impetrantes decorreu de interpretação técnica dos requisitos estabelecidos no edital e que eventual controvérsia sobre a suficiência dos documentos apresentados demandaria dilação probatória, incompatível com a via estreita do mandado de segurança.

Irresignadas, A. MADEIRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e PROJEMAX ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA. interpuseram recurso de apelação (id 9873938), sustentando, em síntese: (a) a ilegalidade da exigência de comprovação de experiência em execução de estacas em solos moles, pois tal requisito não constaria expressamente do edital; (b) a suficiência da prova documental apresentada, porquanto os elementos de prova acostados aos autos se mostram suficientes para comprovar o cumprimento dos requisitos editalícios e a ilegalidade do ato administrativo impugnado, dispensando-se, portanto, a necessidade de dilação probatória; (c) a omissão da sentença quanto ao pedido alternativo de inabilitação da empresa CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA; (d) a nulidade da habilitação da empresa vencedora e o consequente direito das Apelantes à adjudicação do objeto licitado.

Pelas contrarrazões id 9873946 e 9873951, o DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER/ES e CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA pugna, em síntese, pela manutenção da sentença.

Pois bem.

Depreende-se dos autos que o Edital de Licitação RDC Eletrônico n.º 014/2023 teve por objeto a contratação de empresa para a elaboração do projeto básico e executivo de engenharia, bem como para a execução das obras e serviços destinados à implantação e pavimentação da Rodovia ES-466.

No que concerne à qualificação técnico-operacional, exigiu-se a comprovação da capacidade da empresa licitante por meio de Atestado ou Certidão de Acervo Técnico, especialmente no que se refere ao quesito 2 do quadro constante do item 13.3.1.3.1, relativo à “Execução de Estaca”.

13.3.1.3. As características semelhantes para comprovação da capacidade técnico-operacional da Licitante, na forma do artigo 30, inciso II c/c parágrafo 2º, da Lei Federal nº 8.666/1993, são, cumulativamente:

13.3.1.3.1.
Serviços
rodoviários
compatíveis com planilha orçamentária em rodovias, avenidas, anéis rodoviários, corredores urbanos e outras vias de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior aos executados em rodovias federais ou estaduais
, nas seguintes parcelas e quantitativos abaixo:

No caso em exame, verifica-se que as Apelantes apresentaram atestado de capacidade técnica que, segundo concluiu a Administração Pública, não demonstrava a experiência exigida para a execução do serviço específico de "execução de estaca em solos moles", conforme previsto no Relatório Técnico anexo ao edital, porquanto o atestado emitido pela Vale S/A referia-se à execução de estacas em obra civil de uma usina de pelotização.

De outro lado, o acervo documental apresentado pela empresa Contractor Engenharia Ltda foi reputado hábil para a comprovação da capacidade técnico-operacional e profissional da referida empresa, razão pela qual fora considerada vencedora do certame, com subsequente adjudicação do contrato.

Convém destacar, de início, não se sustentar a alegação recursal de que a exigência de execução de estacas em solos moles não constaria do edital, mas apenas do Termo de Referência, e que, na hipótese de incompatibilidade entre ambos, deveria prevalecer o edital.

Isso porque inexiste a aventada incompatibilidade entre os documentos, mas sim uma relação de complementaridade, tal como expressamente previsto na própria Lei nº. 8.666/93, que regulou o referido certame.

Nos termos do art. 40, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, os anexos que acompanham o edital e apresentam as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação são parte integrante do edital, atuando como um elemento complementar e normativo do certame, de forma a detalhar e especificar as condições da licitação.

Neste sentido:

Art. 40 [...]

§2º. "
Constituem anexos do edital,
dele fazendo parte integrante
:
I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;

II - demonstrativo do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários;

III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor;

IV -
as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação
."

In casu,
conquanto o instrumento convocatório limite-se a fazer menção ao serviço de "execução de estaca", o Termo de Referência anexo ao edital (id 9873623) complementa e discrimina as respectivas especificações exigidas para a execução do serviço.

