Tribunal: TJES
Processo: 0015089-27.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-09-19

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E
POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO
. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL
E SEM JUSTA CAUSA
. TEORIA DO
S
FRUTO
S
DA ÁRVORE ENVENENADA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público Estadual em face de sentença que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal e absolveu o réu das sanções do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, e do art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003. O Juízo de primeiro grau considerou ilícitas as provas obtidas em razão da invasão domiciliar por policiais militares sem mandado judicial, aplicando a teoria do fruto da árvore envenenada.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há duas questões em discussão:
(i)
determinar se as provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado judicial são ilícitas;
(ii)
verificar se há outras provas suficientes para comprovação da materialidade dos crimes imputados.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
As provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado judicial são ilícitas quando ausentes fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito no interior do imóvel, conforme entendimento do STF no RE 603.616/RO.
4.
A ausência de justa causa para o ingresso nos domicílios torna ilícitas as apreensões realizadas e, por derivação, as demais provas delas decorrentes, nos termos da teoria do fruto da árvore envenenada.
5.
Reconhecida a ilicitude das provas obtidas e de suas derivadas, resta comprometida a materialidade delitiva, não sendo possível a condenação sem outras provas independentes e suficientes.
6.
O Ministério Público não impugnou especificamente a nulidade das provas ilícitas, tampouco apresentou outras provas capazes de comprovar a materialidade dos crimes, resultando na preclusão do reconhecimento da ilicitude e na insuficiência probatória.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 157, § 1º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, 35,
caput
, e 40, VI; CP, art. 278, na forma do art. 69.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05.11.2015; STJ, AgRg no HC n. 806.134/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 29.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015089-27.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JONAS ANTUNES FREIRE
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E
POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO
. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL
E SEM JUSTA CAUSA
. TEORIA DO
S
FRUTO
S
DA ÁRVORE ENVENENADA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público Estadual em face de sentença que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal e absolveu o réu das sanções do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, e do art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003. O Juízo de primeiro grau considerou ilícitas as provas obtidas em razão da invasão domiciliar por policiais militares sem mandado judicial, aplicando a teoria do fruto da árvore envenenada.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há duas questões em discussão:
(i)
determinar se as provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado judicial são ilícitas;
(ii)
verificar se há outras provas suficientes para comprovação da materialidade dos crimes imputados.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
As provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado judicial são ilícitas quando ausentes fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito no interior do imóvel, conforme entendimento do STF no RE 603.616/RO.
4.
A ausência de justa causa para o ingresso nos domicílios torna ilícitas as apreensões realizadas e, por derivação, as demais provas delas decorrentes, nos termos da teoria do fruto da árvore envenenada.
5.
Reconhecida a ilicitude das provas obtidas e de suas derivadas, resta comprometida a materialidade delitiva, não sendo possível a condenação sem outras provas independentes e suficientes.
6.
O Ministério Público não impugnou especificamente a nulidade das provas ilícitas, tampouco apresentou outras provas capazes de comprovar a materialidade dos crimes, resultando na preclusão do reconhecimento da ilicitude e na insuficiência probatória.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 157, § 1º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, 35,
caput
, e 40, VI; CP, art. 278, na forma do art. 69.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05.11.2015; STJ, AgRg no HC n. 806.134/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 29.05.2023.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, inconformado com a r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Vila Velha (ID 14511266).

A denúncia às fls. 2/3, narra que:

“
[...
] na noite de 03 de novembro de 2021, por volta das 21 horas, em uma residência localizada em um beco na rua Índio Carajás, bairro Zumbi dos Palmares, Vila Velha, o denunciado, acima qualificado, tinha em depósito, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, duzentos e quarenta e seis pinos que continham a droga conhecida como “cocaína”, cento e quatorze pedras da droga conhecida como “crack” e uma porção da droga conhecida como “cocaína”, bem como cultivava, também para fins de tráfico e em desacordo com determinação legal e regulamentar, uma planta que dá origem a droga conhecida como “maconha”, além de ter a posse, também em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uma arma de fogo tipo pistola, marca Taurus, calibre .380 ACP, número de série raspado, com um carregador e quatorze munições (autos de apreensão e de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas nos autos).

