Tribunal: TJES
Processo: 0002075-68.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002075-68.2024.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL RODRIGUES BERNARDINO CENA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A MINORANTE. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DE PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Gabriel Rodrigues Bernardino Cena contra sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Segundo a denúncia, o recorrente foi flagrado em posse de substâncias entorpecentes (crack, maconha, haxixe e cocaína) sem autorização e em desacordo com a legislação vigente.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia: (i) o reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) a fixação do regime inicial aberto; e (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena; e (iii) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE nº 666.334/AM, Tese nº 712) e do Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.139) veda a utilização cumulativa da natureza e quantidade da droga para fundamentar diferentes fases da dosimetria da pena.

A atual orientação do STJ não admite a utilização de ações penais em curso para afastar a incidência do tráfico privilegiado, salvo se conjugadas a outros elementos concretos que demonstrem a dedicação habitual a atividades criminosas, como apreensão de valores expressivos em dinheiro, armas ou elementos indicativos da traficância reiterada.

No caso concreto, além da quantidade e variedade das drogas apreendidas, inexiste nos autos qualquer outro fator que indique a habitualidade delitiva do recorrente, sendo insuficiente a existência de ação penal em curso para afastar o benefício do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Considerando o preenchimento dos requisitos legais, aplica-se a causa de diminuição de pena na fração máxima de 2/3 (dois terços), fixando-se a pena em 1 ano e 10 meses de reclusão, além de 250 dias-multa.

Nos termos do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o aberto.

Atendidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento
:

A existência de ações penais em curso, desacompanhada de outros elementos concretos, não é suficiente para afastar a aplicação do tráfico privilegiado do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

A quantidade e a natureza das drogas apreendidas devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, não podendo ser utilizadas isoladamente para afastar a minorante do tráfico privilegiado.

Preenchidos os requisitos legais, é cabível a incidência da causa de diminuição de pena na fração máxima de 2/3 (dois terços).

O regime inicial de cumprimento de pena deve observar os parâmetros do artigo 33, §2º, do Código Penal, sendo adequado o regime aberto quando preenchidos os requisitos.

Presentes os pressupostos do artigo 44 do Código Penal, admite-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e §4º; Código Penal, arts. 33, §2º, alínea “c”, e 44.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 666.334/AM, Tese nº 712; STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Tema nº 1.139; STJ, AgRg no HC nº 826.585/RS, rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 16/10/2024, DJe 22/10/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002075-68.2024.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIEL RODRIGUES BERNARDINO CENA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002075-68.2024.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL RODRIGUES BERNARDINO CENA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A MINORANTE. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DE PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Gabriel Rodrigues Bernardino Cena contra sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Segundo a denúncia, o recorrente foi flagrado em posse de substâncias entorpecentes (crack, maconha, haxixe e cocaína) sem autorização e em desacordo com a legislação vigente.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia: (i) o reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) a fixação do regime inicial aberto; e (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena; e (iii) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE nº 666.334/AM, Tese nº 712) e do Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.139) veda a utilização cumulativa da natureza e quantidade da droga para fundamentar diferentes fases da dosimetria da pena.

A atual orientação do STJ não admite a utilização de ações penais em curso para afastar a incidência do tráfico privilegiado, salvo se conjugadas a outros elementos concretos que demonstrem a dedicação habitual a atividades criminosas, como apreensão de valores expressivos em dinheiro, armas ou elementos indicativos da traficância reiterada.

No caso concreto, além da quantidade e variedade das drogas apreendidas, inexiste nos autos qualquer outro fator que indique a habitualidade delitiva do recorrente, sendo insuficiente a existência de ação penal em curso para afastar o benefício do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Considerando o preenchimento dos requisitos legais, aplica-se a causa de diminuição de pena na fração máxima de 2/3 (dois terços), fixando-se a pena em 1 ano e 10 meses de reclusão, além de 250 dias-multa.

Nos termos do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o aberto.

Atendidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento
:

A existência de ações penais em curso, desacompanhada de outros elementos concretos, não é suficiente para afastar a aplicação do tráfico privilegiado do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

A quantidade e a natureza das drogas apreendidas devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, não podendo ser utilizadas isoladamente para afastar a minorante do tráfico privilegiado.

Preenchidos os requisitos legais, é cabível a incidência da causa de diminuição de pena na fração máxima de 2/3 (dois terços).

O regime inicial de cumprimento de pena deve observar os parâmetros do artigo 33, §2º, do Código Penal, sendo adequado o regime aberto quando preenchidos os requisitos.

Presentes os pressupostos do artigo 44 do Código Penal, admite-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e §4º; Código Penal, arts. 33, §2º, alínea “c”, e 44.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 666.334/AM, Tese nº 712; STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Tema nº 1.139; STJ, AgRg no HC nº 826.585/RS, rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 16/10/2024, DJe 22/10/2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, dar provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR, com a consequente expedição de Alvará de Soltura.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002075-68.2024.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL RODRIGUES BERNARDINO CENA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
GABRIEL RODRIGUES BERNARDINO CENA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou como incursa nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, para cumprimento em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 12 de setembro de 2024, o denunciado trazia consigo 46 (quarenta e seis) pedras de crack, um pedaço grande, 13 (treze) tiras e 33 (trinta e três) buchas de maconha, 4 (quatro) unidades de haxixe e 46 (quarenta e seis) pinos de cocaína, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, requer a defesa (I) o reconhecimento do tráfico privilegiado; (II) fixação de regime inicial aberto; e (III) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Inicialmente, suscitou a defesa o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços).

