Tribunal: TJES
Processo: 5005936-44.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2025-04-07

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL POR MEIO DE BEM IMÓVEL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DE LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. NÃO APLICAÇÃO DA IMUNIDADE. REFORMA DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação e remessa necessária em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu ordem para conceder a imunidade prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, afastando a cobrança do ITBI na incorporação de imóveis ao patrimônio da empresa Santa Júlia Empreendimentos e Participações LTDA, sem restrição quanto ao valor que exceder o capital social integralizado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a recorrida atende aos requisitos legais e constitucionais para a aplicação da imunidade do ITBI, com base no inciso I do §2º do art. 156 da CF; (ii) estabelecer se a atividade preponderante de locação de imóveis da empresa recorrida impede o reconhecimento da imunidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O
art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal prevê imunidade do ITBI na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante for a compra e venda, ou locação de imóveis.

4.
A finalidade da imunidade é promover a capitalização de empresas e a reorganização societária, mas sua aplicação deve ser restritiva, especialmente se a atividade principal da beneficiária se confundir com a operação de transmissão de imóveis.

5.
Consta do contrato social da empresa recorrida, e do respectivo cadastro no CNPJ, que sua atividade preponderante é a aquisição de imóveis próprios, configurando-se na exceção prevista na norma constitucional, o que impede a aplicação da imunidade.

6.
O precedente vinculante do STF (Tema 796) estabelece que a imunidade do ITBI não se aplica a situações em que uma pessoa jurídica tenha como atividade principal a locação de imóveis, reafirmando a interpretação restritiva da norma.

7.
A jurisprudência do STJ reforça que a imunidade do ITBI deve ser avaliada considerando a atividade econômica da empresa, sob pena de desvirtuar especificamente da norma constitucional.

8.
Dada a relevância da matéria e “
multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica questão de direito
”, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Recurso Extraordinário nº 1495148 (Tema nº 1348), reconhecera a existência de repercussão geral para a controvérsia acerca do “
Alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição, para transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis
.”

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso e remessa necessária conhecidos, para reformar a sentença.

10.

Tese de julgamento
: 1. A imunidade do ITBI prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal não se aplica às pessoas jurídicas cuja atividade preponderante seja compra e venda, locação ou locação de imóveis.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, §2º, I; CTN, artes. 36 e 37; Lei nº 12.016/09, art. 25.

Jurisprudência relevante
: STF, RE nº 796.376/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tema 796, j. 23.02.2022; STJ, AgInt no AREsp nº 2.608.833/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 19.08.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5005936-44.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: SANTA JULIA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL POR MEIO DE BEM IMÓVEL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DE LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. NÃO APLICAÇÃO DA IMUNIDADE. REFORMA DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação e remessa necessária em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu ordem para conceder a imunidade prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, afastando a cobrança do ITBI na incorporação de imóveis ao patrimônio da empresa Santa Júlia Empreendimentos e Participações LTDA, sem restrição quanto ao valor que exceder o capital social integralizado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a recorrida atende aos requisitos legais e constitucionais para a aplicação da imunidade do ITBI, com base no inciso I do §2º do art. 156 da CF; (ii) estabelecer se a atividade preponderante de locação de imóveis da empresa recorrida impede o reconhecimento da imunidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O
art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal prevê imunidade do ITBI na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante for a compra e venda, ou locação de imóveis.

4.
A finalidade da imunidade é promover a capitalização de empresas e a reorganização societária, mas sua aplicação deve ser restritiva, especialmente se a atividade principal da beneficiária se confundir com a operação de transmissão de imóveis.

5.
Consta do contrato social da empresa recorrida, e do respectivo cadastro no CNPJ, que sua atividade preponderante é a aquisição de imóveis próprios, configurando-se na exceção prevista na norma constitucional, o que impede a aplicação da imunidade.

6.
O precedente vinculante do STF (Tema 796) estabelece que a imunidade do ITBI não se aplica a situações em que uma pessoa jurídica tenha como atividade principal a locação de imóveis, reafirmando a interpretação restritiva da norma.

7.
A jurisprudência do STJ reforça que a imunidade do ITBI deve ser avaliada considerando a atividade econômica da empresa, sob pena de desvirtuar especificamente da norma constitucional.

8.
Dada a relevância da matéria e “
multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica questão de direito
”, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Recurso Extraordinário nº 1495148 (Tema nº 1348), reconhecera a existência de repercussão geral para a controvérsia acerca do “
Alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição, para transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis
.”

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso e remessa necessária conhecidos, para reformar a sentença.

10.

Tese de julgamento
: 1. A imunidade do ITBI prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal não se aplica às pessoas jurídicas cuja atividade preponderante seja compra e venda, locação ou locação de imóveis.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, §2º, I; CTN, artes. 36 e 37; Lei nº 12.016/09, art. 25.

Jurisprudência relevante
: STF, RE nº 796.376/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tema 796, j. 23.02.2022; STJ, AgInt no AREsp nº 2.608.833/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 19.08.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria de votos, em reexame necessário, dar provimento recurso, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 21/01/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):-

Cuida-se de
apelação voluntária em remessa necessária

por meio da qual pretende,
Município de Vitória (Id. 8799437)
, ver reformada a sentença (Id. 8799435) que, em sede de
mandado de segurança
, concedeu a ordem, a fim de declarar a incidência da imunidade constitucional prevista no inciso I do §2º do art. 156 c/c inciso I do art. 36 do CTN, na incorporação ao patrimônio da empresa
Santa Júlia Empreendimentos e Participações LTDA dos imóveis de inscrição fiscal nºs 7725850, 13707078, 15847586, 15847667, 17048872, 16859537, 16859375, 16859456, 16859618, 12900966, 12900885, 14068680, 7224133 e 7224052, sem qualquer restrição quanto ao valor que exceder o limite do capital social integralizado.

Irresignado, o apelante sustenta, em síntese:
(i)
a sentença contrariou dispositivos legais e constitucionais ao conceder a imunidade do ITBI para a impetrante, uma vez que esta não cumpre as exigências previstas no art. 7º do Decreto nº 12.882/2006;
(ii)
a empresa recorrida está enquadrada na exceção prevista no §4º do art. 10 do referido decreto, a qual impede a concessão do benefício;
(iii)
o entendimento do Supremo Tribunal Federal em julgamento de repercussão geral (Tema 796) fora aplicado de forma incorreta, não se verificando a situação fática específica do caso.

Contrarrazões pelo desprovimento (Id. 8799440).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

*

A SRª ADVOGADA LUCIANA MARQUES DE ABREU JÚDICE DESSAUNE :-

Boa tarde a todos.

Excelentíssimos senhores desembargadores, saúdo a todos na pessoa do Presidente desta egrégia Câmara, desejando votos de um feliz 2025 a todos.

Vamos iniciar a sustentação trazendo a lume a importância e o respeito a literalidade da Constituição Federal em seu art. 156, § 2º, inciso I, que assegura a imunidade do ITBI na integralização do capital social por meio de transferência de imóveis de forma incondicionada. Este dispositivo é claro e não comporta exceções na primeira hipótese que trata da integralização do capital.

O caso em questão envolve a imunidade do imposto do ITBI na transferência de imóveis para a integralização do capital social da empresa Santa Júlia Empreendimentos e Participações pelo Sr. Gilson Mansur.

Em pedido de reconhecimento da não incidência do ITBI, o seu pedido foi indeferido pela Junta de Recursos do município, tendo em vista que a sua atividade primordial é aluguel de imóveis. Entretanto, a imunidade deve ser incondicionada e o fundamento para a decisão aqui atacada, que é abusiva e fere direito líquido e certo da parte, foi o art. 9º da Lei nº 3.571, de 1989, e o art. 10º do Decreto nº 12.882, de 2006. E o fundamento do voto é basicamente neste, só ao final, a Junta diz que esses artigos estariam de acordo com o disposto no art. 156, § 2º. Ocorre que há um engano nessa decisão. Esses artigos da lei municipal reproduzem a regra exata do CTN, que é o Código Tributário Nacional de 1966, e o disposto no art. 37 do Código não foi recepcionado pela Constituição pelo artigo 152, que conferiu imunidade incondicionada a hipótese de integralização do capital da empresa por imóveis.

Então, essa transferência a Constituição reconhece a imunidade. Portanto, a lei que se baseia a decisão atacada é inconstitucional, embora, posterior à Constituição, seguiu a regra do art. 37, e o
caput
do 37 não foi recepcionado pela Constituição; o 36, sim, abrange realmente as duas hipóteses.

Veremos aqui a exceção a regra de unidade é aplicada tão exclusivamente aos casos de fusão, incorporação, aquisição e extinção da pessoa jurídica. E outro, não pode ser a interpretação sob pena de rasgarmos a gramática da língua portuguesa.

A interpretação do texto gramatical é inequívoca. O disposto do art. 37,
caput
, não está recepcionado pela Constituição, porquanto, a decisão se baseia em fundamentos abusivos, ilegais e inconstitucionais. Nesses, constantes do art. 156 do § 2º, diz respeito a primeira hipótese de imunidade. A segunda hipótese do inciso, sim, essa, na fusão e incorporação, está excepcionada quando a atividade preponderante for a de locação e venda de imóveis.

