Tribunal: TJES
Processo: 0000314-65.2024.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Resistência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Leve
Data de julgamento: 2025-06-26

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RESISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PARCIAL PROVIMENTO PARA REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas) e no art. 329 do Código Penal (resistência), com pena definitiva fixada em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial fechado, além do pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa. O apelante busca, em síntese, sua absolvição por ausência de provas, desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 e redimensionamento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a existência de provas suficientes para a manutenção da condenação por tráfico de drogas e resistência; (ii) analisar a possibilidade de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06; e (iii) reavaliar a dosimetria da pena aplicada, especialmente no que tange à conduta social e ao critério do art. 42 da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade dos crimes foi comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito, Boletim de Ocorrência, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas e Laudo Toxicológico, todos constantes dos autos, além de depoimentos dos policiais militares que participaram da ocorrência, os quais confirmaram a apreensão de 166 pedras de crack, 45g de cocaína, lâminas de barbear e balança de precisão, configurando a prática do tráfico de drogas.

4. A autoria também se encontra suficientemente demonstrada pelos testemunhos dos policiais, que, sob o crivo do contraditório, relataram de forma coesa a abordagem e a resistência violenta do apelante, conforme entendimento consolidado do STJ de que os depoimentos de agentes públicos são provas idôneas para embasar condenações (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC).

5. Não cabe a desclassificação para o crime de posse para uso pessoal (art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06), pois a quantidade e variedade das substâncias apreendidas, os objetos relacionados ao preparo e à comercialização (balança e lâminas), além do contexto da prisão, indicam inequívoca destinação ao tráfico, nos termos do art. 28, §2º, da Lei de Drogas.

6. A análise isolada da natureza da droga para agravar a pena-base configura bis in idem, sendo vedada pelo STF e STJ, que exigem a avaliação conjunta da natureza e quantidade do entorpecente (STF, AgRg no RHC nº 169.343 e STJ, REsp nº 1.976.266/SP), impondo a neutralização deste vetor.

7. A valoração negativa da conduta social, em razão do cometimento do delito durante o cumprimento de pena por crime anterior, é juridicamente adequada, conforme entendimento do STJ, que admite a exasperação da pena nesses casos (STJ, AgRg no HC n. 778.116/SP).

8. Diante da exclusão da circunstância negativa relativa à natureza da droga, a pena do tráfico de drogas foi redimensionada para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, mantendo-se o regime inicial fechado em razão da reincidência e das circunstâncias desfavoráveis (Súmula nº 269 do STJ).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A condenação por tráfico de drogas se sustenta pela apreensão de significativa quantidade de entorpecentes, materiais comumente usados para o preparo e comercialização, e depoimentos policiais coerentes, configurando destinação comercial.

2. A valoração negativa da natureza da droga de forma isolada na dosimetria configura bis in idem, exigindo a neutralização desse vetor.

3. A prática de delito durante o cumprimento de pena anterior justifica a exasperação da pena-base em razão da conduta social desfavorável.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 28, §2º e 42; Código Penal, arts. 59 e 329; CF/1988, art. 5º, LIV e LV; STJ, AgRg no RHC nº 169.343; STJ, REsp nº 1.976.266/SP; STJ, AgRg no HC n. 778.116/SP.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, j. 14/03/2023; TJES, Apelação Criminal nº 0003552-95.2021.8.08.0047, j. 03/09/2024; TJDFT, APR 00047.85-35.2020.8.07.0001, j. 07/07/2022; STF, AgRg no RHC nº 169.343, j. 08/06/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000314-65.2024.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO VITOR MARTINELI DA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RESISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PARCIAL PROVIMENTO PARA REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas) e no art. 329 do Código Penal (resistência), com pena definitiva fixada em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial fechado, além do pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa. O apelante busca, em síntese, sua absolvição por ausência de provas, desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 e redimensionamento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a existência de provas suficientes para a manutenção da condenação por tráfico de drogas e resistência; (ii) analisar a possibilidade de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06; e (iii) reavaliar a dosimetria da pena aplicada, especialmente no que tange à conduta social e ao critério do art. 42 da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade dos crimes foi comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito, Boletim de Ocorrência, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas e Laudo Toxicológico, todos constantes dos autos, além de depoimentos dos policiais militares que participaram da ocorrência, os quais confirmaram a apreensão de 166 pedras de crack, 45g de cocaína, lâminas de barbear e balança de precisão, configurando a prática do tráfico de drogas.

