Tribunal: TJES
Processo: 0011441-87.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-12-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº0011441-87.2012.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO:
PROGEN PROJETOS GERENCIAMENTO E ENGENHARIA LTDA

JUÍZO PROLATOR:
5ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE, SAÚDE E ACIDENTES DE TRABALHO DE VITÓRIA - DR. UBIRAJARA PAIXAO PINHEIRO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS. AUTO DE INFRAÇÃO. VÍCIO MATERIAL. PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DO LANÇAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. INADMISSIBILIDADE (TEMA 1.076/STJ). APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DA REGRA ESCALONADA DO ART. 85, § 3º, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta pelo Município de Vitória contra sentença da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória que anulou Auto de Infração nº 1427/2009, lavrado para exigir diferenças de ISS referentes ao período de novembro/2004 a dezembro/2006. Procede-se também à análise da Remessa Necessária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar a validade do Auto de Infração diante da prova pericial que constatou vícios materiais no lançamento;
(ii) definir o critério aplicável à fixação dos honorários advocatícios de sucumbência em face da Fazenda Pública.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A perícia contábil, realizada sob contraditório, constatou vícios graves no lançamento: (a) utilização de bases de cálculo distintas das declaradas; (b) não abatimento de crédito tributário previamente reconhecido; e (c) desconsideração de valores de ISS retidos por outros Municípios.

O vício identificado afeta a própria constituição do crédito tributário, comprometendo sua certeza e liquidez. A prova pericial judicial é apta a afastar a presunção relativa de legitimidade do ato administrativo.

A jurisprudência do TJES e do STJ (Tema 166) estabelece que, havendo equívoco na constituição do crédito, não se admite mera revisão do lançamento ou da inscrição em dívida, sendo indispensável novo lançamento, se ainda dentro do prazo decadencial.

Além disso, a própria Administração Municipal, em resposta a consulta formal, havia autorizado o enquadramento das atividades da empresa no subitem 7.01 da lista de serviços, com alíquota reduzida de 2%, sendo vedada a alteração retroativa, sob pena de violação aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança.

No tocante aos honorários advocatícios, é inaplicável a regra de equidade do art. 85, § 8º, do CPC, quando o valor da causa ou o proveito econômico forem elevados, conforme fixado pelo STJ no Tema 1.076.

Entretanto, a sentença fixou honorários em 10% sobre o valor atualizado da causa, em desconformidade com o cálculo escalonado obrigatório previsto no art. 85, § 3º, do CPC, aplicável às causas envolvendo a Fazenda Pública.

Impõe-se, assim, a reforma parcial da sentença, apenas para determinar a fixação da verba honorária conforme o sistema progressivo estabelecido no art. 85, § 3º, incisos I e II, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A constatação de vícios materiais pela perícia judicial afasta a presunção de legitimidade do lançamento tributário e autoriza a anulação do Auto de Infração.

O Fisco não pode alterar retroativamente o enquadramento tributário já definido em consulta formal, sob pena de violar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança.

A fixação de honorários por equidade é vedada em causas de elevado valor, impondo-se a aplicação obrigatória dos percentuais escalonados previstos no art. 85, § 3º, do CPC (Tema 1.076/STJ).

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 85, §§ 2º, 3º e 8º, e 496, I; CTN, art. 142; Lei Estadual/ES nº 7.000/2001, art. 138, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.045.072/BA (Tema 166, repetitivo); STJ, Tema 1.076 (REsps 1.850.512/SP e 1.877.883/SP, Corte Especial); TJES, ApCív nº 0027523-52.2019.8.08.0024, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 27.09.2022; TJES, ApCív nº 5009904-19.2022.8.08.0024, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Anselmo Laghi Laranja; TJES, ApCív nº 00187116520168080011, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza; TJES, AI nº 50046714520248080000, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Janete Vargas Simões.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011441-87.2012.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: PROGEN PROJETOS GERENCIAMENTO E ENGENHARIA LTDA