Essa interpretação foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do tema 796, onde o ministro Alexandre de Moraes foi claro em decidir que a exceção da imunidade só se aplica a integralização do capital social. Esse entendimento, embora não constitua a tese do tema, foi decidido pela
r
a
tio

deciden
di
e não foi um mero argumento. O raciocínio utilizado para se chegar à conclusão daquele tema fez-se necessário e essencial a análise do texto constitucional e das exceções trazidas para a imunidade do artigo 156.

Então, a definição, gostaria de ler o artigo e pensarmos, até trazer aqui, na parte do português, que ele diz, ele traz, em suma, duas hipóteses no 156, de imunidade: Da utilização de imóveis para incorporação do capital social, para a constituição do capital social. Segunda hipótese. Nas hipóteses de transferência de imóveis para as hipóteses de fusão, incorporação, extinção.

Bom, nessa segunda hipótese ambas são garantidas pela imunidade. Entretanto, a exceção do final do artigo, que é aquela exceção trazida pelo art. 37 do CTN, não foi revisionada porque ela é aplicada exclusivamente na segunda hipótese. Vejamos, quando o artigo diz: nesses casos; está se referindo, tão somente, a segunda hipótese. Por quê? Fossem ambas hipóteses, não haveria porque o pronome demonstrativo estar ali; teria salvo se a atividade preponderante da empresa for de locação.

Como estão colocados nesses, vamos ver o que a gramática diz de este, esse, aquele e suas flexões? O este é usado para o presente, para o futuro; e o esse, ao que foi dito anteriormente; e ao que for dito de forma mais remota, deveríamos usar aquele. Então, o nesses só pode estar se referindo a hipótese, a segunda hipótese prevista no art. 156.

É verdade que, recentemente, o Supremo avocou como repercussão geral e vai levar para julgamento o tema mil e trezentos e alguma coisa, mas isso porque a decisão, o fundamento utilizado no acórdão do tema 796 não tem efeito vinculante, porque está na
r
a
tio

deciden
di;
mas serve de precedente e deve nortear as decisões em nome da segurança jurídica e da estabilidade das decisões.

Não acredito, não podemos pensar em contrário porque a interpretação não é só jurídica, mas, também, de linguística, de gramática.

Então, excelências, a decisão aqui atacada foi cancelada, anulada; o Mandado de Segurança teve a sua sentença favorável, concedida a Santa Júlia deve ser mantida em nome da
mens legis
do art. 152, que, ao assim dispor, tem como objetivo, tem como princípio o fomento da atividade, o fomento e o desenvolvimento da atividade econômica.

Então, excelências, rogo pela importância da manutenção da sentença proferida em sede de Mandato de Segurança.

Obrigada.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):-

Cinge-se a controvérsia a perquirir se cabível a imunidade do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, com fundamento no inciso I do §2º do art. 156 da CF.

Nesses termos, dispõe o prefalado inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II – transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I –
não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
; (
g.n
.)

A imunidade tributária prevista no referido dispositivo tem como objetivo incentivar a circulação de bens e a reorganização societária, promovendo a capitalização das empresas sem a incidência de ITBI.

Contudo, de acordo com o escólio de Hugo de Brito Machado:

[...] A imunidade tributária em relação ao ITBI, prevista na Constituição Federal, visa facilitar a reorganização societária e a capitalização das empresas,
mas deve ser interpretada de maneira restritiva, especialmente quando se verifica que a atividade preponderante da pessoa jurídica beneficiada pela imunidade é a compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis. Nessas situações, a imunidade não se aplica, dado que a transmissão dos bens se confunde com a própria atividade econômica da empresa.
(
in
Curso de Direito Tributário, 41ª ed., p. 296). (
g.n
.)

I
n casu
, o contrato social da empresa recorrida descreve, na cláusula 2.1, que
a sociedade tem por objetivo a locação de bens móveis e imóveis em qualquer território nacional
.

Consta ainda, no cartão de CNPJ anexado pelo auditor do fisco municipal, o código CNAE (Cadastro Nacional de Atividade Empresarial)
68.10-2-02: Aluguel de Imóveis Próprios.

Logo, sendo a atividade preponderante da recorrida justamente a “locação de bens imóveis”, deve ser afastada a aplicação da imunidade tributária prevista no inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição.

A respeito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 796.376/SC, com repercussão geral (Tema 796), firmara entendimento no sentido de que a imunidade do ITBI não se aplica às situações em que a pessoa jurídica tem como atividade a compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis.

A jurisprudência do STF tem reforçado a necessidade de ser avaliada, caso a caso, a natureza da operação e a atividade da empresa para definir a incidência ou não do ITBI.

Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça tem reafirmado que a imunidade tributária prevista para o ITBI não é aplicável quando a atividade da pessoa jurídica envolver o mercado imobiliário, sob pena de se desvirtuar a finalidade da norma constitucional.

A propósito, recentíssimo julgado da relatoria do Ministro Herman Benjamin:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ITBI. ALÍNEA C. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO BASEADO EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA, NO MÉRITO, EM RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. 1. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fático-jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC/1973, art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial previsto na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. In casu, a insurgente, nas razões do Recurso Especial, não comprovou o dissídio jurisprudencial. 2. Além disso, a Corte de origem consignou: "Depreende-se dos autos que Spera Participações Ltda. impetrou Mandado de Segurança Preventivo contra ato do Diretor do Departamento de Finanças da Municipalidade de Bertioga, com o objetivo de ver reconhecido o seu direito a não incidência (imunidade) do ITBI, nos termos do art. 156, §2º, inciso I, da CF, quando da integralização do bem imóvel citado na exordial ao seu capital social (aquele localizado na Municipalidade de Bertioga). Subsidiariamente, pugnou pela incidência do imposto somente na data do registro da avença no Cartório de Registro de Imóveis. Com efeito, o ITBI é um imposto de competência municipal, cujo fato gerador é a transmissão, a qualquer título, de bens imóveis. Estabelece o art. 156, inciso II, da Constituição Federal (...) O inciso I do §2º do mesmo art. 156 da CF, repetido nos artigos 36 e 37 do CTN, assim enuncia: (...) Ou seja, conforme tal dispositivo, o ITBI não incide: a) quando há a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, ou sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica E, CUMULATIVAMENTE, b) quando a atividade preponderante do adquirente não for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
No caso sub judice, como se evidencia do contrato social da apelante, bem como do seu registro na JUCESP (fls. 17/42, 45 e 46/80), o seu objeto social abarca '(...) (i) a participação em outras sociedades, como quotista ou acionista; (ii) a compra e venda de imóveis;
(iii) enquanto os imóveis não são vendidos e, visando à minimização de custos de manutenção e à maximização do valor de venda dos imóveis, a locação de bens imóveis próprios', de modo que
realmente se mostra descabido o reconhecimento de sua imunidade tributária, já que a recorrente se dedica à exploração econômica de seus imóveis, não contando com direito à benesse constitucional em análise. Esclareça que o E. STF reconheceu Repercussão Geral (Tema 796) sobre a questão da cobrança do ITBI, in verbis: 'Alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado'. O julgamento do tema levou à fixação da seguinte tese: 'A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado'. Assim, depreende-se que o Pretório Excelso se limitou a decidir que a imunidade de ITBI deve abranger apenas o valor do imóvel efetivamente integralizado ao patrimônio da pessoa jurídica, não abarcando o valor restante do bem. (...) Observa-se que a questão dirimida pelo E. STF se resumia à abrangência da própria imunidade de ITBI, e não à abrangência da condição para o gozo dessa imunidade, razão porquê, diversamente do que defende a apelante, este E. Tribunal vem entendendo que essa porção do acórdão não tem a mesma natureza vinculante da tese efetivamente fixada no julgamento da tese. (...) Desse modo, a r. sentença merece ser mantida no que refere ao não reconhecimento, à apelante, da imunidade tributária pleiteada, diante do seu não enquadramento aos requisitos para tanto, devendo, assim, recolher o ITBI incidente na transmissão da propriedade do bem, localizado na Municipalidade apelada, quando da sua integralização ao seu capital social, sendo tal valor do imposto atualizado desde a data do negócio jurídico até a data do efetivo recolhimento do tributo, sem a incidência de juros e multa
. Isso porque, no que se refere ao fato gerador do ITBI, ele está vinculado à existência de registro da transferência no Cartório Imobiliário competente, sendo exigível somente a partir da transferência da propriedade imobiliária que aí se opera, a despeito da legislação municipal tratar de forma diversa" (fls. 165-171, e-STJ, grifos no original). 3. Vê-se na leitura do voto condutor do acórdão recorrido que a matéria posta em debate foi dirimida sob enfoque estritamente constitucional, motivo pelo qual não se pode conhecer de possível ofensa às demais normas apontadas pela parte no Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF (art. 102, III, da CF/1988). Precedentes: AREsp 1.492.971/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 31.3.2023; e AgInt no AREsp 1.703.513/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 15.12.2020. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.608.833/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024).