4. A autoria também se encontra suficientemente demonstrada pelos testemunhos dos policiais, que, sob o crivo do contraditório, relataram de forma coesa a abordagem e a resistência violenta do apelante, conforme entendimento consolidado do STJ de que os depoimentos de agentes públicos são provas idôneas para embasar condenações (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC).

5. Não cabe a desclassificação para o crime de posse para uso pessoal (art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06), pois a quantidade e variedade das substâncias apreendidas, os objetos relacionados ao preparo e à comercialização (balança e lâminas), além do contexto da prisão, indicam inequívoca destinação ao tráfico, nos termos do art. 28, §2º, da Lei de Drogas.

6. A análise isolada da natureza da droga para agravar a pena-base configura bis in idem, sendo vedada pelo STF e STJ, que exigem a avaliação conjunta da natureza e quantidade do entorpecente (STF, AgRg no RHC nº 169.343 e STJ, REsp nº 1.976.266/SP), impondo a neutralização deste vetor.

7. A valoração negativa da conduta social, em razão do cometimento do delito durante o cumprimento de pena por crime anterior, é juridicamente adequada, conforme entendimento do STJ, que admite a exasperação da pena nesses casos (STJ, AgRg no HC n. 778.116/SP).

8. Diante da exclusão da circunstância negativa relativa à natureza da droga, a pena do tráfico de drogas foi redimensionada para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, mantendo-se o regime inicial fechado em razão da reincidência e das circunstâncias desfavoráveis (Súmula nº 269 do STJ).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A condenação por tráfico de drogas se sustenta pela apreensão de significativa quantidade de entorpecentes, materiais comumente usados para o preparo e comercialização, e depoimentos policiais coerentes, configurando destinação comercial.

2. A valoração negativa da natureza da droga de forma isolada na dosimetria configura bis in idem, exigindo a neutralização desse vetor.

3. A prática de delito durante o cumprimento de pena anterior justifica a exasperação da pena-base em razão da conduta social desfavorável.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 28, §2º e 42; Código Penal, arts. 59 e 329; CF/1988, art. 5º, LIV e LV; STJ, AgRg no RHC nº 169.343; STJ, REsp nº 1.976.266/SP; STJ, AgRg no HC n. 778.116/SP.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, j. 14/03/2023; TJES, Apelação Criminal nº 0003552-95.2021.8.08.0047, j. 03/09/2024; TJDFT, APR 00047.85-35.2020.8.07.0001, j. 07/07/2022; STF, AgRg no RHC nº 169.343, j. 08/06/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0000314-65.2024.8.08.0014

APELANTE: JOÃO VITOR MARTINELLI DA COSTA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
JOÃO VITOR MARTINELLI DA COSTA
contra a r. Sentença de ID 12963014, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pelo cometimento dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e no art. 329 do CP, fixando a pena definitiva em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de detenção, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, bem como o pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 12963027) o apelante pleiteia, em síntese, pela sua absolvição em relação aos delitos de tráfico de drogas, de resistência e de lesão corporal. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para a imputação prevista no art. 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e pelo redimensionamento da reprimenda.

Contrarrazões acostadas ao ID 12963033, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 13466954) pelo
parcial provimento
do apelo, apenas para redimensionar a pena-base neutralizando a circunstância judicial da conduta social.

Pois bem.

Na origem, consta da denúncia (ID 12962007) que:

“[...] No dia 15 de abril de 2024, por volta das 12h30min, na Rua Fortunato Ribeiro, Bairro Bela Vista, próximo à instituição CEIM CAIC, nesta comarca, JOÃO VITOR MARTINELI DA COSTA trazia consigo, para posterior entrega e consumo de terceiros, 166 (cento e sessenta e seis) pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No mesmo contexto fático temporal, no bar situado a Rua Antonio Charoto, nº 99, no Bairro Bela Vista, nesta comarca, JOÃO VITOR MARTINELI DA COSTA tinha em depósito, para posterior entrega e consumo de terceiros, 02 (duas) pedras de crack e 45g (quarenta e cinco gramas) de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ainda, o denunciado se opôs à execução de ato legal mediante violência, assim como praticou lesão corporal nos agentes públicos Jorge Luis Sarcinelli Santos, Smailly de Souza Machado e Paulo César Guerini Junior, policiais militares, no exercício das funções.