O item 13 do referido adendo assim dispõe:

13. DOCUMENTOS TÉCNICOS PARA HABILITAÇÃO DA LICITANTE

Entre outros, previstos no EDITAL, a licitante deverá apresentar os seguintes documentos:

A – Para Qualificação Técnica

A.1. Capacidade técnico-operacional:

(...)

c) As características semelhantes para comprovação da capacidade técnico-operacional da licitante, na forma do art. 30, II c/c § 2o, da Lei Federal n. 8.666/93, são, cumulativamente:

Em seguida, é apontada uma tabela em que os itens 2 e 3 discriminam, no campo "Serviço", a "Execução de tratamento de solos moles", com a "Descrição dos Serviços (Exigência)", constando expressamente a "Execução de estaca" (pag. 135 - id 9873623).

Denota-se, assim, que o aludido Termo de Referência não contrariou o instrumento convocatório, mas lhe conferiu especificidade, discriminando a natureza do serviços que deveriam ser comprovados a título de capacidade técnico-operacional.

No "Relatório de Análise e Julgamento de Proposta de Desconto e de Documentação de Habilitação" acostada aos autos (id 9873608), a Comissão Permanente de Licitação, ao realizar a análise da documentação apresentada pelas Apelantes, apresentou fundamentação com amparo em razões de ordem técnica pelas quais concluiu pela incompatibilidade dos serviços prestados anteriormente pela Apelante com as exigências de capacitação necessárias para a execução das obras objeto do contrato. Assim restou consignado:

"(...) Os Atestados 055/2019, 1622/2012, 830/2017; 886/2020 apresentados pelo CONSÓRCIO CONTORNO DE VIANA., não comprovam que a licitante executou, sem restrição, o serviço de características semelhantes ao indicado no item. Portanto, me manifesto não favorável à aceitação destes atestados para fins de habilitação.

Quanto à análise dos atestados realizada seguem as seguintes considerações:

O atestado 055/2019 apresentado pelo Consórcio Contorno de Viana trata de Execução de estacas em Obras Civis de uma Usina de Pelotização. Dessa forma verificam-se experiências distintas da execução de rodovia com presença de solos moles, o que por sua vez também não comprova a capacidade técnico operacional nas condições exigidas pelo edital. Vale também citar que as condições locais e ambientais para execução dos serviços requeridos pelo edital em obras rodoviárias diferem das condições locais e ambientais encontradas numa obra localizada, como no caso de uma Usina de Pelotização.

No caso da execução de estacas para tratamento/transposição de solos moles numa obra rodoviária, existem técnicas que envolvem a preparação de acessos para movimentação dos equipamentos de execução das estacas e veículos de apoio, dificuldades inerentes à manutenção das inclinações previstas em projeto, bloqueio de esforços laterais decorrentes de movimentação dos bolsões moles, observação do efeito set-up ou cicatrização, que ocorre pela perturbação do entorno onde a estaca é executada. Particularidades que foram consideradas para efeito na elaboração do Termo de Referência ao vincular tal serviço ao tratamento/transposição de solo mole.

Pode-se citar também a resposta a uma licitante, através do Boletim de Esclarecimento n.º 01, enviado pela CPL, no dia 24/08/2023, tendo em vista que o item 13 do Termo de Referência, subitem c.1 (mencionado na resposta), indica execução de “Serviços rodoviários compatíveis com a planilha orçamentária em rodovias, avenidas, anéis rodoviários, corredores urbanos e outras vias de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior aos executados em rodovias federais ou estaduais, nas seguintes parcelas e quantitativos”. (Ver Figura 5)

(...)