De igual modo, o entendimento da jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA.
ITBI
. IMUNIDADE DO ART. 156, § 2º, I DA CF.
ATIVIDADE PREPONDERANTE
. OPERAÇÃO GRATUITA. PRESSUPOSTOS PREENCHIDOS. APLICABILIDADE DA IMUNIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER
INTEGRALIZADO
. TEMA 796 DO STF. -
A imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal exige a comprovação de
atividade preponderante
que não consista em compra e venda de bens imóveis ou direitos imobiliários, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
; - A Lei Complementar 197/89, do Município de Porto Alegre, exige somente a apresentação da receita operacional do período de apuração da
atividade preponderante
, não mencionando qualquer exceção em relação a operações gratuitas, não podendo, assim, o fisco considerar receitas fictas para a referida apuração; -
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 796376/SC (Tema 796 de Repercussão Geral) firmou tese no sentido de que a imunidade prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, se limita ao valor do capital social subscrito, a ser
integralizado
, recaindo
ITBI
sobre o
excedente
.
APELO PROVIDO. (Apelação Cível, Nº 51229485920218210001, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 22-02-2024)

Remessa necessária e apelação – Mandado de segurança preventivo – ITBI sobre integralização de capital social por meio de bem imóvel – Pedido de reconhecimento da imunidade na operação com base no art. 156, § 2º, I, da CF – Impetração contra ato na iminência de ser praticado pelo Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias da Secretaria de Finanças do Município de São Paulo – Sentença que concedeu a segurança "a fim de que os impetrantes recolham o ITBI tendo como base de cálculo o valor da transação sem a imposição de multa e juros de mora e com a aplicação da atualização monetária de acordo com a tabela prática para cálculos de atualização monetária dos débitos judiciais do TJSP até a data do efetivo registro translativo perante o registro de imóveis e ressalvada a possibilidade do município instaurar procedimento próprio para avaliação do imóvel" – Insurgência do impetrante – Não cabimento –
Impetrante alegando que faz jus à imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/88 – Não reconhecimento – Imunidade invocada que é condicionada e não se aplica às empresas que exercem atividades no ramo imobiliário, como é o caso da impetrante – Artigos 36 e 37 do CTN – Precedentes – Discussão diversa do tema de repercussão geral nº 796
– Ausência de comprovação de que a atividade preponderante da empresa não é imobiliária – Jurisprudência destas C. Câmaras especializadas – Observância da tese jurídica fixada pelo C. STJ no tema de recursos repetitivos nº 1113 – Inviabilidade de a Administração desconsiderar o valor da transação indicado pelo contribuinte e, sem procedimento administrativo próprio que respeite o contraditório e a ampla defesa, exigir o pagamento do imposto sobre um "valor venal de referência" fixado unilateralmente pelo fisco, tal como previsto na LM nº 11.154/91 e alterações posteriores – Precedentes – Sentença mantida – Remessa necessária e recurso de apelação não providos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1074672-94.2023.8.26.0053; Relator (a): Fernando Figueiredo Bartoletti; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes - 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/09/2024; Data de Registro: 09/09/2024)

Por conseguinte, sendo válida a cobrança do ITBI na hipótese, deve ser reformada a sentença, a fim de ser denegada a ordem pleiteada.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do apelo e da remessa e lhes
dou

provimento
,
a fim de reformar a sentença
a quo
, nos termos da fundamentação supra.

Ausente o arbitramento de verba honorária em primeiro grau, por expressa previsão legal (art. 25 da Lei nº 12.016/09), deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

*

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 04/02/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a r. sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
SANTA JULIA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA,
concedeu a segurança a fim de declarar a incidência de imunidade constitucional prevista no art. 156, §2º, I, da CF/88 c/c o inciso I, do art. 36, do CTN, na incorporação ao patrimônio da impetrante dos imóveis de inscrição fiscal nºs 7725850, 13707078, 15847586, 15847667, 17048872, 16859537, 16859375, 16859456, 16859618, 12900966, 12900885, 14068680, 7224133 e 7224052, sem qualquer restrição quanto ao valor que excede o limite do capital social integralizado.

A Eminente Relatora -
Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos
– proferiu voto para conhecer e dar provimento ao recurso, entendimento que foi acompanhado pelo culta
Desembargadora Janete Vargas Simões.

Para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Pois bem.

Após análise dos autos, rogando as maiores vênia à ilustre Relatora, cheguei à conclusão diversa.

Cinge-se a controvérsia recursal a aferir se a impetrante, ora apelada, possui direito à imunidade do ITBI com base no art. 156, II, § 2º, I, da CF, vejamos:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2º
O imposto previsto no inciso II:

I -
não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital,

nem sobre a transmissão de bens ou direitos, decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

O Município alega em suas razões recursais ser o caso de incidência do tributo, por entender que a atividade preponderante da apelada obstaria a imunidade, tendo em vista que o objeto social da empresa impetrante é
“a participação no capital social de outras sociedades, como quotistas ou acionistas e a compra-e-venda, a locação e o arrendamento de imóveis próprios”.

Ao analisar detidamente os autos em julgamento, entendo que, no que se refere à condicionante prevista na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da CF, qual seja, a necessidade de verificação da atividade preponderante do adquirente, cabe tecer algumas considerações.

No julgamento do RE 796.376/SC, que deu origem ao Tema 796, o STF, por maioria de votos, fixou que a imunidade referente ao ITBI para integralização de bens imóveis no capital social da empresa não é absoluta, de modo que não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Para obter a
ratio decidendi
do referido precedente, ressai do voto condutor a necessidade de se distinguir a primeira e a segunda hipóteses de incidência da imunidade constantes no referido dispositivo da Constituição, oportunidade em que se nota a interpretação dada pela Suprema Corte neste particular.

Dele, se extrai, em síntese, que “
a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso”,
destacando

o relator designado em seu voto vencedor:

“Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - “ nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil.
Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.
”

(RE 796376, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, Processo eletrônico Repercussão geral - mérito DJe-210 Divulg 24-08-2020; Public 25-08-2020)

Nessa linha, como já decidido por esta e. Primeira Câmara Cível: “
muito embora não conste na redação da tese de repercussão geral, o Supremo de fato decidiu expressamente, no julgamento do Tema nº 796, que a imunidade prevista na primeira parte do art. 156, §2º, inciso I, da CF/88 – transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital – é
incondicionada
,
porquanto independe da atividade empresarial exercida pela adquirente
”. E, ainda,
“vale registrar que não houve declaração implícita de inconstitucionalidade do art. 37 do CTN, mas tão somente interpretação conforme a Constituição, de modo a preservar validade da lei, indicando a leitura da norma que melhor se coaduna com a Carta Magna”
(TJES, Apelação Cível 5002479-81.2021.8.08.0021, Relator Des. Subst. Aldary Nunes Júnior, 1ª Câmara Cível, Data: 20/07/2023).

Assim já vem decidindo este e. TJES, no sentido de a hipótese de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital ser incondicionada, prescindindo da análise da atividade preponderante da empresa, que só caberá quando ocorrer a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Nesse sentido, vejamos julgados de cada uma das c. Câmaras deste Tribunal:

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – REALIZAÇÃO DE CAPITAL – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – AVALIAÇÃO DE MERCADO – TRIBUTAÇÃO SOBRE O VALOR EXCEDENTE – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1.
Segundo o § 2º, inc. I, primeira parte, do art. 156, da Constituição Federal, o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.
2. A regra constitucional em apreço não traz nenhuma limitação relacionada ao valor do bem imóvel, de modo que o simples fato de o valor de mercado pelo qual o imóvel foi integralizado ser supostamente superior ao valor declarado, não constitui óbice à incidência da imunidade tributária, sob pena de se criar empecilho não previsto pelo poder constituinte originário. 3. A lei nº 9.249/95, em seu art. 23, §§ 1º e 2º, ao dispor sobre as formas com que uma pessoa física pode transferir seus bens a pessoas jurídicas em integralização de capital, autoriza expressamente que esta se dê pelo valor histórico (constante na DIRPF), de modo que somente nos casos em que se opte por realizar a transferência em valor diverso é que a diferença será tributável. 4.

É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5002479-81.2021.8.08.0021, Relator Des. Subst. ALDARY NUNES JUNIOR,
1ª Câmara Cível
,
Data: 20/07/2023).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. BEM IMÓVEL DE SÓCIO. INTEGRALIZAÇÃO AO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA. ITBI. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1.
Diferentemente do tema 796 do STF, no caso, não houve destinação de parcela do imóvel à reserva de capital ou de ágio da empresa, ao contrário, ele foi integralizado ao capital social com base no mesmo valor de aquisição do sócio, cuja operação deve ser alcançada pela imunidade prevista na CR/1988, artigo 156, §2º, inciso I, já que o imóvel foi integralmente incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital.
2. Recurso conhecido e desprovido. Remessa prejudicada (TJES, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 5006885-14.2022.8.08.0021, LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA,
2ª Câmara Cível
, Data: 29/01/2024).

