Tribunal: TJES
Processo: 0002708-84.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-21

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0002708-84.2020.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ARIANY SENA NUNES, EWERTON TORRES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, EWERTON TORRES, ARIANY SENA NUNES

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO PELO ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826/03. RECURSOS DEFENSIVOS. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
READEQUAÇÃO DA PENA.
PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO.
I. CASO EM EXAME
1. Recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Estadual e pelas defesas dos réus, inconformados com sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os acusados pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06) e absolvendo-os das imputações relativas à associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) e à posse irregular de munição (art. 12 da Lei nº 10.826/03). O Ministério Público recorre buscando a condenação pelo crime de posse irregular de munição. A defesa da ré pleiteia a absolvição por ausência de provas, a redução da pena-base e reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. Já a defesa do segundo réu requer a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o uso de entorpecentes (art. 28 da Lei nº 11.343/06), além da concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a absolvição dos réus quanto ao crime de posse irregular de munição (art. 12 da Lei nº 10.826/03) merece reforma; (ii) estabelecer se há elementos suficientes para a absolvição dos réus quanto ao crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06) ou, subsidiariamente, a desclassificação para o crime de posse para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (iii) determinar a possibilidade de aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, caracterizando o tráfico privilegiado; (iv) decidir sobre o pleito de gratuidade da justiça.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O crime de posse irregular de munição, previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, encontra comprovação nos autos por meio do Auto de Apreensão e do Laudo Pericial, aliados aos depoimentos judiciais dos policiais que participaram da abordagem, evidenciando a materialidade e autoria. A posse de munição no contexto de tráfico de drogas não permite a aplicação do princípio da insignificância, conforme precedentes do STJ, dado o risco à incolumidade pública.
4. Quanto ao crime de tráfico de drogas, a materialidade está devidamente comprovada por laudos periciais, autos de apreensão e demais documentos constantes nos autos, sendo a autoria igualmente demonstrada pelos depoimentos dos policiais, os quais são considerados prova válida e suficiente, especialmente em crimes dessa natureza, nos termos da jurisprudência consolidada. Inviável a absolvição por insuficiência probatória.
5. Não prospera o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06), uma vez que as circunstâncias demonstram a prática de comercialização de entorpecentes, sendo possível a coexistência das figuras de usuário e traficante, conforme jurisprudência deste TJES.
6. A benesse do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve ser reconhecida em favor de uma das rés, pois não há provas de envolvimento com organização criminosa ou reincidência. A fração redutora de 2/3 (dois terços) é aplicada, considerando a primariedade e as demais circunstâncias favoráveis.
7. Em relação ao pedido de gratuidade da justiça, observa-se que a análise da hipossuficiência econômica deve ser realizada na fase de execução, em respeito à possibilidade de modificação das condições financeiras dos condenados.
IV. DISPOSITIVO
8. Recurso do Ministério Público provido para condenar os réus pelo crime de posse irregular de munição (art. 12 da Lei nº 10.826/03), fixando as penas em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção e 112 (cento e doze) dias-multa, e em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.
9. Recurso defensivo da primeira ré parcialmente provido para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, redimensionando a pena do crime de tráfico de drogas para 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 208 (duzentos e oito) dias-multa.
10. Recurso defensivo do segundo réu desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 33, § 2º, alínea “a”, e 59; CPC, art. 98, § 3º; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33,
caput
, e § 4º, e 42; Lei nº 10.826/03, art. 12.

Jurisprudência
s
relevante
s
citada
s
: STJ, AgRg-REsp 2.163.524, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJE 18/11/2024; STJ, HC 839.726, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 11/11/2024; STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 08/03/2024; STJ, AgRg-REsp 2.074.035, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, DJE 07/03/2024.

Vitória, 17 de janeiro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002708-84.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0002708-84.2020.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ARIANY SENA NUNES, EWERTON TORRES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, EWERTON TORRES, ARIANY SENA NUNES

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO PELO ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826/03. RECURSOS DEFENSIVOS. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
READEQUAÇÃO DA PENA.
PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO.
I. CASO EM EXAME
1. Recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Estadual e pelas defesas dos réus, inconformados com sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os acusados pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06) e absolvendo-os das imputações relativas à associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) e à posse irregular de munição (art. 12 da Lei nº 10.826/03). O Ministério Público recorre buscando a condenação pelo crime de posse irregular de munição. A defesa da ré pleiteia a absolvição por ausência de provas, a redução da pena-base e reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. Já a defesa do segundo réu requer a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o uso de entorpecentes (art. 28 da Lei nº 11.343/06), além da concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a absolvição dos réus quanto ao crime de posse irregular de munição (art. 12 da Lei nº 10.826/03) merece reforma; (ii) estabelecer se há elementos suficientes para a absolvição dos réus quanto ao crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06) ou, subsidiariamente, a desclassificação para o crime de posse para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (iii) determinar a possibilidade de aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, caracterizando o tráfico privilegiado; (iv) decidir sobre o pleito de gratuidade da justiça.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O crime de posse irregular de munição, previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, encontra comprovação nos autos por meio do Auto de Apreensão e do Laudo Pericial, aliados aos depoimentos judiciais dos policiais que participaram da abordagem, evidenciando a materialidade e autoria. A posse de munição no contexto de tráfico de drogas não permite a aplicação do princípio da insignificância, conforme precedentes do STJ, dado o risco à incolumidade pública.
4. Quanto ao crime de tráfico de drogas, a materialidade está devidamente comprovada por laudos periciais, autos de apreensão e demais documentos constantes nos autos, sendo a autoria igualmente demonstrada pelos depoimentos dos policiais, os quais são considerados prova válida e suficiente, especialmente em crimes dessa natureza, nos termos da jurisprudência consolidada. Inviável a absolvição por insuficiência probatória.
5. Não prospera o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06), uma vez que as circunstâncias demonstram a prática de comercialização de entorpecentes, sendo possível a coexistência das figuras de usuário e traficante, conforme jurisprudência deste TJES.
6. A benesse do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve ser reconhecida em favor de uma das rés, pois não há provas de envolvimento com organização criminosa ou reincidência. A fração redutora de 2/3 (dois terços) é aplicada, considerando a primariedade e as demais circunstâncias favoráveis.
7. Em relação ao pedido de gratuidade da justiça, observa-se que a análise da hipossuficiência econômica deve ser realizada na fase de execução, em respeito à possibilidade de modificação das condições financeiras dos condenados.
IV. DISPOSITIVO
8. Recurso do Ministério Público provido para condenar os réus pelo crime de posse irregular de munição (art. 12 da Lei nº 10.826/03), fixando as penas em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção e 112 (cento e doze) dias-multa, e em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.
9. Recurso defensivo da primeira ré parcialmente provido para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, redimensionando a pena do crime de tráfico de drogas para 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 208 (duzentos e oito) dias-multa.
10. Recurso defensivo do segundo réu desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 33, § 2º, alínea “a”, e 59; CPC, art. 98, § 3º; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33,
caput
, e § 4º, e 42; Lei nº 10.826/03, art. 12.

