Tribunal: TJES
Processo: 0004347-73.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Índice da Alíquota; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. ICMS-DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EXIGIBILIDADE A PARTIR DE 2022. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE DIREITO. INEXIGIBILIDADE DO ADICIONAL AO FECP NO PERÍODO DE SUSPENSÃO DO DIFAL. RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA IMPETRANTE DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas por AIUP MÓVEIS E DECORAÇÃO EIRELI e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu parcialmente a segurança para afastar a exigência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) a partir do exercício financeiro de 2022, até a edição de Lei Complementar e Lei Estadual regulamentadoras, conforme o disposto na Emenda Constitucional nº 87/2015.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:
(i) verificar a nulidade da sentença por suposta violação ao princípio da não surpresa;
(ii) apurar a legitimidade ativa da impetrante como contribuinte de direito do ICMS-DIFAL;
(iii) definir o período de inexigibilidade do ICMS-DIFAL em conformidade com o Tema 1.093/STF e a modulação dos efeitos;
(iv) avaliar a inexigibilidade do adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) no período de suspensão do DIFAL.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A sentença não viola o princípio da não surpresa (art. 10 do CPC), pois as partes tiveram oportunidade de se manifestar sobre todos os aspectos fáticos e jurídicos relevantes para o julgamento, afastando a nulidade alegada. A decisão está em consonância com o Tema 1.093/STF e com a necessidade de Lei Complementar para regulamentar o DIFAL.

4. A impetrante, como contribuinte de direito do ICMS-DIFAL, possui legitimidade ativa para pleitear a inexigibilidade do tributo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o contribuinte de direito é o sujeito passivo da obrigação tributária, sendo o único legitimado a questionar a exigibilidade ou restituição do tributo.

5. De acordo com o Tema 1.093/STF, a cobrança do ICMS-DIFAL exige a edição de Lei Complementar nacional para regulamentação de normas gerais, o que ocorreu com a Lei Complementar nº 190/2022. Contudo, os efeitos dessa decisão foram modulados para permitir a cobrança até o exercício de 2021, exceto em ações judiciais ajuizadas antes do julgamento do tema pelo STF (24/02/2021). Como o mandado de segurança foi impetrado em 03/03/2021, aplica-se a modulação, afastando a cobrança apenas a partir de 2022 e até a entrada em vigor da LC nº 190/2022, respeitada a anterioridade nonagesimal.

6. A inexigibilidade do DIFAL no período implica, por consequência lógica, a impossibilidade de cobrança do adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), uma vez que este é acessório àquele.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso da impetrante conhecido e desprovido.

8. Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO conhecido e parcialmente provido para estabelecer que a inexigibilidade do ICMS-DIFAL aplica-se apenas ao período de 2022 até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, respeitada a anterioridade nonagesimal.

Tese de julgamento:

1. A decisão que aplica fundamentação jurídico-legal diversa das teses apresentadas pelas partes não viola o princípio da não surpresa, desde que sejam consideradas questões sobre as quais houve contraditório.

2. O contribuinte de direito do ICMS possui legitimidade ativa para discutir sua inexigibilidade, independentemente de ter repassado o tributo ao contribuinte de fato.

3. A cobrança do ICMS-DIFAL exige a edição apenas de Lei Complementar nacional regulamentadora, conforme o Tema 1.093/STF, sendo indevida antes da vigência da LC nº 190/2022.

4. A modulação dos efeitos do Tema 1.093/STF restringe a inexigibilidade do ICMS-DIFAL ao período de 2022, até a vigência da LC nº 190/2022, ressalvado o princípio da anterioridade nonagesimal.