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. I - A despeito da impetrante subsidiar o seu receio em ser desrespeitado o referido benefício, colacionando para tanto decisões administrativas fiscais, além de não ser correto limitá-lo à mera “decisão proferida pelo Órgão Pleno do Conselho Municipal de Recursos Fiscais no sentido de indeferir o pedido de imunidade”, como pretende fazer crer o apelante, mesmo que assim o fosse não haveria substrato suficiente ao acolhimento da ilegitimidade da autoridade coatora apontada de modo a extinguir o processo, sobretudo em razão da possibilidade da adoção da teoria da encampação. II -
Em precedente idêntico ao presente caso esta Corte Estadual enunciou exatamente que “Leitura atenta do voto proferido pelo Ministro Alexandre de Morais por ocasião do julgamento do RE 796376 (transcrito na decisão objurgada), ao qual aderiram outros 06 (seis) Ministros, oportunidade na qual restou firmada a tese de repercussão geral materializada no Tema nº 796 (‘a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’), revela que, na hipótese de integralização do capital, descabe perquirir os fins da sociedade, sendo a imunidade incondicionada”.
(TJES, Agravo de Instrumento n. 5000484-62.2022.8.08.0000, Relator Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 07/Nov/2022) III -
De fato, do inteiro teor do julgamento da Corte Suprema, o Ministro Relator esclarece que “a segunda oração contida no inciso I - ‘nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’ - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.”
IV - Não lhe socorre, ainda, a alegação da apelante de ausência de prova pré-constituída para o manejo do mandado de segurança no caso presente, sobretudo porque tanto as próprias teses de defesa estatal nestes autos aliada às próprias decisões administrativas fiscais colacionadas acerca da matéria deixam claro não se estar diante de writ impetrado face a Lei em tese. V – Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada integralmente. (TJES; APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 5010469-80.2022.8.08.0024;
Órgão julgador: 3ª Câmara Cível;
Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS; Data: 05/Jun/2024).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMÓVEL INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. POSSÍVEL IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1 –
Este egrégio Tribunal tem entendido que a hipótese de integralização do capital, prevista na primeira parte do art. 156, da Constituição da República, caracteriza imunidade incondicionada, de modo que sua concessão prescinde da análise da atividade preponderante da empresa, o que seria necessário apenas nas hipóteses previstas na segunda parte do mencionado dispositivo legal.
2 - Considerando que, diferentemente do tema 796 do STF, no caso, o imóvel foi integralmente incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, a medida liminar deve ser deferida, ao menos até que a questão seja melhor esclarecida e seja prolatada sentença na ação originária. 3 - Agravo provido. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5002922-90.2024.8.08.0000, LUIZ GUILHERME RISSO,
4ª Câmara Cível
, Data: 25/07/2024).

Posto isso, diante da prescindibilidade da análise da atividade preponderante da empresa no caso em comento, rogando vênia à eminente Relatora, tenho por bem
abrir divergência
para fins de conhecer e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, mantendo-se incólume a r. sentença.

É como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Presidente, em razão do voto divergente apresentado pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, gostaria de revisitar a matéria.

Peço retorno dos autos com a desconsideração do voto anteriormente proferido.

*

mpf/

DATA DA SESSÃO
: 18/02/2025

VOTO

PEDIDO DE VISTA

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Após o voto proferido pelo Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, pedi retorno dos autos para analisar melhor a matéria em discussão, referente à incidência do ITBI na incorporação de imóveis ao patrimônio da empresa Santa Júlia Empreendimentos e Participações Ltda., sem qualquer restrição quanto ao valor que exceder o limite do capital social integralizado.

Mantenho, contudo, o voto proferido na sessão do dia 21/01/2025, em que acompanhei a relatoria para dar provimento ao recurso do Município de Vitória, eis que, além de ser o posicionamento encampado pelo Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal reconheceu recenemente a existência de repercussão geral no que concerne ao
“Alcance da imunidade da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição, para transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis”
.

É como me manifesto.

*

V
I S T A

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

con

DATA DA SESSÃO: 25/03/2025

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Vossa excelência tem a palavra pelo prazo regimental.

*

O SR. ADVOGADO ENZO SCARAMUSSA COLOMBI GUIDI:-

Cumprimento vossa excelência, os mais desembargadores e a douta representante do Ministério Público.

Excelência, o caso trazido é uma Apelação do Município de Vitória sobre uma questão que já vem sendo debatida por esse Tribunal e, na verdade, por outros tribunais pátrios, que é sobre a imunidade do ITBI, especialmente na primeira proposição do artigo 156, § 2º, I da Constituição Federal.

No 1º Grau houve a concessão da segurança, concedendo, assim, a imunidade pleiteada. Atualmente, o processo chega para julgamento após o voto de vossa excelência para dar provimento à Apelação do Município de Vitória, acompanhado pela eminente Desembargadora Janete e após o voto de divergência do Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

Excelência, serei extremamente breve na minha sustentação, até porque é uma demanda que vem sendo reiterada aqui e que já vem sendo, inclusive, por outras Câmaras, julgadas a favor do contribuinte.

O que dispõe o artigo 156, parágrafo 1º, I da Constituição Federal? Que existem dois tipos de imunidade. A primeira, referente à integralização do capital, justamente a hipótese que nós defendemos aqui, que seria incondicionada; enquanto a segunda, relacionada às operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, nessas, ela poderia ser afastada a depender da atividade preponderante da empresa.

É interessante demonstrar, excelência, que a situação fático-jurídica foi primeiramente trazida à baila justamente por conta do voto do eminente Ministro Alexandre de Moraes, no tema 796, que trouxe: Que a exceção prevista na parte final do inciso I, do parágrafo 2º, do artigo 156, nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso. Inclusive, em outro caso parecido, idêntico a esse, inclusive, julgado pela 1ª Câmara Civil, restou decidido que o pretório Excelso, voto do Desembargador Aldary, que traz: O pretório Excelso, não fez nenhuma ressalva quanto à diferenciação da atividade empresarial para fins de excluir aquelas que atuem no ramo imobiliário.

Pelo contrário, o que se observa do voto condutor do acórdão de relatoria do eminente Ministro Alexandre de Moraes é que o tema atinente à atividade preponderante da pessoa jurídica foi expressamente enfrentado pela colenda corte, ou seja, a própria Primeira Câmara Cível tem entendimento favorável à tese do contribuinte; em julgamento que foi acompanhado pelo eminente Desembargador Ewerton Schwab e pela Desembargadora Janete Vargas Simões.

Além desses, como demonstrado no voto divergente do Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, as outras câmaras cíveis do TJES, também, possuem entendimento favorável ao contribuinte.

Peço vênia para trazer o processo 5002922-90, de 2024, que traz: Este egrégio Tribunal tem entendido que a hipótese de integralização do capital prevista na primeira parte do artigo 156 da Constituição da República, caracteriza imunidade incondicionada, de modo que sua concessão prescinde de análise da atividade preponderante da presa. Ou seja, não seria necessária a análise quanto à atividade preponderante da Santa Júlia; que foi o voto condutor de vossa excelência.

E há que se dizer ainda, eminente Relator, que, data máxima vênia, o voto vossa excelência se baseia no julgado do STJ, Agravo Interno no Agravo

RESP 2608833 de São Paulo que, posteriormente, foi reformado pelo ministro Luiz Roberto Barroso, conforme decisão no Agravo em Recurso Extraordinário 1515632, que foi, justamente, que reconheceu a repercussão geral para os casos de imunidade na integralização de capital e, a partir disso, o tema será julgado pela nossa Corte Constitucional.

É por isso, excelência, que nós pedimos aqui o desprovimento da Apelação com a manutenção da decisão de 1º Grau.

*

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente recurso de Apelação Cível é interposto pelo Município de Vitória contra a sentença que, no Mandado de Segurança impetrado por Santa Julia Empreendimentos e Participações Ltda, reconheceu a imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, I, da CF/88, em conjunto com o art. 36, I, do CTN. A decisão assegurou à impetrante o direito de incorporar ao seu patrimônio determinados imóveis, sem qualquer restrição quanto ao valor que exceda o capital social integralizado.

O eminente relator, Des. ª Vânia Massad Campos, acompanhado pelas eminentes Des. ª Janete Vargas Simões

conheceu da remessa necessária e do recurso para dar provimento, reformando a sentença, sob fundamento, em suma,
que a imunidade do ITBI prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a locação de bens imóveis
.

Por outro lado, o eminente Des. Júlio Cesar Costa de Oliveira

inaugurou divergência para negar provimento ao recurso, ao entender que a imunidade em questão é incondicionada, porquanto independente da atividade empresarial exercida.

Após analisar os autos, inclusive para manter a coerência com entendimento por mim adotado em outras hipóteses semelhantes, alcancei a mesma conclusão a que chegou a eminente relatora, razão pela qual, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita,
acompanho integralmente o voto proferido pela eminente relatora.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JÚNIOR:-

Acompanho a divergência inaugurada pelo Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

*

mmv

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes pares,

Respeitosamente pedi o retorno dos autos para melhor analisar os judiciosos argumentos lançados no voto prolatado pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

Rememorando a controvérsia, cuida-se de
apelaç
ão

voluntária em remessa necessária

por meio da qual pretende,
Município de Vitória
(
Id. 8799437)
, ver reformada a sentença (Id. 8799435) que, em sede de
mandado de segurança
, concedeu a ordem, a fim de declarar a incidência da imunidade constitucional prevista no inciso I do §2º do art. 156 c/c inciso I do art. 36 do CTN, na incorporação ao patrimônio da empresa
Santa Júlia Empreendimentos e Participações LTDA

dos imóveis de inscrição fiscal nºs 7725850, 13707078, 15847586, 15847667, 17048872, 16859537, 16859375, 16859456, 16859618, 12900966, 12900885, 14068680, 7224133 e 7224052, sem qualquer restrição quanto ao valor que exceder o limite do capital social integralizado.

