Tribunal: TJES
Processo: 0010040-72.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Estabilidade
Data de julgamento: 2025-05-21

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. RECURSOS DE APELAÇÃO.
ILEGITIMIDADE DO ENTE PÚBLICO.

MATÉRIA JÁ TRATADA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PRECLUSÃO.
FATO IMPEDITIVO DO CONHECIMENTO DO RECURSO.
REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A MAIOR. BOA-FÉ OBJETIVA
AFASTADA
. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
NÃO CONHECIDO
. RECURSO DO IPAJM PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo – IPAJM e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que declarou a ilegalidade da reposição estatutária e condenou o IPAJM a restituir os valores descontados da autora a título de reposição estatutária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a legitimidade passiva do Estado do Espírito Santo na ação; e (ii) analisar a legalidade da reposição estatutária dos valores pagos a maior à magistrada aposentada, considerando a alegação de boa-fé no recebimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A questão da ilegitimidade passiva do Estado do Espírito Santo já foi analisada e decidida nos agravos de instrumento nº 5001627-57.2020.8.08.0000 e nº 5002477-14.2020.8.08.0000, estando a matéria coberta pela preclusão pro judicato, em respeito à segurança jurídica.

4. A magistrada tinha ciência inequívoca de que sua aposentadoria se daria com proventos proporcionais e, portanto, não poderia presumir a legalidade do recebimento dos valores integrais após o deferimento do benefício.

5. A restituição dos valores recebidos a maior decorre do princípio da legalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa.

6. O ato da Administração que determinou a reposição estatutária é válido e está em conformidade com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso do Estado do Espírito Santo não conhecido. Recurso do IPAJM provido.

Teses de julgamento
:

1. A preclusão pro judicato impede o reexame de questão já decidida por órgão jurisdicional competente.

2. A reposição estatutária dos valores recebidos indevidamente é devida quando demonstrada a ausência de boa-fé objetiva do beneficiário, conforme entendimento do STJ no Tema 1009.

3. O princípio da legalidade e a vedação ao enriquecimento sem causa impõem a restituição dos valores pagos a maior a servidor público aposentado quando este tinha condições de identificar a irregularidade.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 17 e 485, VI; CC/2002, art. 884; LCE nº 282/2004, arts. 28 e 30.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1244182 (Tema 531); STJ, REsp 1769306 e 1769209 (Tema 1009); STJ, REsp 1.842.613/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 22.03.2022; STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1.183.933/GO, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 17.11.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0010040-72.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: CYNTHIA ROCHA PENA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. RECURSOS DE APELAÇÃO.
ILEGITIMIDADE DO ENTE PÚBLICO.

MATÉRIA JÁ TRATADA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PRECLUSÃO.
FATO IMPEDITIVO DO CONHECIMENTO DO RECURSO.
REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A MAIOR. BOA-FÉ OBJETIVA
AFASTADA
. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
NÃO CONHECIDO
. RECURSO DO IPAJM PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo – IPAJM e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que declarou a ilegalidade da reposição estatutária e condenou o IPAJM a restituir os valores descontados da autora a título de reposição estatutária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a legitimidade passiva do Estado do Espírito Santo na ação; e (ii) analisar a legalidade da reposição estatutária dos valores pagos a maior à magistrada aposentada, considerando a alegação de boa-fé no recebimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A questão da ilegitimidade passiva do Estado do Espírito Santo já foi analisada e decidida nos agravos de instrumento nº 5001627-57.2020.8.08.0000 e nº 5002477-14.2020.8.08.0000, estando a matéria coberta pela preclusão pro judicato, em respeito à segurança jurídica.

4. A magistrada tinha ciência inequívoca de que sua aposentadoria se daria com proventos proporcionais e, portanto, não poderia presumir a legalidade do recebimento dos valores integrais após o deferimento do benefício.

5. A restituição dos valores recebidos a maior decorre do princípio da legalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa.

6. O ato da Administração que determinou a reposição estatutária é válido e está em conformidade com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso do Estado do Espírito Santo não conhecido. Recurso do IPAJM provido.

Teses de julgamento
:

1. A preclusão pro judicato impede o reexame de questão já decidida por órgão jurisdicional competente.

2. A reposição estatutária dos valores recebidos indevidamente é devida quando demonstrada a ausência de boa-fé objetiva do beneficiário, conforme entendimento do STJ no Tema 1009.

