Tribunal: TJES
Processo: 5000120-04.2024.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Fabricação de Objeto Destinado a Produção de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-27

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INGRESSO POLICIAL EM DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO CONFIGURADO. PROVAS LÍCITAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO QUANTO À ASSOCIAÇÃO. READEQUAÇÃO DAS PENAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença condenatória da 2ª Vara Criminal de Aracruz/ES, que condenou os recorrentes pelos crimes dos arts. 33 e 35, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal. As defesas pleiteiam: (i) reconhecimento da nulidade das provas por violação de domicílio; (ii) absolvição pelos crimes de tráfico e de associação para o tráfico; e, subsidiariamente, (iii) redução da pena-base.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há
três questões em discussão
:
(i) definir se a entrada dos policiais na residência dos apelantes, sem mandado judicial, violou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio;
(ii) estabelecer se há provas suficientes para sustentar a condenação pelos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas; e
(iii) verificar a necessidade de redução da pena-base por bis in idem na valoração de circunstâncias judiciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ingresso policial em domicílio é lícito quando há fundada suspeita de flagrante delito, conforme o Tema 280 de Repercussão Geral do STF, bastando a existência de circunstâncias objetivas que indiquem o crime em andamento.

4. No caso concreto, a denúncia anônima sobre tráfico foi corroborada pela tentativa de fuga dos réus e pela confissão espontânea de Regivan, que admitiu haver drogas e armas no interior da residência, antes mesmo da entrada dos policiais, configurando flagrante e legitimando a diligência.

5. A materialidade do crime de tráfico está comprovada pelos laudos periciais e autos de apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas, armas, munições e instrumentos típicos da traficância.

6. A autoria resta demonstrada pela confissão extrajudicial de Regivan e pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais, corroborados pelas provas materiais, o que afasta a tese defensiva de desconhecimento e impõe a manutenção da condenação pelo art. 33 da Lei 11.343/06.

7. Quanto ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06), inexiste prova de vínculo estável e permanente entre os réus, sendo insuficientes a coautoria e o histórico criminal para caracterizar o animus associativo exigido pelo tipo penal.

8. A ausência de elementos concretos de permanência e estrutura organizada impõe a absolvição dos apelantes pelo delito de associação, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

9. Constatado bis in idem na valoração da conduta social com base nos antecedentes, deve ser afastada essa circunstância negativa, conforme Súmula 241 do STJ e Tema 1077 dos Recursos Repetitivos do STJ, que vedam a dupla valoração de condenações pretéritas.

Readequadas as penas:

Regivan
: 09 anos, 01 mês e 01 dia de reclusão e 906 dias-multa;

Johnny
: 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa;
mantido o regime inicial fechado e a prisão preventiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A entrada policial em domicílio é legítima quando precedida de fundada suspeita e confissão espontânea do morador sobre crime em andamento, configurando flagrante delito.

2. A condenação pelo crime de tráfico de drogas é mantida quando amparada em provas materiais, confissão e depoimentos policiais coerentes.

3. A ausência de prova de estabilidade e permanência do vínculo associativo impõe a absolvição pelo crime de associação para o tráfico.

4. Configura bis in idem a valoração da mesma condenação anterior como maus antecedentes e como conduta social negativa.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, I, 59, 61, I, 65, III, “d”, 68 e 69; CPP, art. 386, VII; Lei nº 11.343/06, arts. 33, 35 e 40, IV.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, Tema 280 de Repercussão Geral; STJ, HC 270.837/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19/03/2015; STJ, Súmula 241; STJ, Tema Repetitivo 1077; TJES, Apelação Criminal nº 030190071750, Rel. Des. Marcos Antônio Barbosa de Souza, j. 15/12/2021; TJES, Apelação Criminal nº 039180001503, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 20/10/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000120-04.2024.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOHNNY RIBEIRO ANDRE e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INGRESSO POLICIAL EM DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO CONFIGURADO. PROVAS LÍCITAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO QUANTO À ASSOCIAÇÃO. READEQUAÇÃO DAS PENAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença condenatória da 2ª Vara Criminal de Aracruz/ES, que condenou os recorrentes pelos crimes dos arts. 33 e 35, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal. As defesas pleiteiam: (i) reconhecimento da nulidade das provas por violação de domicílio; (ii) absolvição pelos crimes de tráfico e de associação para o tráfico; e, subsidiariamente, (iii) redução da pena-base.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há
três questões em discussão
:
(i) definir se a entrada dos policiais na residência dos apelantes, sem mandado judicial, violou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio;
(ii) estabelecer se há provas suficientes para sustentar a condenação pelos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas; e
(iii) verificar a necessidade de redução da pena-base por bis in idem na valoração de circunstâncias judiciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ingresso policial em domicílio é lícito quando há fundada suspeita de flagrante delito, conforme o Tema 280 de Repercussão Geral do STF, bastando a existência de circunstâncias objetivas que indiquem o crime em andamento.

