Tribunal: TJES
Processo: 5008415-14.2025.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Fiscalização; Garantias Constitucionais; Procedimentos Fiscais
Data de julgamento: 2025-11-14

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL COMPETE/ES. DESCREDENCIAMENTO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ESPECÍFICO PREVISTO EM NORMA REGULAMENTAR. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Mandado de segurança impetrado por Squadra Móveis e Decorações Ltda. contra ato atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado do Espírito Santo, com o objetivo de anular o pedido de descredenciamento da impetrante do Programa COMPETE/ES, sustentando violação ao devido processo legal diante da não observância do procedimento administrativo específico previsto nas normas regulatórias do referido programa. Após diligência fiscal, a empresa foi notificada pela SEFAZ/ES a prestar esclarecimentos sobre suposta ausência de movimentação de estoques e, mesmo após resposta, foi comunicada de que teria sido solicitado seu descredenciamento do COMPETE/ES, com base em dispositivos do RICMS/ES e da Lei Estadual n. 10.568/2016.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se a exclusão da impetrante do Programa COMPETE/ES, com base em suposta infração detectada pela SEFAZ/ES, pode ocorrer sem a observância do procedimento legal e regulamentar específico previsto na Portaria nº 079-R/2022 e na Norma de Procedimento nº 002/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoridade coatora é corretamente indicada como o Secretário da Fazenda, já que todos os atos impugnados, incluindo a notificação fiscal e a solicitação de descredenciamento, foram praticados por aquele órgão, inexistindo participação efetiva da Secretaria de Desenvolvimento no caso concreto.

4. O mandado de segurança é cabível mesmo em caráter preventivo, pois há ameaça concreta e atual ao direito da impetrante, já que foi solicitada sua exclusão do COMPETE/ES sem que o rito procedimental específico tenha sido respeitado.

5. A exclusão de empresa do COMPETE/ES exige a observância do procedimento próprio previsto na Norma de Procedimento nº 002/2022 e na Portaria nº 079-R/2022, que prevê intimação específica, prazo de 30 dias úteis para autorregularização e formalização do ato de exclusão por portaria publicada, o que não ocorreu no caso em exame.

6. A utilização de fundamentos previstos no art. 54-A do RICMS/ES, que trata de restrições fiscais preventivas, não se confunde com o procedimento de descredenciamento do COMPETE/ES, que possui rito próprio e garantias específicas, especialmente quanto ao contraditório e à ampla defesa.

7. A Administração Pública está vinculada aos procedimentos que ela mesma institui por meio de atos normativos e, ao ignorá-los, viola os princípios da legalidade, do devido processo legal e da segurança jurídica.

8. Jurisprudência do próprio TJES confirma a obrigatoriedade de observância do rito estabelecido nas normas procedimentais do COMPETE/ES para a exclusão de beneficiários do programa, com nulidade do ato que o desconsidera.

9. A concessão da segurança não impede o exercício do poder de fiscalização pela SEFAZ/ES, mas apenas assegura que eventual exclusão do programa se dê conforme as normas legais e regulamentares aplicáveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Segurança concedida.

Tese de julgamento:

1. A exclusão de empresa do Programa COMPETE/ES exige a observância do procedimento regulamentar previsto na Portaria nº 079-R/2022 e na Norma de Procedimento nº 002/2022.

2. A Administração Pública não pode promover o descredenciamento de beneficiário de programa de incentivo fiscal com base apenas em normas de restrição fiscal do RICMS/ES, sem seguir o rito específico do COMPETE/ES.

3. A inobservância do procedimento regulatório próprio viola os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo passível de controle judicial nos termos da Súmula 665 do STJ.

_____________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, LIV e LV, e 37, caput; Lei Estadual n. 10.568/2016, art. 26, § 5º, II; RICMS/ES (Decreto n. 1.090-R/2002), art. 54-A; Portaria SECTIDES n. 079-R/2022, art. 14; Norma de Procedimento SECTIDES n. 002/2022, art. 12.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 665; TJES, Mandado de Segurança Cível nº 5004550-85.2022.8.08.0000, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 21.11.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008415-14.2025.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: SQUADRA MOVEIS E DECORACOES LTDA

IMPETRADO: GERENTE DE COMPETITIVIDADE e outros (2)