3. O princípio da legalidade e a vedação ao enriquecimento sem causa impõem a restituição dos valores pagos a maior a servidor público aposentado quando este tinha condições de identificar a irregularidade.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 17 e 485, VI; CC/2002, art. 884; LCE nº 282/2004, arts. 28 e 30.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1244182 (Tema 531); STJ, REsp 1769306 e 1769209 (Tema 1009); STJ, REsp 1.842.613/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 22.03.2022; STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1.183.933/GO, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 17.11.2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, não conhecer do recurso do Estado, conhecer e dar provimento ao recurso do IPAJM, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recursos de apelação interpostos, respectivamente, pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença (também sujeita ao reexame necessário) proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos da ação ordinária movida por

CINTHYA ROCHA PENA
, julgou procedente
“o pedido autoral para declarar a ilegalidade da reposição estatutária e condenar o IPAJM a restituir todos os valores indevidamente descontados da autora a título de reposição estatutária, que serão apurados em sede de liquidação de sentença”
(evento 11818197).

DO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM

O ente público apelante, em seu arrazoado (evento 11818203), defende, em suma, que: 1)
“não é parte legítima para responder esta demanda, porquanto o ente que restará afetado pela conclusão desta lide é o IPAJM, Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Espírito Santo, como de fato foi feito com exclusividade na sentença”
(fl. 04); 2)
“o IPAJM é autarquia estadual, nos termos da LCE 282/04, responsável pela concessão e pelo pagamento de benefícios previdenciários a todos os servidores públicos do Estado do Espírito Santo”
(fl. 04); 3)
“é incontroverso o fato de que, desde 2011, a Apelada encontra-se afastada de suas funções, e, em 2013, publicou-se o ato de sua aposentação com efeitos retroativos àquele ano. Isso significa que, há quase 10 anos, a Apelada se encontra submetida ao regime do IPAJM, de modo que é a autarquia quem detém legitimidade exclusiva para figurar no polo passivo da presente demanda, especialmente porque os valores que devem ser ressarcidos pela Apelada integram o orçamento da autarquia”
(fl. 05); 4)
“considerando que o IPAJM detém autonomia administrativa, financeira e patrimonial, é de sua EXCLUSIVA competência a fixação, concessão, pagamento e manutenção dos benefícios previdenciários do Estado”
(fl. 05); 5)
“deve ser dado provimento ao presente recurso, para que seja reformada a sentença, extinguindo-se o feito sem resolução do mérito quanto ao Estado do Espírito Santo, nos termos do art. 17 c/c art. 485, VI, do CPC”
(fl. 06/07).

Contrarrazões apresentadas pela apelada ao recurso do Estado, no evento 11818206, defendendo que a preliminar de ilegitimidade passiva foi rejeitada no julgamento do agravo de instrumento nº 5001627-57.2020.8.08.0000, e
“está coberta pelo manto da coisa julgada”
(fl. 03).

De fato, no julgamento do agravo de instrumento nº 5001627-57.2020.8.08.0000, interposto pela ora apelada, foi rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva do ente público, conforme julgado assim ementado:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA
. MÉRITO. PRORROGAÇÃO DE LICENÇA MÉDICA. TEMAS 531 E 1009, STJ. ERRO OPERACIONAL E INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. BOA-FÉ. REPOSIÇÃO INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I.
Estabelece o artigo 17, do CPC/15, que “Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”, de modo que, uma vez constatada a ausência de um destes requisitos, deverá o feito ser extinto sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC/15
. II.
No caso, apesar de o IPAJM constar como responsável pela administração do Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores do Estado do Espírito Santo (artigo 2º, da LCE 282), foi o próprio Poder Judiciário, responsável pela elaboração, processamento e pagamento dos benefícios de aposentadoria dos magistrados, nos termos do artigo 77, §1º, da LCE 282, quem determinou o estorno da quantia recebida pela agravante, ao que se sobressai a legitimidade passiva do agravado para integrar o processo originário
. III. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1244182 (Tema 531), firmou a tese de que “Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público.” IV. Recentemente, a Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Terma 1009, nos Recursos Especiais Repetitivos 1769306 e 1769209, depreendeu que os pagamentos indevidos a servidores públicos, decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo) não embasados em interpretação errônea ou equivocada da lei, estarão sujeitos à devolução caso não reste comprovada a boa-fé objetiva do beneficiário, especialmente com a demonstração de que não tinha como constatar a falha, sob pena de provocar o enriquecimento sem causa do servidor, em violação ao artigo 884, do CC/02. V. O artigo 28, da LCE 282, em sua redação vigente à época da aposentação da agravante, dispunha que a aposentadoria por invalidez seria concedida quando comprovada a incapacidade labutária total e definitiva do segurado para a execução de todas as atividades de seu cargo e vigoraria a partir da data do deferimento, sendo o lapso de tempo compreendido entre o término da licença médica e a data do deferimento considerado, excepcionalmente, como de prorrogação de licença. Precedentes. VI. Na hipótese, sobressai-se o equívoco da Administração Pública em exigir a reposição estatutária dos valores pagos à agravante, aposentada por invalidez, durante o período em que esta permaneceu no aguardo do ato de sua aposentação, assim como pelo lapso durante o qual a mesma, por erro operacional, auferiu seus proventos de forma integral, notadamente pela presunção de boa-fé no recebimento da verba de caráter alimentar. VII. Recurso conhecido e provido.