Jurisprudência
s
relevante
s
citada
s
: STJ, AgRg-REsp 2.163.524, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJE 18/11/2024; STJ, HC 839.726, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 11/11/2024; STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 08/03/2024; STJ, AgRg-REsp 2.074.035, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, DJE 07/03/2024.

Vitória, 17 de janeiro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso ministerial, conferir parcial provimento a um dos recursos defensivos e negar provimento ao outro, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0002708-84.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ARIANY SENA NUNES, EWERTON TORRES

Advogado(s) do reclamante: LEANDRO CASSIO MANTOVANI DE FREITAS, ROBERTA DE SOUZA VITORINO SIQUEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, EWERTON TORRES, ARIANY SENA NUNES

Advogado(s) do reclamado: LEANDRO CASSIO MANTOVANI DE FREITAS, FLAVIO VINICIUS GAYGHER, NEIVALDO LOURENCO DE SOUZA, LEANDRO CASSIO MANTOVANI DE FREITAS

VOTO

Tenho sob exame recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
EWERTON TORRES
e
ARIANY SENA NUNES
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina (fls. 298/303 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

“[...] no dia 04 de junho de 2020, por volta das 10h00min, na Rua Arnaldo Cota, Bairro Residencial, nesta comarca, Ewerton Torres e Ariany Sena Nunes, ora denunciados, entregavam e mantinham em depósito 01 (um) pedaço de maconha, pesando aproximadamente 650 g (seiscentos e cinquenta gramas), 01 (um) papelote de cocaína, 01 (uma) sacola contendo 10 g (dez gramas) de cocaína, 08 (oito) unidades maconha, pesando todas juntas 50 g (cinquenta gramas), 01 (uma) pedra de crack, com peso líquido de 45 g (quarenta e cinco gramas), para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta ainda, que os denunciados possuíam 01 (uma) munição ponta oca, calibre .380 ACP.

Segundo o apurado, na data e local acima mencionados, durante a "Operação Sentinela II", policiais militares, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, se dirigiram ao endereço residencial dos denunciados, a fim de apreenderem objetos ilícitos, em virtude de informações consignando que os denunciados possuíam envolvimento com o tráfico de drogas.

Infere-se dos autos que, em buscas pela residência, nada de ilícito foi encontrado, entretanto, os militares foram informados que os denunciados estariam residindo no bairro Vila Lenira, razão pela qual se deslocaram até o referido bairro.

Ao chegarem no local, os agentes públicos abordaram os suspeitos e realizaram buscas pessoais, contudo nada de ilícito foi encontrado, sendo os denunciados liberados.

Ato contínuo, a guarnição seguiu novamente para o local da realização da busca e apreensão, oportunidade em que, de vigilância, avistaram os denunciados chegando a bordo de uma motocicleta, guiada pela denunciada Ariany.

Extrai-se dos autos, que o denunciado Ewerton se dirigiu até as proximidades de um muro, pegou uma sacola, retirou de seu interior alguns objetos, escondeu em meio a galhos secos e entregou o restante para um dos ocupantes de um veículo VW/Polo, cor prata, o qual foi posteriormente identificado como sendo Marcelo Ferreira Gomes.

Após os denunciados deixarem o local, os agentes públicos se deslocaram até lá e em buscas lograram apreender 01 (um) tablete de maconha, pesando aproximadamente 650 g (seiscentos e cinquenta gramas), 01 (um) papelote de cocaína, 10 (dez) gramas de cocaína, 08 (oito) pedações de maconha, em um total de aproximadamente 50 g (cinquenta gramas), 01 (uma) pedra bruta de crack, pesando 45 g (quarenta e cinco gramas) e 01 (uma) munição calibre .380 ACP.

Diante da situação apresentada, os militares saíram no encalço dos suspeitos, que foram encontrados e abordados próximo à residência da nacional Marquielle Pereira de Souza.

Em buscas pessoais, nada de ilícito foi encontrado com os denunciados, somente a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais) em notas variadas com o denunciado Ewerton.

Ato seguinte, outra equipe conseguiu abordar o veículo VW/Polo, que era conduzido pelo nacional Ronaldo Cesar Silva, encontrando-se também no automóvel, a pessoa de Marcelo Ferreira Gomes.