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento no bairro Zumbi dos Palmares e quando estavam na rua Índio Carajás, avistaram o denunciado e um adolescente saindo de um beco, os quais, ao notarem a presença policial, mudaram repentinamente de direção, por isso foi dada voz de abordagem.

No momento em que foi determinada a abordagem, o denunciado tentou esconder um molho de chaves que trazia consigo, mas tal ação foi vista pelos Policiais que apreenderam esse objeto.

Em seguida, os Policiais passaram a vistoriar o beco de onde o denunciado e o adolescente saíram, ocasião em que sentiram forte odor de drogas e, ao olharem pelo portão do prédio ali existente, viram uma planta de “Cannabis Sativa”, vulgarmente conhecida como “maconha”, medindo aproximadamente 35cm. Assim, para a apreensão da planta, os Policiais utilizaram a chave que o denunciado tentou esconder e abriram o portão do prédio.

Enquanto arrecadavam a planta, os Policiais viram pela porta de vidro do segundo andar, uma sacola com vários pinos de cocaína, todos prontos para a venda. Assim, ainda com a chave que o denunciado tentou esconder, os Policiais conseguiram abrir a porta da residência e, realizadas buscas no imóvel, apreenderam uma bolsa, guardada atrás de uma madeira, na qual estavam a arma de fogo já descrita, ou seja, uma pistola, marca Taurus, calibre .380, número de série raspado, com um carregador e 14 munições, os 246 pinos de cocaína, as 114 pedras de crack e uma sacola amarela contendo uma porção de cocaína do tamanho de um punho cerrado (auto de apreensão nos autos).

Consta ainda que, ao perceber que os materiais ilícitos haviam sido localizados, o denunciado JONAS tentou se evadir, sendo necessário o uso da força para contê-lo, o que acabou por provocar lesões na mão de um dos Policiais.

Os Policiais informaram ainda que o denunciado era conhecido por já ter sido detido em outras ocasiões pela prática dos crimes de tráfico e porte de arma de fogo, além de ser apontado como uma das lideranças no tráfico de drogas do bairro Zumbi dos Palmares.

Consta ainda que o denunciado não possuía o registro da arma de fogo apreendida, nem autorização para portá-la, até porque se tratava de armamento com número de série raspado.

Pelas circunstâncias da apreensão, pela quantidade e diversidade, tem-se que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico”.

Não obstante os fatos suso delineados, a magistrada de primeiro grau julgou improcedente a pretensão punitiva estatal e absolveu o apelado
Jonas Antunes Freire
das sanções do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, e do art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, na forma do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

A principal linha argumentativa utilizada pela magistrada sentenciante foi que todas as provas dispostas no caderno processual seriam
ilícitas
, com base na teoria dos frutos da árvore envenenada, uma vez que reconheceu que a ação dos policiais militares violou a garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio.

Nesse sentido, segue excerto da sentença:

“
Inicialmente, convém registrar que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para a sua validade e regularidade, existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental elencado no art. 5º, inciso XI da Carta Magna que dispõe: ‘a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial’.

Registra-se que o exc. Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, que o ingresso forçado em residência sem mandado judicial somente se revela legítimo na hipótese de existência de fundadas razões, justificadas pelas circunstâncias fáticas do caso concreto, que indiquem ocorrer situação de flagrante delito no interior da residência. Só assim se poderia mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio, em prol do fundado interesse público de fazer valer a lei penal. O acórdão está assim ementado:

“
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.” (RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016 – negritei).

É dizer, então, que somente quando o contexto fático anterior à invasão permite a conclusão acerca da ocorrência de delito no interior do imóvel que se mostra possível ferir o direito à inviolabilidade do domicílio.