Conforme apurado, na data acima mencionada, policiais militares avistaram dois indivíduos em uma motocicleta e efetuaram voz de abordagem, ocasião em que o condutor desacelerou o veículo, sendo que o garupa, ao perceber a abordagem iminente, pulou e correu.

Diante da situação, os militares acompanharam o indivíduo, posteriormente identificado como João Vitor Martineli da Costa, ora denunciado, ocasião em que ele resistiu a abordagem, não obedeceu às ordens e entrou em luta corporal com o militar Jorge Luis Sarcinelli Santos, assim como agrediu o militar Paulo César Guerini Junior, sendo necessário o uso progressivo da força para contê-lo.

Registra-se que, durante a fuga, João Vitor retirou uma sacola da cintura e dispensou por cima de um muro. Ao resgatarem o material, foram apreendidas 166 (cento e sessenta e seis) pedras de crack. Em buscas pessoais, foi encontrada a quantia de R$427,00 (quatrocentos e vinte e sete reais) em notas fracionadas. Durante indagações ao denunciado, ele informou que, no bar onde trabalha, também havia drogas. Em razão disso, os militares foram até o estabelecimento informado por ele e, com sua autorização, entraram na área comum do estabelecimento e apreenderam 02 (duas) pedras de crack e 45g (quarenta e cinco gramas) de cocaína, além de lâminas de barbear e uma balança de precisão, que estavam em cima de uma pia. O condutor da motocicleta em que o denunciado estava empreendeu fuga. [...]”

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

Apesar da insurgência recursal acerca da ausência de provas que atestem a materialidade e a autoria delitiva, depreende-se da análise dos autos que a sentença impugnada apontou elementos probatórios suficientes para embasar a condenação do apelante pelos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e no art. 329 do Código Penal.

Inicialmente, destaca-se que a defesa requereu conjuntamente em suas razões recursais a absolvição do apelante pelo crime de lesão corporal qualificada, motivada pela ausência de dolo na conduta perpetrada e pela suposta fragilidade dos depoimentos dos agentes públicos. Contudo, constata-se a perda de objeto em relação a esse pedido, eis que em sentença a Magistrada absolveu o réu pelo crime previsto no art. 129, §12º do CP, em razão da ausência de materialidade delitiva.

Não obstante, a
materialidade
dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e no art. 329 do CP encontra-se devidamente consubstanciada pelos seguintes documentos:
(
i
)
pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fl. 01);
(
ii
)
pelo Boletim de Ocorrência nº 54288398 (fls. 19/24);
(
iii
)
pelo Auto de Resistência (fl. 26);
(
iv
)
pelo Auto de Apreensão (fls. 41/42);
(
v
)
pelo Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 43); todos acostados ao ID 12962005, bem como pelas mídias fotográficas dos ferimentos sofridos pelos agentes públicos (fls. 27/34 – ID 12961992) e pelo Laudo Toxicológico Definitivo (ID 12962990).

A
autoria
delitiva, por sua vez, restou-se comprovada por meio dos depoimentos prestados pelos policiais militares que, sob o crivo do contraditório (
ID 12962984)
, narraram de forma coesa e harmônica a forma em que ocorreu a apreensão de drogas e, conjuntamente, detalharam a resistência do apelante no momento da abordagem e de sua prisão:

PM/ES Jorge Luis
S
arcinelli
S
antos (ID 12962984)
:
“Que se recorda dos fatos tratados na presente ação; Que a guarnição estava em patrulhamento no bairro Bela Vista, local de intensa disputa pelo comando do tráfico de drogas, que se deparou com uma moto de cor preta, conduzida por outro cidadão, tendo como garupa o denunciado;
Que o condutor reduziu a velocidade da motocicleta, tendo o acusado saltado da motocicleta ainda em movimento e ignorado a ordem de parada, momento em que retirou uma sacola de sua cintura e a jogou pelo muro; Que ao tentar abordá-lo, o réu, que aparentava se encontrar sob efeito de drogas, entrou em luta corporal com o depoente, machucando-o no punho e nos dedos;
Que sofreu uma torção no braço esquerdo, impossibilitando-o de se defender naquele momento; Que quando o soldado Machado chegou para lhe dar apoio, o denunciado tentou tomar a arma de seu colega de farda, que aplicou spray de pimenta, sem que surtisse efeito; Que o réu só foi imobilizado com a chegada do soldado Paulo, com muita dificuldade;
Que, posteriormente, o material arremessado pelo réu foi resgatado (168 pedras de crack);

