Tribunal: TJES
Processo: 0000133-89.2024.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Resistência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Leve
Data de julgamento: 2025-02-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000133-89.2024.8.08.0038 -
1ª Câmara Criminal

APELANTES: LUAN RODRIGUES DOS SANTOS, JULIANO DOS SANTOS JULIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CUMPRIMENTO EM PERÍODO NOTURNO. ILICITUDE DAS PROVAS. NULIDADE DECLARADA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Luan Rodrigues dos Santos e Juliano dos Santos Julio contra sentença que os condenou como incursos nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, às penas idênticas de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. A defesa pleiteia a declaração de nulidade das provas obtidas na diligência e de todas as provas delas derivadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) determinar se o cumprimento do mandado de busca e apreensão às 5h configura diligência em período noturno, em afronta ao disposto no art. 5º, XI, da Constituição Federal e no art. 245 do Código de Processo Penal;
(ii) estabelecer as consequências da eventual ilicitude da diligência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal, em seu art. 5º, XI, e o art. 245 do Código de Processo Penal, limitam o cumprimento de mandados de busca e apreensão ao período diurno, salvo consentimento do morador. Não houve consentimento no caso em tela, conforme depoimentos policiais e boletim de ocorrência, que indicam o uso de rompimento de obstáculo.

O período diurno, segundo entendimento jurisprudencial e doutrinário prevalente, é delimitado entre 6h e 20h. A Lei n. 13.869/2019 (Lei de Abuso de Autoridade), em seu art. 22, III, prevê a criminalização de condutas realizadas entre 21h e 5h, mas não regula o conceito de "dia" para fins de validade da diligência judicial.

A realização da diligência às 5h configura período noturno, caracterizando violação ao art. 5º, XI, da Constituição e ao art. 245 do CPP.

Provas obtidas mediante diligência ilícita são nulas, conforme o art. 5º, LVI, da Constituição Federal, devendo ser desentranhadas dos autos. Essa nulidade estende-se às provas derivadas, nos termos da teoria dos frutos da árvore envenenada.

Precedente do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no RHC n. 168.319/SP) reafirma que o cumprimento de mandado de busca e apreensão em período noturno viola direitos fundamentais e gera nulidade das provas obtidas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelação conhecida e provida.

Tese de julgamento
:

O cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar em período noturno, sem consentimento do morador, é ilícito, configurando violação ao art. 5º, XI, da Constituição Federal e ao art. 245 do Código de Processo Penal.

O período diurno compreende-se entre 6h e 20h, não sendo legitimado o cumprimento de diligências às 5h, ainda que a Lei n. 13.869/2019 não configure crime nesse horário.

Provas obtidas em diligência ilícita, bem como as provas delas derivadas, devem ser declaradas nulas e desentranhadas dos autos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI e LVI; CPP, art. 245, caput; CPP, art. 564, IV; Lei n. 13.869/2019, art. 22, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC n. 168.319/SP, rel. Min. Laurita Vaz, rel. p/ acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 05.12.2023, DJe 15.12.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000133-89.2024.8.08.0038
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUAN RODRIGUES DOS SANTOS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000133-89.2024.8.08.0038 -
1ª Câmara Criminal

APELANTES: LUAN RODRIGUES DOS SANTOS, JULIANO DOS SANTOS JULIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CUMPRIMENTO EM PERÍODO NOTURNO. ILICITUDE DAS PROVAS. NULIDADE DECLARADA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Luan Rodrigues dos Santos e Juliano dos Santos Julio contra sentença que os condenou como incursos nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, às penas idênticas de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. A defesa pleiteia a declaração de nulidade das provas obtidas na diligência e de todas as provas delas derivadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) determinar se o cumprimento do mandado de busca e apreensão às 5h configura diligência em período noturno, em afronta ao disposto no art. 5º, XI, da Constituição Federal e no art. 245 do Código de Processo Penal;
(ii) estabelecer as consequências da eventual ilicitude da diligência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal, em seu art. 5º, XI, e o art. 245 do Código de Processo Penal, limitam o cumprimento de mandados de busca e apreensão ao período diurno, salvo consentimento do morador. Não houve consentimento no caso em tela, conforme depoimentos policiais e boletim de ocorrência, que indicam o uso de rompimento de obstáculo.