Realizada a abordagem nos ocupantes do veículo, os militares apreenderam com Ronaldo, a quantia de R$ 67,00 (sessenta e sete reais) e com Marcelo, R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).

No interior do veículo, os policiais encontraram 02 (dois) pedaços de maconha, pesando aproximadamente 12 g (doze gramas), idênticos as encontradas na mata e 01 (um) papelote de cocaína.

Por fim, com a autorização da nacional Marquielle Pereira de Souza (fl. 83), os agentes públicos adentraram em sua residência, contudo, nada de ilícito foi encontrado.

Ao ser ouvido na esfera policial, o nacional Marcelo Ferreira Gomes, confessou que recebeu do denunciado Ewerton, 02 (duas) buchas de maconha e 01 (um) papelote de cocaína. Nesse mesmo sentido, foi o depoimento do abordado Ronaldo Cesar da Silva, consoante se observa às fls. 10 e 13.

Em solo policial, Ewerton Torres e Ariany Sena Nunes, negaram os fatos a eles imputados, conforme fls. 16 e 18.

Vale ressaltar que a existência do conluio para a prática criminosa restou clarividente, uma vez que os denunciados foram pegos juntos em flagrante delito quando entregavam e mantinham em depósito expressiva quantidade de substâncias entorpecentes.

Somado a isso, importante destacar que os denunciados foram presos juntos, no dia 23 de abril de 2020, em conduta idêntica, conforme autos n° 0002708-84.2020.8.08.0014. [...].”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo,
a
magistrad
a
de primeiro grau condenou
EWERTON TORRES
e
ARIANY SENA NUNES
nas sanções dispostas no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, fixando para o
primeiro
a pena definitiva de
10 (dez) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
, em regime inicialmente
fechado
, além do pagamento de
1.166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa
e, para a
segunda
, a pena totalizada em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
mente

semiaberto
, bem como o pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
. Lado outro, os réus foram absolvidos das imputações descritas no artigo 35, da Lei nº 11.343/06, e no artigo 12, da Lei nº 10.826/03, com fulcro no artigo 386, incisos VII e III,
do Código de Processo Penal.

Ao apresentar as
razões
recursais
às fls. 306/309 dos autos físicos, o
Ministério Público
de 1º grau postula a condenação dos acusados
Ewerton Torres
e
Ariany Sena Nunes
pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, tipificado no artigo 12, da Lei nº 10.826/03.

Já nas
razões recursais
acostadas no id. 4473877, a defesa de
Ariany Sena Nunes
almeja a absolvição da ré por ausência de provas. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base ao patamar mínimo legal e o reconhecimento da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Por sua vez, a defesa de
Ewerton Torres
, em
razões recursais
carreadas no id. 10592248, pugna pela absolvição do acusado por insuficiência probatória ou, não sendo esse o entendimento, pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta tipificada no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Ao final, postula a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao
mérito
da causa.

RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Inicialmente, o representante do Ministério Público de primeiro grau pleiteia a condenação dos réus
Ewerton Torres
e
Ariany Sena Nunes
quanto ao crime disposto no artigo 12, da Lei nº 10.826/03, que dispõe sobre o crime de posse irregular de arma de fogo, e assim prevê,
in verbis:

Art. 12
. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Pena
– detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Como forma de embasar a absolvição do crime em comento, a julgadora
a quo
aduziu se tratar de atipicidade material da conduta, consignando o seguinte:

“
[
...
]
c
onforme se extrai dos autos, durante buscas na residência do acusado foi apreendida 01 (uma) munição calibre. .380 ACP. Todavia, a meu ver, a atuação do Direito Penal no caso concreto revela-se desproporcional, especialmente considerando que, sendo ele - o Direito Penal - medida de
ultima ratio
, não pode se restringir à mera adequação formal de condutas a tipos legais.

Para análise do presente caso penal, oportuno se faz discorrer, ainda que minimamente, acerca de um dos princípios natureza material que balizam a incidência do direito repressivo: o princípio da insignificância.

[
...
]

Em outras palavras, exige-se que a conduta atribuída ao agente ultrapasse o âmbito da tipificação formal para que, ferindo de maneira relevante um bem jurídico tutelado pela norma incriminadora, seja também considerada materialmente típica. Segundo construção jurisprudencial, tem-se por premissas à aplicação do princípio o reconhecimento de que o fato seja dotado de mínima ofensividade, desprovido de periculosidade social, de reduzido grau de reprovabilidade comportamento e desde que a lesão jurídica provocada seja inexpressiva.

[
...
]

No caso ora retratado, foi apreendida na casa do denunciado uma munição, conforme auto de apreensão de f
l
s. 30/31. Sabe-se que o crime de posse ilegal de arma de fogo ou munição se configura com a simples prática de um dos verbos elencados no tipo penal, uma vez que se trata de delito de perigo abstrato, cujo bem protegido é a incolumidade pública. No entanto, no caso em concreto, foi apreendida somente uma munição calibre .380 ACP, sendo que, mesmo após busca na residência do acusado, não foi encontrada nenhuma arma de fogo. Dessa forma, a conduta em si, é totalmente destituída de potencialidade lesiva, por comprovadamente não haver, no contexto, artefato capaz de deflagrar a munição. Dessa forma não há sequer perigo de lesão ou probabilidade de dano a bens jurídicos tutelados. Além disso, estamos diante de conduta praticada sem qualquer tipo de violência ou grave ameaça, donde se extrai a mínima ofensividade e ausência de periculosidade social da ação
[
...
]
.”