No julgamento do recurso interposto contra a referida decisão administrativa (id 9873610) a decisão de inabilitação da Apelante fora mantida, por entender aquela comissão, em posição corroborada pelo Diretor Executivo do DER, que os fundamentos técnicos até então apresentados se coadunaram com as exigências editalícias, tecendo-se, na oportunidade, as seguintes considerações também de ordem técnica:

"(...) Rememora-se que a execução do objeto em licitação está localizada, como já identificado em sondagens iniciais, em uma área que possui a presença de solos moles. O anteprojeto da licitação contemplou determinadas soluções técnicas para o tratamento e transposição desses solos, em conformidade com a Norma DNIT 381/20222 , que, por sua vez, não deve ser afastada no presente certame. Diante da complexidade, particularidades e riscos associados a essas soluções de engenharia, foi requerida, como identificado nos documentos anexos ao instrumento convocatório, a comprovação da experiência na execução de estacas e colchão drenante por parte dos licitantes, entre outras exigências significativas ao objeto.

É importante ressaltar que a afirmação de que a principal dificuldade associada à execução de estacas em solo mole reside na realização de um aterro de conquista satisfatório, que possibilita o acesso do equipamento de execução de estacas, não pode ser considerada como adequada. Pelo contrário, tal entendimento não reflete com precisão a complexidade envolvida na execução das estacas, uma vez que este é um serviço que demanda considerações específicas e não se torna automaticamente comum após a realização do aterro de conquista.

Da mesma forma, não é válido considerar o argumento do Peticionante de que apesar de esforços laterais em estacas em profundidade ocorrerem frequentemente em aterros rodoviários de encontros de pontes e viadutos, essa ocorrência não se aplicaria ao caso do presente procedimento licitatório. Isso ocorre porque o projeto inclui explicitamente previsões para situações de transição entre aterros sobre solos moles vizinhos, utilizando soluções de geodrenos e colunas de brita. Essa condição representaria precisamente o cenário de desequilíbrio de esforços que pode originar o problema levantado. É fundamental registrar que a execução de estacas em solos moles exige proficiência em diversas etapas do empreendimento, que abrangem desde a realização e execução de investigações geotécnicas (com ensaios especiais específicos para solos moles), elaboração do projeto, execução das obras e controle/monitoramento durante a fase de construção. Isso muitas vezes se estende para além da execução das obras, incluindo a fase de operação da rodovia, conforme descrito na Norma DNIT 381/2022. Não seria, portanto, viável comparar de forma isolada a complexidade na execução de serviços em contextos completamente distintos, pois eles demandam conhecimentos e especializações específicas.

Assim, conclui-se que as alegações do Recorrente não devem ser acatadas, não sendo capazes de afastar os argumentos tecidos pela CPL/RDC, amparados pela área técnica do DER/ES, no relatório de julgamento.

(...)"

Como se vê, a decisão da Administração Pública teve como fundamento a falta de comprovação da experiência exigida no certame, especificamente a execução de estacas em solos moles, e foi tomada com base em critérios objetivos previamente estabelecidos no edital e no Termo de Referência.

Dessa forma, a tentativa das Apelantes de buscar no Poder Judiciário a revisão do referido juízo técnico esbarra na impossibilidade de ingerência jurisdicional sobre o mérito administrativo, especialmente quando não há demonstração de flagrante ilegalidade ou abuso de poder. O controle judicial dos atos administrativos deve se restringir à legalidade e à regularidade do procedimento, sem adentrar a análise técnica dos requisitos estabelecidos pelo edital.

Ainda que assim não fosse, o exame acerca da comprovação da experiência exigida para a execução de estacas em solos moles, necessária para infirmar a conclusão técnica da comissão processante, demandaria dilação probatória, o que é inadmissível na estreita via mandamental.

Neste sentido é a firme jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO ESTATAL. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. INFORMAÇÕES NÃO PRESTADAS. EFEITOS DA REVELIA. NÃO OCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "a impetração do mandado de segurança exige a demonstração de plano do alegado direito líquido e certo, por meio de prova documental juntada na petição inicial, sendo inadmissível dilação probatória" (STJ, AgInt no MS 24.961/DF, rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe de 1º/7/2019).

2. Caso no qual a vestibular veio desacompanhada de elementos probatórios aptos a evidenciar os contornos fáticos da controvérsia.