4. No caso concreto, a denúncia anônima sobre tráfico foi corroborada pela tentativa de fuga dos réus e pela confissão espontânea de Regivan, que admitiu haver drogas e armas no interior da residência, antes mesmo da entrada dos policiais, configurando flagrante e legitimando a diligência.

5. A materialidade do crime de tráfico está comprovada pelos laudos periciais e autos de apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas, armas, munições e instrumentos típicos da traficância.

6. A autoria resta demonstrada pela confissão extrajudicial de Regivan e pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais, corroborados pelas provas materiais, o que afasta a tese defensiva de desconhecimento e impõe a manutenção da condenação pelo art. 33 da Lei 11.343/06.

7. Quanto ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06), inexiste prova de vínculo estável e permanente entre os réus, sendo insuficientes a coautoria e o histórico criminal para caracterizar o animus associativo exigido pelo tipo penal.

8. A ausência de elementos concretos de permanência e estrutura organizada impõe a absolvição dos apelantes pelo delito de associação, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

9. Constatado bis in idem na valoração da conduta social com base nos antecedentes, deve ser afastada essa circunstância negativa, conforme Súmula 241 do STJ e Tema 1077 dos Recursos Repetitivos do STJ, que vedam a dupla valoração de condenações pretéritas.

Readequadas as penas:

Regivan
: 09 anos, 01 mês e 01 dia de reclusão e 906 dias-multa;

Johnny
: 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa;
mantido o regime inicial fechado e a prisão preventiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A entrada policial em domicílio é legítima quando precedida de fundada suspeita e confissão espontânea do morador sobre crime em andamento, configurando flagrante delito.

2. A condenação pelo crime de tráfico de drogas é mantida quando amparada em provas materiais, confissão e depoimentos policiais coerentes.

3. A ausência de prova de estabilidade e permanência do vínculo associativo impõe a absolvição pelo crime de associação para o tráfico.

4. Configura bis in idem a valoração da mesma condenação anterior como maus antecedentes e como conduta social negativa.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, I, 59, 61, I, 65, III, “d”, 68 e 69; CPP, art. 386, VII; Lei nº 11.343/06, arts. 33, 35 e 40, IV.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, Tema 280 de Repercussão Geral; STJ, HC 270.837/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19/03/2015; STJ, Súmula 241; STJ, Tema Repetitivo 1077; TJES, Apelação Criminal nº 030190071750, Rel. Des. Marcos Antônio Barbosa de Souza, j. 15/12/2021; TJES, Apelação Criminal nº 039180001503, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 20/10/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relatora.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
REGIVAN RIBEIRO DOS SANTOS e JOHNNY RIBEIRO ANDRÉ,
em face da Sentença condenatória de ID 14212917, proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Aracruz/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os nos crimes previstos nos artigos 33 e 35, c/c o art. 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal, às penas respectivas de 18 (dezoito) anos, 08 (oito) meses e 09 (nove) dias de reclusão e 2.231 (dois mil e duzentos e trinta e um) dias-multa, e de 17 (dezessete) anos e 21 (vinte e um) dias de reclusão e 2.068 (dois mil e sessenta e oito) dias-multa.