Nesse ponto, muito embora os réus não tenham sido absolvidos por ausência
de provas da conduta delitiva
, da análise dos autos,
constata-se que a
materialidade
do crime de posse irregular de arma de fogo
de uso permitido
restou demonstrada nos autos físicos por meio do Auto de Apreensão de fls. 30/32 e do Laudo Pericial de Exame de Material de fls. 171/173.

Por sua vez, a
autoria
também restou induvidosa
por meio
dos depoimentos prestados na esfera policial e ratificados em juízo, especialmente pelas declarações
judiciais
dos policiais militares
Clayton Ferreira da Silva e Thiago Vasconcelos Silva
(mídia inclusa ao
link
disposto no id. 3539194),
oportunidade em que relataram, com riqueza de detalhes, como ocorreu a apreensão das drogas e da munição
de arma de fogo
.

Pois bem.

Inicialmente
, válido consignar que
o Direito Penal deve coexistir e ser interpretado em consonância com outros princípios de ordem constitucional, tais como o princípio da fragmentariedade, da intervenção mínima, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nessa quadra, ressalto que a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores tem entendido pela incidência do princípio da insignificância, ou crime de bagatela, “[...]
na situação de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, quando ficar evidenciado o inexistente ou irrisório perigo à paz social. [...]. (STJ; AgRg-REsp 1.988.721; Proc. 2022/0062244-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 31/08/2022)”
.

Contudo, para que seja aplicado o mencionado entendimento, é necessário restar demonstrado, além da pequena quantidade de munição e a ausência de instrumento capaz de deflagrá-la, a ausência ou diminuta possibilidade de perigo à paz social.

Desse modo, evidente “[...]
que, para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático. Isso porque a aplicação ou não está diretamente relacionada às circunstâncias do flagrante, sendo imperioso o vislumbre imediato da ausência de lesividade da conduta, [...]. (STJ; AgRg-AREsp 1.772.063; Proc. 2020/0264422-4; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/03/2021; DJE 19/03/2021)”
.

Nessa linha intelectiva, vê-se que
a pequena quantidade de munição apreendida não se traduz, automaticamente, na incidência do princípio da insignificância
, uma vez que, para a aplicação do referido
princípio
, há que se conjugar o desvalor do resultado e o desvalor da ação.

Especificamente no caso dos autos
,
fo
i
apreendida
01 (uma) munição,

calibre .380
ACP
, com eficácia positiva, no mesmo contexto da apreensão
01 (um) pedaço
e 08 (oito) unidades
de maconha,
com peso aproximado,
respectivamente,
de
650 g (seiscentos e cinquenta gramas)
e 54 g (cinquenta e quatro gramas); 01 (uma) pedra de crack, perfazendo 50,4 g (cinquenta gramas e quatro decigramas),

e 02 (duas) unidade de cocaína, contendo aproximadamente 2,5 g (duas gramas e cinco decigramas)
a primeira unidade
e 12 g (doze gramas)
a segunda unidade
,
de forma que é
impossível
considerar
a munição apreendida como inócua.

Nesse contexto, destaco que, em casos como tais, em que o agente é abordado com o
objeto
ilícito
no mesmo contexto da prática de outro delito, como o tráfico de drogas, não é possível reconhecer a mínima ofensividade da conduta. Nesse sentido,
colaciono os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O contexto fático dos autos é suficiente para levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, haja vista a apreensão de, além da quantidade de drogas, petrechos do tráfico, tais como balança de precisão e anotações do tráfico. 2. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela condenação não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória.
3. A apreensão de munição no contexto de tráfico de drogas impede a aplicação do princípio da insignificância, conforme jurisprudência consolidada.
4. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.163.524; Proc. 2024/0301065-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 18/11/2024).

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 12, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. REDUZIDA QUANTIDADE DE MUNIÇÕES. DESACOMPANHADAS DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO NO CONTEXTO DE OUTRO CRIME. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME
[...].
5. Ainda que a quantidade de munição encontrada desacompanhada de qualquer arma de fogo não seja relevante (1 cartucho calibre. 32, marca CBC e 1 cartucho calibre. 380, marcas CBC), o contexto em que se deu a apreensão dos artefatos não autorizava a aplicação do princípio da insignificância, porquanto foram apreendidos 12g de cocaína; bem como 3 tijolos pesando aproximadamente 376g de maconha.
6. Alterar o quadro formado no Tribunal de origem demandaria dilação probatória, inviável em sede de habeas corpus.
I
V. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (STJ; HC 839.726; Proc. 2023/0252902-3; RS; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 15/10/2024; DJE 11/11/2024).

Ademais, ao contrário da fundamentação exarada pela nobre magistrada, não há que se falar em ausência de potencialidade lesiva em decorrência de não ter sido encontrada nenhuma arma de fogo junto com a munição,
eis que, no contexto da comercialização de drogas, a posse
isolada
de munição configura maior periculosidade na conduta do agente. A propósito, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A posse ilegal de munição, mesmo sem arma de fogo, mas em contexto de tráfico de drogas, denota maior periculosidade da conduta, pois reduz de forma relevante o nível de segurança pública, afigurando-se formalmente e materialmente típica a conduta. Afasta-se, portanto, a incidência do princípio da insignificância
. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.165.295; Proc. 2024/0313833-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 07/11/2024).

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. TESES DE NULIDADE, ABSOLVIÇÃO E REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME
[...]

6. A posse de munição, mesmo sem arma, não é atípica devido ao contexto de tráfico de drogas.
7. A dosimetria da pena foi adequada, considerando a quantidade e natureza das drogas. 8. O afastamento do tráfico privilegiado foi justificado pela dedicação a atividades criminosas. lV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STJ; AgRg-HC 747.112; Proc. 2022/0170528-2; SP; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; DJE 05/11/2024).