RELATOR(A):
ALEXANDRE PUPPIM

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL COMPETE/ES. DESCREDENCIAMENTO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ESPECÍFICO PREVISTO EM NORMA REGULAMENTAR. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Mandado de segurança impetrado por Squadra Móveis e Decorações Ltda. contra ato atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado do Espírito Santo, com o objetivo de anular o pedido de descredenciamento da impetrante do Programa COMPETE/ES, sustentando violação ao devido processo legal diante da não observância do procedimento administrativo específico previsto nas normas regulatórias do referido programa. Após diligência fiscal, a empresa foi notificada pela SEFAZ/ES a prestar esclarecimentos sobre suposta ausência de movimentação de estoques e, mesmo após resposta, foi comunicada de que teria sido solicitado seu descredenciamento do COMPETE/ES, com base em dispositivos do RICMS/ES e da Lei Estadual n. 10.568/2016.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se a exclusão da impetrante do Programa COMPETE/ES, com base em suposta infração detectada pela SEFAZ/ES, pode ocorrer sem a observância do procedimento legal e regulamentar específico previsto na Portaria nº 079-R/2022 e na Norma de Procedimento nº 002/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoridade coatora é corretamente indicada como o Secretário da Fazenda, já que todos os atos impugnados, incluindo a notificação fiscal e a solicitação de descredenciamento, foram praticados por aquele órgão, inexistindo participação efetiva da Secretaria de Desenvolvimento no caso concreto.

4. O mandado de segurança é cabível mesmo em caráter preventivo, pois há ameaça concreta e atual ao direito da impetrante, já que foi solicitada sua exclusão do COMPETE/ES sem que o rito procedimental específico tenha sido respeitado.

5. A exclusão de empresa do COMPETE/ES exige a observância do procedimento próprio previsto na Norma de Procedimento nº 002/2022 e na Portaria nº 079-R/2022, que prevê intimação específica, prazo de 30 dias úteis para autorregularização e formalização do ato de exclusão por portaria publicada, o que não ocorreu no caso em exame.

6. A utilização de fundamentos previstos no art. 54-A do RICMS/ES, que trata de restrições fiscais preventivas, não se confunde com o procedimento de descredenciamento do COMPETE/ES, que possui rito próprio e garantias específicas, especialmente quanto ao contraditório e à ampla defesa.

7. A Administração Pública está vinculada aos procedimentos que ela mesma institui por meio de atos normativos e, ao ignorá-los, viola os princípios da legalidade, do devido processo legal e da segurança jurídica.

8. Jurisprudência do próprio TJES confirma a obrigatoriedade de observância do rito estabelecido nas normas procedimentais do COMPETE/ES para a exclusão de beneficiários do programa, com nulidade do ato que o desconsidera.

9. A concessão da segurança não impede o exercício do poder de fiscalização pela SEFAZ/ES, mas apenas assegura que eventual exclusão do programa se dê conforme as normas legais e regulamentares aplicáveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Segurança concedida.

Tese de julgamento:

1. A exclusão de empresa do Programa COMPETE/ES exige a observância do procedimento regulamentar previsto na Portaria nº 079-R/2022 e na Norma de Procedimento nº 002/2022.

2. A Administração Pública não pode promover o descredenciamento de beneficiário de programa de incentivo fiscal com base apenas em normas de restrição fiscal do RICMS/ES, sem seguir o rito específico do COMPETE/ES.

3. A inobservância do procedimento regulatório próprio viola os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo passível de controle judicial nos termos da Súmula 665 do STJ.

_____________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, LIV e LV, e 37, caput; Lei Estadual n. 10.568/2016, art. 26, § 5º, II; RICMS/ES (Decreto n. 1.090-R/2002), art. 54-A; Portaria SECTIDES n. 079-R/2022, art. 14; Norma de Procedimento SECTIDES n. 002/2022, art. 12.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 665; TJES, Mandado de Segurança Cível nº 5004550-85.2022.8.08.0000, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 21.11.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conceder a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Squadra Móveis e Decorações Ltda. contra ato atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado do Espírito Santo, buscando a tutela do direito líquido e certo de sujeição ao procedimento legal específico para apuração de supostas irregularidades e eventual exclusão do Programa COMPETE/ES, visando à anulação de ato administrativo de solicitação de descredenciamento programa.