A defesa do recorrente Regivan apresentou razões recursais que constam do ID 14212993, nas quais sustenta (1) a nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante, a qual decorreu da afronta ao direito constitucional de inviolabilidade de domicílio. No mérito, requer (2) a absolvição pelos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas, sob o fundamento de ausência de provas e de ausência de estabilidade e permanência do vínculo associativo. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base.

A defesa do recorrente Johnny apresentou razões recursais que constam do ID 14212996, nas quais requer (1) a absolvição quanto à condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, sob o fundamento de ausência de prova de estabilidade e permanência do vínculo associativo. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base.

O Ministério Público apresentou contrarrazões no ID 14213001, ocasião em que pugnou pelo desprovimento dos recursos.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer que consta do ID 15915325, opinando no sentido de que sejam conhecidos e parcialmente providos os apelos para que os recorrentes sejam absolvidos pelo crime de associação para o tráfico e tenham suas penas pelo crime de tráfico reduzidas.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
REGIVAN RIBEIRO DOS SANTOS e JOHNNY RIBEIRO ANDRÉ,
em face da Sentença condenatória de ID 14212917, proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Aracruz/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os nos crimes previstos nos artigos 33 e 35, c/c o art. 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal, às penas respectivas de 18 (dezoito) anos, 08 (oito) meses e 09 (nove) dias de reclusão e 2.231 (dois mil e duzentos e trinta e um) dias-multa, e de 17 (dezessete) anos e 21 (vinte e um) dias de reclusão e 2.068 (dois mil e sessenta e oito) dias-multa.

A defesa do recorrente Regivan apresentou razões recursais que constam do ID 14212993, nas quais sustenta (1) a nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante, a qual decorreu da afronta ao direito constitucional de inviolabilidade de domicílio. No mérito, requer (2) a absolvição pelos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas, sob o fundamento de ausência de provas e de ausência de estabilidade e permanência do vínculo associativo. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base.

A defesa do recorrente Johnny apresentou razões recursais que constam do ID 14212996, nas quais requer (1) a absolvição quanto à condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, sob o fundamento de ausência de prova de estabilidade e permanência do vínculo associativo. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base.

Consoante a denúncia (ID 14212213), em 28 de dezembro de 2023, os apelantes, agindo em comunhão de desígnios, mantinham em depósito, para fins de traficância, 23 (vinte e três) pedras de crack, 01 (um) pacote contendo 300 gramas de maconha, 06 (seis) buchas de maconha, 01 (um) papelote com 21 gramas de cocaína, 60 (sessenta) pinos de cocaína, 02 (duas) unidades de lança perfume, 01 (uma) unidade contendo ácido bórico, 02 (duas) balanças digitais de precisão, 01 (um) caderno contendo anotações referentes a venda de drogas e 01 (uma) sacola contendo farto material para embalo de entorpecentes, a quantia de R$ 5.104,00 (cinco mil e cento e quatro), assim como 36 (trinta e seis) munições de calibre .38, 29 (vinte e nove) munições de calibre .32, 01 (um) revolver de marca TAURUS, calibre .32, n° de série 639922 e 01 (um) revolver de marca TAURUS, calibre .38, n° de série 2132605.

O recurso é cabível, adequado e tempestivo, preenchendo os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

1 - Nulidade por violação de domicílio:

A defesa do apelante Regivan suscita a nulidade das provas obtidas, ao argumento de que o ingresso dos agentes policiais na residência se deu de forma ilícita, em violação à garantia fundamental prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal.

Para tanto, a defesa alega a ausência de fundada suspeita que justificasse a ação policial, razão pela qual entende que os entorpecentes apreendidos não poderiam ser utilizados como prova contra o apelante, por terem sido, supostamente, obtidos de forma ilícita, mediante violação à inviolabilidade do domicílio.

O direito à inviolabilidade de domicílio tem previsão no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, para o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, exceto nos casos de flagrante delito.

Após análise, verifico que a decisão recorrida não merece reforma neste ponto.

