Tribunal: TJES
Processo: 0007161-10.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-06-11

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-ST. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1)
Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo visando a integração de acórdão que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo sentença que determinou a restituição à Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV de valores pagos a título de ICMS-ST relativos a fatos geradores não ocorridos.

2)
O embargante sustenta omissão quanto à aplicação do art. 169 do CTN, pleiteia efeitos infringentes para o reconhecimento da prescrição bienal e busca o prequestionamento da matéria para futura interposição de recursos extraordinários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3)
Há três questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao não aplicar o art. 169 do CTN quanto ao prazo prescricional; (ii) estabelecer se os embargos podem ter efeitos infringentes para reconhecer a prescrição bienal; (iii) determinar se é cabível o prequestionamento da matéria para fins recursais, diante da inexistência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4)
O acórdão recorrido apreciou adequadamente a prescrição, aplicando o prazo quinquenal previsto no inciso I do art. 165 c/c inciso I do art. 168 do CTN, conforme pacificado pelo STJ no Tema 229, afastando a incidência do art. 169 do CTN, pois o pedido de restituição fora judicial, desvinculado da negativa administrativa.

5)
A ausência de vícios de omissão, contradição ou obscuridade afasta a possibilidade de acolhimento dos embargos para fins de efeitos infringentes ou prequestionamento, conforme entendimento consolidado pelo STJ.

6)
O julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos das partes, desde que a decisão esteja devidamente fundamentada .

7)
A tentativa do embargante de rediscutir o mérito da decisão sob o pretexto de integração do julgado desvirtua a função dos embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8)
Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

1. Não cabe a oposição de embargos de declaração para rediscutir fundamentos jurídicos devidamente apreciados pelo acórdão.

2. A ausência de vícios previstos no art. 1.022 do CPC impede o acolhimento de embargos declaratórios, ainda que para fins de prequestionamento.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, § 7º; CPC, arts. 1.022 e 489, § 1º; CTN, arts. 165, I, 168, I, e 169.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 593849/MG, Tema 201, Plenário; STJ, Tema 229; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1620209/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 30.03.2017; TJES, ED Ag ED Ap 024110128857, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 19.06.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007161-10.2011.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS - AMBEV

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-ST. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1)
Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo visando a integração de acórdão que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo sentença que determinou a restituição à Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV de valores pagos a título de ICMS-ST relativos a fatos geradores não ocorridos.

2)
O embargante sustenta omissão quanto à aplicação do art. 169 do CTN, pleiteia efeitos infringentes para o reconhecimento da prescrição bienal e busca o prequestionamento da matéria para futura interposição de recursos extraordinários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3)
Há três questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao não aplicar o art. 169 do CTN quanto ao prazo prescricional; (ii) estabelecer se os embargos podem ter efeitos infringentes para reconhecer a prescrição bienal; (iii) determinar se é cabível o prequestionamento da matéria para fins recursais, diante da inexistência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4)
O acórdão recorrido apreciou adequadamente a prescrição, aplicando o prazo quinquenal previsto no inciso I do art. 165 c/c inciso I do art. 168 do CTN, conforme pacificado pelo STJ no Tema 229, afastando a incidência do art. 169 do CTN, pois o pedido de restituição fora judicial, desvinculado da negativa administrativa.

5)
A ausência de vícios de omissão, contradição ou obscuridade afasta a possibilidade de acolhimento dos embargos para fins de efeitos infringentes ou prequestionamento, conforme entendimento consolidado pelo STJ.

6)
O julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos das partes, desde que a decisão esteja devidamente fundamentada .

7)
A tentativa do embargante de rediscutir o mérito da decisão sob o pretexto de integração do julgado desvirtua a função dos embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8)
Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

1. Não cabe a oposição de embargos de declaração para rediscussão dos fundamentos jurídicos devidamente apreciados pelo acórdão.

2. A ausência de vícios previstos no art. 1.022 do CPC impede o acolhimento de embargos declaratórios, ainda que para fins de prequestionamento.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, § 7º; CPC, arts. 1.022 e 489, § 1º; CTN, arts. 165, I, 168, I, e 169.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 593849/MG, Tema 201, Plenário; STJ, Tema 229; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1620209/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 30.03.2017; TJES, ED Ag ED Ap 024110128857, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 19.06.2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e a ele negar provimento.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Como cediço, os embargos de declaração (art. 1.022 do CPC) se destinam, precipuamente, a sanar obscuridades, contradições ou omissões contidas nos provimentos jurisdicionais, ou ainda para a correção de erros materiais relativos a fatos relevantes, com repercussão efetiva no julgado.

Por isso, essa modalidade recursal só permite o reexame da decisão impugnada quando utilizada com o específico objetivo de viabilizar novo pronunciamento de caráter integrativo-retificador.

Pois bem. Conforme relatado, o embargante alega, em síntese, omissão quanto à aplicação do art. 169 de CTN, necessidade de efeitos infringentes para reconhecimento da prescrição bienal e de prequestionamento da matéria para fins de eventual interposição de recursos extraordinários.