O período diurno, segundo entendimento jurisprudencial e doutrinário prevalente, é delimitado entre 6h e 20h. A Lei n. 13.869/2019 (Lei de Abuso de Autoridade), em seu art. 22, III, prevê a criminalização de condutas realizadas entre 21h e 5h, mas não regula o conceito de "dia" para fins de validade da diligência judicial.

A realização da diligência às 5h configura período noturno, caracterizando violação ao art. 5º, XI, da Constituição e ao art. 245 do CPP.

Provas obtidas mediante diligência ilícita são nulas, conforme o art. 5º, LVI, da Constituição Federal, devendo ser desentranhadas dos autos. Essa nulidade estende-se às provas derivadas, nos termos da teoria dos frutos da árvore envenenada.

Precedente do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no RHC n. 168.319/SP) reafirma que o cumprimento de mandado de busca e apreensão em período noturno viola direitos fundamentais e gera nulidade das provas obtidas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelação conhecida e provida.

Tese de julgamento
:

O cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar em período noturno, sem consentimento do morador, é ilícito, configurando violação ao art. 5º, XI, da Constituição Federal e ao art. 245 do Código de Processo Penal.

O período diurno compreende-se entre 6h e 20h, não sendo legitimado o cumprimento de diligências às 5h, ainda que a Lei n. 13.869/2019 não configure crime nesse horário.

Provas obtidas em diligência ilícita, bem como as provas delas derivadas, devem ser declaradas nulas e desentranhadas dos autos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI e LVI; CPP, art. 245, caput; CPP, art. 564, IV; Lei n. 13.869/2019, art. 22, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC n. 168.319/SP, rel. Min. Laurita Vaz, rel. p/ acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 05.12.2023, DJe 15.12.2023.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, ACOLHER A PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA, PARA DECLARAR A NULIDADE DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EM PERÍODO NOTURNO, NOS TERMOS DE VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000133-89.2024.8.08.0038 -
1ª Câmara Criminal

APELANTES: LUAN RODRIGUES DOS SANTOS, JULIANO DOS SANTOS JULIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DO RÉU JULIANO: NULIDADE DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EM PERÍODO NOTURNO

Suscitou a defesa a presente preliminar, requerendo a nulidade do cumprimento do mandado de busca e apreensão, ao argumento de que foi realizado fora dos parâmetros autorizativos, em período noturno.

Compulsando os autos, verifico que em cumprimento ao mandado de busca e apreensão n. 5002066-12.2024.8.08.0038, devidamente autorizado pelo MM. Juiz da 2ª Vara Criminal de Nova Venécia, policiais militares dirigiram-se a um dos endereços indicados, sendo a residência do réu
LUAN.

Ocorre que, neste contexto, o boletim unificado n. 54810710, nas informações de registro, aduz que o fato é datado de 11 de junho de 2024 às 5 horas. Em informações complementares, certifica que a chegada da equipe policial ocorreu às 05:10:56 e que o fim da operação se deu às 05:50:01.

Corroborando as informações registradas no boletim unificado, o policial militar Kayo Nascimento de Souza, em depoimento prestado na esfera judicial, afirmou que o cumprimento do mandado de busca e apreensão foi efetuado pela equipe por volta das 5 horas, tendo perdurado até aproximadamente 5h40min.

Em sede de sentença, o douto Magistrado combateu a preliminar arguida em memoriais finais pela defesa, afirmando que o horário de cumprimento entre 5h e 5h40min está em conformidade com o disposto no artigo 22, §1º, inciso III, da Lei n. 13.868/2019.

Pois bem.

Dispõe o artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República que
“
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Observa-se que, de forma excepcional, é possível adentrar na residência de qualquer indivíduo, mediante determinação judicial, desde que durante o dia, preservando-se, portanto, o período do repouso noturno.

Neste contexto, dispõe o artigo 245 do Código de Processo Penal que
“
a
s buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta”.

Destaco, de antemão, que não houve autorização ou consentimento do morador para que as buscas fossem realizadas às 5 horas. Ao contrário, o que se extrai dos autos, conforme afirmado pelos próprios militares, é que diante da ausência de resposta dos moradores, utilizaram-se de rompimento de obstáculo para adentrarem no imóvel.

Devidamente previsto pela Constituição Federal e pelo Código de Processo Penal que as buscas domiciliares deverão ser realizadas em período diurno, surgiu-se a discussão acerca da delimitação temporal, a qual não é prevista legalmente.