Narra a impetrante que foi intimada pela SEFAZ/ES, em 15/05/2025, para apresentar, em 5 (cinco) dias úteis, justificativas sobre a ausência de movimentação de estoques no operador logístico, que teria sido constatada durante uma diligência fiscal realizada
in loco
, com fundamento no art. 54-A do RICMS/ES.

Explica a impetrante que, não obstante tenha apresentado os esclarecimentos, sobreveio nova comunicação da SEFAZ/ES, em 26/05/2025, informando-a que fora solicitado seu descredenciamento do Programa COMPETE/ES por suposta contrariedade ao art. 54-A do RICMS/ES e ao art. 26, § 5º, II, da Lei n. 10.568/2016.

Por entender que o pedido de descredenciamento foi ancorado em dispositivos voltados a restrições fiscais e que não se observaram as etapas procedimentais do COMPETE/ES, impetrou o presente
writ,
buscando a anulação do requerimento de descredenciamento e a garantia de sua manutenção no programa de benefício fiscal.

Em decisão id. 14247156, foi deferida liminar para
“para determinar a suspensão dos efeitos da Notificação de Descredenciamento da Impetrante expedida pela Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, com a consequente manutenção da empresa no rol de beneficiários do Programa COMPETE/ES.”

A autoridade coatora prestou informações defendendo a higidez das diligências e a compatibilidade entre o art. 54-A do RICMS/ES e a legislação do COMPETE/ES (id. 14543580), ao passo que o Estado interpôs agravo interno contra a decisão liminar (id. 14571860).

A impetrante apresentou contrarrazões ao agravo interno, reiterando as nulidades procedimentais e a necessidade de observância do rito específico (id. 15056410).

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Mandado de Segurança Cível n. 5008415-14.2025.8.08.0000

Impetrante:
Squadra Móveis e Decorações Ltda.

Autoridade Coatora:
Secretário da Fazenda do Espírito Santo

Relator:
Desembargador Alexandre Puppim

VOTO

A análise do
writ
cinge-se a verificar se a impetrante possui direito líquido e certo a ser submetida ao procedimento administrativo previsto na Norma de Procedimento nº 002/2022 e na Portaria nº 079-R/2022, para descredenciamento do Programa COMPETE/ES.

Ressalto, desde logo, que a autoridade coatora, retificada após a emenda à inicial (id. 14026180) está corretamente indicada. Todos os atos narrados nos autos foram praticados pela Secretaria de Estado da Fazenda, inclusive a intimação inicial e a posterior comunicação solicitação de descredenciamento. Tais circunstâncias foram reconhecidas pela própria Secretaria de Desenvolvimento (SEDES), conforme parecer citado nas informações prestadas no id. 14543580.

Ainda que o procedimento legal de exclusão exigisse a atuação do Secretário de Desenvolvimento, como indicado nas normas setoriais, tal atuação não ocorreu no caso concreto. Logo, o polo passivo não deve ser ocupado por quem, em tese, deveria atuar, mas por quem efetivamente praticou o ato tido por coator. Aliás, esse dado apenas reforça que o procedimento legal não fora respeitado no caso dos autos.

Ademais, quanto ao interesse de agir, sob a ótica do direito material e processual, a proteção mandamental se impõe. O art. 5º, LIV e LV, da CF assegura o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, ao passo que o art. 37 da CF exige a estrita legalidade dos atos administrativos. No caso, ainda que o descredenciamento ainda não tenha sido ultimado por ato formal da autoridade setorial, permanece configurada ameaça concreta e atual ao direito líquido e certo da impetrante de ser submetida ao procedimento específico, com respeito aos prazos e com motivação vinculada. O cabimento do mandado de segurança preventivo, portanto, é manifesto quando há iminência de violação, como se extrai do teor da própria comunicação administrativa e do encadeamento dos atos.

O que se discute aqui, portanto, não é o mérito da decisão administrativa, mas se houve ou não a observância do procedimento previsto para a apuração das supostas irregularidades promovidas pela impetrante no âmbito do COMPETE/ES, em plena observância ao entendimento jurisprudencial dos tribunais superiores, sobretudo ao enunciado da
Súmula 665 do Superior Tribunal de Justiça
:

“O controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada.”