Do mesmo modo, ficou decidido nos autos do agravo de instrumento nº 5002477-14.2020.8.08.0000, manejado pelo ente público contra a mesma decisão originária:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. Vício sanado. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Nos termos do artigo 1.022, do CPC/15, cabem embargos de declaração com a finalidade de sanar omissões, contradições, obscuridades e erros materiais das decisões judiciais. II.
Estabelece o artigo 17, do CPC/15, que “Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”, de modo que, uma vez constatada a ausência de um destes requisitos, deverá o feito ser extinto sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC/15
. III. N
o caso, apesar de o IPAJM constar como responsável pela administração do Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores do Estado do Espírito Santo (artigo 2º, da LCE 282), foi o próprio Poder Judiciário, responsável pela elaboração, processamento e pagamento dos benefícios de aposentadoria dos magistrados, nos termos do artigo 77, §1º, da LCE 282, quem determinou o estorno da quantia recebida pela embargada, no que se sobressai a legitimidade passiva do embargante para integrar o processo originário
. IV. Recurso conhecido e parcialmente provido, para sanar a omissão apontada, sem, contudo, atribuir efeitos infringentes aos aclaratórios.

Uma vez enfrentada e decidida a questão acerca da ilegitimidade passiva por este egrégio colegiado, não há que se falar em novo exame da questão, que já foi atingida pela preclusão máxima, observado o critério hierárquico, sob pela de violação ao princípio da segurança jurídica.

A propósito, tal como já assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, as
“matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão pro judicato, de modo que não podem ser novamente analisadas se já tiverem sido objeto de anterior manifestação jurisdicional. Precedentes.”
(REsp n. 1.842.613/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 10/5/2022.)

No mesmo sentido:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO BUSCANDO A NULIDADE DE ATO JURÍDICO. DAÇÃO EM PAGAMENTO DE IMÓVEL GRAVADO COM HIPOTECA EM FAVOR DO CREDOR. AUSÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. ARTS. 47 E 48 DA LEI 8.212/91. NULIDADE AFASTADA. 1.
Rejeitadas as preliminares de ilegitimidade
ativa e coisa julgada
em oportunidade processual anterior, não cabe ao Tribunal reexaminar a questão no julgamento da apelação. Preclusão pro judicato reconhecida
. Vencida, no ponto, a relatora para o acórdão. (...) (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.183.933/GO, relator Ministro Luis Felipe Salomão, relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 17/3/2021.)

Destarte, considerando que o único objeto do recurso do Estado é a preliminar já rechaçada por julgado deste eg. Colegiado, considerando que a preclusão é fato impeditivo do direito de recorrer,
não
conheço
d
o seu apelo
.

DO RECURSO DA AUTARQUIA – LEGALIDADE DA REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA

A autarquia apelante, em suas razões recursais (evento 11818198), sustenta, em síntese, que: 1)
“após a manifestação da assessoria jurídica, o E. Presidente do Tribunal ordenou em 25.03.2019, que fosse efetuada a reposição da importância de R$ 952.953,75”
(fl. 05); 2)
“a recorrida interpôs recurso em face da decisão tendo o Conselho Superior de Magistratura negado provimento ao recurso sob o fundamento de que ‘não se tem por configurada a sua boa-fé no recebimento de proventos integrais até 30.06.2016’”
; (fl. 05); 3)
“o ato de concessão foi publicado em 05.06.2013, nele constando de forma clara que a aposentadoria se daria com PROVENTOS PROPORCIONAIS”
(fl. 05); 4)
“ainda foi encaminhado à Magistrada/recorrida ofício do IPAJM, em 10.06.2013, dando-lhe ciência acerca da publicação da referida portaria de aposentadoria, ou seja, a Apelada tomou ciência que seus proventos seriam fixados de forma proporcional”
(fl. 06) 5)
“em junho de 2016, quando a Secretaria de Gestão de Pessoas transferiu a parte recorrida para a folha de inativos, apurou-se o pagamento a maior, DESDE O AFASTAMENTO ATÉ AQUELA DATA, da quantia total de R$ 952.953,74, posto que a recorrida permaneceu recebendo os proventos integrais desde seu afastamento definitivo, em 2011”
(fl. 07); 6)
“em 29.03.2019, o Presidente do e. TJES ordenou que fosse efetuada a reposição desses valores pagos indevidamente. Assim, em 26.05.2020, a parte recorrida foi notificada sobre os descontos mensais que seriam efetuados em seus proventos no percentual de 20% a título de reposição estatutária”
(fl. 07); 7)
“o ato que deferiu a sua aposentadoria por invalidez previu expressamente que ela se daria com proventos proporcionais, de modo que tudo aquilo pago a maior deveria ser restituído a Administração, vez que o ato de pagar a maior sem qualquer respaldo legal é NULO e dele não surgem direitos”
(fl. 07); 8)
“A PARTE RECORRIDA, QUE DIGA-SE DE PASSAGEM É UMA MAGISTRADA, QUE TEM CONHECIMENTO DA LEI, ERA SABEDORA QUE SEUS PROVENTOS SERIAM FIXADOS DE FORMA PROPORCIONAL DIANTE DA SUA INCAPACIDADE, MAS QUE CONTINUARIA A RECEBER A MESMA REMUNERAÇÃO ATÉ A FINALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE FIXAÇÃO DOS RESPECTIVOS BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. LOGO, NÃO PODE ALEGAR DESCONHECIMENTO OU BOA-FÉ”
(fl. 11); 9)
“não há qualquer equívoco de interpretação ou má-aplicação da lei pela Administração que possa permitir a recorrida se locupletar dos valores indevidamente pagos”
(fl. 15); 10)
“no presente caso deve haver respeito aos os princípios da vedação ao enriquecimento sem causa, da supremacia do interesse público, da moralidade e da legalidade, razão pela qual se faz necessária a reposição dos valores indevidamente recebidos”
(fl. 15).