Irresignado, o apelante sustenta, em síntese:

(
i)
a sentença contrariou dispositivos legais e constitucionais ao conceder a imunidade do ITBI para a impetrante, uma vez que esta não cumpre as exigências previstas no art. 7º do Decreto nº 12.882/2006;
(ii)
a empresa recorrida está enquadrada na exceção prevista no §4º do art. 10 do referido decreto, a qual impede a concessão do benefício;
(iii)
o entendimento do Supremo Tribunal Federal em julgamento de repercussão geral (Tema 796) fora aplicado de forma incorreta, não se verificando a situação fática específica do caso.

Com efeito, cinge-se a controvérsia a perquirir se cabível a imunidade do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, com fundamento no inciso I do §2º do art. 156 da CF.

Na sessão do dia 21 de janeiro do corrente ano, esta relatoria deu provimento ao apelo e à remessa, a fim de reformar a sentença
a quo
, sob o fundamento, em suma, que a imunidade do ITBI prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a locação de bens imóveis.

Na sequência, o eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira inaugurou divergência, argumentando, em síntese, que dita imunidade "
é incondicionada, porquanto independe da atividade empresarial exercida pela adquirente.
"

Pois bem.

Sem embargo, e rogando vênia ao culto colega, após acurado reexame dos autos, hei de manter o voto inicialmente proferido.

Isso porque, dada a relevância da matéria e “
multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica questão de direito
”, o Supremo Tribunal Federal, no último dia 05 de novembro, ao examinar o Recurso Extraordinário nº 1495148 (Tema nº 1348), reconhecera a existência de repercussão geral para a controvérsia acerca do “
Alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição, para transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis
.”

Na íntegra do voto, o eminente Relator, Ministro Luís Roberto Barroso, admitira que o Pretório Excelso, ao apreciar o Tema 796 (RE 796.376), não fixara orientação vinculante a respeito da imunidade de ITBI para empresas cuja atividade principal é a compra e venda ou locação de bens imóveis, como na hipótese.

A propósito, cite-se excerto do julgado:

[...] 7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 796/RG (RE 796.376 RG, Red. p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 05.08.2020), fixou tese dispondo que a imunidade do ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. Confira-se a ementa do acórdão:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (RE 796.376 RG, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 25.08.2020)

8.
O voto do Min. Alexandre de Moraes, ao examinar a origem da imunidade tributária para a integralização de capital por meio de bens imóveis, registrou em obiter dictum (considerações marginais) que o inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição contemplaria duas hipóteses de imunidade. A primeira relacionada à transmissão para a realização de capital social; a segunda relativa à transferência decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Diante disso, consignou que “a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 [relativa à atividade preponderante da empresa] nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte”
.

9.
Nos casos de realização de capital social, portanto, o STF não fixou orientação vinculante a respeito da imunidade do ITBI alcançar as empresas cuja atividade principal é a compra e venda ou locação de bens imóveis. Em consequência, tem sido recorrente o questionamento judicial de créditos tributários relacionados ao pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização de capital social subscrito de empresas de compra e venda ou locação de imóveis. Como destacado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, “a multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica questão de direito recomenda a submissão ao regime de recursos repetitivos, a fim de promover a isonomia e a segurança jurídica”.

10. Trata-se de questão constitucional cuja decisão tem repercussão sobre fonte de arrecadação tributárias dos municípios, assim como sobre o regime de incentivo à livre iniciativa e à promoção de capitalização para o desenvolvimento de empresas. Cuida-se, pois, de matéria de evidente repercussão geral, sob todos os pontos de vista (econômico, político, social e jurídico), em razão da relevância e transcendência dos direitos envolvidos.

11. Diante do exposto, manifesto-me no sentido de reconhecer
a repercussão geral da seguinte questão constitucional:
saber se a imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social é assegurada para empresas cuja atividade preponderante é compra e venda ou locação de bens imóveis
.
(Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 1.495.108 – SP) (
g.n
.)

Dessarte, até que a matéria seja decidida pelo STF, seguirei a orientação mais recente do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de
a imunidade tributária prevista para o ITBI não é aplicável quando a atividade da pessoa jurídica envolve
r
o mercado imobiliário, sob pena de se desvirtuar a finalidade da norma constitucional.

É de se conferir:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ITBI. ALÍNEA C. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO BASEADO EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA, NO MÉRITO, EM RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. 1. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fático-jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC/1973, art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial previsto na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. In casu, a insurgente, nas razões do Recurso Especial, não comprovou o dissídio jurisprudencial. 2. Além disso, a Corte de origem consignou: "Depreende-se dos autos que Spera Participações Ltda. impetrou Mandado de Segurança Preventivo contra ato do Diretor do Departamento de Finanças da Municipalidade de Bertioga, com o objetivo de ver reconhecido o seu direito a não incidência (imunidade) do ITBI, nos termos do art. 156, §2º, inciso I, da CF, quando da integralização do bem imóvel citado na exordial ao seu capital social (aquele localizado na Municipalidade de Bertioga). Subsidiariamente, pugnou pela incidência do imposto somente na data do registro da avença no Cartório de Registro de Imóveis. Com efeito, o ITBI é um imposto de competência municipal, cujo fato gerador é a transmissão, a qualquer título, de bens imóveis. Estabelece o art. 156, inciso II, da Constituição Federal (...) O inciso I do §2º do mesmo art. 156 da CF, repetido nos artigos 36 e 37 do CTN, assim enuncia: (...) Ou seja, conforme tal dispositivo, o ITBI não incide: a) quando há a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, ou sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica E, CUMULATIVAMENTE, b) quando a atividade preponderante do adquirente não for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
No caso
sub judice
, como se evidencia do contrato social da apelante, bem como do seu registro na JUCESP (fls. 17/42, 45 e 46/80), o seu objeto social abarca '(...) (i) a participação em outras sociedades, como quotista ou acionista; (ii) a compra e venda de imóveis;
(iii) enquanto os imóveis não são vendidos e, visando à minimização de custos de manutenção e à maximização do valor de venda dos imóveis, a locação de bens imóveis próprios', de modo que
realmente se mostra descabido o reconhecimento de sua imunidade tributária, já que a recorrente se dedica à exploração econômica de seus imóveis, não contando com direito à benesse constitucional em análise. Esclareça que o E. STF reconheceu Repercussão Geral (Tema 796) sobre a questão da cobrança do ITBI, in verbis: 'Alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado'. O julgamento do tema levou à fixação da seguinte tese: 'A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado'. Assim, depreende-se que o Pretório Excelso se limitou a decidir que a imunidade de ITBI deve abranger apenas o valor do imóvel efetivamente integralizado ao patrimônio da pessoa jurídica, não abarcando o valor restante do bem. (...) Observa-se que a questão dirimida pelo E. STF se resumia à abrangência da própria imunidade de ITBI, e não à abrangência da condição para o gozo dessa imunidade, razão porquê, diversamente do que defende a apelante, este E. Tribunal vem entendendo que essa porção do acórdão não tem a mesma natureza vinculante da tese efetivamente fixada no julgamento da tese. (...) Desse modo, a r. sentença merece ser mantida no que refere ao não reconhecimento, à apelante, da imunidade tributária pleiteada, diante do seu não enquadramento aos requisitos para tanto, devendo, assim, recolher o ITBI incidente na transmissão da propriedade do bem, localizado na Municipalidade apelada, quando da sua integralização ao seu capital social, sendo tal valor do imposto atualizado desde a data do negócio jurídico até a data do efetivo recolhimento do tributo, sem a incidência de juros e multa
. Isso porque, no que se refere ao fato gerador do ITBI, ele está vinculado à existência de registro da transferência no Cartório Imobiliário competente, sendo exigível somente a partir da transferência da propriedade imobiliária que aí se opera, a despeito da legislação municipal tratar de forma diversa" (fls. 165-171, e-STJ, grifos no original). 3. Vê-se na leitura do voto condutor do acórdão recorrido que a matéria posta em debate foi dirimida sob enfoque estritamente constitucional, motivo pelo qual não se pode conhecer de possível ofensa às demais normas apontadas pela parte no Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF (art. 102, III, da CF/1988). Precedentes: AREsp 1.492.971/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 31.3.2023; e AgInt no AREsp 1.703.513/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 15.12.2020. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.608.833/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024).