RELATOR(A): DESEMBARGADOR
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº0011441-87.2012.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO:
PROGEN PROJETOS GERENCIAMENTO E ENGENHARIA LTDA

JUÍZO PROLATOR:
5ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE, SAÚDE E ACIDENTES DE TRABALHO DE VITÓRIA - DR. UBIRAJARA PAIXAO PINHEIRO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS. AUTO DE INFRAÇÃO. VÍCIO MATERIAL. PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DO LANÇAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. INADMISSIBILIDADE (TEMA 1.076/STJ). APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DA REGRA ESCALONADA DO ART. 85, § 3º, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta pelo Município de Vitória contra sentença da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória que anulou Auto de Infração nº 1427/2009, lavrado para exigir diferenças de ISS referentes ao período de novembro/2004 a dezembro/2006. Procede-se também à análise da Remessa Necessária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar a validade do Auto de Infração diante da prova pericial que constatou vícios materiais no lançamento;
(ii) definir o critério aplicável à fixação dos honorários advocatícios de sucumbência em face da Fazenda Pública.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A perícia contábil, realizada sob contraditório, constatou vícios graves no lançamento: (a) utilização de bases de cálculo distintas das declaradas; (b) não abatimento de crédito tributário previamente reconhecido; e (c) desconsideração de valores de ISS retidos por outros Municípios.

O vício identificado afeta a própria constituição do crédito tributário, comprometendo sua certeza e liquidez. A prova pericial judicial é apta a afastar a presunção relativa de legitimidade do ato administrativo.

A jurisprudência do TJES e do STJ (Tema 166) estabelece que, havendo equívoco na constituição do crédito, não se admite mera revisão do lançamento ou da inscrição em dívida, sendo indispensável novo lançamento, se ainda dentro do prazo decadencial.

Além disso, a própria Administração Municipal, em resposta a consulta formal, havia autorizado o enquadramento das atividades da empresa no subitem 7.01 da lista de serviços, com alíquota reduzida de 2%, sendo vedada a alteração retroativa, sob pena de violação aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança.

No tocante aos honorários advocatícios, é inaplicável a regra de equidade do art. 85, § 8º, do CPC, quando o valor da causa ou o proveito econômico forem elevados, conforme fixado pelo STJ no Tema 1.076.

Entretanto, a sentença fixou honorários em 10% sobre o valor atualizado da causa, em desconformidade com o cálculo escalonado obrigatório previsto no art. 85, § 3º, do CPC, aplicável às causas envolvendo a Fazenda Pública.

Impõe-se, assim, a reforma parcial da sentença, apenas para determinar a fixação da verba honorária conforme o sistema progressivo estabelecido no art. 85, § 3º, incisos I e II, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A constatação de vícios materiais pela perícia judicial afasta a presunção de legitimidade do lançamento tributário e autoriza a anulação do Auto de Infração.

O Fisco não pode alterar retroativamente o enquadramento tributário já definido em consulta formal, sob pena de violar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança.

A fixação de honorários por equidade é vedada em causas de elevado valor, impondo-se a aplicação obrigatória dos percentuais escalonados previstos no art. 85, § 3º, do CPC (Tema 1.076/STJ).

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 85, §§ 2º, 3º e 8º, e 496, I; CTN, art. 142; Lei Estadual/ES nº 7.000/2001, art. 138, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.045.072/BA (Tema 166, repetitivo); STJ, Tema 1.076 (REsps 1.850.512/SP e 1.877.883/SP, Corte Especial); TJES, ApCív nº 0027523-52.2019.8.08.0024, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 27.09.2022; TJES, ApCív nº 5009904-19.2022.8.08.0024, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Anselmo Laghi Laranja; TJES, ApCív nº 00187116520168080011, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza; TJES, AI nº 50046714520248080000, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Janete Vargas Simões.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº0011441-87.2012.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO:
PROGEN PROJETOS GERENCIAMENTO E ENGENHARIA LTDA

JUÍZO PROLATOR:
5ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE, SAÚDE E ACIDENTES DE TRABALHO DE VITÓRIA - DR. UBIRAJARA PAIXAO PINHEIRO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Procedo, ainda, à análise da Remessa Necessária, por se tratar de sentença proferida contra a Fazenda Pública (art. 496, I, do CPC).

