Tribunal: TJES
Processo: 0000011-55.2024.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-08-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL. APLICAÇÃO DO TEMA 506 DO STF. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou a recorrente pelos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas) e no art. 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03 (posse de arma de fogo com numeração suprimida), fixando-lhe a pena de 05 anos, 02 meses e 21 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 269 dias-multa. A defesa recorreu pleiteando (i) absolvição quanto ao crime de tráfico por ausência de provas, (ii) afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06 e (iii) aplicação do concurso formal entre os delitos. Consta dos autos que a recorrente foi presa em flagrante na posse de duas armas de fogo e pequena quantidade de maconha (3,9g), no cumprimento de mandado de busca contra terceiro investigado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para a condenação da recorrente pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é aplicável a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06; e (iii) determinar se os delitos devem ser tratados em concurso formal, e não material.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ínfima quantidade de droga apreendida (3,9g de maconha), a ausência de provas seguras de comercialização e a inexistência de investigação prévia contra a recorrente autorizam a desclassificação da conduta de tráfico para uso pessoal, conforme o Tema 506 do STF.

4. Segundo o entendimento vinculante do STF, é presumido usuário quem guarda até 40g de cannabis sativa, salvo prova em contrário, o que não se verifica no caso concreto.

5. A aplicação do art. 386, III, do CPP é de rigor, pois a conduta de portar maconha para uso pessoal é considerada penalmente atípica, à luz do Tema 506.

6. Diante da absolvição pelo crime de tráfico, restam prejudicadas as teses recursais relativas à causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06 e ao concurso de crimes.

7. Mantida a condenação pelo crime do art. 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03, fixada em 03 anos de reclusão e 46 dias-multa, sendo possível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, diante do preenchimento dos requisitos legais (CP, art. 44).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A apreensão de quantidade ínfima de droga e a ausência de indícios de comercialização autorizam a desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal, conforme o Tema 506 do STF.

2. A conduta de portar cannabis sativa para consumo pessoal, nas condições do Tema 506, é penalmente atípica, impondo-se a absolvição com base no art. 386, III, do CPP.

3. A condenação pelo crime de posse de arma de fogo com numeração raspada subsiste, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput, e 40, VI; Lei 10.826/03, art. 16, §1º, IV; CP, arts. 33, §2º, "c", e 44; CPP, art. 386, III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 506 de Repercussão Geral; STJ, AgRg no HC n. 980.467/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 30.04.2025, DJEN 07.05.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000011-55.2024.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JESSICA RAIMUNDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL. APLICAÇÃO DO TEMA 506 DO STF. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou a recorrente pelos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas) e no art. 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03 (posse de arma de fogo com numeração suprimida), fixando-lhe a pena de 05 anos, 02 meses e 21 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 269 dias-multa. A defesa recorreu pleiteando (i) absolvição quanto ao crime de tráfico por ausência de provas, (ii) afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06 e (iii) aplicação do concurso formal entre os delitos. Consta dos autos que a recorrente foi presa em flagrante na posse de duas armas de fogo e pequena quantidade de maconha (3,9g), no cumprimento de mandado de busca contra terceiro investigado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para a condenação da recorrente pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é aplicável a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06; e (iii) determinar se os delitos devem ser tratados em concurso formal, e não material.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ínfima quantidade de droga apreendida (3,9g de maconha), a ausência de provas seguras de comercialização e a inexistência de investigação prévia contra a recorrente autorizam a desclassificação da conduta de tráfico para uso pessoal, conforme o Tema 506 do STF.

4. Segundo o entendimento vinculante do STF, é presumido usuário quem guarda até 40g de cannabis sativa, salvo prova em contrário, o que não se verifica no caso concreto.

5. A aplicação do art. 386, III, do CPP é de rigor, pois a conduta de portar maconha para uso pessoal é considerada penalmente atípica, à luz do Tema 506.

6. Diante da absolvição pelo crime de tráfico, restam prejudicadas as teses recursais relativas à causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06 e ao concurso de crimes.

7. Mantida a condenação pelo crime do art. 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03, fixada em 03 anos de reclusão e 46 dias-multa, sendo possível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, diante do preenchimento dos requisitos legais (CP, art. 44).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A apreensão de quantidade ínfima de droga e a ausência de indícios de comercialização autorizam a desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal, conforme o Tema 506 do STF.

2. A conduta de portar cannabis sativa para consumo pessoal, nas condições do Tema 506, é penalmente atípica, impondo-se a absolvição com base no art. 386, III, do CPP.

3. A condenação pelo crime de posse de arma de fogo com numeração raspada subsiste, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput, e 40, VI; Lei 10.826/03, art. 16, §1º, IV; CP, arts. 33, §2º, "c", e 44; CPP, art. 386, III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 506 de Repercussão Geral; STJ, AgRg no HC n. 980.467/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 30.04.2025, DJEN 07.05.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JESSICA RAIMUNDO
em face da r. Sentença condenatória que consta do ID 55831582, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de São Gabriel da Palha/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-a pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, “caput”, da Lei 11.343/06 e 16, §1º, IV da Lei 10.826/03, à pena de 05 anos, 02 meses e 21 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 269 dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 13957174, nas quais postula pela (1) absolvição da recorrente pela condenação pelo crime de tráfico de drogas com fundamento na alegada ausência de provas, (2) afastamento da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei de n.º 11.343/2006, e (3) aplicação do concurso formal em lugar do concurso material de crimes.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 13957178, nas quais postula pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer que consta do ID 14071262 opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JESSICA RAIMUNDO
em face da r. Sentença condenatória que consta do ID 55831582, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de São Gabriel da Palha/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-a pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, “caput”, da Lei 11.343/06 e 16, §1º, IV da Lei 10.826/03, à pena de 05 anos, 02 meses e 21 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 269 dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 13957174, nas quais postula pela (1) absolvição da recorrente pela condenação pelo crime de tráfico de drogas com fundamento na alegada ausência de provas, (2) afastamento da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei de n.º 11.343/2006, e (3) aplicação do concurso formal em lugar do concurso material de crimes.