De igual modo, contemporâneos julgados deste Sodalício:

PROCESSO Nº 5001040-51.2024.8.08.0014 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MEGA EMPREENDIMENTOS E NEGOCIOS IMOBILIARIOS LTDA APELADO: SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE COLATINA e outros RELATOR(A): DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. APLICAÇÃO DO ART. 156, §2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE COLATINA contra sentença que concedeu segurança em Mandado de Segurança impetrado por MEGA EMPREENDIMENTOS E NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA, determinando a não incidência de ITBI sobre a integralização de bem imóvel ao capital social da empresa. A sentença foi proferida sob o fundamento de que a imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal se aplicaria à integralização de capital social, independentemente da atividade preponderante da empresa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Secretário Municipal da Fazenda possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança; (ii) determinar se a imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal se aplica à integralização de imóvel ao capital social da empresa, considerando a atividade preponderante da pessoa jurídica. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A autoridade apontada como coatora, o Secretário Municipal da Fazenda, é legítima para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança com base na teoria da encampação, pois prestou informações sobre o mérito do ato impugnado e não houve alteração da competência para julgamento. 4.
O art. 156, §2º, I, da Constituição Federal estabelece que a imunidade do ITBI não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil. 5. O RE 796.376 (Tema 796), julgado pelo STF, limita-se a estabelecer que a imunidade do ITBI não abrange o valor dos bens que exceder o capital social a ser integralizado, mas não afasta a aplicação da condicionante relativa à atividade preponderante da pessoa jurídica
.
6. No caso dos autos, restou demonstrado que a atividade preponderante da impetrante envolve a compra, venda e locação de imóveis, o que impede o benefício da imunidade tributária, conforme o art. 37 do Código Tributário Nacional. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. O Secretário Municipal da Fazenda possui legitimidade passiva para figurar em Mandado de Segurança que discute a exigibilidade de tributos, quando presentes os requisitos da teoria da encampação. 2. A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 36 e 37. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 796.376, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 05.08.2020
; STJ, AgInt no RMS n. 71.889/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.04.2024. Data:
17/Oct/2024
Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 5001040-51.2024.8.08.0014 Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA Classe: APELAÇÃO CÍVEL

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. PESSOA JURÍDICA. ATIVIDADE PREPONDERANTE. COMPRA E VENDA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEL. IMUNIDADE NÃO CONFIGURADA. 1. No julgamento do RE 796376 (Tema 796), o Plenário do STF fixou a tese de que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado", de forma que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 2.
No julgamento do RE 796376 (Tema 796) não se discutiu a aplicação (ou não) da imunidade aos casos em que os bens ou direitos sejam incorporados para fins de integralização de capital social de pessoa jurídica cuja atividade preponderante seja a “compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. 3. Segundo o entendimento do STF e do STJ, a imunidade prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal é condicionada ao exame da atividade preponderante da pessoa jurídica que adquire os bens, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal (compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil). 4. Recurso desprovido
. Data:
28/Apr/2024
Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 5007600-47.2022.8.08.0024 Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR Classe: APELAÇÃO CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013193-57.2022.8.080024 APTE: MUNICÍPIO VITÓRIA APDO: VENTORIM PARTICIPAÇÕES LTDA RELATOR: DES.robson luiz albanez EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. PROVA NÃO PRODUZIDA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, ajuizada por Ventorim Participações LTDA, para que fosse declarada a não incidência de ITBI sobre a integralização de imóveis ao capital social da empresa. A sentença entendeu que a imunidade tributária prevista para a integralização de capital social independe da atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente, salvo sobre o valor excedente ao capital subscrito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar se a imunidade do ITBI, nos termos do art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, aplica-se à integralização de imóveis ao capital social, considerando a atividade preponderante da pessoa jurídica; (ii) verificar se a prova documental produzida pela Apelada é suficiente para comprovar o direito à imunidade pleiteada. III.
RAZÕES DE DECIDIR A Constituição Federal, em seu art. 156, §2º, I, e o Código Tributário Nacional, em seus arts. 36 e 37, condicionam a imunidade do ITBI à não predominância das atividades de compra, venda ou locação de imóveis pela pessoa jurídica adquirente. Quando essas atividades constituem mais de 50% da receita operacional, a imunidade não se aplica. O STF, ao julgar o RE 796.376 (Tema 796), assentou que a imunidade não alcança o valor dos bens que excede o capital social subscrito, mas não afastou a necessidade de comprovação da atividade preponderante para concessão da imunidade.
A Apelada não apresentou documentos contábeis suficientes que permitam a análise da preponderância de sua atividade econômica, limitando-se a juntar um balancete genérico e incompleto. Tal fato impede a caracterização de sua atividade como exclusivamente de participação societária. A jurisprudência do STJ reforça que, diante da ausência de produção de provas necessárias, incide o instituto da preclusão, impossibilitando nova instrução probatória e, consequentemente, a concessão do benefício fiscal pretendido. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal é condicionada à comprovação de que a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente não é a compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis. Na ausência de provas suficientes sobre a atividade preponderante, a imunidade tributária não pode ser concedida. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 36 e 37. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 796.376, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 05.08.2020; STJ, AgInt no AREsp n. 2.309.303/SP, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 03.10.2023; STJ, AgInt no REsp n. 2.012.878/MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 06.03.2023. Data:
29/Nov/2024
Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 5013193-57.2022.8.08.0024 Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, mantenho o voto inicialmente proferido, para
conhe
cer
do apelo e da remessa e lhes
d
ar

provimento
,
a fim de
reformar a sentença
a quo
, nos termos da fundamentação supra.

Ausente o arbitramento de verba honorária em primeiro grau, por expressa previsão legal (art. 25 da Lei nº 12.016/09), deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão de julgamento ordinária do dia 11.03.2025:

Averbo minha suspeição para julgar o presente feito.

VOTO

O Município de Vitória interpôs apelação contra a sentença que concedeu segurança à Santa Julia Empreendimentos e Participações Ltda., reconhecendo sua imunidade ao ITBI na integralização de bens imóveis ao capital social.

Sustenta o ente municipal que a apelada não faz jus à imunidade tributária, pois a sua atividade preponderante - locação de imóveis -, atrai a vedação prevista no artigo 37 do Código Tributário Nacional e na legislação municipal aplicável.

A ilustre relatora, Desembargadora Vânia Massad Campos, acompanhada pelos eminentes Desembargadora Janete Vargas Simões e Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, conheceram a remessa necessária e o recurso, dando-lhes provimento para reformar a sentença, sob entendimento de que a imunidade do ITBI, prevista no inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição Federal, não se aplica quando a principal atividade da pessoa jurídica adquirente for a locação de imóveis.

Por seu turno, o eminente Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira inaugurou divergência, votando pelo desprovimento do recurso, ao sustentar que a referida imunidade é incondicionada, não dependendo da atividade empresarial exercida.

É o relatório.

O presente recurso envolve a discussão sobre a imunidade do ITBI na integralização de bens imóveis ao capital social da impetrante, Santa Julia Empreendimentos e Participações Ltda. O apelante Município de Vitória alega que essa imunidade não se aplica ao caso, uma vez que a atividade preponderante da empresa é a locação de bens imóveis, hipótese que, conforme o artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal e o artigo 37 do Código Tributário Nacional, afastaria a isenção.

O apelado, por sua vez, aduz que a imunidade do ITBI para a integralização de capital é incondicionada, fundamentando sua pretensão em voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, no bojo do RE 796366/SC (Tema 796), no qual o eminente Ministro teceu cotas marginais para inferir que, diferentemente da previsão então existente na Emenda Constitucional 18/1965, a atual Constituição Federal limitou a imunidade tributária tão-somente aos casos de "
fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica
", assim concluindo:

Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - “ nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.

O entendimento mencionado, apesar de ter sido proferido no julgamento do Tema 796, não possui caráter vinculante, o que foi reforçado pelo Excelso Pretório no RE 1495108 RG/SP, que reconheceu, por unanimidade, a Repercussão Geral da seguinte questão: "
saber se a imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social é assegurada para empresas cuja atividade preponderante é compra e venda ou locação de bens imóveis
" (Tema 1348).

Até o reconhecimento da repercussão geral, o STF afastava a análise da controvérsia por demandar reexame probatório e envolver ofensa indireta à Constituição. Esse entendimento foi reiterado, entre outros
[1]
, no seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS -
ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. OCORRÊNCIA DE BURLA. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279
. 1. A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante e “burla ao escopo legal de fomento da atividade econômica empresarial e social”, para fins de aplicação da imunidade aplicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF,
depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta. Súmula 279. Precedentes
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, ARE 1423770 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 30-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 10-11-2023 PUBLIC 13-11-2023)

O debate em apreço também foi alçado à apreciação do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em inúmeras oportunidades, tendo predominado o entendimento de impossibilidade da análise de mérito em razão da necessidade de reexame probatório (Súmula 7/STJ) e/ou risco de usurpação da competência do Excelso Supremo Tribunal Federal (STF)
[2]
. Por todos os julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
ITBI
. ALÍNEA C. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO BASEADO EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS.
IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA, NO MÉRITO, EM RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF
.[...] (STJ, AgInt no AREsp n. 2.608.833/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

Entretanto, apesar de os julgamentos dos Tribunais Superiores majoritariamente afastarem a apreciação de mérito, cito por sua relevância, precedentes anteriores da Segunda Turma do C. STJ, no sentido de incidência do ITBI na integração de capital quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ITBI. ISENÇÃO. TRANSMISSÃO DE BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. EXCEÇÃO. ATIVIDADE IMOBILIÁRIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE CUMULAÇÃO POR QUATRO ANOS. INTERPRETAÇÃO LITERAL. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. Não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
[...] (REsp n. 1.336.827/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/11/2015, DJe de 27/11/2015)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM PAGAMENTO DE CAPITAL NELA SUBSCRITO. ATIVIDADE PREPONDERANTE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO INCIDÊNCIA DE ITBI. ART. 37, § 2º, DO CTN. 1. Na hipótese dos autos, a perícia confirmou que a atividade preponderante da empresa, no período em que se discute a incidência do tributo, era a de prestação de serviços. Caso que se enquadra no art. 37, §2º, do CTN. 2. Consoante
precedente deste Superior Tribunal de Justiça
, "Não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil." (REsp 1.336.827/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015). 3. Recurso Especial provido. (REsp n. 1.574.303/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/9/2016, DJe de 7/11/2016)

Decerto, como pode se observar dos julgados apresentados, o debate posto goza de relevância constitucional, além de possuir repercussão geral reconhecida, em razão dos inúmeros casos que chegam à apreciação do Poder Judiciário.