3. Consoante prevê o art. 12 da Lei 12.016/2009, findo o prazo fixado à autoridade impetrada para prestar informações (art. 7º, I), o julgador ouvirá o Ministério Público, para o posterior julgamento da causa.

4.A ausência de informações por parte da autoridade impetrada, no prazo previsto no art. 7º, I, da Lei 12.016/09, não gera os efeitos decorrentes da revelia.

6 . Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no MS n. 29.932/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024.)

No caso vertente, a própria alegação das Apelantes demonstra a necessidade de dilação probatória, na medida em que exigiria análise técnica minuciosa acerca da compatibilidade do atestado apresentado com as exigências do edital a fim de infirmar as conclusões da Comissão Permanente de Licitação.

Tanto é assim, que as Apelantes juntaram, na esfera administrativa e na judicial, laudos técnicos que supostamente amparariam a tese de compatibilidade dos serviços constantes nos atestados de capacidade técnica apresentados no certame com as exigências dos editais. No entanto, os referidos laudos unilateralmente produzidos não se mostram hábeis a comprovar, de forma indene de dúvidas e de plano, as alegações autorais, o que somente seria possível mediante a produção de prova pericial por
expert
nomeado pelo Juízo, com observância ao necessário contraditório.

Destaque-se que a própria Comissão Processante, ao analisar a referida prova técnica unilateralmente produzida pelas Apelantes, consignou que "
Ao exame do referido laudo técnico, constatou a CPL/RDC, em conjunto com a equipe técnica do DER/ES, que os subsídios anexados pelo Recorrente através da juntada do laudo técnico não sustentam a ampliação do alcance da similaridade comportada pela previsão editalícia, vez que as características do atestado em comento são distintas das quais foram exigidas neste certame, tais como as compreendidas no item 13.3.1.3 do Edital
" (id 9873610 - pag. 22)

Assim, como corretamente delineado na sentença recorrida, a ausência de prova pré-constituída inviabiliza o reconhecimento do direito líquido e certo alegado.

Pelos mesmos fundamentos, ou seja, inviabilidade de ingerência no mérito administrativo e de dilação probatória sobre questões de ordem técnica, não merece acolhida a alegação recursal atinente à suposta violação, pela Comissão Permanente de Licitação, ao princípio da isonomia na apuração dos critérios de atendimento às exigências editalícias, o que teria possibilitado a habilitação da empresa vencedora, CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA.

Sobre a questão, aliás, convém destacar que assiste razão às Apelantes ao alegarem omissão da sentença quanto ao pedido autoral subsidiário de inabilitação da empresa CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA, por supostamente não atender aos requisitos do edital. Neste contexto, mostra-se
citra petita

a sentença impugnada.

Não obstante, estando a causa, por sua própria natureza, madura para julgamento, o Código de Processo Civil preceitua que o Tribunal de Justiça poderá conhecer diretamente da questão quando a sentença for omissa quanto a um dos pedidos formulados.

Neste sentido:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

(...)

§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

(...)

III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;

Passo então, ao exame da questão deduzida, a fim de suprir a omissão da sentença.

As Apelantes sustentam, na petição inicial, ter havido tratamento desigual em relação à vencedora do certame, Contractor Engenharia Ltda., sob o argumento de que o atestado técnico apresentado por esta última não comprovaria, igualmente, a execução de estacas em solos moles, mas que a empresa, ainda assim, foi considerada habilitada.

Em que pese a alegação, os documentos apresentados pela Contractor Engenharia Ltda. foi submetida ao mesmo rigor técnico e os relatórios elaborados pelo DER/ES atestaram a adequação da documentação da empresa vencedora, que cumpriu os requisitos exigidos pelo edital e pelo Termo de Referência.

Depreende-se do julgamento das propostas, notadamente quanto ao atendimento do quesito "Execução de estaca", que a Comissão Permanente de Licitação concluiu que "
As quantidades comprovam que a licitante executou, sem restrição, o serviço de características semelhantes ao indicado no item, portanto nos manifestamos favoráveis a aceitação destes atestados com o propósito de habilitação
" (id 9873890 - pag. 20).