Consoante relatado, a empresa impetrante é credenciada no Programa de Desenvolvimento e Proteção à Economia do Estado do Espírito Santo - COMPETE/ES, programa que permite a utilização de incentivos fiscais previstos na Lei nº 10.568/2016, desde 1º de janeiro de 2025, nos termos da Portaria 171-R, de 27/12/2024, cuja cópia está juntada ao id. 13941947.

Em 15 de maio de 2025, narra-se que a empresa recebeu notificação expedida pela SEFAZ/ES, para que prestasse esclarecimentos acerca da ausência de movimentação de seus estoques desde a sua inclusão no programa, situação esta que teria sido constatada após diligência fiscal realizada no dia anterior no endereço cadastral onde a empresa realiza suas operações, gerando o PAFD nº 02600/2025.

A notificação se deu nos seguintes termos (id. 13941949):

“Em diligência fiscal realizada no endereço cadastral onde essa empresa realiza suas operações (BASE LOGISTICA EMPREENDIMENTOS E SERVICOS LTDA”, CNPJ 08.912.576/0002-18), em 14 de maio de 2025 (PAF D Nº 02601/2025), foi identificado que a empresa em epígrafe não possui movimentação de estoques desde o início do contrato assinado entre as partes em 1º/12/2024.

[...] Diante do exposto e visando à proteção do erário,
na forma do art. 54-A, inciso III, §§§2º, 3º e 7º, do Regulamento do ICMS-ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 25 de outubro de 2002,
esta supervisão
solicita esclarecimentos acerca do fato supracitado,
uma vez que a situação foi declarada pela operadora logística, através de documentação de movimentação de estoques fornecidos para este órgão.

Por derradeiro,
fica o contribuinte acima identificado INTIMADO para a apresentação
, POR MEIO ELETRÔNICO, através do e-mail sumit@sefaz.es.gov.br (no título do e-mail deverá constar a RAZÃO SOCIAL da empresa e no corpo do e-mail o CNPJ e a Inscrição Estadual),
NO PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS ÚTEIS, a justificativa, por escrito, da não movimentação de estoques dentro da operadora logística no período supracitado.

O envio de documentos e comunicação com o Fisco serão feitos única e exclusivamente pelo email sumit@sefaz.es.gov.br.

O envio desta intimação não impede o Fisco de sujeitar o contribuinte, a qualquer momento, a penalidades previstas na legislação em vigor, principalmente, na aplicação das medidas estabelecidas no artigo 54-A, inciso III, §§2º e 9º, do RICMS-ES
(restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, cancelamento ou cassação da inscrição estadual), caso sejam constatadas as situações informadas no artigo acima citado.”

Com isso, a impetrante fora intimada para que prestasse esclarecimentos sobre a constatada irregularidade, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de aplicação das penalidades previstas no art. 54-A, inciso III, §§ 2º e 9º, do RICMS-ES, que tratam de
sanções por restrições fiscais
,
in verbis:

DECRETO 1090/2002 - RICMS/ES

Art. 54-A.
A Sefaz poderá impor, preventivamente,
restrições à emissão e recepção de documentos fiscais
, nos seguintes casos: [...]

III
- diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte. [...]

§ 2.º
A Sefaz manterá as restrições até que o contribuinte satisfaça as exigências relativas às irregularidades apontadas.

§ 9º
Nas hipóteses previstas nos incisos I,
III
, VI e VIII deste artigo, as
restrições preventivas à emissão e recepção de documentos fiscais poderão ser impostas

imediatamente
,
independentemente de prévia intimação.

(§ 9º
incluído
pelo Decreto n.º 6.030-R, de 22.04.25, efeitos a partir de 23.04.25)

Essa mesma motivação foi apresentada nas
informações prestadas

pela autoridade coatora no id. 14543580, senão vejamos:

“Essas constatações evidencam que a empresa simulou a passage, de mercadorias pelo operador logístico, em flagrante desvio das exigências mínimas de regularidade do COMPETE/ES.

A situação caracteriza hipótese típica do art. 54-A, II, “b”, e III, do RICMS/ES, que autoriza a imposição de restrições fiscais quando verificada a inativiade do contribuinte no endereço informado no cadastro estadual ou fundada suspeita da prática de fraude e simulação.

[...]

Diante desse cenário, a empresa foi intimada a apresentar esclarecimentos em 15/05/2025, tendo respondido, por e-mail, no dia 22/05/2025. [...]