Todavia, infere-se que o acórdão embargado examinou adequadamente a matéria e apreciou, com plena exatidão e em toda inteireza, as questões que permeiam a controvérsia, como subsegue:

DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. MÉRITO. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO PELO FISCO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível em remessa necessária interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em sede de ação ordinária, determinou a restituição à autora dos valores pagos a título de ICMS-ST, relativos a fatos geradores não ocorridos. O recorrente sustenta nulidade da sentença por cerceamento de defesa, prescrição da pretensão autoral e impossibilidade de restituição por ausência de comprovação inequívoca da não ocorrência dos fatos geradores.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se há nulidade da sentença por cerceamento de defesa, diante da ausência de intimação do perito para esclarecimentos solicitados pelo assistente técnico do Estado; (ii) se a pretensão de restituição está prescrita em razão do transcurso do prazo de dois anos após a decisão administrativa de indeferimento do pedido; (iii) se a restituição dos valores pagos a título de ICMS-ST é cabível ante a inexistência dos fatos geradores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Não há cerceamento de defesa, pois o assistente técnico do Estado apenas apresentou ponderações contrárias à conclusão do laudo pericial, sem requerer expressamente esclarecimentos do perito. O magistrado não está vinculado ao laudo pericial e pode formar seu convencimento com base nas provas dos autos, nos termos do art. 479 do CPC.

Em se tratando de ação declaratória c/c repetição do indébito, o prazo é quinquenal, consoante inciso I do art. 165 e inciso I do art. 168 do CTN e Tema 229 do STJ.

O direito à restituição do ICMS-ST em razão da não ocorrência do fato gerador deve ser analisado à luz do § 7º do art. 150 da CRFB/1988, conforme decidido pelo STF no Tema 201 de repercussão geral, que reconhece o direito do contribuinte ao ressarcimento do tributo pago antecipadamente quando o fato gerador presumido não se concretizar.

O laudo pericial constatou, com base em documentos contábeis e fiscais, que determinadas guias GNRE foram quitadas sem a realização das operações comerciais correspondentes., não apresentando o Estado do Espírito Santo prova idônea para infirmar as conclusões periciais, limitando-se a alegações genéricas sobre supostas inconsistências.

Assim, evidenciada a inexistência dos fatos geradores e ausente comprovação em sentido contrário pelo Fisco, mantém-se a sentença que determinou a restituição dos valores pagos indevidamente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Preliminar de nulidade e prejudicial de prescrição rejeitadas. Recurso desprovido. Sentença confirmada.

Tese de julgamento
:

A ausência de pedido expresso de esclarecimentos ao perito pelo assistente técnico do ente público afasta a alegação de cerceamento de defesa.

O contribuinte tem direito à restituição do ICMS-ST pago antecipadamente quando o fato gerador presumido não se concretizar, nos termos do art. 150, § 7º, da CRFB/1988 e do entendimento firmado pelo STF no Tema 201.

O ônus de demonstrar a ocorrência do fato gerador cabe ao Fisco, sendo inviável a negativa de restituição baseada em alegações genéricas ou ausência de conferência com os dados da Receita Estadual.

Segundo se extrai do acórdão, houve adequada apreciação da prejudicial de prescrição arguida, aplicado o prazo quinquenal previsto no inciso I de art. 165 c/c inciso I de art. 168 de CTN, conforme entendimento pacificado no Tema 229 de STJ.

Nesse sentido, restou consignado expressamente que a ação de repetição de indébito, por se tratar de tributo sujeito a lançamento de ofício, se submete ao prazo prescricional de cinco anos, a contar da extinção do crédito tributário.

Sob esse prisma, não se constata omissão, pois a Corte enfrentou o tema da prescrição sob o enfoque do pedido de restituição judicial, sem vinculação ao indeferimento administrativo, situação que afastaria a incidência do art. 169 de CTN.

A bem da verdade, a leitura das razões expostas comprova que o recorrente, em vez de pretender sanar eventual mácula do julgado, objetiva rediscutir o entendimento jurídico esposado, o que é manifestamente inadmissível.

Isso porque “
os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, exigindo-se, para seu acolhimento, estejam presentes os pressupostos legais de cabimento
”
,
o que não se verifica na hipótese, uma vez que a “
pretensão de simples rediscussão da controvérsia contida nos autos não dá margem à oposição de declaratórios
”.
1

Se entende de modo diverso, deveria interpor o recurso adequado ao desiderato, que não os presentes declaratórios, porquanto – repita-se – não se prestem à rediscussão dos fundamentos do julgado.

O fato de entender que os critérios sopesados no
decisum
destoam do contexto fático e da legislação pertinente não tem o condão de conferir mácula à decisão, até porque poder-se-ia aqui cogitar, no máximo, de hipótese de
error in judicando
.

Não há, pois, como compartilhar com o emprego desse útil e valioso remédio processual no molde aqui empreendido, desvirtuando-o da tão nobre e importante missão consubstanciada na atribuição de clareza e precisão aos pronunciamentos jurisdicionais.

De igual modo, mesmo quando utilizados com intuito prequestionador, devem os aclaratórios demonstrar algum dos vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.

(...)
Os embargos declaratórios opostos com objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado.

3. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no REsp 1620209/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/03/2017, DJe 07/04/2017)

Demais disso, o julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos ventilados no recurso, bastando que a decisão esteja devidamente fundamentada, conforme interpretação conferida ao § 1º do art. 489 do CPC:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. omissão INEXISTENTE. recurso DESprovido.

(...) É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos ventilados no recurso, bastando que a decisão esteja devidamente fundamentada, conforme interpretação conferida ao § 1º do art. 489 do CPC/15.

3) Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ag ED Ag ED Ap, 024110128857, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/06/2018, Data da Publicação no Diário: 28/06/2018)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

1
STJ, 1ª Turma, EDcl no AgRg no REsp nº 855.434/DF, rel. Min. Francisco Falcão, j. 12/06/2007, DJ 28/06/2007, p. 878.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 02/6/2025 a 06/6/2025.

Voto: Acompanhar a relatoria.

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.