Diante da divergência doutrinária, prevaleceu-se o entendimento de que o horário permitido para entrada em residência é das 6h às 20 h.

A Lei n. 13.869/2019 (Lei de Abuso de Autoridade), em seu artigo 22, inciso III, estabelece a configuração de crime para autoridade que cumpra mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h ou antes das 5h.

Inobstante referida disposição preveja os horários entre 21h e 5h, trata-se especificação temporal referente à configuração de crime de abuso de autoridade, o que não significa, portanto, que a Lei de Abuso de Autoridade tenha disciplinado a matéria.

Desta forma, a criminalização da conduta da autoridade que cumpre mandado de busca domiciliar fora dos horários estabelecidos na legislação específica não torna automaticamente legítimos os demais cumprimentos efetuados dentro dos horários previstos.

Considerando que Lei de Abuso de Autoridade não delimitou a matéria, compreendo que ainda prevalece o entendimento de que o cumprimento dos mandados de busca domiciliares são lícitos, desde que obedecidas as demais formalidades exigidas, quando cumpridos no período compreendido entre 6h e 20h.

De rigor, por consequência, a declaração de nulidade do cumprimento do mandado de busca e apreensão efetuado em período noturno, com fulcro no artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Destaco entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça em caso semelhante:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO, LAVAGEM DE DINHEIRO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EM PERÍODO NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 22, III, DA LEI N. 13.869/2019. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DOS CONCEITOS DE DIA E DE NOITE. ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. De acordo com o disposto no art. 5º, XI, da Constituição, "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". O art. 245, caput, do CPP, no mesmo sentido, estabelece que "As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta". 2. A interpretação desses dispositivos sempre gerou intensa celeuma no que concerne à definição dos conceitos de "dia" e de "noite" para fins de cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar (critérios cronológico, físico-astronômico e misto). 3. O advento do art. 22, III, da Lei n. 13.869/2019 deu origem a uma nova corrente, no sentido de que, ao tipificar como crime de abuso de autoridade o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar entre 21h e 5h, o legislador haveria implicitamente regulamentado o art. 5º, XI, da Constituição e o art. 245 do CPP, para definir como "dia" o período entre 5h e 21h. 4. Todavia, o art. 22, III, da Lei n. 13.869/2019 não definiu os conceitos de "dia" e de "noite" para fins de cumprimento do mandado de busca e apreensão domiciliar. O que ocorreu foi apenas a criminalização de uma conduta que representa violação tão significativa da proteção constitucional do domicílio a ponto de justificar a incidência excepcional do direito penal contra aqueles que a praticarem. É dizer, o fato de que o cumprimento de mandado de busca domiciliar entre 21h e 5h foi criminalizado não significa que a realização da diligência em qualquer outro horário seja plenamente lícita e válida para todos os fins. 5. A própria Lei de Abuso de Autoridade é repleta de exemplos que corroboram essa assertiva. Basta pensar no art. 9º, que tipifica a conduta de "Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais". Extrai-se do dispositivo que, se a desconformidade for manifesta, pode haver crime, mas, mesmo se não o for, continua ilegal e passível de relaxamento a decisão que decreta medida de privação de liberdade em desconformidade com as hipóteses legais. Situação similar ocorre no art. 10, o qual dispõe que é crime "Decretar a condução coercitiva de testemunha ou investigado manifestamente descabida [...]". 6. Assim, mesmo que realizada a diligência depois das 5h e antes das 21h, continua sendo ilegal e sujeito à sanção de nulidade cumprir mandado de busca e apreensão domiciliar se for noite, embora não configure o crime de abuso de autoridade previsto no art. 22, III, da Lei n. 13.869/2019. 