Tribunal: TJES
Processo: 0002754-68.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-17

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA EM PARTE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DIANTE DE CONDENAÇÃO ANTERIOR. REGIME FECHADO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta por condenado pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, 875 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa pleiteia: (i) redimensionamento da pena-base por ausência de fundamentação idônea; (ii) reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) alteração do regime inicial de cumprimento da pena.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) definir se a fundamentação utilizada para a fixação da pena-base é idônea; (ii) verificar se é cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) estabelecer o regime inicial adequado ao cumprimento da pena.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O sistema trifásico de aplicação da pena (CP, art. 68) exige que a exasperação da pena-base seja devidamente fundamentada em circunstâncias concretas e não em elementares do tipo penal ou razões genéricas. A valoração negativa da culpabilidade se justifica diante da apreensão de entorpecentes em variedade e quantidade significativa, além de numerário em espécie, em conformidade com a jurisprudência do STJ. A negativação dos antecedentes é legítima, pois o apelante possui condenação criminal transitada em julgado por fato anterior. A fundamentação relativa às circunstâncias do crime é válida, visto que o tráfico foi praticado à luz do dia, em local público, revelando maior audácia e destemor. A negativação das consequências do crime, fundada em efeito inerente ao tipo penal, mostra-se inidônea e deve ser afastada. O tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) é inaplicável, pois o apelante não é primário, sendo que a condenação transitada em julgado denota dedicação a atividades criminosas. O regime inicial fechado se mantém em razão dos maus antecedentes do réu.
IV. DISPOSITIVO

Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, e 42.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-REsp 1.830.161/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 15.10.2019, DJe 18.10.2019; STJ, AgRg no HC 660.469/SC, Rel. Min. Olindo Menezes (Des. Conv. TRF1), Sexta Turma, j. 24.08.2021, DJe 31.08.2021; STJ, REsp 2.201.760/AL, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 18.06.2025, DJEN 26.06.2025; STJ, HC 382.187/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28.03.2017; STJ, AgRg-HC 878.183/SP, Relª Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 23.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002754-68.2024.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VITORIO AUGUSTO DE OLIVEIRA FERREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA EM PARTE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DIANTE DE CONDENAÇÃO ANTERIOR. REGIME FECHADO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta por condenado pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, 875 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa pleiteia: (i) redimensionamento da pena-base por ausência de fundamentação idônea; (ii) reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) alteração do regime inicial de cumprimento da pena.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) definir se a fundamentação utilizada para a fixação da pena-base é idônea; (ii) verificar se é cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) estabelecer o regime inicial adequado ao cumprimento da pena.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O sistema trifásico de aplicação da pena (CP, art. 68) exige que a exasperação da pena-base seja devidamente fundamentada em circunstâncias concretas e não em elementares do tipo penal ou razões genéricas. A valoração negativa da culpabilidade se justifica diante da apreensão de entorpecentes em variedade e quantidade significativa, além de numerário em espécie, em conformidade com a jurisprudência do STJ. A negativação dos antecedentes é legítima, pois o apelante possui condenação criminal transitada em julgado por fato anterior. A fundamentação relativa às circunstâncias do crime é válida, visto que o tráfico foi praticado à luz do dia, em local público, revelando maior audácia e destemor. A negativação das consequências do crime, fundada em efeito inerente ao tipo penal, mostra-se inidônea e deve ser afastada. O tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) é inaplicável, pois o apelante não é primário, sendo que a condenação transitada em julgado denota dedicação a atividades criminosas. O regime inicial fechado se mantém em razão dos maus antecedentes do réu.
IV. DISPOSITIVO

Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, e 42.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-REsp 1.830.161/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 15.10.2019, DJe 18.10.2019; STJ, AgRg no HC 660.469/SC, Rel. Min. Olindo Menezes (Des. Conv. TRF1), Sexta Turma, j. 24.08.2021, DJe 31.08.2021; STJ, REsp 2.201.760/AL, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 18.06.2025, DJEN 26.06.2025; STJ, HC 382.187/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28.03.2017; STJ, AgRg-HC 878.183/SP, Relª Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 23.10.2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0002754-68.2024.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VITORIO AUGUSTO DE OLIVEIRA FERREIRA