Ressalto, por oportuno, que este julgador já perfilhou entendimento diverso quanto à aplicabilidade da imunidade do ITBI em hipóteses análogas à dos autos, conforme se pode depreender de julgados de minha relatoria insertos na sentença apelada e no voto divergente do culto Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) dispõe de julgados vedando a imunidade nos casos em que a atividade preponderante da empresa adquirente envolve transações imobiliárias, sob pena de burla ao sistema tributário municipal. Senão, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. PESSOA JURÍDICA.
ATIVIDADE PREPONDERANTE. COMPRA E VENDA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEL. IMUNIDADE NÃO CONFIGURADA
. 1. No julgamento do RE 796376 (Tema 796), o Plenário do STF fixou a tese de que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado", de forma que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 2.
No julgamento do RE 796376 (Tema 796) não se discutiu a aplicação (ou não) da imunidade aos casos em que os bens ou direitos sejam incorporados para fins de integralização de capital social de pessoa jurídica cuja atividade preponderante
seja a “compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. 3. Segundo o entendimento do STF e do STJ,
a imunidade prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal é condicionada ao exame da atividade preponderante da pessoa jurídica que adquire os bens
, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal (compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil). 4. Recurso desprovido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5007600-47.2022.8.08.0024, SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, 2ª Câmara Cível, 28/04/2024)

DIREITO CONSTITUCIONAL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – ITBI – ART. 156, §2º, I, CF –
ATIVIDADE PREPONDERANTE – COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS – IMUNIDADE NÃO CARACTERIZADA
– BASE DE CÁLCULO DO ITBI – REDUÇÃO INDEVIDA – RECURSO DESPROVIDO. I – Caso em exame 1. Apelação cível interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido de declaração de inexistência de relação jurídica e pleito subsidiário de redução da base de cálculo do ITBI, extinguindo o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC II – Questão em discussão 2. Discute-se neste recurso de apelação cível a) o preenchimento dos requisitos do art. 156, §2º, I, da CF para obtenção de imunidade tributária e b) a correção da base de cálculo do ITBI. III – Razões de decidir 3.
Nos termos da jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, a tese firmada pelo STF, por ocasião do julgamento do RE nº 796.376/SC (Tema 796), não estendeu a imunidade prevista no art. 156, §2º, inciso I, da CF, relativa a incidência de ITBI, à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 4. A interpretação ampliativa pretendida pela apelante, ao valer-se da ratio decidendi de recurso repetitivo para dar ensejo à sua tutela evidência, encontra vedação na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que não admite a chamada “transcendência dos motivos determinantes” (Agravo de Instrumento nº 5008173-60.2022.8.08.0000, Relator: Jorge Henrique Valle dos Santos)
. 5. O Município realizou processo administrativo para apuração do valor venal dos imóveis, adotando critérios de mercado e registrando a metodologia utilizada. Tal procedimento afasta a presunção de veracidade do valor declarado pelo contribuinte, conforme autorizado pelo art. 148 do CTN e reconhecido pelo Tema 1.113 do STJ. IV – Dispositivo e tese 6. Recurso desprovido. Dispositivos relevantes citados: art. 156, §2º, incido I, da CF e art. 148 do CTN. Jurisprudência relevante citada: RE 796376, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, PUBLIC 25-08-2020; REsp n. 1.937.821/SP, relator Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Seção, julgado em 24/2/2022, DJe de 3/3/2022.(TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5015673-44.2022.8.08.0012, CARLOS SIMOES FONSECA, 3ª Câmara Cível, 12/02/2025)

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE BEM IMÓVEL INTEGRALIZADO NO ATO DE CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA.
IMUNIDADE CONDICIONADA. POSTERIOR AVALIAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA
. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, descreve que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, em regra, 2. É de competência do ente tributante verificar, através dos critérios objetivos elencados pelo CTN, a atividade preponderante da empresa cujo capital pretende ser integralizado, nos termos do art. 37, §§ 1º e 3º, do CTN. Assim, a possível inatividade operacional da impetrante não significa necessariamente “ausência de cumprimento do propósito negocial” ou mero “planejamento sucessório patrimonial”, quando muito reclama a utilização por parte do Município de ferramentas de investigação quanto a eventuais receitas não contabilizadas, para demonstrar a atividade preponderante que justificaria a exação.
3. A jurisprudência pátria vem entendendo que imunidade prevista no inciso I, do § 2º, do art. 156, da CRFB/88 é condicionada ao exame da atividade preponderante da pessoa jurídica que adquire os bens, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal
. 4. A incidência tributária quanto ao fato gerador de Incidência do ITBI está necessariamente condicionada à apuração da atividade preponderante no período fixado no art. 37, § 2º, do CTN, quando a integralização de capital ocorre na constituição do contrato social, devendo ser reconhecida no presente caso, por conseguinte, a imunidade tributária condicionada. Portanto, em razão da ausência de análise da atividade empresarial preponderante da impetrante por parte do ente municipal, deve ser mantida a sentença, nos termos do art. 156, § 2º, inciso I, da CRFB/88. 5. Remessa necessária conhecida. Sentença confirmada. (TJES, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 5019667-44.2022.8.08.0024, SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível, 02/07/2024)

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.
ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. APLICAÇÃO DO ART. 156, §2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO PROVIDO
. I. CASO EM EXAME [...] 2. A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 36 e 37. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 796.376, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 05.08.2020; STJ, AgInt no RMS n. 71.889/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.04.2024. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5001040-51.2024.8.08.0014, RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível, 17/10/2024)

Contudo, considero oportuno, por ora, manter o entendimento que tenho perfilado, sem prejuízo que possa eventualmente vir a reconsiderá-lo.

Dessa forma, pelas razões expostas, acompanho o entendimento inserto no voto divergente.

É como voto.

[1]
STF, ARE 1359917 AgR-ED, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-06-2024 PUBLIC 12-06-2024; STF, ARE 1488249 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-06-2024 PUBLIC 21-06-2024.

[2]
STJ, AgInt no AREsp n. 2.400.877/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 26/2/2025.; STJ, AgInt no AREsp n. 1.682.791/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 12/2/2021; STJ, AgInt no AREsp n. 1.599.304/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 18/12/2020; STJ, AgInt no AREsp n. 1.543.794/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 10/2/2020.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005936-44.2023.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: SANTA JULIA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA SUBST. VANIA MASSAD CAMPOS JANETE VARGAS SIMÕES

VOTO -
VISTA

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MUNIC
Í
PIO DE VIT
Ó
RIA

contra a r. sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
SANTA JULIA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA,
concedeu a segurança a fim de declarar a incidência de imunidade constitucional prevista no art. 156, §2º, I, da CF/88 c/c o inciso I, do art. 36, do CTN, na incorporação ao patrimônio da impetrante dos imóveis de inscrição fiscal nºs 7725850, 13707078, 15847586, 15847667, 17048872, 16859537, 16859375, 16859456, 16859618, 12900966, 12900885, 14068680, 7224133 e 7224052, sem qualquer restrição quanto ao valor que excede o limite do capital social integralizado.

A E. Relatora –
Desembargadora
Subst
ituta

Vânia Massad Campos

– proferiu voto para conhecer e dar provimento ao recurso, entendimento que foi acompanhado pelo culta
Des.
Janete Vargas Simões.

Para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Pois bem.

Após análise dos autos, rogando as maiores vênia à ilustre Relatora, cheguei à conclusão diversa.

Cinge-se a controvérsia recursal a aferir se a impetrante, ora apelada, possui direito à imunidade do ITBI com base no art. 156, II, § 2º, I, da CF, vejamos:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2º
O imposto previsto no inciso II:

I -
não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital,

nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

O Município alega em suas razões recursais ser o caso de incidência do tributo, por entender que a atividade preponderante da apelada obstaria a imunidade, tendo em vista que o objeto social da empresa impetrante é
“a participação no capital social de outras sociedades, como quotistas ou acionistas e a compra-e-venda, a locação e o arrendamento de imóveis próprios”.