Desse modo,
é inviável a aplicação do princípio da insignificância para afastar a tipicidade material da conduta perpetrada pelo acusado
,
tendo em vista a
comprovação de perigo à incolumidade pública,
motivo pelo qual, pelos fundamentos acima explicitados,
entendo que restou devidamente comprovada a prática do crime de
posse irregular de
arma de fogo

por parte dos réus Ewerton Torres e Ariany Sena Nunes
.

Portanto, diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso
interposto pelo
Parquet

e, no mérito,

DOU-LHE

PROVIMENTO,
a fim de condenar o
s
apelado
s

EWERTON TORRES
e
ARIANY SENA NUNES
nas sanções do artigo
12, da Lei nº 10.826/03
.

E
m obedi
ência ao princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, e em respeito às disposições do artigo 59, do Código Penal, bem como ao modelo trifásico de aplicação da pena presente no art. 68, também do Código Penal, passo à análise das circunstâncias judiciais do
s
apelado
s
para a
fixação da
s
pena
s
-base
s
.

Primeiramente, passo a dosar a pena de
Ewerton Torres
.

CULPABILIDADE:
a conduta do apelado não merece maior reprovação daquela prevista no tipo penal
;

antecedentes
:
verifico que são maculados, diante da condenação por crimes anteriores, com trânsito em julgado, nos autos da
s Ações Penais nº 0001831-04.2007.8.08.0014, nº 0010174-52.2008.8.08.0014, nº 0007669-59.2006.8.08.0014 e nº 0001578-16.2007.8.08.0014
;

personalidade:
não há nos autos elementos que possibilitam a análise da personalidade do acusado, portanto, deixo de valorá-la;
conduta social
:

não apurada nos autos, assim, deixo de valorá-la
;

motivos
Do crime
:
não restaram comprovadas nos autos as razões que levaram o acusado a cometer a infração penal, portanto, deixo de valorá-l
as
;
as circunstâncias
qu
e se deram o crime são comuns ao tipo pena
l;

a
s consequências

não

extrapol
a
m
aquelas
naturais do ilícito praticado;
o
comportamento da vítima

não deve ser considerado no presente fato.

Considerando que a pena do crime
previsto no art
igo 12, da Lei nº
10.826/03,
varia de um a três anos de detenção, e multa,
e
levando-se em conta
a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao recorrido,
a qual merece, inclusive, maior reprovação, tendo em vista a existência de
quatro
processos criminais aptos a demonstrarem seus maus antecedentes,

fixo-
lhe
a pena-base em 0
1 (um) ano e 0
6
(
seis
) meses de
detenção
, e
pagamento de
9
6 (oitenta e seis) dias-multa
.

Passando-se para a
segunda fase
da dosimetria da pena,
inexistem circunstâncias atenuantes de pena.
Lado outro, presente a agravante da
reincidência
, por condenação nos autos da Ação Penal nº 0008090-78.2008.8.08.0014, razão pela qual, utilizando a fração de 1/6 (um sexto),
majoro a pena intermediária, fixando-a em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção e pagamento de
112 (cento e doze) dias-multa
.

Enfim, n
a
terceira fase
da dosimetria, não vislumbro a existência de
causas de diminuição e de aumento de pena
, motivo pelo qual
fixo a pena definitiva
de
Ewerton Torres
em
01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção,
além do
pagamento de
112 (cento e doze) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Adiante
, passo a dosar a pena de
Ariany Sena Nunes
.

CULPABILIDADE:
a conduta d
a
apelad
a
não merece maior reprovação daquela prevista no tipo penal
;

antecedentes
: inexiste comprovação de maculação dos antecedentes criminais d
a
ré
;
personalidade:
não há nos autos elementos que possibilitam a análise da personalidade d
a
acusad
a
, portanto, deixo de valorá-la;
conduta social
:

não apurada nos autos, assim, deixo de valorá-la
;

motivos
Do crime
:
não restaram comprovadas nos autos as razões que levaram
a
acusad
a
a cometer a infração penal, portanto, deixo de valorá-l
as
;
as circunstâncias
qu
e se deram o crime são comuns ao tipo pena
l;

a
s consequências

não

extrapol
a
m
aquelas
naturais do ilícito praticado;
o
comportamento da vítima

não deve ser considerado no presente fato.

Considerando que a pena do crime
previsto no ar
tigo
12, da Lei nº
10.826/03,
varia de um a três anos de detenção, e multa,
e levando-se em conta
a
inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis
à
recorrid
a
,
fixo-
lhe
a pena-base em 0
1 (um) ano de
detenção
, e
pagamento de

10
(
dez
) dias-multa
.

Passando-se para a
segunda fase
da dosimetria da pena,
inexistem circunstâncias atenuantes e circunstâncias agravantes de pena.

Enfim, n
a
terceira fase
da dosimetria, não vislumbro a existência de
causas de diminuição e de aumento de pena
, motivo pelo qual
fixo a pena definitiva
de
Ariany Sena Nunes
em 01 (um) ano de
detenção
, e
10
(
dez
) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Em relação
à
fixação do regime prisional e
à
análise da possibilidade de
substituição da pena corpórea por restritivas de direitos,
observo que serão procedidos após o exame
dos recursos defensivos, considerando a possibilidade de alteração da pena do crime de tráfico de drogas.

RECURSOS INTERPOSTOS PELAS DEFESAS DE EWERTON TORRES E ARIANY SENA NUNES

Ultrapassada a análise do recurso ministerial, passo ao exame do mérito dos recursos de apelação interpostos pelas defesas de
Ewerton Torres e Ariany Sena Nunes.

Rememorando,
ambos
os réus
almejam a absolvição do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de insuficiência probatória,
razão pela qual passo à análise.