5. A impossibilidade de cobrança do DIFAL acarreta a inexigibilidade do adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) no período correspondente.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, VII e VIII; CPC, arts. 10 e 492; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019, Tema 1.093, Pleno, j. 24/02/2021; STF, ADI 5.469 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 17/08/2021; STJ, EDcl no REsp 1.280.825/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 27/06/2017; TJES, AC 0003287-65.2021.8.08.0024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 21/05/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004347-73.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AIUP MOVEIS E DECORACAO EIRELI e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. ICMS-DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EXIGIBILIDADE A PARTIR DE 2022. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE DIREITO. INEXIGIBILIDADE DO ADICIONAL AO FECP NO PERÍODO DE SUSPENSÃO DO DIFAL. RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA IMPETRANTE DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas por AIUP MÓVEIS E DECORAÇÃO EIRELI e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu parcialmente a segurança para afastar a exigência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) a partir do exercício financeiro de 2022, até a edição de Lei Complementar e Lei Estadual regulamentadoras, conforme o disposto na Emenda Constitucional nº 87/2015.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:
(i) verificar a nulidade da sentença por suposta violação ao princípio da não surpresa;
(ii) apurar a legitimidade ativa da impetrante como contribuinte de direito do ICMS-DIFAL;
(iii) definir o período de inexigibilidade do ICMS-DIFAL em conformidade com o Tema 1.093/STF e a modulação dos efeitos;
(iv) avaliar a inexigibilidade do adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) no período de suspensão do DIFAL.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A sentença não viola o princípio da não surpresa (art. 10 do CPC), pois as partes tiveram oportunidade de se manifestar sobre todos os aspectos fáticos e jurídicos relevantes para o julgamento, afastando a nulidade alegada. A decisão está em consonância com o Tema 1.093/STF e com a necessidade de Lei Complementar para regulamentar o DIFAL.

4. A impetrante, como contribuinte de direito do ICMS-DIFAL, possui legitimidade ativa para pleitear a inexigibilidade do tributo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o contribuinte de direito é o sujeito passivo da obrigação tributária, sendo o único legitimado a questionar a exigibilidade ou restituição do tributo.

5. De acordo com o Tema 1.093/STF, a cobrança do ICMS-DIFAL exige a edição de Lei Complementar nacional para regulamentação de normas gerais, o que ocorreu com a Lei Complementar nº 190/2022. Contudo, os efeitos dessa decisão foram modulados para permitir a cobrança até o exercício de 2021, exceto em ações judiciais ajuizadas antes do julgamento do tema pelo STF (24/02/2021). Como o mandado de segurança foi impetrado em 03/03/2021, aplica-se a modulação, afastando a cobrança apenas a partir de 2022 e até a entrada em vigor da LC nº 190/2022, respeitada a anterioridade nonagesimal.

6. A inexigibilidade do DIFAL no período implica, por consequência lógica, a impossibilidade de cobrança do adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), uma vez que este é acessório àquele.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso da impetrante conhecido e desprovido.

8. Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO conhecido e parcialmente provido para estabelecer que a inexigibilidade do ICMS-DIFAL aplica-se apenas ao período de 2022 até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, respeitada a anterioridade nonagesimal.

Tese de julgamento:

1. A decisão que aplica fundamentação jurídico-legal diversa das teses apresentadas pelas partes não viola o princípio da não surpresa, desde que sejam consideradas questões sobre as quais houve contraditório.

2. O contribuinte de direito do ICMS possui legitimidade ativa para discutir sua inexigibilidade, independentemente de ter repassado o tributo ao contribuinte de fato.

3. A cobrança do ICMS-DIFAL exige a edição apenas de Lei Complementar nacional regulamentadora, conforme o Tema 1.093/STF, sendo indevida antes da vigência da LC nº 190/2022.

4. A modulação dos efeitos do Tema 1.093/STF restringe a inexigibilidade do ICMS-DIFAL ao período de 2022, até a vigência da LC nº 190/2022, ressalvado o princípio da anterioridade nonagesimal.

5. A impossibilidade de cobrança do DIFAL acarreta a inexigibilidade do adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) no período correspondente.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, VII e VIII; CPC, arts. 10 e 492; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019, Tema 1.093, Pleno, j. 24/02/2021; STF, ADI 5.469 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 17/08/2021; STJ, EDcl no REsp 1.280.825/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 27/06/2017; TJES, AC 0003287-65.2021.8.08.0024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 21/05/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso interposto por AIUP MÓVEIS E DECORAÇÃO EIRELI e conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Eminentes Pares, tratam os autos de recursos de apelação cível interpostos por
AIUP MOVEIS E DECORACAO EIRELI
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em face de sentença que,
em
MANDADO DE SEGURANÇA
, impetrado por
AIUP MOVEIS E DECORACAO EIRELI,
concedeu em parte a segurança pretendida, para afastar a partir do exercício financeiro de 2022, a exigência do DIFAL até que sobrevenha a Lei Complementar regulamentando o disposto na EC 87/2015 e Lei Estadual que institua esse imposto em conformidade com a Lei Complementar
.