A controvérsia principal reside na validade do Auto de Infração nº 1427/2009, que apurou suposta diferença no recolhimento de ISS pela empresa Apelada no período de novembro de 2004 a dezembro de 2006.

O Município Apelante defende a legitimidade do ato, sustentando que a alíquota correta para os serviços prestados pela empresa seria a de 5% (subitens 7.03 e 7.19 da lista de serviços), e não a de 2% (subitem 7.01) utilizada pela contribuinte. Aduz, ainda, que a sentença se baseou de forma equivocada na prova pericial, a qual não seria suficiente para ilidir a presunção de veracidade do ato administrativo.

O juízo de primeiro grau, para formar seu convencimento, amparou-se em laudo pericial técnico, produzido sob o crivo do contraditório e por profissional de sua confiança. A perícia foi categórica ao identificar três graves inconsistências no lançamento fiscal: (a) utilização de bases de cálculo diversas das efetivamente declaradas pela empresa; (b) não consideração de um crédito de R$ 51.894,25, já reconhecido administrativamente; e (c) desconsideração de valores de ISS retidos na fonte por outros Municípios.

Tais conclusões, devidamente fundamentadas em análise de documentos fiscais e contábeis, configuram a existência de vício material que macula a própria constituição do crédito tributário, afetando sua certeza e liquidez. A prova técnica judicial, quando bem fundamentada, é meio idôneo e suficiente para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo, que é relativa (
juris tantum
).

Vale ressaltar que, o apelante não logrou êxito em desconstituir as conclusões periciais por meio de contraprova técnica ou argumentos juridicamente densos, limitando-se a afirmar que o perito teria se baseado em documentos unilaterais da contribuinte. Tal alegação não prospera, pois a análise de documentos da empresa, e seu confronto com os dados utilizados pelo Fisco, é a essência do trabalho pericial contábil.

Ademais, como bem apontado pela Apelada, a conduta do Fisco em autuá-la por aplicar a alíquota de 2% se mostra ainda mais frágil quando se observa que a própria Administração Municipal, em resposta à Consulta Tributária nº 3347117/2005, havia formalmente deferido o enquadramento das atividades da empresa no subitem 7.01, autorizando a aplicação da referida alíquota reduzida. A posterior mudança de critério, com efeitos retroativos, ofende os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, norteadores da relação entre Fisco e contribuinte.

Assim, correta a sentença ao anular integralmente o auto de infração, pois, constatado o erro material grave, não cabe ao Poder Judiciário substituir a administração e refazer o lançamento tributário.

Nesse sentido, é o entendimento deste Eg. Tribunal de Justiça:

[...] 7. O equívoco na composição da regra matriz de incidência tributária configura erro material, de forma que conduz ao erro de direito e, via de consequência, à nulidade do auto de infração, razão pela qual este não poderia ser alvo de revisão, cabendo à Administração Pública, se fosse o caso, a realização de novo lançamento. [...] (TJES. 0027523-52.2019.8.08.0024. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, REL. DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA. DATA 27/09/2022)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – REVISÃO DE LANÇAMENTO – IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO – QUESTÃO QUE SUPERA O MERO ERRO MATERIAL OU DE CÁLCULO – NECESSIDADE DE NOVA AUTUAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 138, § 3º, DA LEI ESTADUAL Nº 7000/2001 – SENTENÇA REFORMADA – PRETENSÃO AUTORAL JULGADA PROCEDENTE. (...) 3 . O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial nº 1.045.072/BA (Tema 166), assentou o entendimento de que “quando houver equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida”. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5009904-19.2022.8.08 .0024, Relator.: ANSELMO LAGHI LARANJA, 1ª Câmara Cível)

Subsidiariamente, o Apelante requer a reforma da sentença no capítulo que o condenou ao pagamento de honorários, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Pleiteia, primeiramente, a fixação por equidade e, sucessivamente, a aplicação do cálculo escalonado.