No que diz respeito ao delito descrito no
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006
, este constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena
– reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do delito restou inconteste nos autos físicos por meio do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 28/29, do Auto de Apreensão de fls. 30/32, do Boletim Unificado às fls. 40/46, bem como pelo Laudo Pericial de Exame Químico de fls. 174/175.

No que concerne à
autoria
delitiva, também restou comprovada nos autos, conforme passo a expor.

Nesse particular, os policiais militares Clayton Ferreira da Silva e Thiago Vasconcelos Silva, ao prestarem depoimento em juízo (
mídia inclusa ao
link
disposto no id. 3539194)
, declararam como os fatos ocorreram, conforme transcrição na r. sentença:

“[...]
que se recorda dos fatos narrados na denúncia. Informou
que foi realizada uma operação, onde Ewerton era investigado, eis que, supostamente, comandava o tráfico de drogas no bairro Perp
é
tuo Socorro. Afirmou que participou do cumprimento de diversos mandados de busca e apreensão, explicando que se deslocou até o suposto endereço do acusado, porém foi recebido pelo pai de Ewerton, que informou para a guarnição o local onde o réu estava residindo, no bairro Vila Lenira. Declarou que estava se deslocando até o local, quando, já no bairro Vila Lenira, visualizou o denunciado em sua motocicleta e realizou a abordagem
. Contou que, pelo que lembrava, o veículo mencionado na denúncia já estava no local neste momento, acrescentando que os ocupantes se identificaram como parentes da esposa do acusado.
Explicou que a guarnição deixou o local, montou vigilância e visualizou a movimentação do acusado, momento onde foi realizada a filmagem do acusado mexendo em algo e entregando as drogas para o veículo, conforme confessado pelos ocupantes do mesmo posteriormente. Reafirmou que Marcelo e Ronaldo confirmaram que compraram entorpecentes com Ewerton, explicando que apreendeu parte dos entorpecentes encontrados em posse de ambos. Relatou que visualizou o acusado retirando entorpecentes do local onde as demais drogas foram encontradas. Além disso, a testemunha informou que Ariany estava pilotando a motocicleta de Ewerton, sendo, portanto, responsável por levá-lo até o local onde as drogas estavam. Afirmou que Ariany permaneceu no local, enquanto Ewerton entregava as drogas para os ocupantes do veículo, porém destacou que não sabia se ela viu o denunciado manuseando os entorpecentes. Contou que as drogas encontradas neste local estavam um pouco escondidas, no meio do mato. A testemunha, ainda, confirmou as declarações que prestou na esfera policial, acrescentando que não recordava o momento em que a munição foi encontrada, embora acreditasse que foi localizada junto aos entorpecentes
. Ao ser questionada pela Defesa dos acusados,
a testemunha confirmou que os entorpecentes foram encontrados em dois lugares distintos: parte próxima a um muro e o restante enterrada alguns metros a frente. Explicou que o primeiro local é o que aparece nas filmagens juntadas aos autos, acrescentando que as drogas enterradas foram encontradas no final dessa rua. Informou que o acusado só foi visto mexendo no primeiro local, reforçando que a guarnição encontrou os entorpecentes enterrados graças a denúncias anônimas. Contou que no primeiro local foram encontrados alguns pedaços de maconha, cuja quantidade não se recordava. Afirmou que acreditava que se tratavam de seis ou oito pedaços de maconha, pesando aproximadamente seis gramas. Reafirmou que não recordava se Ariany ficou próxima ao local onde as drogas estavam, nem tampouco se ela viu Ewerton mexendo nas mesmas. Declarou que, pelo que recordava, Marcelo e Ronaldo disseram que “pegaram” as drogas com Ewerto
n
[...]. (policial militar Clayton Ferreira da Silva, em juízo).

“[...]
que se recorda dos fatos ora apurados. Declarou
que foi até a casa de Ewerton, onde cumpriu mandado de busca e apreensão expedido em desfavor do mesmo, porém não encontrou nada de ilícito. Afirmou que estava se deslocando para outro ponto, no bairro Vila Lenira, quando encontrou o acusado, realizou a abordagem, mas novamente não encontrou nada de ilícito. Explicou que, no momento da abordagem, um terceiro estava presente, acrescentando que o indivíduo estava conduzindo um pálio prata e se identificou como parente da mulher que estava no local. Afirmou que, novamente, nada de ilícito foi encontrado, acrescentando que a guarnição retornou para o ponto inicial, onde montou observação. Contou que, deste ponto, visualizou Ewerton desembarcando de uma motocicleta, pegando uma sacola, entregando algo para os ocupantes do pálio, guardando a sacola e retornando a motocicleta para sair do local
. Declarou
que sua equipe foi até o local e confirmou que Ewerton guardou substâncias entorpecentes nele
, explicando que não recordava a quantidade exata da droga. Relatou
que, em seguida, outra guarnição abordou o veículo e encontrou drogas em seu interior, acrescentando que o motorista assumiu a propriedade dos entorpecentes e informou que os comprou de Ewerton. Acrescentou que nada de ilícito foi encontrado com os acusados, apenas dinheiro. Além disso, confirmou que visualizou Ewerton mexendo no local onde os entorpecentes foram encontrados, esclarecendo que não recordava onde a munição foi encontrada. Informou que Ariany estava pilotando a motocicleta em que Ewerton chegou e saiu do local, onde entregou os entorpecentes para os ocupantes do veículo, acrescentando que tal lugar tinha mato baixo. Ao ser questionada pela Defesa dos acusados, a testemunha confirmou que foram encontradas drogas em dois locais distintos, porém próximos, afirmando, ainda, que viu Ewerton nos dois locais. Informou que não sabia se estava no mesmo local que o cabo Cleyton, vez que estavam em uma operação e é comum que a equipe se divida
. Declarou que não se recordava de ter visto o acusado no local onde as drogas foram encontradas enterradas, acrescentando
que o bairro onde os fatos ocorreram é pouco conhecido pelo tráfico de drogas

[...]

que, acreditava, que Ariany tinha conhecimento da transação realizada entre Ewerton e os indivíduos do veículo
, destacando, porém, que não a viu participando da venda dos entorpecentes de nenhuma forma.
Afirmou que Marcelo e Ronaldo confirmaram que compraram as drogas com Ewerton
, acrescentando que, pelo que recordava, não foi apreendida nenhuma arma de fogo.
[...].” (policial militar Thiago Vasconcelos Silva, em juízo).