Advogado(s) do reclamante: THIAGO FERREIRA DE MEDEIROS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal, interposto por
Vitório Augusto de Oliveira Ferreira
,
inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da
1ª Vara Criminal d
e Vila Velha – Comarca da Capital
(
id.
14971138
)
, que o condenou nas sanções do
artigo 33,
c
aput
,
da Lei nº 11.343/2006,
à pena de
08
(
oito
) anos
e 0
9
(
nove
) meses
de reclusã
o
, bem como ao pagamento de
875
(
oito
centos
e setenta e cinco
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
fechado
para o início do cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas no id.
15513224
, a defesa requer:
i)
o redimensionamento da pena-base, diante da ausência de fundamentação idônea;
ii)
seja aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006);
iii)
via de consequência, seja alterado o regime para início do cumprimento da pena.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Com isso,
passo à análise do pedido referente à dosimetria da pena
.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no art. 68,
caput,
do Código Penal.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada
.

Ressalva-se, no entanto, que a referida discricionariedade do julgador ao realizar a dosimetria da pena deve se pautar em motivação idônea, e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida. Para tanto, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

N
o caso em comento, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do Código Penal,
e no art. 42, da Lei de Drogas, e considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa,
o magistrado sentenciante
fixou a
pena-base em
08
(
oito
) anos
e 0
9
(
nove
) meses
de reclusã
o e
875
(
oito
centos
e setenta e cinco
) dias-multa,
diante da
valoração negativa da culpabilidade,
antecedentes, circunstâncias do crime e consequências do crime,
nos seguintes termos:

“
(...) tenho que a culpabilidade é negativada, tendo agido com dolo intenso, quando tinha em seu poder drogas destinadas à venda. Antecedentes, eu estou entendendo que são inclusive maculados, eu estou determinando a juntada aqui de documento que comprova que o réu já fora condenado por tráfico de entorpecentes. Conduta social, não há registro, bem como da personalidade. Motivos do crime não revelados, já que negou os fatos. Circunstâncias do crime, eu estou entendendo que são desfavoráveis ao réu, já que, ao tempo do fato, o réu mantinha à luz do dia, em local público, substâncias entorpecentes destinadas à venda. Comportamento da vítima em nada contribuiu com a ação do agente. Consequências do crime, eu entendo que são negativas porque trazem prejuízos a toda sociedade, já que crimes como esse corrompem menores, idosos, pessoas vulneráveis e pessoas de baixa condição econômica. Situação econômica do réu é boa está sendo assistido por defensor particular nesse momento. (...)”

Em relação à culpabilidade, verifico que a fundamentação adotada traz elemento inerente ao tipo penal, eis que se funda exclusivamente na posse de entorpecentes destinadas à venda.

Nesse sentido, destaca-se que
“
elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base
”
(STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019).

Não obstante isso, tem-se que existem nos autos outros elementos que se mostram suficientes à negativação da culpabilidade, especialmente diante da quantia em dinheiro apreendida, além da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos com o apelante, o que encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Quanto às circunstâncias do crime,
fundamentação comum aos dois agravantes, foi indicado que
“os acusados agiram com elevado grau de culpabilidade, haja vista comercializarem uma variedade de entorpecentes, ou seja, maconha, cocaína e crack, essas substância últimas cujos efeitos são altamente nocivos à saúde, conduzindo seus usuários à dependência com extrema facilidade e rapidez, além de produzirem consideráveis sequelas decorrentes do seu uso, o que efetivamente constitui fundamentação idônea à elevação da pena em patamar superior”.
Extrai-se dos autos que se trata de organização criminosa e, no curso da investigação, foi apreendida expressiva quantidade de drogas (mais de 15 kg de maconha e crack). (STJ. AgRg no HC 660.469/ SC, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 31/8/2021.)