Que, após isso, o réu apontou a existência de mais substâncias entorpecentes na adega em que trabalhava, tendo sido autorizado por este a entrada da guarnição no local, onde foram encontrados 45 gramas de cocaína, 02 pedras de crack, balança de precisão e gilete; Que o acusado é conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas, no local que é dominado pela facção denominada ”
tropa do urso”;
Que a sacola retirada da cintura do denunciado era de cor cinza, que também foi visualizada por outros policiais, não se recordando de alguma impressão (timbre) no objeto; Que sobre o piloto da motocicleta, respondeu que posteriormente foi identificado como possivelmente sendo “Carioca”, já que estava de capacete, que não foi preso porque deixou a cidade.” - destaquei.

PM/ES Paulo Cesar Guerini Junior (ID 12962984)
:
“Que
estava em patrulhamento próximo a escola do bairro Bela Vista, no horário aproximado em que saia os alunos, quando o réu foi visualizado na garupa de um outro indivíduo que pilotava uma moto, ocasião em que foi dado voz de parada, a princípio acatada pelo condutor;
Que, de imediato, o denunciado saltou da moto, retirou um objeto da cintura e arremessou sobre o muro;
Que, como era o condutor da viatura, acompanhou o réu até uma parte, mas desembarcou para visualizar se alguém apanharia o material arremessado, ocasião em
que ouviu os outros dois militares gritando e tentando imobilizar o réu, tendo se deslocado para o local e conseguido algemar o conduzido, colocando-o no compartimento de segurança da viatura; Que após isso dirigiram-se ao estabelecimento comercial em que trabalhava o denunciado, logrando êxito em localizar mais substâncias entorpecentes e balança de precisão;
Que o denunciado é faccionado na ‘tropa do urso’, que domina a localidade; Que acredita que a rua do local da abordagem foi utilizada pelo denunciado e seu comparsa em razão do menor fluxo, já que a finalidade das substâncias seria para distribuição, pois o réu confessou que não seria usuário de crack; Que a sacola que continha o material ilícito era branca de ‘chup-chup’, sem logotipo, contendo o material fracionado e pronto para a venda.” - destaquei.

PM/ES Smaily de Souza Machado
:

“Que estava em patrulhamento no bairro Bela Vista, quando
visualizou o denunciado na garupa da motocicleta conduzida por outro indivíduo, ocasião em que houve a tentativa de abordagem, tendo o suspeito começado a correr, mediante acompanhamento dos militares; Que nesse momento o réu retirou o material debaixo da blusa e arremessou sobre o muro; Que durante a abordagem, o réu tentou agredir o subtenente, acertando o rosto do policial, iniciando-se ali uma luta corporal, sendo auxiliado pelo depoente para a contenção do denunciado;
Que teve seu joelho direito lesionado;
Que posteriormente, o réu confessou a propriedade das drogas e levou os militares se dirigiram ao bar que ele tomava conta, onde foram localizadas mais substâncias entorpecentes, consistindo em pedras de crack, balança de precisão, prato e gilete;
Que o denunciado foi abordado num contexto de disputa por facções criminosas que acontecia naquela semana, cujo local era dominado em sua maior parte pela facção denominada “tropa do urso”, com apoio de indivíduos do Rio de Janeiro; Que o réu é irmão de Carol, que tem ligação com a tropa do urso e foi presa em companhia de indivíduos do Rio de Janeiro, acusada inclusive por homicídio; Que recuperou as drogas lançadas sobre o muro, embrulhado em uma sacola cinza, sem marcas ou logotipos.” - destaquei.

Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) adota o entendimento de que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/03/2023, DJe de 17/03/2023).

De igual forma:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DATIVOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Observa-se que a ação de buscas no domicílio do réu foi realizada com o devido amparo de fundadas razões ou justa causa correlatas às circunstâncias concretas, conforme depoimento dos policiais colacionados nos autos. Precedentes do STJ.
2. Não há que se falar em absolvição por ausência de provas, ou mesmo de “desconsideração do depoimento policial”, pois a palavra dos Agentes Policiais tem valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade
3. A autoria está comprovada pelos depoimentos dos policiais e pela prova de confissão do réu, que inclusive foi devidamente valorada na dosimetria, como atenuante (art. 65, III, alínea d) do CP).4. Dosimetria readequada para neutralizar a circunstância “culpabilidade” para evitar bis in idem, e para neutralizar a circunstância “antecedentes”, em revisão à Súmula nº 444 do STJ. 5.Recurso conhecido e não provido.
(TJES, Apelação Criminal nº 0003552-95.2021.8.08.0047, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Relator: Des. Marcos Valls Feu Rosa, data de julgamento: 03/09/2024) –
destaquei
.