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram das investigações e da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o deste e. Tribunal de Justiça, é o de que, principalmente nos crimes de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
lV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADA SUSPEITA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. 2. No caso, os policiais viram o agravante mantendo contato com um indivíduo em um veículo, tendo ambos empreendido fuga. Na sequência, o agravante entrou no imóvel e tentou fugir pelos fundos, jogando uma mochila. Nesta oportunidade, foi abordado, trazendo consigo porções de drogas "a granel e embaladas", petrechos, além de várias anotações com nomes de traficantes conhecidos.
3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024).

Quanto ao réu
Ewerton Torres
,
em seu interrogatório judicial (
mídia inclusa ao
link
disposto no id. 3539194
), optou por permanecer em silêncio, limitando-se a informar que não era o proprietário das drogas apreendidas.

Por sua vez, em seu interrogatório judicial (
mídia inclusa ao
link
disposto no id. 3539194
), a acusada
Ariany Sena Nunes
negou todos os fatos que lhe foram imputados, apresentando versão que não encontra arrimo n
o arcabouço probatório produzido
ao longo da instrução.

Nessa senda, de todas as provas colhidas, verifica-se que as narrativas harmônicas dos policias, aliadas à apreensão de drogas, compõem conjunto probatório suficiente para ensejar a condenação de ambos os réus pelo crime de tráfico de drogas.

Assim, inviável a absolvição pretendida quanto ao crime do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual
mantenho as condenações de
Ewerton Torres
e
Ariany Sena Nunes
,
nos termos da sentença de primeiro grau.

Ademais, mesmo que o apelante
Ewerton Torres
fosse usuário, como alega sua defesa, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[...
]
Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela comprovação do crime imputado ao acusado, uma vez que, consoante outrora exposto, o referido apelante estava praticando a comercialização de drogas, não excluindo a hipótese de coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas, razão pela qual,
o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, também não merece prosperar
.

Prosseguindo, passo à análise d
o pedido formulado pela defesa de
Ariany Sena Nunes
,
acerca da
redução da pena-base aplicada.

No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Dito isso, no vertente caso,
a
magistrad
a
sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e ao artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, valorou negativamente as
circunstâncias do crime
, o que se revela acertado, considerando a
grande

quantidade e a lesiva natureza dos entorpecentes apreendidos
, consistentes em

01 (um) pedaço
e 08 (oito) unidades
de maconha,
com peso aproximado,
respectivamente,
de
650 g (seiscentos e cinquenta gramas)
e 54 g (cinquenta e quatro gramas), 01 (uma) pedra de crack, perfazendo 50,4 g (cinquenta gramas e quatro decigramas),

e 02 (duas) unidade de cocaína, contendo aproximadamente 2,5 g (duas gramas e cinco decigramas)
a primeira unidade
e 12 g (doze gramas)
a segunda unidade
.

Assim, considerando que a pena do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e multa, foi fixada para a acusada a
pena-base de 06 (seis) anos
e 03 (três) meses
de reclusão, e
625
(
seiscentos e vinte e cinco
) dias-multa.

N
ota-se que, atent
a
aos princípios da razoabilidade e munid
a
de sua discricionariedade motivada,
a
magistrad
a
fixou a pena-base de forma fundamentada e proporcional à conduta empreendida pel
a
apelante, observando os ditames estabelecidos na legislação e jurisprudência pátrias, razão pela qual
não há que se falar em redução da pena-base ao mínimo legal
.

Acerca do
quantum
recrudescido para a circunstância judicial desfavorável à ré, ressalto que

“c
onsiderando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima estipulada, e outro de 1/8, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador”
(STJ; AgRg-HC 825.873; Proc. 2023/0176346-1; CE; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/09/2023).

Sob tal perspectiva
,
veri
f
ico que
foi utilizado o patamar fracionário de 1/8 (um oitavo) para
o vetorial negativo,
o que se revela adequad
o
e proporcional nos termos estabelecidos pela colenda Corte,
não havendo o que ser corrigido
tal
ponto.

Prosseguindo
, a defesa de
Ariany Sena Nunes
requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual passo à análise.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4° Nos delitos definidos no
caput
e no §1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06,
são cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas nem participar de organização criminosa.

Dito isso,

in casu
,
verifico que
a
magistrad
a

a quo
afastou tal causa de diminuição de pena com base
na seguinte fundamentação:

Noutro giro, analisando os autos, em especial a Relação de Processos por Pessoa da acusada Ariany extraída do sistema e-Jud, verifico que a ré responde a outra ação penal (processo nº 0003273-48.2020.8.08.0014). Sendo assim, em consonância com o entendimento firmado pelo STJ, nego a benesse.