E no julgamento do recurso interposto pelas Apelantes, a Comissão Permanente de Licitação apontou que a análise da documentação apresentada pela empresa vencedora foi suficiente para comprovar a compatibilidade dos serviços constantes nos atestados técnicos apresentados com o objeto de execução do contrato, nos seguintes termos:

"(...) Ao final de suas razões recursais, sustentou o Recorrente que a CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA não teria comprovado a sua qualificação técnico operacional, especificamente para o item 002 – “Execução de Estacas”, por se tratar de transposição de solo mole, o que não estaria previsto no Edital, culminando na sua inabilitação. Rememora-se que a presente questão levantada pelo Recorrente fora devidamente e oportunamente esclarecida no tópico intitulado “i.b) Da alegação de que não consta no Edital e no Termo de Referência para habilitação técnica o serviço de “transposição de solo mole” e da necessidade de estudo de ocorrências de solos moles”, assim como ao longo do presente
decisum
, com a temática vastamente enfrentada, não sendo pertinente reproduzir novamente o que se explanou a fim de se evitar tautologia. Ademais, a utilização da nomenclatura transposição ao invés de tratamento de solo mole não possui o condão de inabilitar a Recorrida, dado que configuraria excesso de formalismo injustificado. De mais a mais, restou consubstanciado no parecer técnico lavrado pela equipe técnica desta Autarquia (peça #503 do Proc. n.º 2022-TXNBQ) que as quantidade apresentadas nos atestados apresentados pela Recorrida “comprovam que a licitante executou, sem restrição, o serviço de características semelhantes ao indicado no item, portanto nos manifestamos favoráveis a aceitação destes atestados com o propósito de habilitação”.

Oportunamente, convém registrar as conclusões obtidas pela área técnica do DER/ES, ao concluir que, após o exame das peças processuais, “(...) serem insuficientes, as alegações do licitante [Recorrente], para quaisquer alterações quanto às exigências documentais”, sugerindo, portanto, que “a Comissão Permanente de Licitações de Obras Rodoviárias”, negue provimento “ao recurso interposto [a fim de] manter a decisão de não habilitação do CONSÓRCIO CONTORNO DE VIANA, permanecendo a licitante CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA, vencedora do certame”.

Conforme exaustivamente delineado, a eventual confrontação da referida conclusão, além de implicar em indevida ingerência sobre o mérito administrativo, demandaria ampliação da atividade cognitiva e probatória na seara judicial, o que não é possível na estreita via mandamental ajuizada.

Por fim, convém também pontuar as percucientes considerações tecidas pela douta Procuradoria de Justiça em seu parecer (id 11469801), ao destacar que "
In casu, não é cabível a utilização do mandado de segurança para verificar se o atestado apresentado pela recorrente comprova o preenchimento dos requisitos do edital, em prejuízo da desclassificação concretizada com base em parecer técnico da comissão do certame, que concluiu pelo não atendimento da capacidade técnica, bem como que atestou que a empresa vencedora cumpriu as exigências do edital.".

Acrescenta o douto órgão ministerial que "
não cabe ao julgador invadir a seara do mérito administrativo ao ponto de avaliar se os atestados apresentados pela apelante e pela Contractor Engenharia - diante da necessidade de conhecimento técnico específico -, estariam a preencher o requisito editalício. Pelo contrário, o Judiciário limita-se pelas balizas da própria lei criada pela Administração, e que vincula as partes envolvidas no edital (sem interpretações ampliativas), sendo inviável reconhecer, mesmo de forma indiciária, o eventual desatendimento (pela empresa vencedora), ou de outros igualmente relacionados à qualificação técnica das empresas".