Em suas razões recursais (fls. 122 e seguintes),
AIUP MOVEIS E DECORACAO EIRELI
argumenta que a modulação dos efeitos ressalva as ações em curso, como o caso concreto; ressalta ainda a necessidade de Lei Complementar para regulação de normas gerais em matéria tributária, de forma que pretende afastar a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP.

Por seu turno, o Apelante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(fls. 143 e seguintes) defende a nulidade da sentença por violação do princípio da não surpresa, considerando a ausência de discussão sobre a necessidade de edição de lei estadual para cobrança do DIFAL.

Argumenta ainda que a impetrante é contribuinte de direito do tributo, motivo pelo qual não possui legitimidade ativa, sobretudo porque a legislação lhe faculta o direito de reembolso ou retenção do tributo do contribuinte de fato. Assim, a legitimidade ativa sua
ad causam
estaria condicionada a comprovação de já ter devolvido ao contribuinte de fato o valor correspondente à retenção ou, então, a prova de que não efetuou a retenção do tributo, pagando-o às suas expensas.

Assevera que o Convênio ICMS n. 93/2015 não extrapola os limites e contornos definidos pela Constituição e pela Lei Complementar n. 87/1996, pois não inova quanto aos aspectos quantitativos da exação, mas apenas disciplina aspectos instrumentais do ICMS decorrentes das modificações operadas pela Emenda Constitucional n. 87/2015. Após a enunciação de tal convênio, o Estado do Espírito Santo editou a Lei n. 10.446/2015, que alterou a Lei n. 7.000/2001, estabelecendo normas para apuração do ICMS nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do imposto, bem como editou o Decreto n. 3.916-R/2015; normas que não destoam da disciplina normativa constitucional, que não claras e exaustivas, prescindindo de norma complementar.

Sustenta que não é necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar o art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, porquanto os elementos necessários para essa hipótese de incidência tributária já estão definidos na Constituição e na Lei Complementar n. 87/1996.

Contrarrazões do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(fls. 156 e seguintes), ao passo em que a parte
AIUP MOVEIS E DECORACAO EIRELI
, devidamente intimada (fl. 154), não apresentou resposta ao recurso do Ente Público Estadual.

Instada a manifestar-se, a Procuradoria de Justiça declinou de sua intervenção no feito, vide documento constante no 9437608.

Primeiramente, ressalto que as apelações serão analisadas simultaneamente, considerando que as razões recursais se confundem, na medida em que, enquanto a empresa pretende que seja afastada a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP por maior período, o ente público almeja a possibilidade de cobrança das mesmas verbas sem ressalva de qualquer lapso temporal.

Neste ponto, destaco os principais trechos do que restou estabelecido na sentença, como forma de melhor elucidar a controvérsia:

[...]
se a ação foi proposta antes da data do julgamento do Recurso Extraordinário, deve ser reconhecido o direito de o contribuinte não ser cobrado dos valores referentes ao DIFAL nos anos de 2021 e anteriores até que seja promulgada a Lei Complementar sobre a matéria. Por outro lado, se a impetração for posterior ao julgalnento, incide a modulacão dos efeitos de modo que apenas no exercicio financeiro de 2022 terá direito de não ser cobrada do DIFAL
.

Analisando o andamento do Recurso Extraordinário nº.287.019, constato que o julgamento ocorreu em 24.02.2021
.

No caso dos autos, a Impetrante é limitada não optante do regime de recolhimento tributário denominado simples nacional, motivo pelo qual lhe são aplicadas as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta.
Outrossim, verifico que a demanda foi proposta em 03/03/2021, ou seja, em momento posterior a data do julgamento
.

Considerando o momento do ajuizamento do mandado de segurança, constato que a modulacão dos efeitos da decisão se aplica a Impetrante, de modo que apenas a partir de 2022 deixará de recolher o diferencial de alíquota.