Ressalta-se que, apesar de o apelante negar em Juízo os fatos que lhe foram imputados, o seu interrogatório judicial (ID
12962984
)

diverge do restante do acervo probatório dos autos, tornando-se prova frágil e inconsistente. Da mesma forma, em relação a alegação defensiva de contradições nos depoimentos policiais, não há nos autos elementos que maculem a credibilidade dos testemunhos dos agentes públicos.

Logo, conforme estabelece a Jurisprudência desta Egrégia Câmara Criminal,
“
Confere-se especial credibilidade à palavra dos policiais militares, por serem agentes públicos sem interesse direto na causa, sobretudo quando seus relatos são isentos de contradição e harmônicos com os demais elementos probatórios, devendo prevalecer sobre a negativa dos réus, exatamente como se dá no caso concreto.”
(TJES, Apelação Criminal nº 0017667-89.2019.8.08.0048, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Des. Rel. Walace Pandolpho Kiffer, data de julgamento: 25/06/2024).

Quanto ao delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
(i)
a quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos (168 (cento e sessenta e oito) pedras de crack e 45 (quarenta e cinco) gramas de cocaína),
(ii)
a captura de materiais comumente utilizados para a fabricação de drogas (uma balança de precisão e uma lâmina de barbear), além de dinheiro em espécie,

(iii)
o local dos fatos (região conhecida pelo intenso tráfico de drogas),
(iv)
as alegações feitas pelos policiais militares em juízo de que o apelante é conhecido no bairro Bela Vista por fazer parte da facção criminosa denominada “tropa do urso”, atuante no tráfico da região, são circunstâncias que evidenciam a destinação comercial das substâncias ilícitas apreendidas.

Em razão dos mesmos elementos, não há lastro probatório que embase o pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, uma vez que, a teor do §2º do mesmo dispositivo, é necessário que se leve em consideração a
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Nesse sentido:

[...]
3. A condenação por tráfico de drogas se fundamenta na apreensão de quantidade significativa de entorpecentes (50,4 g de crack e 49,7 g de cocaína), uma balança de precisão e dinheiro em espécie, corroborada por depoimentos de policiais que indicaram o envolvimento do réu no tráfico e destacaram seu monitoramento prévio por suspeita de comercialização de drogas.
4. A defesa não demonstra a imprestabilidade dos depoimentos policiais, considerados como prova idônea e suficiente para respaldar a condenação, conforme entendimento pacífico deste Tribunal. 5.
A desclassificação para o crime de porte de drogas para uso pessoal é inaplicável, considerando a quantidade e o acondicionamento das drogas, bem como a posse de balança de precisão, o que indica finalidade comercial, nos termos do §2º do art. 28 da Lei de Drogas.
6. A redução da pena-base para o mínimo legal não é cabível, pois a culpabilidade negativa do réu foi fundamentada na natureza e quantidade das drogas apreendidas, elementos que, segundo o art. 42 da Lei de Drogas, preponderam sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1.
A posse de quantidade significativa de drogas, associada a balança de precisão e circunstâncias indicativas, autoriza a condenação por tráfico, ainda que não comprovada a mercância efetiva.
2. A aplicação do art. 42 da Lei de Drogas permite a exasperação da pena-base com fundamento na natureza e quantidade das drogas, preponderando sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 28, §2º; CP, art. 59; Lei nº 11.343/06, art. 42. Jurisprudência relevante citada: TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Des. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 27/10/2021; TJES, Apelação Criminal nº 021190080677, Rel. Des. Willian Silva, j. 13/04/2022.
(TJES, Apelação Criminal nº 0000158-25.2021.8.08.0033, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Rachel Durao Correia Lima, data de julgamento: 29/10/2024) –
destaquei.

Ainda assim, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é uníssona no sentido de que para a consumação do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a prática de um dos verbos contidos no tipo penal, por conta de ser um crime de ação múltipla
(STJ, HC 437114/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018; AgRg no AREsp 1131420/MG).