No caso concreto, a atuação policial foi deflagrada a partir de denúncia anônima que noticiava a prática de tráfico de drogas na residência, indicando que os acusados estariam no local embalando entorpecentes. Embora a mera denúncia anônima, isoladamente, não seja suficiente para legitimar a invasão de domicílio, o contexto fático que se seguiu à chegada dos policiais ao local conferiu a robustez necessária à fundada suspeita.

Os depoimentos judiciais dos policiais militares Elienei dos Santos Schwench e Ana Claudia Gonçalves Dias são coesos e harmônicos ao narrar que, ao realizarem o cerco ao imóvel, os apelantes, que se encontravam no segundo pavimento, empreenderam fuga ao perceberem a presença policial. A tentativa de evasão, somada à denúncia anônima preexistente, já constituía forte indício da prática de ilícito no local.

O elemento fático determinante, todavia, que afasta qualquer alegação de ilicitude, reside na confissão extrajudicial do próprio apelante Regivan.

Conforme narrado de forma uníssona pelos agentes públicos sob o crivo do contraditório, Regivan, logo após ser capturado no quintal vizinho,
“prontamente informou que havia drogas e munições no interior da residência”
e
“confessou que o motivo da fuga era porque havia deixado no interior da residência uma mochila contendo droga e arma”
.

Essa admissão espontânea, ocorrida no calor dos acontecimentos e antes mesmo do ingresso dos agentes no interior da casa, transmudou a fundada suspeita em certeza da situação de flagrância, legitimando a ação subsequente de ingresso no imóvel para a apreensão do material ilícito.

A diligência investigatória procedida pelos policiais, portanto, atendeu ao disposto no
Tema 280 de Repercussão Geral
, o qual estabelece que a entrada forçada em um domicílio sem mandado judicial é lícita se houver fundadas razões (justa causa), amparadas por circunstâncias objetivas, que indiquem a ocorrência de flagrante delito no interior da casa.

Destarte, não há como prosperar a tese de violação de garantias constitucionais do acusado por não haver nenhuma ilegalidade na entrada dos policiais no domicílio onde se encontrava o apelante.

2 - Absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas:

A defesa de Regivan postula sua absolvição do crime de tráfico, sustentando, em suma, a ausência de provas de autoria e que o corréu Johnny teria assumido a propriedade exclusiva do material ilícito.

A materialidade do delito de tráfico de drogas se encontra evidenciada pelo Auto de Apreensão de fls. 50/52 do ID 36142741, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 53/54 do ID 36142741, Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fls. 55/56 do ID 36142441, Laudo de Química Forense do ID 50011960 e Laudo de Exame de Arma de Fogo do ID 39274538.

A autoria de ambos os recorrentes é inconteste, em que pese o recorrente Johnny ter assumido a propriedade do material ilícito apreendido.

Nesse contexto, os depoimentos dos policiais militares Elienei dos Santos Schwench e Ana Claudia Gonçalves Dias,
em juízo
, confirmaram a dinâmica da ocorrência, desde o recebimento da denúncia anônima até a fuga e captura dos réus, e, principalmente, a confissão informal espontânea de Regivan no momento da abordagem, quando este admitiu a existência de uma mochila com drogas e armas no imóvel.

A referida confissão extrajudicial, ainda que informal, encontra pleno respaldo nas provas materiais e circunstanciais, e se integra com a expressiva quantidade e variedade de drogas, a apreensão de duas armas de fogo, 65 (sessenta e cinco) munições, balanças de precisão e mais de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em espécie, tornam absolutamente inverossímil a alegação de que Regivan, morador da residência, desconhecia a existência de um verdadeiro entreposto de drogas em seu lar.

É entendimento pacífico neste Egrégio Tribunal que “
A palavra dos agentes penitenciários, dotada de fé pública, é suficiente para lastrear a conclusão acerca da prática de falta grave. Soma-se o fato de que não há nenhum indicativo nos autos de que os agentes penitenciários iriam se beneficiar em algum sentido imputando uma falsa falta grave ao apenad
o
” (TJES - AGRAVO DE EXECUÇÃO Nº 5014116-24.2023.8.08.0000, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data da Publicação no Diário: 25/Jan/2024).