À luz de tais considerações, impõe-se a manutenção da conclusão da sentença objurgada quanto ao mérito.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou parcial provimento para suprir a omissão da sentença e, quanto à análise do mérito, negar provimento ao recurso.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002510-87.2024.8.08.0024
APELANTES: A. MADEIRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. E PROJEMAX ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA.
APELADOS: DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER/ES E CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA.
RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO-VISTA

DESª ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

Cuidam os autos de
Apelação Cível
interposta por A. MADEIRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e PROJEMAX ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA., integrantes do
CONSÓRCIO CONTORNO DE VIANA
, contra sentença que nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo Consórcio,
denegou a segurança
pleiteada em face de ato praticado pelo Presidente da Comissão – RDC e pelo Diretor Executivo Geral do Departamento de Edificações e Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER/ES, com a participação da empresa Contractor Engenharia Ltda. como litisconsorte passiva.

Como relatado no voto de relatoria do eminente Des. Aldary Nunes Junior, narraram as Autoras terem sido indevidamente inabilitadas no certame licitatório regido pelo Edital RDC Eletrônico nº 014/2023, ao fundamento de não atenderem plenamente os requisitos de qualificação técnico-operacional. Sustentam, em síntese, terem apresentado atestado técnico emitido pela Vale S/A, o qual deveria ser considerado suficiente para atender às exigências editalícias, razão pela qual requerem a sua habilitação no certame. Na petição inicial sustentam, ainda as ora Apelantes, que os atestados técnicos apresentados pela empresa vencedora da licitação, Contractor Engenharia Ltda, não comprovam a capacitação exigida no edital, razão pela qual pugnam, subsidiariamente, pela inabilitação da referida pessoa jurídica e a suspensão da licitação.

O Relator, e. Des. Aldary Nunes Junior, conheceu do recurso de apelação interposto por A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. e ProjemaX Engenharia e Consultoria Ltda., integrantes do Consórcio Contorno de Viana, e ao final negou-lhe provimento, mantendo incólume a sentença que denegara a segurança pleiteada no mandado de segurança originário, ao que foi acompanhado pelo também eminente Desembargador Convocado Carlos Magno Moulin Lima, substituindo o Des. Dair José Bregunce de Oliveira.

Após receber memoriais dos patronos, revolvi os autos para examinar com detida atenção os argumentos recursais expostos pelas Apelantes, notadamente quanto à suposta ilegalidade da exigência de comprovação de experiência em execução de estacas em solos moles, por alegada ausência expressa dessa exigência no corpo do edital, bem como quanto à alegada suficiência da documentação apresentada para fins de habilitação no certame.

Após exaustiva análise do bem-lançado voto pelo eminente Relator Des. Convocado Aldary Nunes Junior, e do acervo probatório constante dos autos, já adianto que
adiro integralmente ao voto proferido
, acompanhando-o em todos os seus fundamentos e conclusões. Entretanto, permito-me, com a devida vênia, acrescer breves considerações ao debate, a fim de reforçar o deslinde da causa .

De início, quanto à alegação de ilegalidade da exigência técnica, sustenta a parte apelante que o requisito de comprovação de experiência específica em “execução de estacas em solos moles” não estaria expresso no corpo do edital RDC Eletrônico n.º 014/2023, sendo, portanto, supostamente nulo o ato administrativo que a inabilitou por esse fundamento.

Com a devida vênia, a argumentação não se sustenta.

Com efeito, nos termos do artigo 40, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, vigente à época da deflagração do certame, é regra imperativa que os anexos do edital, notadamente o projeto básico, o termo de referência, e demais documentos complementares, integram e vinculam a licitação como um todo:

Art. 40 [...]

§2º. "Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;

IV - as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação."

É preciso recordar que a doutrina administrativa mais autorizada reconhece de forma inequívoca o caráter vinculante dos anexos do edital. Sobre esse ponto, a lição do professor Marçal Justen Filho é categórica: “
Os anexos constituem-se capítulos dotados de alguma autonomia, em que constam exigências sobre questões específicas ou definições acerca do objeto da licitação. (...) O §2º arrola alguns casos de anexos, exemplificativamente.”
(In
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos
, 14ª ed., São Paulo: Dialética, 2010, p. 566).