Superada esta questão, a insurgência defensiva em razão da condenação do apelante pelo delito do art. 329 do Código Penal também não prospera, eis que para a configuração do crime de resistência é preciso que o indivíduo, além de opor-se à execução do ato legal, utilize do emprego de violência ou grave ameaça.

A policial militar Smaily de Souza Machado, que participou da ocorrência, narrou que “
durante a abordagem, o réu tentou agredir o subtenente, acertando o rosto do policial, iniciando-se ali uma luta corporal, sendo auxiliado pelo depoente para a contenção do denunciado; Que teve seu joelho direito lesionado
” (PMES Smaily de Souza Machado).

A versão acima é corroborada pelo restante da guarnição, ao afirmarem que “
ao tentar abordá-lo, o réu, que aparentava se encontrar sob efeito de drogas, entrou em luta corporal com o depoente, machucando-o no punho e nos dedos
”(PMES Jorge Luiz Sarcinelli Santos) e que “
ouviu os outros dois militares gritando e tentando imobilizar o réu, tendo se deslocado para o local e conseguido algemar o conduzido, colocando-o no compartimento de segurança da viatura
” (PMES Paulo Cesar Guerini Junior).

Conclui-se, então, que há evidências suficientes nos autos de que o apelante resistiu à abordagem dos policiais militares e à prisão decretada por eles, utilizando-se de violência para tentar se desvencilhar da atuação dos agentes públicos.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 329 DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. PENAS-BASES QUE DEVEM SER FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL. HONORÁRIOS EM FAVOR DE ADVOGADO DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O crime de resistência está previsto no artigo 329 do Código Penal que pune que, opõe “à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio.” 2. O aludido dispositivo legal exige para a configuração do crime de resistência o emprego de violência ou ameaça, o que denomina a doutrina de resistência ativa.
Por outro lado, não se configura o referido crime a mera fuga ou quando o réu se debate para evitar a prisão (resistência passiva). [...]

(TJES, Apelação Criminal nº 0000149-93.2017.8.08.0036, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Rachel Durao Correia Lima, data de julgamento: 23/06/2023) –
destaquei.

Feitas essas considerações, não prospera o pleito absolutório ou desclassificatório. Prossegue-se com a análise da dosimetria da pena.

Em relação ao crime de
tráfico de drogas
, o Juízo de Primeiro Grau, na primeira fase da dosimetria, maculou a conduta social do agente e o vetor especial previsto no art. 42 da Lei de Drogas (ID 12963014), nos seguintes termos:

Verifico que a
culpabilidade
é normal ao tipo; o acusado ostenta antecedentes criminais maculados, todavia será valorado como reincidência; entendo que a
conduta social
do agente deve ser valorada negativamente, uma vez que o acusado cumpria a pena por outro crime e, voltou a delinquir, consoante relatório da situação processual executória encartada no id 41607034. Valora-se negativamente, aqui, a ruptura de confiança entre o Sistema de Justiça e o sentenciado, bem como a maior reprovabilidade da conduta, que demonstra desprezo ao cumprimento da lei penal e ao objetivo da ressocialização; não existem elementos suficientes para valorar sua
personalidade
; não há motivos a serem considerados de maneira positiva ou negativa; as
circunstâncias
não são desfavoráveis; as
consequências
são normais para o tipo; quanto ao
comportamento da vítima
não há nada a valorar, tratando-se de delito contra a saúde pública. Em observância ao
artigo 42 da Lei 11.343/06
, valoro negativamente a natureza de substância cujo potencial lesivo é sabidamente mais elevado que outras espécies de entorpecentes e a quantidade.

No entanto, quanto ao critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas, cumpre salientar que a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)
- destaquei.

Isto é, “
somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 25.10.2022)

Com efeito, consoante bem pontuado pelo Min. Rogério Schietti Cruz no voto condutor do HC nº 864.670/AM, cuida, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei nº 11.343/2006.

Outro não é o entendimento dos Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS RÉS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DO FLAGRANTE. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). SEGUNDA FASE. PERÍODO DEPURADOR. CINCO ANOS. TERCEIRA ETAPA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
4. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, os critérios especiais previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Qualidade e quantidade da droga. Devem ser apreciados conjuntamente, de modo que, ainda que extremamente nociva a natureza da droga (crack/cocaína), a pequena quantidade comercializada (3,72g) e a quantidade apreendida (4,20g) não extrapolam o normal do tipo.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação idônea específica para adoção de fração diversa. (...) 9. Diante do quantum de pena corporal fixado, da primariedade de uma das acusadas e das circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos. 10. Recursos parcialmente providos.