Contudo, as justificativas apresentadas não se mostraram plausíveis, tampouco foram acompanhadas de qualquer documentação comprobatória. [...] Diante disso, a SFAZ/ES elaborou e encaminhou relatório técnico à SEDE, relatando indícios de descumprimeto das condições do Programa COMPETE/ES e sugerindo a análise quanto à eventual exclusão da beneficiária.” (grifo nosso)

Após prestados os esclarecimentos pela impetrante, ids. 13941950 (doc. 05) e 13941956 (doc. 11), todavia, esta foi novamente notificada pela SEFAZ/ES, em 26 de maio de 2025, agora para informar que havia sido
solicitado o descredenciamento da empresa do Programa COMPETE/ES
, por contrariar o art. 54-A, inciso II, alínea “b”, do RICMS/ES e o art. 26, § 5º, inciso II, alíneas “a” e “b” da Lei nº 10.568/2016, nos seguintes termos:

Considerando que foi realizada diligência fiscal no endereço cadastral onde essa empresa executa suas operações, BASE LOGISTICA EMPREENDIMENTOS E SERVICOS LTDA”, CNPJ 08.912.576/0002-18, no dia 14 de maio de 2025 (PAF D Nº 02600/2025);

Considerando que foi identificado, na ocasião, que a empresa em epígrafe não possui movimentação de estoques naquela operadora logística desde o início do contrato assinado entre as partes em 01/12/2024 (conforme documento anexo).

Considerando que esta empresa possui o benefício do programa COMPETE/ES desde 01/01/2025 (Portaria nº 171-R/2024);

[...]

Diante do exposto,
esta Supervisão informa que foi solicitado o descredenciamento dessa empresa no programa COMPETE/ES, por contrariar o disposto na alínea “b”, do inciso II constante no Art. 54-A do RICSM/ES e nas alíneas “a” e “b”, do inciso II, §5º constantes no Art. 26 da Lei nº 10.568 de 26 de julho de 2016.

Tais elementos demonstram o descompasso entre a hipótese normativa de
restrição fiscal
do RICMS/ES, prevista no seu art. 54-A, e o
descredenciamento do COMPETE/ES
, que reclama procedimento próprio, com instâncias e prazos definidos.

A moldura normativa invocada pela própria Administração não autoriza concluir que a solicitação de descredenciamento possa ser feita ao arrepio do rito do COMPETE/ES. O art. 26, § 5º, II, da Lei n. 10.568/2016 trata de suspensão de fruição de benefícios em hipóteses definidas, e o art. 54-A do RICMS/ES disciplina restrições preventivas a documentos fiscais; são comandos jurídicos distintos do ato de exclusão do programa, que, por sua gravidade, exige procedimento próprio e formalização específica. A sobreposição de hipóteses legais heterogêneas, sem respeito às etapas e prazos do programa, implica violação ao devido processo legal, e aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Isso porque a solicitação de descredenciamento do programa COMPETE/ES possui procedimento próprio, previsto na Portaria nº 079-R/2022 e na Norma Procedimental nº 02/2020, o qual parece não ter sido observado pela autoridade coatora.

O descredenciamento do Programa COMPETE/ES pode ocorrer de várias formas, inclusive a pedido da Secretaria da Fazenda, como no caso dos autos. Todavia, é necessário observar um procedimento específico, nos termos do art. 12 da Norma de Procedimento nº 002 de 2022, bem como o art. 14 da Portaria Portaria nº 079-R/2022,
in verbis:

NORMA DE PROCEDIMENTO Nº 002/2022

Art. 12.
Além das hipóteses previstas no artigo 27, da Lei 10.568/16,
os

incentivos tributários serão cancelados na ocorrência de uma das seguintes hipóteses:

I - Solicitação de exclusão a pedido da própria Beneficiária;

II - Solicitação de exclusão a pedido da Secretaria de Fazenda;

III - Por determinação judicial;

IV - Descumprimento do disposto nos artigos 5º e 6º, dessa Portaria;

V - Descumprimento das condições fixadas no Termo de Adesão assinado com a SECTIDES.

§ 1º. O cancelamento do incentivo em decorrência do disposto no
inciso II,
desse artigo, deverá conter a
motivação fundamentada do pedido de exclusão, pelo respectivo órgão competente.