Portanto, a convergência entre os depoimentos policiais, a confissão inicial do apelante e a robusta prova material formam um conjunto probatório seguro e suficiente para manter a condenação pelo crime de tráfico.

3 - Absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas:

Ambas as defesas requerem a absolvição dos apelantes quanto ao crime de associação para o tráfico, sustentando a ausência de provas do vínculo estável e permanente. Neste ponto, assiste-lhes razão.

A configuração do tipo penal autônomo previsto no art. 35 da Lei de Drogas demanda a comprovação inequívoca do
animus associativo
, ou seja, um liame subjetivo duradouro e estável entre os agentes, com o propósito de praticar o tráfico de forma reiterada.

Nesse contexto, a mera coautoria ou o concurso eventual de agentes não se confunde com o delito de associação para o tráfico.

No caso em tela, o acervo probatório não demonstrou a existência de tal vínculo. O que se tem de concreto é que o apelante Johnny, que estava foragido, chegou à residência de seu primo Regivan na manhã do dia 28 de dezembro de 2023, poucas horas antes da abordagem policial. Não há nos autos elementos que indiquem um planejamento prévio, uma estrutura organizada com divisão de tarefas ou uma atuação conjunta pretérita, como interceptações telefônicas, mensagens ou anotações contábeis.

A r. sentença fundamentou a condenação, nesse particular, no histórico criminal dos réus e nas circunstâncias da prisão, afirmando que "
reforçam a união de desígnios
".

Tal fundamentação, com a devida vênia, mostra-se insuficiente e genérica. O passado criminal dos agentes, embora relevante para a análise da dosimetria da pena, não pode, por si só, servir como prova do estabelecimento de um vínculo estável e permanente entre eles.

Ilustro o entendimento adotado com os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE -ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - CABIMENTO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Diante do cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não é possível absolver os apelantes. 2 - Em se tratando do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, certo é que para a sua configuração não basta uma união eventual, sendo necessária a demonstração de permanência e estabilidade. Se há dúvidas sobre esses requisitos, a absolvição de impõe. 3 Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030190071750, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO MINISTERIAL TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006 ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO AUSÊNCIA DE PROVAS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA TRÁFICO PRIVILEGIADO CORRETAMENTE APLICADO - APELO IMPROVIDO.
1) A acusação não se desincumbiu de seu ônus probatório no sentido de produzir prova suficiente da estabilidade e permanência, de modo que, não se atingido uma densificação probatória em nível de superar a dúvida razoável, resta inviável a absolvição, já que para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual. Não punível pela Lei nº 11.343/2006. 3) O procedimento relativo a aplicação da causa de diminuição de pena previsto no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 foi correto diante das circunstâncias judiciais consideradas em sua maioria favoráveis, bem como da quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva, apenas 48,3 gr (quarenta e oito gramas e três decigramas), e da ausência de antecedentes criminais, não havendo nenhuma circunstância a indicar dedicação do recorrido a atividades criminosas. 4) Apelo ministerial improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 039180001503, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 20/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU ABSOLVIDO POR ASSOCIAÇÃO. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Conforme assente na jurisprudência, para que haja conduta típica, necessário um vínculo subjetivo específico, representado pelo ânimo associativo de caráter duradouro e estável.2. Não há elementos que comprovem que a Recorrente agia de forma habitual intermediando a entrada de entorpecentes na unidade prisional. Ainda que se possa afirmar a existência de indícios, eles são insuficientes para a condenação, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo, tornando palpável, nesse ponto, a versão de que a Recorrente teria eventualmente praticado a atividade típica, seja para proteger seu filho, seja por interesses escusos.3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035190127049, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - REINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO APELO PARCIALMENTE PROVIDO
1) A dosimetria foi feita de maneira escorreita e observando os parâmetros previstos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como obedecem a previsão contida no inc. IX do art. 93 da CRFB/88. 2) A reincidência é indicativo de dedicação a atividades criminosas, situação que obsta a aplicação do tráfico privilegiado conforme disposição da própria norma contida no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. 3) Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual, não punível pela Lei nº 11.343/2006. No caso dos autos a acusação não se desincumbiu do ônus de provar a estabilidade e permanência da atividade de comércio ilícito de drogas em situações pretéritas. 4) Apelo parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180044013, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021).