Quanto ao Adicional para FCEP, não há qualquer prova nos autos no sentido de que a autoridade coatora exija da impetrante tal alíquota.

Em face de todo o exposto,
CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANCA, para afastar, a partir do exercício financeiro de 2022, a exigência do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado do Espírito Santo realizadas pela Impetrante, até que sobrevenha Lei Complementar regulamentando o disposto na Emenda Constitucional nº 87/2015 e lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar
.

Como se depreende, a julgadora aplicou corretamente o precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, afastando a pretensão autoral de não pagamento do DIFAL pelo período anterior a 2022, de forma que concedeu apenas em parte a segurança, para permitir a cobrança da malfadada verba tributária apenas após a edição da Lei Complementar e da Lei Estadual respectiva.

Pois bem. Quanto ao pleito do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
de reconhecimento de nulidade por ausência de discussão no processo sobre a necessidade de edição de lei estadual, ofensa ao art. 10 do CPC, razão não lhe assiste.

Isso porque,
o Superior Tribunal de Justiça entende que só há que se falar em decisão surpresa na hipótese de o magistrado decidir conforme circunstância de fato, qualificada pelo direito, sobre a qual não foi oportunizada impugnação das partes:

[...] 3.
O Código de Processo Civil de 2015, no artigo 10, consagrou o princípio da não surpresa, o qual estabelece ser vedado ao julgador decidir com base em fundamentos jurídicos não submetidos ao contraditório no decorrer do processo. 4. O STJ definiu que o fundamento ao qual se refere o dispositivo “é o fundamento jurídico ? circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação ?, não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria). A aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. O conhecimento geral da lei é presunção jure et de jure”
(EDcl no REsp 1.280.825/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 1o/8/2017). [...] (AgInt no AREsp n. 2.019.496/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022.).

Isso significa dizer que não há necessidade de intimação dos atores processuais, antes da tomada de decisão, quando esta, baseada em elementos fáticos sobre os quais as partes já tenham se manifestado, se der com base em fundamento jurídico-legal diverso das teses apresentadas.

No caso
,
o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
teve oportunidade de se manifestar de forma plena acerca de toda controvérsia que cerca o ICMS-DIGAL e os requisitos para sua cobrança, o que afasta a alegação de ofensa ao princípio da não surpresa.

Até porque, o entendimento adotado pela julgadora em primeiro grau está em consonância com o
Tema n. 1.093 da repercussão geral e o entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal acerca da necessidade de edição também de Lei Estadual para cobrança do imposto, após a edição da Lei Complementar Nacional, não sendo possível o reconhecimento da pretendida nulidade.

No que tange à suposta ilegitimidade ativa da empresa impetrante, não assiste razão ao Estado do Espírito Santo, haja vista a jurisprudência firmada por esta Corte de Justiça, em consonância com a posição do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o contribuinte de direito é quem detém a legitimidade para pleitear em juízo acerca de questões envolvendo a cobrança e o direito de restituição do ICMS-Difal. Nesse sentido, vejamos:

APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INCONSTITUCIONALIDADE AVENTADA COMO CAUSA DE PEDIR. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DA CONTRIBUINTE DE DIREITO. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO TEMA N° 1093. ADI N° 5469. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO MONTANTE RECOLHIDO EM PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E PROVIDO. 1) Trata-se de mandado de segurança impetrado pela sociedade empresária ora apelada com o desiderato de que seja assegurado o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolher o ICMS-Difal ao Estado do Espírito Santo durante o exercício financeiro de 2022, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado. [...]3)
Também não merece prosperar a alegação de ilegitimidade ativa ad causam da impetrante, eis que, diferente do afirmado pelo ente federado em seu apelo, o c. STJ pacificou o entendimento no sentido de que apenas o contribuinte de direito tem legitimidade para demandar judicialmente a restituição de indébito referente a tributos indiretos.
[...] (TJES. AC 0003287-65.2021.8.08.0024. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. DATA 21/05/2023)