Ao analisar detidamente os autos em julgamento, entendo que, no que se refere à condicionante prevista na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da CF, qual seja, a necessidade de verificação da atividade preponderante do adquirente, cabe tecer algumas considerações.

No julgamento do RE 796.376/SC, que deu origem ao Tema 796, o STF, por maioria de votos, fixou que a imunidade referente ao ITBI para integralização de bens imóveis no capital social da empresa não é absoluta, de modo que não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Para obter a
ratio decidendi
do referido precedente, ressai do voto condutor a necessidade de se distinguir a primeira e a segunda hipóteses de incidência da imunidade constantes no referido dispositivo da Constituição, oportunidade em que se nota a interpretação dada pela Suprema Corte neste particular.

Dele, se extrai, em síntese, que “
a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art.
156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso”,
destacando

o relator designado em seu voto vencedor:

“Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - “ nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil.
Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.
”

(RE 796376, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, Processo eletrônico Repercussão geral - mérito DJe-210 Divulg 24-08-2020; Public 25-08-2020)

Nessa linha, como já decidido por esta e. Primeira Câmara Cível: “
muito embora não conste na redação da tese de repercussão geral, o Supremo de fato decidiu expressamente, no julgamento do Tema nº 796, que a imunidade prevista na primeira parte do art. 156, §2º, inciso I, da CF/88 – transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital – é
incondicionada
,
porquanto independe da atividade empresarial exercida pela adquirente
”. E, ainda,
“vale registrar que não houve declaração implícita de inconstitucionalidade do art. 37 do CTN, mas tão somente interpretação conforme a Constituição, de modo a preservar validade da lei, indicando a leitura da norma que melhor se coaduna com a Carta Magna”
(TJES, Apelação Cível 5002479-81.2021.8.08.0021, Relator Des. Subst. Aldary Nunes Júnior, 1ª Câmara Cível, Data: 20/07/2023).

Assim já vem decidindo este e. TJES, no sentido de a hipótese de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital ser incondicionada, prescindindo da análise da atividade preponderante da empresa, que só caberá quando ocorrer a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Nesse sentido, vejamos julgados de cada uma das c. Câmaras deste Tribunal:

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – REALIZAÇÃO DE CAPITAL – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – AVALIAÇÃO DE MERCADO – TRIBUTAÇÃO SOBRE O VALOR EXCEDENTE – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1.
Segundo o § 2º, inc. I, primeira parte, do art. 156, da Constituição Federal, o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.
2. A regra constitucional em apreço não traz nenhuma limitação relacionada ao valor do bem imóvel, de modo que o simples fato de o valor de mercado pelo qual o imóvel foi integralizado ser supostamente superior ao valor declarado, não constitui óbice à incidência da imunidade tributária, sob pena de se criar empecilho não previsto pelo poder constituinte originário. 3. A lei nº 9.249/95, em seu art. 23, §§ 1º e 2º, ao dispor sobre as formas com que uma pessoa física pode transferir seus bens a pessoas jurídicas em integralização de capital, autoriza expressamente que esta se dê pelo valor histórico (constante na DIRPF), de modo que somente nos casos em que se opte por realizar a transferência em valor diverso é que a diferença será tributável. 4. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5002479-81.2021.8.08.0021, Relator Des. Subst. ALDARY NUNES JUNIOR,
1ª Câmara Cível
,
Data: 20/07/2023).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. BEM IMÓVEL DE SÓCIO. INTEGRALIZAÇÃO AO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA. ITBI. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1.
Diferentemente do tema 796 do STF, no caso, não houve destinação de parcela do imóvel à reserva de capital ou de ágio da empresa, ao contrário, ele foi integralizado ao capital social com base no mesmo valor de aquisição do sócio, cuja operação deve ser alcançada pela imunidade prevista na CR/1988, artigo 156, §2º, inciso I, já que o imóvel foi integralmente incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital.
2. Recurso conhecido e desprovido. Remessa prejudicada (TJES, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 5006885-14.2022.8.08.0021, LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA,
2ª Câmara Cível
, Data: 29/01/2024).

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. I - A despeito da impetrante subsidiar o seu receio em ser desrespeitado o referido benefício, colacionando para tanto decisões administrativas fiscais, além de não ser correto limitá-lo à mera “decisão proferida pelo Órgão Pleno do Conselho Municipal de Recursos Fiscais no sentido de indeferir o pedido de imunidade”, como pretende fazer crer o apelante, mesmo que assim o fosse não haveria substrato suficiente ao acolhimento da ilegitimidade da autoridade coatora apontada de modo a extinguir o processo, sobretudo em razão da possibilidade da adoção da teoria da encampação. II -
Em precedente idêntico ao presente caso esta Corte Estadual enunciou exatamente que “Leitura atenta do voto proferido pelo Ministro Alexandre de Morais por ocasião do julgamento do RE 796376 (transcrito na decisão objurgada), ao qual aderiram outros 06 (seis) Ministros, oportunidade na qual restou firmada a tese de repercussão geral materializada no Tema nº 796 (‘a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’), revela que, na hipótese de integralização do capital, descabe perquirir os fins da sociedade, sendo a imunidade incondicionada”.
(TJES, Agravo de Instrumento n. 5000484-62.2022.8.08.0000, Relator Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 07/Nov/2022) III -
De fato, do inteiro teor do julgamento da Corte Suprema, o Ministro Relator esclarece que “a segunda oração contida no inciso I - ‘nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’ - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.”
IV - Não lhe socorre, ainda, a alegação da apelante de ausência de prova pré-constituída para o manejo do mandado de segurança no caso presente, sobretudo porque tanto as próprias teses de defesa estatal nestes autos aliada às próprias decisões administrativas fiscais colacionadas acerca da matéria deixam claro não se estar diante de writ impetrado face a Lei em tese. V – Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada integralmente. (TJES; APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 5010469-80.2022.8.08.0024;
Órgão julgador: 3ª Câmara Cível;
Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS; Data: 05/Jun/2024).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMÓVEL INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. POSSÍVEL IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1 –
Este egrégio Tribunal tem entendido que a hipótese de integralização do capital, prevista na primeira parte do art. 156, da Constituição da República, caracteriza imunidade incondicionada, de modo que sua concessão prescinde da análise da atividade preponderante da empresa, o que seria necessário apenas nas hipóteses previstas na segunda parte do mencionado dispositivo legal.
2 - Considerando que, diferentemente do tema 796 do STF, no caso, o imóvel foi integralmente incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, a medida liminar deve ser deferida, ao menos até que a questão seja melhor esclarecida e seja prolatada sentença na ação originária. 3 - Agravo provido. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5002922-90.2024.8.08.0000, LUIZ GUILHERME RISSO,
4ª Câmara Cível
, Data: 25/07/2024).

Posto isso, diante da prescindibilidade da análise da atividade preponderante da empresa no caso em comento, rogando vênia à eminente Relatora, tenho por bem
abrir divergência
para fins de conhecer e
NEGAR
PROVIMENTO
ao recurso, mantendo-se incólume a r. sentença.

É como voto.

Sessão Ordinária do dia 21.01.2025.

Voto: Acompanho o voto do Relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

--

Sessão Ordinária do dia 18.02.2025

VOTO VISTA

Após o voto proferido pelo Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, pedi retorno dos autos para analisar melhor a matéria em discussão, referente à incidência do ITBI
na incorporação de imóveis ao patrimônio da empresa Santa Júlia Empreendimentos e Participações Ltda., sem qualquer restrição quanto ao valor que exceder o limite do capital social integralizado.

Mantenho, contudo, o voto proferido na sessão do dia 21/01/2025, em que acompanhei a relatoria para dar provimento ao recurso do Município de Vitória, eis que, além de ser o posicionamento encampado pelo Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal reconheceu recenemente a existência de repercussão geral no que concerne ao
“Alcance da imunidade da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição, para transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis”
.

É como me manifesto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

1ª Vogal

Relator:
Des. ª Vânia Massad Campos

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO VISTA

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente recurso de Apelação Cível é interposto pelo Município de Vitória contra a sentença que, no Mandado de Segurança impetrado por Santa Julia Empreendimentos e Participações Ltda, reconheceu a imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, I, da CF/88, em conjunto com o art. 36, I, do CTN. A decisão assegurou à impetrante o direito de incorporar ao seu patrimônio determinados imóveis, sem qualquer restrição quanto ao valor que exceda o capital social integralizado.

O eminente relator,
Des. ª Vânia Massad Campos
, acompanhado pelas eminentes
Des. ª Janete Vargas Simões

conheceu da remessa necessária e do recurso para dar provimento, reformando a sentença, sob fundamento, em suma,
que a imunidade do ITBI prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a locação de bens imóveis
.

Por outro lado, o eminente
Des. Júlio Cesar Costa de Oliveira

inaugurou divergência para negar provimento ao recurso, ao entender que a a imunidade em questão é incondicionada, porquanto independente da atividade empresarial exercida.

Após analisar os autos, inclusive para manter a coerência com entendimento por mim adotado em outras hipóteses semelhantes, alcancei a mesma conclusão a que chegou a eminente relatora, razão pela qual, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita,
acompanho integralmente o voto proferido pela eminente relatora.

É como voto.