É inquestionável que o Termo de Referência, longe de ser apêndice secundário, integra o núcleo obrigacional e técnico da licitação, viabilizando a adequada compreensão do objeto, dos riscos e das capacidades exigidas.

Não há, portanto, espaço para dicotomias entre o edital e seus anexos, especialmente quando estes últimos atuam em caráter meramente especificativo ou técnico, como ocorre com o Termo de Referência. Neste caso concreto, o edital, ao exigir “execução de estacas”, remetia às características técnicas do serviço detalhadas no Termo de Referência.

Este, por sua vez, explicitamente exigia a experiência com “execução de estacas para tratamento de solos moles”, conforme registrado de forma cristalina no item 13 do referido adendo técnico (id 9873623), no qual se lê:
“Execução de tratamento de solos moles” – Descrição dos Serviços: “Execução de estaca”.

Aliás, o ponto nevrálgico deste julgamento é justamente reconhecer que o Termo de Referência, como parte integrante do edital, é o documento vocacionado a detalhar os elementos técnicos da contratação, servindo de baliza para a formulação de propostas e para a aferição da capacidade técnica dos licitantes.

Ao analisá-lo, constata-se que a exigência de execução de
serviços sobre solos moles
não apenas está presente, como é objeto de
menções técnicas reiteradas
e sistemáticas ao longo do texto, evidenciando sua centralidade na obra a ser contratada.

O tratamento de solos moles, e, por decorrência lógica, a execução de fundações e estacas em tais condições geotécnicas, constitui elemento quase nuclear da obra projetada. Exigir, portanto, que o licitante comprove experiência compatível não é inovação, mas consequência natural da complexidade técnica do objeto e da obrigação da Administração Pública de assegurar a seleção da proposta mais vantajosa e de mitigar riscos de execução, conforme princípios insculpidos no art. 3º da Lei nº 8.666/93.

Neste ponto, bem observou o ilustre Relator que:
“
Não há contradição entre edital e Termo de Referência, mas relação de complementaridade, como previsto na Lei nº 8.666/1993.”

Forçoso concluir que a referida exigência não padeceu de qualquer ilegalidade, tampouco houve afronta ao princípio da vinculação ao edital. O que se tem é uma exigência coerente, necessária e previamente estabelecida, diante da alta complexidade geotécnica do projeto, cujos serviços envolvem riscos técnicos expressivos caso executados por profissionais ou empresas inexperientes em tal contexto.

No que tange à alegada suficiência da documentação apresentada pelas Apelantes, compartilho do entendimento do Relator de que os documentos se referem a execução de estacas em obras industriais (usina de pelotização), cujas características técnicas não permitem assimilação automática às exigências do objeto licitado. Como asseverado na motivação administrativa e no parecer técnico que instruem os autos, não há nos atestados qualquer demonstração de que os serviços foram prestados em ambiente de solo mole, nem que foram enfrentadas as vicissitudes inerentes a esse tipo de execução.

Importante frisar que, na via estreita do mandado de segurança, a prova deve ser pré-constituída, clara e inequívoca, o que não ocorreu no caso concreto. Pretender discutir, neste ambiente processual, a suficiência de atestados carentes de tecnicidade específica, equivale a postular imprópria dilação probatória, o que encontra óbice nos arts. 5º, LXIX, da Constituição da República e 1º da Lei nº 12.016/2009.

Finalmente, quanto à alegada omissão da sentença em analisar o pedido subsidiário de inabilitação da empresa vencedora – Contractor Engenharia Ltda. –, também acompanho o voto do Relator no sentido de que, ainda que suprida a omissão por este Tribunal, a documentação apresentada por esta empresa foi analisada com os mesmos critérios técnicos e reputada compatível com o objeto licitado, não havendo qualquer vício de isonomia ou quebra de competitividade.

Ante o exposto, sem mais delonga,
adiro
as razões constantes no voto do eminente Relator Des. Aldary Nunes Junior,
no sentido de conhecer do recurso de apelação e negar-lhe provimento.

É como voto.

Acompanho o voto do Eminente Relator.