[...] 2)
O c. STJ pacificou o entendimento no sentido de que apenas o contribuinte de direito tem legitimidade para demandar judicialmente a restituição de indébito referente a tributos indiretos. Isso porque é este o sujeito passivo da obrigação tributária, o único que a Fazenda conhece e a quem pode exigir o pagamento. Em verdade, ao contrário do asseverado pelo Estado, o contribuinte de fato não integra a relação jurídica tributária, mas tão somente suporta o ônus econômico do tributo.
[...] (TJES. AI 5001932-07.2021.8.08.0000. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. DATA 07/12/2021)

Ainda, a corroborar, tem-se a jurisprudência dos demais Tribunais Pátrios, a seguir ilustrada:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093/STF. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. TRIBUTO. INSTITUIÇÃO OU AUMENTO. AUSÊNCIA. VIGÊNCIA. PUBLICAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA REFORMADA. [...]
2. O contribuinte de direito do tributo indireto tem legitimidade ativa para propor ação objetivando afastar a exigibilidade do ICMS-Difal decorrente das operações de vendas de mercadorias da impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Distrito Federal,
bem como dos recolhimentos referentes ao Fundo de Combate à Pobreza vinculados aos referidos débitos. Preliminar rejeitada. [...] (TJ-DF 07011759320228070018 1438900, Relator: Robson Teixeira de Freitas, Data de Julgamento: 19/07/2022, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: 29/07/2022)

Em evolução, já enfrentando a controvérsia central dos recursos, registro que a controvérsia envolvendo a exigibilidade do ICMS-Difal foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema n. 1.093 da repercussão geral, ocasião em que foi fixada a seguinte tese:

Tema n. 1.093, STF: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Como se vê, a Suprema Corte entendeu pela impossibilidade de cobrança do ICMS-Difal antes da edição da norma complementar que o legitime, o que se deu apenas com o advento da Lei Complementar 190/2022.

Entretanto, faz-se mister considerar que o precedente vinculante foi objeto de modulação de efeitos, de modo que restou inviabilizada a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022,
ressalvadas as ações em curso
.

Tem-se, portanto, em resumo, a seguinte situação:

(i)
o STF entendeu, 24.02.2021, pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, antes da edição de lei complementar vinculando normas gerais;

(ii)
essa decisão teve seus efeitos modulados, para que a inviabilidade da cobrança só surtisse efeito no ano corrente (2022), isto é, foi mantida a incidência do referido imposto em 2021;

(iii)
essa modulação dos efeitos, no sentido de possibilitar a manutenção da cobrança do ICMS-DIFAL antes de 2022, não atingiu as
ações que já estavam em curso
, ou seja, aqueles que já haviam ajuizado demandas para afastar a possibilidade de cobrança do imposto antes do julgamento definitivo do tema pelo STF possuem o direito de não pagamento, até a edição da Lei Complementar 190/2022, que tornou regular a incidência tributária.

Aliás, no julgamento dos aclaratórios na ADI, o Ministro relator ressaltou que entende-se como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093 do STF. Confira-se:

[...] Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se
modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
.[...]

Confira-se na íntegra: ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021.

À vista disso, considerando que a conclusão do julgamento do tema n. 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24.02.2021 e que o
mandamus
foi impetrado em 03/03/2021, entendo que a impetrante realmente não se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo, de sorte que se verifica o acerto da sentença guerreada ao assegurar o direito da empresa de não se submeter ao recolhimento do ICMS-Difal apenas a partir do exercício financeiro de 2022, até o advento da lei complementar (o que, na prática, se deu com a entrada em vigor da LC n. 190/2022).

Nesse caminhar, trago à baila a posição adotada por este Sodalício:

[...] 1. - No julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Tema 1093). 2. -
Embora os efeitos do venerando acórdão no qual tal tese foi assentada tenham sido modulados no sentido de ser o tributo considerado indevido a partir do exercício financeiro de 2022, tal modulação não alcança as ações judiciais em curso
. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200163475, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

[...]
2.3. Quanto a modulação dos efeitos, definiu que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022). Contudo, ressalvou duas situações: I) as micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional (cláusula nona do Convênio n° 93/2015), que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016 e II) contribuintes com ações judiciais em andamento.
2.4. Considerando que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24.02.2021 e que o presente writ foi impetrado em 14.02.2020, entendo que a recorrente se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200035772, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 22/11/2021)

Neste ponto, destaco que, em se tratando de sentença proferida em 18/10/2021, por óbvio, ainda não existia a norma regulamentadora do ICMS-DIFAL; que já está vigente e em plena aplicabilidade no momento do presente julgamento - LC n. 190/2022.