7. Vale mencionar, ainda, a reforçar essa interpretação, recente e importante decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Valencia Campos y otros v. Bolívia, julgado em 18 de outubro de 2022, em que o tema da temeridade do ingresso domiciliar em período noturno foi abordado com especial destaque. Em voto concorrente para a condenação do Estado boliviano por violação da Convenção Americana de Direitos Humanos, o Juiz Rodrigo Mudrovitsch e a Juíza Nancy Hernández López pontuaram que, "as invasões policiais noturnas se afiguram incompatíveis com a Convenção e com os standards desta Corte, sendo admissíveis tão somente em situações absolutamente excepcionais e, acima de tudo, previstas de forma clara e taxativa na Constituição ou na Lei, e requerendo motivação reforçada que justifique as razões pelas quais não se pode realizar a diligência no horário diurno. Em outras palavras, não podem ser encaradas pelos Estados como procedimentos corriqueiros da atividade de persecução penal, à livre disposição dos operadores da justiça, e sim como instrumentos que configuram uma das mais graves intervenções na esfera de direitos dos indivíduos. Por essa razão, as invasões noturnas só são justificáveis mediante a mais rigorosa observância cumulativa dos ditames da legalidade e da proporcionalidade em todas as suas dimensões". 8. No caso dos autos, as instâncias ordinárias rechaçaram a pretensão defensiva com base, essencialmente, em três argumentos: a) houve consentimento do acusado para que a busca se realizasse naquele horário; b) o boletim de ocorrência, que teria fé pública, atesta que a busca se iniciou às 6h; c) depois da entrada em vigor do art. 22, III, da Lei n. 13.869/2019, passou a ser válido o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar entre 5h e 21h. 9. No que concerne ao primeiro fundamento, embora o Juízo singular haja mencionado que, segundo os policiais, o réu não ofereceu resistência e franqueou a entrada no domicílio, não há nenhuma prova do referido consentimento. Pelo contrário, o acusado refutou veementemente essa alegação, e os elementos dos autos demonstram que, na verdade, ele só teve contato com os policiais quando eles já haviam entrado no imóvel pelo portão da garagem e estavam na porta da sala de estar da residência, em grande número e fortemente armados. Constata-se, ainda, que a esposa do acusado colocou as mãos para cima quando os policiais entraram na sala, a reforçar que estava acuada e não tinha a menor condição de impedir um ingresso que já havia ocorrido, sobretudo diante da apresentação de uma ordem judicial de busca, a qual inviabilizava qualquer resquício de possibilidade concreta de oposição. 10. Da mesma forma, não se sustenta o argumento de que a busca se iniciou às 6h, por ser esse o horário constante no boletim de ocorrência, uma vez que tal informação é desmentida pelo horário indicado nas câmeras de segurança da residência e pelo laudo técnico sobre as referidas imagens, que apontam ter o ingresso no imóvel ocorrido por volta de 5h30. Ademais, ainda estava totalmente escuro no local àquela hora, tanto que os policiais tiveram que usar lanternas para realizar a diligência, de modo que nem pelo critério físico-astronômico, nem pelo critério cronológico a medida pode ser considerada válida. 11. Por fim, quanto ao último fundamento, conforme assentado nos itens anteriores, o art. 22, III, da Lei n. 13.869/2019 não torna válido o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar em qualquer horário situado entre 5h e 21h. No caso, aliás, nenhum motivo havia para que não se aguardasse para iniciar o cumprimento da diligência. 12. Isso não acarreta necessariamente, porém, como pretende a defesa, a anulação da decisão de recebimento da denúncia, uma vez que, ao menos do que é possível aferir nos limites da cognição do recurso em habeas corpus, a inicial acusatória não foi oferecida com base apenas nas provas colhidas na busca e apreensão realizada na casa do recorrente, o que deverá ser analisado em maior profundidade pelo Juízo singular depois de descartar as provas aqui reconhecidas como ilícitas. 13. Agravo regimental parcialmente provido para reconhecer a nulidade das provas colhidas com base na busca e apreensão efetuada na residência do acusado, bem como de todas as provas delas derivadas, as quais deverão ser desentranhadas dos autos.(AgRg no RHC n. 168.319/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 15/12/2023).

Ante o exposto, acolho a preliminar suscitada pela defesa para
DECLARAR A NULIDADE D
O CUMPRIMENTO
DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EM PERÍODO NOTURNO
, bem como todas as provas dele derivadas, as quais deverão ser desentranhadas dos autos, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem para o efetivo cumprimento e prosseguimento do feito.

É como voto.

Expeça-se Alvarás de Soltura em favor dos réus,
se por outro motivo não estiverem presos
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
ACOLHER
a preliminar suscitada pela defesa do réu Juliano dos Santos Julio, para
DECLARAR A NULIDADE D
O CUMPRIMENTO
DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EM PERÍODO NOTURNO
, bem como todas as provas dele derivadas, as quais deverão ser desentranhadas dos autos, determinando a remessa do processo ao juízo de origem para o efetivo cumprimento e prosseguimento do feito.