Da análise do processo mencionado pel
a

julgadora de primeiro grau,
verifica-se que
este
ainda se encontra
pendente de julgamento
, não havendo sequer sentença em desfavor d
a
acusad
a
.
Desse modo,
verifico que

o
entendimento adotado contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vez que esta não mais tem aceitado, isoladamente, ações penais em curso para afastar
tal
privilégio.
Vejamos:

[...
].
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos
. 3. Como decorrência lógica da ratio decidendi do precedente vinculante, a mera existência de outra ação penal em curso contra o Agravado, já sentenciada, também não pode ser admitida como fundamento idôneo para amparar a modulação da minorante, sob pena de se validar o uso de acusação pendente de análise definitiva para produção de reflexos negativos na dosimetria da pena.
[...].”
(STJ; AgRg-REsp 2.074.035; Proc. 2023/0175657-1; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 07/03/2024).

[...].
3. O Sup
remo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o que foi acolhido há algum tempo pela Sexta Turma deste Tribunal Superior.
4. Nesse contexto,
a Quinta Turma desta Corte Superior, nos autos do HC n. 664.284/ES, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Julgamento em 21/9/2021, DJe 24/9/2021, passou a adotar o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem justificar o afastamento do tráfico privilegiado, uniformizando o posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema.
5. Portanto, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do acusado à atividade criminosa e não sendo expressiva a quantidade de entorpecente apreendida, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo. Precedentes. 6. Agravo regimental não provido.” (STJ; AgRg-HC 772.739; Proc. 2022/0300415-4; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 25/10/2022; DJE 04/11/2022).

Logo, pautado no hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça, verifico que não há qualquer óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual
acolho o pleito defensivo e aplico a minorante do tráfico privilegiado
à
recorrente
Ariany Sena Nunes
.

Assim sendo, considerando que sua pena-base restou fixada, fundamentadamente, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa e, por sua vez, na segunda fase da dosimetria, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes e atenuantes, aplicando a fração redutora de 2/3 (dois terços),
reduzo a pena
de
Ariany Sena Nunes
para 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 20
8
(duzentos e
oito
) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, a qual torno definitiva
, em razão de inexistirem outras causas de diminuição ou de aumento de pena.

Em relação ao processo dosimétrico do crime de tráfico de drogas quanto ao acusado
Ewerton Torres
,
embora não questionado, saliento que

não verifico mácula a ser corrigida, motivo pelo qual mantenho a pena fixada nos exatos termos da sentença condenatória.

Outrossim, considerando a condenação d
os réus

também

pelo crime descrito no artigo 12, da Lei nº 10/826/03,
fica
Ariany Sena Nunes
definitivamente condenada à

pena
final
de
02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e
0
1 (um) ano de
detenção
,
além do pagamento de 21
8
(duzentos e
dezoito
) dias-multa.

Quanto ao réu
Ewerton Torres,
fixo as penas definitivas de 10 (dez) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção, bem como o pagamento de 1.278 (mil duzentos e setenta e oito) dias-multa.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
mantenho o

regime
fechado
para o acusado
Ewerton Torres
, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Em relação à
Ariany Sena Nunes
,
mantenho o
regime semiaberto
, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal.

Ness
e particular
, observo que, apesar de a pena definitiva d
a
apelante
Ariany
ter
sido
fixada
em patamar abaixo de 04 (quatro) anos de reclusão, que, a
princípio, possibilitaria a fixação do regime aberto, o regime inicial de pena mais gravoso se justifica em r
azão da
grande
quantidade e lesiva natureza das drogas apreendidas, fato que enseja a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal.

No mesmo sentido, transcrevo o seguinte aresto:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
REGIME
INICIAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESVALORADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DE
REGIME
MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e
3
º, do Código Penal, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do diploma penal). 2. No caso, havendo circunstância judicial desvalorada pelas instâncias ordinárias na primeira etapa da dosimetria, qual seja, a natureza e a quantidade de droga apreendida, está justificada a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele que o
quantum
de pena atrairia.
3. O pedido de detração do período no qual a recorrente permaneceu em prisão preventiva para fins de abrandamento do regime inicial deve ser formulado perante o Juízo das execuções. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ
; RCD-HC 921.916; Proc. 2024/0216492-8; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 16/12/2024).

Ademais, incabível a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais do artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal.

Consoante se observa, o denunciado
Ewerton Torres
,
além de ostentar a condição de reincidente, foi condenado a pena corpórea superior a 04 (quatro) anos. Já
Ariany Sena Nunes
,
não obstante seja primária, não ostente maus antecedentes e tenha sido condenada à pena inferior a 04 (quatro) anos, as circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59, do Código Penal, pesam em seu desfavor, considerando a apreensão de grande quantidade
e variedade
de drogas,
indicando
que a substituição não é suficiente no presente caso.

Por fim, entendo ser incabível, de igual modo, a procedência do pleito de
Ewerton Torres
acerca da
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o
recorrente
ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido, destaco o entendimento consolidado deste e. Tribunal de Justiça:

[...] Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

À luz de todo exposto,
CONHEÇO

dos recursos
defensivos
interpostos, a fim
de
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pela defesa de
Ariany Sena Nunes
,
tão somente para
aplicar a benesse do tráfico privil
egiado,
e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso defensivo de
Ewerton Torres
,
mantendo-se os demais fundamentos da sentença de primeiro grau.

Por fim, diante do provimento do recurso ministerial, para condenar os acusados nas sanções do artigo 12, da Lei nº 10.826/03,
saliento que as penas
finais
definitivas dos acusados restaram fixadas
nos seguintes termos:

Ariany Sena Nunes: 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 218 (duzentos e dezoito) dias-multa,
em regime inicialmente semiaberto;

Ewerton Torres: 10 (dez) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção, bem como o pagamento de 1.278 (mil duzentos e setenta e oito) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

É como voto.

Vitória, 17 de janeiro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)