Consta dos autos que a recorrente foi presa em flagrante, por policiais civis, na posse de 02 (duas) armas de fogo e 10 (dez) gramas de maconha.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“(...) No dia 23 de janeiro de 2024, por volta das 07h30min, na rua Augusto Bussular, bairro Santa Helena, município de São Gabriel da Palha/ES, a denunciada JÉSSICA RAIMUNDO tinha em depósito drogas destinadas ao tráfico de drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como se associaram para a prática reiterada de comércio de drogas.

Ainda, na mesma data e local dos fatos, a denunciada JÉSSICA RAIMUNDO possuiu arma de fogo com numeração raspada.

Dias antes da data acima mencionada, a Polícia Civil do Estado do Espírito Santo tomou conhecimento por meio de informações anônimas dando conta de que o adolescente em conflito com a lei RAMON DE JESUS VIERA, ao qual possuía mandado de internação nos autos TJES n° 50002256-85.2023.8.08.0045, se encontrava realizando intenso tráfico de drogas com sua convivente e, ora denunciada, JÉSSICA RAIMUNDO, bem como, portanto, armas de fogo.

(...).

Em sequência, a denunciada JÉSSICA RAIMUNDO também fora vista aparecendo na referida janela, bem como dispensado uma sacola à qual, posteriormente, fora identificada contendo
02 (dois) revólveres e munições.

Como se pouco fosse, fora localizada no imóvel
01 (um) pedaço de maconha de aproximadamente 10 (dez) gramas,
bem como 02 (dois) celulares e 01 (um) notebook com etiqueta pertencente ao Estado do Espírito Santo. (...)”.

O recurso é cabível, adequado e tempestivo, preenchendo os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

Antes de adentrar ao mérito recursal, impõe-me a análise quanto a aplicabilidade do
Tema de repercussão geral de n.º 506
.

Destaco que a sentença, as razões recursais, as contrarrazões e o parecer ministerial não se manifestaram quanto nova orientação jurisprudencial do STF.

O laudo toxicológico, que consta do ID 13957122, informa que o material periciado se trata de
3,9 (três vírgula nove) gramas de maconha.
O auto de constatação provisório (ID 13957085), por sua vez, informa que a quantidade de droga seria de aproximadamente 10 (dez) gramas de maconha.

Verifica-se dos autos que a recorrente negou a propriedade do entorpecente apreendido ao ser interrogada na fase policial (ID 13957085), afirmando que a pequena quantidade de maconha apreendida estava na geladeira e seria de propriedade do adolescente Ramon, com quem ela se relacionava.

Consta ainda que Jessica não era investigada, os policiais civis efetuaram a prisão em flagrante de Jessica e de Ramon no contexto do cumprimento de um mandado de busca e apreensão expedido em face do adolescente.

Em que pese o contexto do flagrante, com apreensão de duas armas de fogo, cuja propriedade foi confessada por Ramon, pessoa que já vinha sendo investigada por atividades criminosas, entendo que a ínfima quantidade de entorpecente apreendido autoriza a desclassificação da condenação pelo crime de tráfico para o tipo penal previsto no art. 28, da Lei de n.º 11.343/2006, com fundamento no precedente vinculante constante do Tema de n.º 506 do STF.

Referido precedente firmou entendimento no sentido de que: “
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III). (...). Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006,
será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito”.

O c. STJ vem aplicando o referido tema no mesmo sentido, decidindo que, “
Não havendo provas seguras do tráfico, deve ser realizada a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do decidido no tema 506 do STF
” (TJ - AgRg no HC n. 980.467/PR, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025).

Dessa forma, deve ser aplicada a “
emendatio libelli
” para desclassificar a condenação pelo delito de tráfico de drogas para a de porte/uso de entorpecente, prevista no art. 28, da Lei de Drogas, devendo a conduta do recorrente ser considerada atípica, sendo, portanto, imperiosa a sua absolvição, com fulcro no art. 386, III do CPP.

Diante da desclassificação, fica prejudicada a análise das teses de afastamento da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei de n.º 11.343/2006 e de aplicação do concurso formal em lugar do concurso material de crimes.

Mantida a condenação pelo crime previsto no art. 16, §1º, IV da Lei 10.826/03, que resulta na pena de
03 (três) anos de reclusão e 46 (quarenta e seis) dias-multa
, valoradas em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Não foram reconhecidos maus antecedentes, tampouco reincidência, em relação a recorrente, de modo que deve ser aplicada a regra geral prevista no art. 33, §2º, “c”, do CP, que prevê
regime ABERTO
de cumprimento de pena.

Presentes os requisitos previstos no art. 44, do CP,
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária,
a serem delimitadas e fiscalizadas pelo Juízo da execução penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao apelo, para desclassificar a condenação pelo crime de tráfico para o de porte/uso de entorpecente, remanescendo apenas a condenação pelo crime previsto no art. 16, §1º, IV da Lei 10.826/03, que resultou na pena de 03 (três) anos de reclusão e 46 (quarenta e seis) dias-multa, valoradas em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.