O douto Magistrado destacou a inviabilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao argumento de que o réu ostenta outras ações penais em curso.

Acerca da natureza e quantidade das drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese nº 712), firmou o entendimento de que referidos vetores não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena.

Diante disso, partindo da premissa adotada na Tese nº 712 do STF, o Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento no sentido de que a natureza e quantidade de drogas devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, para efeito de modulação da pena-base.

Ademais, a atual jurisprudência do Colendo STJ inadmite a utilização das ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação dos agentes a atividades criminosas.

Acerca do tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. CONCESSÃO QUE DEVE SER MANTIDA. 1. "Com efeito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial." (AgRg no AREsp n. 1.813.520/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 11/7/2023.) 2. De igual modo, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, da relatoria da Ministra Laurita Vaz (DJe de 18/8/2022), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139), "[é] vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". 3. O Tribunal local afastou a minorante em apreço com amparo em fundamentação inidônea, uma vez que a quantidade/variedade de drogas - 44g de maconha e 24g de cocaína - e a existência de ações penais em curso são insuficientes para demonstrar a dedicação a atividades criminosas, devendo prevalecer o voto vencido, no julgamento da apelação. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 826.585/RS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024).

Ressalto que não desconheço dos recentes julgados tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a existência de ações penais em curso, quando conjugada com outras circunstâncias relevantes do caso concreto, é elemento apto a afastar a aplicabilidade do tráfico privilegiado.

Além das ações penais em curso e quantidade e natureza das drogas apreendidas os precedentes consideram argumentos aptos ao afastamento do privilégio, a título exemplificativo, a confirmação testemunhal de traficância habitual pelos agentes, apreensões de quantia relevante de dinheiro em espécie, rádio comunicador, arma de fogo e munições, materiais para embalo de entorpecentes, além de informações referentes à habitualidade delitiva obtidas através de quebra de sigilo telefônico.

Portanto, há de se considerar que as circunstâncias do caso concreto precisam ser relevantes o bastante a ponto de, de fato, evidenciarem a dedicação do agente a atividades criminosas, não bastando a alusão a meros indícios ou a mera aplicação da norma de forma geral.

No presente processo, além da quantidade e natureza das drogas apreendidas e da ação penal em curso, não há outros elementos que indiquem a habitualidade delitiva da recorrente.

Considerando que a quantidade dos entorpecentes apreendidos e a existência de ações penais em curso não mais são elementos aptos ao afastamento da benesse, frágil a demonstração da dedicação da agente a atividades criminosas.

Neste sentido destaco precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS AUTORIA E MATERIALIDAE COMPROVADAS INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS VIABILIDADE QUANTIDADE DE DROGAS DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVAÇÃO - SUSBTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRTIVA DE DIREITOS POSSIBILIDADE ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL APELO PROVIDO. 1. A materialidade restou demonstrada nos autos por meio do Boletim Unificado nº 43947634 de fls. 06/07v, Auto de Apreensão de fls. 14/15 e Laudo da Seção Laboratório de Química Forense de fls. 75/75v. Acerca da autoria delitiva, tenho que esta restou demonstrada pelo conteúdo probatório produzido nos autos, especialmente pela confissão do réu e as declarações das testemunhas, sendo indene de dúvida. Ademais, não foi objeto de irresignação defensiva o édito condenatório, cingindo-se o recurso ao requerimento de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. No que tange à incidência da referida causa de diminuição, tenho que merece acolhimento a pretensão defensiva, devendo ser aplicada no presente caso, a figura do tráfico privilegiado. Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa. Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da sua prisão e a quantidade de droga apreendida. No caso focado, ora apelante é primário, sem registros criminais, e a fundamentação utilizada em sede de sentença para a não aplicação da referida causa de dimin
u
ição restringiu-se à quantidade de droga apreendida, tornando-se inidônea como fundamento único a justificar a dedicação à atividade criminosa do réu. 2. Faço incidir a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, diminuindo a pena em 1/2 (metade), passando-a para o patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, a qual torno definitiva ante a inexistência de demais causas modificadoras da pena, e 200 (duzentos) dias-multa. Fixo o regime inicialmente ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, c do Código Penal. Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, e sendo recomendável a medida no caso presente, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade imposta, por duas penas restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo da Execução competente. 3. APELO PROVIDO.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 003200007171, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

Sendo assim, viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, considerando a pena intermediária fixada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços),
fixando-lhe a pena em
1 (um) ano e
10
(
dez
) meses de reclusão

e
2
5
0 (
duzentos
e cinquenta
) dias-multa
.

Não há causas de aumento de pena a serem consideradas,
sendo a reprimenda acima definitiva
.

Fixo o
regime inicial
ABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por
duas
restritiva
s
de direitos
a serem definidas pelo juízo da execução
.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO E DOU-LHE PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Expeça-se o competente Alvará de Soltura em favor de
GABRIEL RODRIGUES BERNARDINO CENA
, nascido em 04/02/2000, filho de Joselia Rodrigues e Adenilson Bernardino Cena,
se por outro motivo não estiver pres
o
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)