N
o ponto, registro que foi apreendido com o apelante 20 (vinte) pinos de cocaína, 22 (vinte e duas) pedras de crack, 03 (três) buchas de maconha, além de R$ 230,00 (duzentos e trinta reais) em notas pequenas.

Dessa forma, por fundamentação diversa, mantenho a valoração negativa da culpabilidade.

Prosseguindo, quanto aos antecedentes criminais,
considerado que o presente feito se refere a fato ocorrido em 04/12/2024,
verifica-se que o apelante possui condenação transitada em julgado por fato anterior ao ora apurado, no bojo da Ação Penal nº
0005481-34.2023.8.08.0035

(
fato de 18/06/2023, com
trânsito em julgado em
13/11/2023
, conforme consulta ao Sistema SEEU).

Dessa forma, não há mácula na negativação dos antecedentes.

Prosseguindo, quanto às circunstâncias do crime,
foi valorado o
modus operandi
empregado, eis que o apelante praticava o tráfico de drogas à luz do dia e em local público, o que revela a maior audácia e destemor do agente.

Nesse sentido, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça quanto à idoneidade da referida fundamentação:

“
A exasperação da pena-base foi justificada pelo modus operandi do crime, praticado em via pública e à luz do dia, em local de intensa movimentação de pessoas, e pelas consequências do crime, uma vez que a motocicleta foi recuperada com avarias, causando significativo prejuízo à vítima. [...
]
(REsp n. 2.201.760/AL, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025).

Já q
uanto à fundamentação relativa às consequências do crime,
o sentimento de insegurança trazido pela ação criminosa também constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, sendo inidônea para fundamentar a exasperação da pena-base, nos moldes da jurisprudência de nossos Tribunais Superiores. Vejamos:

“
Quanto aos motivos e às consequências, estes foram valorados em elementos inerentes ao tipo penal. Lucro fácil e efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e
o sentimento de insegurança trazido pela ação criminosa. Configurando, assim, fundamentação genérica e inidônea para exasperação da pena-base, de acordo com a jurisprudência desta corte superior.”
(STJ; HC 382.187; Proc. 2016/0325649-1; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 28/03/2017).

Diante disso, decoto as consequências do crime e, via de consequência, redimensiono a pena-base para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, além do pagamento de 781 (setecentos e oitenta e um) dias-multa.

Prosseguindo,
a defesa requer
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da
Lei nº 11.343/2006
, em sua fração máxima.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4
º
Nos delitos definidos no caput e no § 1
º
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

Nessa senda, vejo que o privilégio foi afastado pelo fato d
e
o
apelante
não ser mais primário,
diante de prévia condenação transitada em julgado n
a

Ação Penal nº
0005481-34.2023.8.08.0035
,
o que impede, de imediato, a concessão da referida benesse.
Nesse sentido:

[...].
5. A reincidência do réu impede o reconhecimento do tráfico privilegiado e justifica o regime prisional mais gravoso.
6. Não há ilegalidade ou teratologia a ser corrigida de ofício nesta instância.
I
V. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(STJ
; AgRg-HC 878.183; Proc. 2023/0456938-7; SP; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; DJE 23/10/2024).

Assim, entendo que as provas dos autos são suficientes para evidenciar que a situação em comento não foi um ato isolado na vida d
a
apelante, que decerto se dedica a atividades criminosas, razão pela qual
é incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
.

Quanto ao regime, mantenho o regime fechado para início do cumprimento da pena, diante dos maus antecedentes do acusado.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e DOU PARCIAL PROVIMENTO

a
o recurso, para redimensionar a pena do apelante para
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, além do pagamento de 781 (setecentos e oitenta e um) dias-multa,
em regime fechado,
mantendo-se incólumes os
demais
fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Vitória, 19 de setembro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)