No mesmo sentido a jurisprudência do Colendo STJ:

HABEAS CORPUS. ART. 35, DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MERO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA
. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. O acórdão impugnado, ao concluir pela condenação do paciente e do corréu pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em momento algum fez referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre eles, de maneira que, constatada a mera associação eventual entre os acusados para a prática do tráfico de drogas - sem necessidade de revaloração probatória ou exame de fatos -, devem ser absolvidos do delito em questão. 3. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para absolver o paciente do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, com extensão dos efeitos desse decisum para o corréu, a teor do art. 580 do CPP. (STJ - HC 270.837/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015).

Diante da ausência de provas concretas do vínculo estável e permanente, a absolvição de ambos os apelantes quanto à imputação do crime de associação para o tráfico é medida que se impõe, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

4 - Redução da pena-base:

Ambas as defesas se insurgem contra a fixação das penas-base, pleiteando sua redução.

A análise da dosimetria, em razão da absolvição pelo crime de associação, ficará restrita ao delito de tráfico de drogas (art. 33, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06).

Na primeira fase, a magistrada sentenciante fixou a pena-base para ambos os réus em 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, valorando negativamente os
antecedentes
, a
conduta social
e a
natureza/quantidade da droga
.

Assiste razão aos apelantes no que tange à ocorrência de
bis in idem
na valoração da conduta social.

Para o apelante
Regivan
, a conduta social foi negativada por
"apresentar múltiplas condenações criminais, sendo reincidente específico no tráfico de drogas"
.

Para
Johnny
, a mesma circunstância foi desvalorada pelo fato de que
"na data do fato tinha mandado de prisão em aberto"
.

Em ambos os casos, a fundamentação utilizada para macular a conduta social diz respeito, direta ou indiretamente, ao histórico criminal dos agentes, matéria afeta exclusivamente à análise dos antecedentes.

A utilização do mesmo substrato fático (condenações e pendências judiciais) para negativar duas circunstâncias judiciais distintas (antecedentes e conduta social) configura manifesto
bis in idem
, prática vedada pela jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores e consolidada na
Súmula 241 do STJ
.

Ademais, o STJ, no julgamento do
Tema Repetitivo 1077
, fixou a seguinte tese:
"Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente."

Dessa forma, a pena-base deverá sofrer redução proporcional, tendo em vista que restou apenas os antecedentes como circunstância judicial negativa.

5 - Dosimetria:

5.1 - Regivan:

Na primeira fase, remanescendo como desfavoráveis os
antecedentes
e a
natureza/quantidade da droga
, e afastada a valoração negativa da conduta social,
redimensiono a pena-base para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (art. 61, I, CP), majoro a pena em 1/6 (um sexto), fixando a
pena intermediária em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa
.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e presente a causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 (emprego de arma de fogo), elevo a pena em 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva em
09 (nove) anos, 01 (um) mês e 01 (um) dia de reclusão e 906 (novecentos e seis) dias-multa
.

5.2 - Johnny:

Na primeira fase, subsistindo como negativas as circunstâncias judiciais dos
antecedentes
e da
natureza/quantidade da droga
, e afastada a conduta social,
redimensiono a pena-base para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
.

Na segunda fase, concorrem a agravante da reincidência (art. 61, I, CP) e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', CP). Procedo à compensação integral entre elas, mantendo a pena intermediária em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Na terceira fase, inexistindo causas de diminuição e presente a majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, aplico o aumento de 1/6 (um sexto), fixando a pena definitiva em
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa
.

Mantenho o regime inicial
fechado
para ambos os apelantes, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, considerando o
quantum
das penas e a reincidência.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos consoante o óbice temporal previsto no art. 44, I, do CP.

Mantenho a prisão preventiva.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reduzir a pena dos recorrente para:

-
Regivan
: 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 01 (um) dia de reclusão e 906 (novecentos e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

-
Johnny
: 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

É como voto.