§ 2º. Ocorrendo quaisquer uma das hipóteses previstas nesse artigo
a GECOMP deverá elaborar minuta da portaria de exclusão, encaminhar para a Chefia de Gabinete da SECTIDES, colher assinatura do Secretário e providenciar publicação no Diário Oficial do Estado, no 1º (primeiro) dia útil de cada mês, observando o disposto no artigo 10º, dessa Portaria.

PORTARIA Nº 079-R/2022

Art. 14.
Objetivando o pleno exercício do contraditório e ampla defesa
e, em consonância com § 5º, do artigo 132 da Lei 7.000/01 (nova redação dada pela Lei n.º 10.647, de 05.05.2017), combinado com os artigos 5º, inciso II e 7º, ambos da Lei Complementar nº 884/18, na hipótese de
constatação de alguma das infrações
deverá a Beneficiária ser
intimada para que no prazo de 30 (trinta) dias úteis, promova a autorregularização
, apresentando a documentação comprobatória necessária para manutenção do incentivo.

No caso dos autos, constatada a irregularidade pela Secretaria da Fazenda, com base nos documentos juntados pela impetrante, não foi dado prazo de 30 (trinta) dias para promoção da autorregularização, já que aquela fora notificada para prestar esclarecimentos no prazo de 05 (cinco) dias e, em contrapartida, já fora informada do requerimento de descredenciamento do programa.

À luz do princípio da legalidade estrita, que rege a atuação da Administração Pública, ao ser previsto requisito procedimental em ato normativo editado pela própria Administração, não pode esta atuar em face dos administrados da forma que melhor lhe aprouver.

Frise-se que, instado a decidir caso análogo, este Egrégio Tribunal decidiu no mesmo sentido, senão vejamos:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DESCREDENCIAMENTO DO BENEFÍCIO FISCAL COMPETE-ES. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO.
NÃO CUMPRIMENTO DA NORMA DE PROCEDIMENTO Nº 002/2020 DA SECTIDES. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. a
Norma de Procedimento nº 002/2020, aprovada pela Portaria nº 004-R/2020 da então Secretaria de Estado de Desenvolvimento, criou procedimento obrigatório e específico a ser observado no caso de exclusão de empresas do Compete-ES
2. Documentos colacionados aos autos (ID 2661651), a Impetrante recebe desde 2019 todas as comunicações afetas ao Compete-ES por meio do e-mail cadastrado no SisCompete, sendo esta a via oficialmente instituída pela Norma de Procedimento nº 002/2020 para tanto, não havendo, portanto, motivos para a ausência de notificação da empresa para a sua exclusão do benefício do Compete/ES. 3. Previsto requisito procedimental em ato normativo editado pela própria Administração Pública, não pode esta atuar em face dos administrados da forma que melhor lhe aprouver. 4.
O ato formal de suspensão do benefício depende de prévia e obrigatória notificação da empresa pela Gerência de Competitividade (Gecomp), a fim de se oportunizar o contraditório, ampla defesa e a possibilidade de regularização.
5. Concedida a segurança. 6. Agravo interno prejudicado.

(TJES, Mandado de Segurança Cível nº 5004550-85.2022.8.08.0000, Câmaras Cíveis Reunidas, Relator Des. Raphael Americano Câmara, Data: 21/11/2022).

Por fim, ressalto que não se pretende impedir o regular exercício do poder-dever de fiscalização tributária. A Administração conserva integralmente a possibilidade de apurar fatos, impor, quando cabível, restrições preventivas nos termos do art. 54-A do RICMS/ES e, se for o caso, instaurar o procedimento próprio de exclusão do COMPETE/ES, desde que observados os requisitos legais e garantias constitucionais aplicáveis. A tutela aqui buscada e concedida visa exclusivamente assegurar que eventual exclusão seja promovida na forma da lei e dos atos normativos setoriais, com contraditório efetivo, motivação adequada e formalização regular.

Diante do exposto, concedo a segurança, para confirmar a liminar e assegurar à impetrante o direito líquido e certo de não ser excluída do Programa COMPETE/ES sem a observância do procedimento legal e regulamentar específico, com a manutenção da fruição do benefício até a conclusão do devido processo administrativo.

É como voto.

Julgo prejudicado o agravo interno (id. 14571860).

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Des. Alexandre Puppim

Relator