Sendo assim, assiste parcial razão ao
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, apenas no que diz respeito à desnecessidade de edição de nova Lei Estadual para cobrança do ICMS-DIFAL, tendo em vista que já há previsão na legislação estadual para a cobrança da verba, cuja eficácia teve início com a edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Via de consequência, advirto que a impetrante de fato tem o direito de não pagamento do ICMS-DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, contudo, apenas até o momento da edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022, respeitado, ainda, o entendimento do STF (ADI 7066, 7078 e 7070), que decidiu que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal.

Finalmente, resta evidente que, pelo período em que considerado indevido o recolhimento do DIFAL - exercício de 2022, até edição da Lei Complementar 190/2022, respeitada a anterioridade nonagesimal -, também será indevido o
Fundo de Combate à Pobreza (FECP)
,
senão vejamos:

[...] Desse modo,
se indevido o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, a consequência lógica de tal fato é a insubsistência do adicional de alíquota destinado ao FECOEP, dado que nenhum imposto será devido ao ente público em questão. Oportuno ressaltar que, nos termos do art. 2º, IV da citada lei estadual, a receita do FECOEP é constituída, dentre outros, pelos “recursos decorrentes de adicional de até 2 (dois) pontos percentuais acrescidos na alíquota no Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS [...]”, e, sendo esta inexistente, nada é devido pelo contribuinte. Importante destacar, por fim, que não se está a discutir a constitucionalidade do referido adicional, mas sim a se constatar mera decorrência concreta da inexigibilidade do DIFAL
. [...] (TJES - ACi 00166773920208080024, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível, DJ 28.6.2022).

De igual forma:

[...] Quanto ao necessário afastamento da “exigibilidade do
FCP, FUNCEP, FECP, ou qualquer cobrança referente ao Fundo de Combate à Pobreza
, que por ser um adicional de alíquota, é um acessório do DIFAL entre o período de 05/01/2022 a 04/04/2022, observando a anterioridade nonagesimal, autorizando a devolução dos recolhimentos indevidos realizados pela Apelante aos cofres públicos”, de igual maneira não há omissão, uma vez que, por ser um “adicional de alíquota, acessório do DIFAL” (como o próprio recorrente aduz na peça recursal), o disposto acerca da previsão expressa da LC 190/2022 também se aplica. (
TJES
- EDcl na ACi 5006309-12.2022.8.08.0024, Rel. Des.
SERGIO RICARDO DE SOUZA
, Terceira Câmara Cível, DJ 3.6.2024).

[...] a receita do Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais é constituída, dentre outros, pelos recursos decorrentes da DIFAL e, sendo esta inexistente, nada é devido. 4. O STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados para financiar os Fundos de Combate à Pobreza foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003. [...] (
TJES
- ACi 0017805-94.2020.8.08.0024, Rel. Des.
ROBSON LUIZ ALBANEZ
, Quarta Câmara Cível, DJ 20.7.2023).

[...] A impossibilidade de cobrar o FECP é mera consequência da declaração de inexibilidade do diferencial de alíquota do ICMS. Isso porque o valor devido a título de FECP é deduzido exatamente do montante referente ao ICMS. (
TJES
- ACi 0000037-58.2020.8.08.0024, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJ 6.7.2023).

Ante o exposto,
i)
conheço do recurso interposto por
AIUP MOVEIS E DECORACAO EIRELI
,
mas
NEGO-LHE PROVIMENTO, ii)
conheço do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para reformar em parte a sentença, apenas para estabelecer que a impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL deve se dar a partir do exercício financeiro de 2022, até a data de edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022, respeitado o art. 3º do referido diploma normativo.

Inaplicável a regra prevista no art. 85, §11, do CPC à espécie, uma vez que, em se tratando de mandado de segurança, não há condenação em honorários advocatícios a ser majorada.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 17/01/2025 às 15:36:27, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
55065917012025
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso de
AIUP MOVEIS E DECORACAO EIRELI
e dar parcial provimento ao apelo do

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.