(TJDF; APR 00047.85-35.2020.8.07.0001; Ac. 143.6694; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 07/07/2022; Publ. PJe 20/07/2022)
– destaquei.

___________________________________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DOS ART. 28 DA LAD, INVIÁVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES COESOS E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS COLACIONADAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ANÁLISE CONJUNTA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3
. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga.
4. Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para demonstração de habitualidade delitiva com vistas a afastar a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da LAD, sobretudo se a acusada responde pela prática de crime de mesma natureza, com condenação em duas instâncias e aplicação da aludida minorante. 5. Considerando a quantidade de pena e as condições pessoais da acusada, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do CP. 6. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenada à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDF; APR 07120.24-15.2021.8.07.0001; Ac. 144.0349; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 21/07/2022; Publ. PJe 08/08/2022)
– destaquei.

Portanto, a natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base de forma isolada, sendo que, no caso em apreço, referida circunstância judicial deve ser neutralizada.

No que se refere a
conduta social
, comum a ambas condenações, o Colendo Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base na hipótese em que o agente cometeu o delito durante o cumprimento de pena por crime pretérito, sendo que a valoração realizada pelo Juízo Sentenciante não comporta reparo, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO.
DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE: MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESE DE CRIME TENTADO. INCIDÊNCIA DA TEORIA DA AMOTIO. REGIME CARCERÁRIO INICIAL FECHADO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. LEGALIDADE. DETRAÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

2. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a prática de delito durante o cumprimento da pena em regime aberto e em situação análogas, como, por exemplo, enquanto o recluso está no gozo de saída temporária, autorizam o aumento da pena basilar.
[...]

(STJ, AgRg no HC n. 778.116/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023) –
destaquei.

A esse respeito, cita-se julgado desta Corte Criminal:

PENAL E PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE – DELITO COMETIDO EM LIBERDADE CONDICIONAL – VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO AGENTE – CONDIZENTE COM A CONDUTA SOCIAL OU CULPABILIDADE – CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Observa-se que o Magistrado, ao proferir a sentença, avaliou negativamente a personalidade do agente devido à prática do delito em questão enquanto este estava em liberdade condicional por outra infração penal.
2. No entanto, conforme jurisprudência do STJ, a prática de delito durante o cumprimento da pena em regime aberto, ou em situação análoga, como o gozo da liberdade condicional, justifica o aumento da pena-base no que diz respeito à conduta social (AgRg no HC 778116/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, Julg. 13/3/2023, DJe: 23/3/2023).
3. O sistema jurídico também autoriza que a prática de um crime durante o período de livramento condicional seja considerada para agravar a culpabilidade do agente. Precedente TJES. 4. Como no presente caso, tanto a conduta social quanto a culpabilidade não foram consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, a correção da fundamentação não modifica a conclusão do Juízo de primeiro grau, permanecendo inalterada a pena imposta ao réu. 4. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Apelação Criminal nº 00001433-95.2023.8.08.0014, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Des. Rel. Marcos Valls Feu Rosa, data de julgamento: 01/10/2024) –
destaquei.

Feitos esses apontamentos, considerando a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima legalmente prevista (5 anos), por vetor valorado negativamente (conduta social), redimensiono a pena-base em
05
(
cinco
) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na segunda fase, reconhece-se a incidência da agravante de reincidência (vide condenação nos autos nº 2000057-79.2019.8.08.0014), razão pela qual majora-se a pena-base em 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
.

Não havendo causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas, fixo a pena definitiva em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, bem como o pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa,
no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na época do fato.

Em relação à pena do crime de
resistência
, a Magistrada valorou negativamente a circunstância judicial da conduta social, sob os mesmos fundamentos acima rebatidos, o que não comporta reparo.

Diante da prática dos delitos em concurso material (art. 69 do Código Penal), fixo a pena definitiva em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de detenção, bem como o pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa,
no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na época do fato.

Mantenho o regime
fechado
para início do cumprimento da reprimenda, com fulcro no art. 33, §2º, “a”, do Código Penal, em razão de sua reincidência e da presença de circunstâncias jurídicas desfavoráveis (Súmula nº 269 do C. STJ).

Por todo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar a pena definitiva do art. 33 do Código Penal para
6 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa,
no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na época do fato, mantendo os demais termos da r. sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.