Da análise dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares que participaram da ocorrência, constata-se que há contradições relevantes quanto à posse da chave que permitiu o acesso à residência onde foram encontrados os materiais ilícitos. O policial Diogo afirmou que não se recorda se a chave estava com um dos indivíduos ou se encontrava no solo, enquanto o policial Kesler declarou que viu o acusado jogando a chave ao chão e pisando sobre ela.

Tal divergência impede a conclusão segura de que o acusado efetivamente possuía a chave antes da abordagem ou que a tenha descartado ao perceber a presença policial. Além disso, não restou demonstrado que a residência fosse de propriedade ou estivesse sob a posse direta do réu, sendo que, conforme os depoimentos, ninguém declarou que morava no local.

Além disso, a caracterização do flagrante não restou devidamente esclarecida, uma vez que os Policiais não conseguiram descrever de maneira inequívoca como teriam visualizado as drogas pelo lado de fora da residência, sendo que essa incerteza compromete ainda mais a robustez da acusação e evidencia a ausência de prova concreta que vincule o acusado aos ilícitos encontrados no interior do imóvel.

Diante do contexto fático probatório constante aos autos,
tenho que a indevida ofensa à garantia da inviolabilidade do domicílio torna ilícita a apreensão dos entorpecentes e da arma de fogo e, via de consequência, por derivação, todas as demais provas produzidas tornam-se ilícitas também, pela Teoria do fruto da árvore envenenada.

Conforme estabelece o art. 157, §1º, do CPP:

Caput – São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§1º – São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Assim,
tendo em vista que os Policiais Militares não tinham autorização para adentrar naquele imóvel e a situação flagrancial não ficou esclarecida, entendo que não havia elementos objetivos e seguros que justificassem a entrada dos agentes na casa para procedimento de busca e apreensão
.

Não obstante todo o respeito que tais servidores mereçam, e malgrado não haja comprovação de má-fé na atuação deles, entendo que agiram de forma açodada, comprometendo, irremediavelmente, a higidez da prova”.

Com base em tal conclusão, o Ministério Público de primeiro grau, em suas razões recursais, apenas reiterou que a palavra dos policiais militares é prova idônea e apta a sustentar a condenação do apelado, não impugnando especificamente
a nulidade
da apreensão dos entorpecentes
e, via de consequência, a
s provas
dela derivadas e
produzidas nos autos
, o que se consubstanciou, como visto, no fundamento central da sentença absolutória.

Assim, diante da ausência de impugnação específica, evidencia-se que houve a preclusão do reconhecimento da ilegalidade da apreensão dos entorpecentes e das demais provas derivadas, restando comprometida a materialidade do delito.

Nesse particular, é de se destacar que
“
r
econhecida a ilicitude das provas obtidas e de suas derivadas,
resta comprometida a materialidade do delito,
justificando a absolvição do recorrente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal.
[...]
(REsp n. 2.132.089/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024)”.

Ademais, entendo pertinente destacar que, conforme bem sustentado pela douta Defensoria Pública Estadual em suas contrarrazões recursais (id. 14511271),
“mesmo que fossem acatadas as razões do MP quanto a suposta suficiência da prova testemunhal dos guardas municipais para fins de condenação, tal não ilidiria a argumentação da r. sentença sobre a ilegalidade da apreensão dos materiais ilícitos, que retira dos autos a materialidade dos crimes que deixam vestígios cf. artigos 157 e 158 do CPP”.

Ou seja, o Ministério Público de primeiro grau não trouxe outras provas capazes de comprovarem a materialidade dos crimes imputados ao apelado de modo a suprir aquelas declaradas nulas pelo juízo de origem.

Por essas razões, não há como se acolher o pleito condenatório formulado pelo Ministério Público de 1º grau, diante da ausência de materialidade delitiva.

À luz do exposto,
CONHEÇO
do recurso ministerial e a ele
NEGO PROVIMENTO
, mantendo-se na íntegra os termos da sentença impugnada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)