O pleito de fixação por equidade não encontra amparo na jurisprudência vinculante. No julgamento do
Tema Repetitivo nº 1.076
, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a regra do art. 85, § 8º, do CPC não se aplica para reduzir a verba honorária nas causas de valor elevado, sendo obrigatória a observância dos percentuais legais.

Esta orientação é rigorosamente seguida por este egrégio Tribunal de Justiça, conforme se depreende de julgados recentes. O primeiro, inclusive proferido por este próprio Colegiado, abordou diretamente os argumentos contrários à aplicação do tema:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. TEMA 1.076/STJ AINDA NÃO TRANSITADO EM JULGADO. AFETAÇÃO DO TEMA PELO STF NO RE 1.412.074. [...] APLICAÇÃO IMEDIATA DO TEMA 1.076/STJ. INAPLICABILIDADE DO CRITÉRIO DE EQUIDADE QUANDO O VALOR DA CAUSA, DA CONDENAÇÃO OU O PROVEITO ECONÔMICO FOREM ELEVADOS. RECURSO DESPROVIDO.
[...] Tese de julgamento: A ausência de trânsito em julgado de decisão proferida sob a sistemática de recurso repetitivo não impede sua aplicação imediata em casos semelhantes. A fixação de honorários sucumbenciais contra a Fazenda Pública deve observar os percentuais previstos no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/15, sendo inaplicável o critério de equidade quando o valor da causa, da condenação ou o proveito econômico forem elevados, conforme estabelecido no Tema 1.076/STJ. A afetação do RE 1.412.074 pelo STF, com repercussão geral, não impede a aplicação do Tema 1.076/STJ até eventual modificação da tese. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00187116520168080011, Relator: SERGIO RICARDO DE SOUZA,
3ª Câmara Cível
)

Na mesma linha, outro precedente desta Corte confirma a aplicação obrigatória da tese firmada pelo STJ:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. [...] HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
[...] 2. [...] a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça proferiu julgamento dos Recursos Especiais 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema 1076), sobre a temática do arbitramento de honorários advocatícios pelo parâmetro da equidade, estabelecendo entendimento vinculante no sentido de que “i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC [...].” (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50046714520248080000, Relator.: JANETE VARGAS SIMOES, 1ª Câmara Cível)

Como se vê, o entendimento desta Corte encontra-se pacificado no sentido da aplicação obrigatória dos percentuais legais. Não há, portanto, espaço para o acolhimento do pleito de fixação por equidade.

Contudo, assiste razão ao Apelante em seu pleito subsidiário. A r. sentença, ao fixar os honorários no percentual de 10% sobre o valor total e atualizado da causa, deixou de observar a sistemática de cálculo escalonado, de aplicação cogente nas causas em que a Fazenda Pública é parte, conforme dispõe o art. 85, § 5º, do CPC.

Dessa forma, a sentença deve ser reformada neste ponto. O cálculo definitivo deverá ser realizado em fase de liquidação, observando o valor atualizado do proveito econômico (que corresponde ao valor da causa) e o salário-mínimo vigente à data do trânsito em julgado, aplicando-se os percentuais do art. 85, § 3º, de forma progressiva sobre cada faixa de valor.

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença exclusivamente no capítulo referente aos honorários advocatícios, determinando que sejam calculados em fase de liquidação, observando-se os percentuais escalonados previstos no art. 85, § 3º, incisos I e II, do CPC, incidentes sobre o valor atualizado da causa, nos termos da fundamentação.

No mais, mantenho a r. sentença em seus demais termos, inclusive em sede de Remessa Necessária.

É como voto.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 24/11/2025 a 28/11/2025:

Acompanho o E. Relator.