Contrarrazões apresentadas pela apelada ao recurso do IPAJM, no evento 11818205, assinalando que: 1) no julgamento dos agravos de instrumento nº 5001627-57.2020.8.08.0000 e nº 5002477-14.2020.8.08.0000, foi reconhecida a sua boa-fé na percepção dos proventos integrais; 2)
“tinha expectativa de que no intervalo de reconhecimento pela Junta Médica da incapacidade laboral e a data de deferimento da aposentadoria seria considerado, excepcionalmente, de prorrogação da licença, sendo lhe assegurado pelo artigo 28 da LCE 282/04, o direito de receber sua remuneração integral”
(fl. 05/06)
;
3)
“enquanto não exaurido o ato complexo, o intervalo entre o término da licença e o deferimento da aposentadoria por invalidez, excepcionalmente, deve ser considerado como de prorrogação da licença
(fl. 06
);
4)
“em que pese o entendimento do Conselho Superior contrário à tese defendia pela Autora, não houve recurso ao Pleno do Tribunal, o que, certamente, teria decidido por reformá-lo”
(fl. 07); 5)
“o mero fato do agente ser membro de carreira essencial à justiça e ser dotado de conhecimento da legislação que regula seus direitos, ‘por si só, não tem o condão de afastar a presunção de boa-fé que milita em seu favor, não apenas porque deve prevalecer a presunção de legalidade dos atos praticados pela Administração, mas, ainda, porque a má-fé não pode ser presumida’”,
conforme decidido pelo Pleno em processo similar em consonância com o STJ; (fl. 10).

Primeiramente, registra-se que este eg. Colegiado, ao apreciar os agravos de instrumento nº 5001627-57.2020.8.08.0000 e nº 5002477-14.2020.8.08.0000, identificou os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência pleiteada pela agravante, ora apelada, assegurando-lhe a suspensão integral da reposição estatutária dos proventos de sua aposentadoria.

Sob a relatoria do eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, então integrante deste órgão, foi apurado que (agravo nº 5001627-57.2020.8.08.0000) – grifos meus:

(...) no
dia 05.06.2013 fora publicada a Portaria
572, do IPAJM,
concedendo à agravante o benefício de aposentadoria por invalidez permanente, com proventos proporcionais
a partir da data de seu afastamento da magistratura, qual seja, 10.11.2011.
Esta, contudo, auferiu proventos integrais até 30.05.2016
. Diante disso, em 25.06.2020, fora comunicada pelo e. TJES acerca os descontos a título de reposição estatutária que incidiriam sobre os seus proventos a partir de Julho/2020, referentes ao período de 10.11.2011 a 30.05.2016 (...).

Note-se que, de acordo com o deduzido pelo próprio agravado no recurso de agravo de instrumento 5002477-14.2020.8.08.0000, apenso ao presente,
“por suposta falha na comunicação entre o TJES e o IPAJM, houve uma demora na fixação dos proventos proporcionais da magistrada aposentada, bem como atraso em sua inserção na ficha dos inativos, de modo que o equívoco se deu integralmente por erro operacional
”(...).

(...)

Recentemente, a Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Terma 1009, nos Recursos Especiais Repetitivos 1769306 e 1769209, julgados na data de 10.03.2021, depreendeu que os
pagamentos indevidos a servidores públicos, decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo)
não embasados em interpretação errônea ou equivocada da lei,
estarão sujeitos à devolução

caso não reste comprovada a boa-fé objetiva do beneficiário, especialmente com a demonstração de que não tinha como constatar a falha, sob pena de provocar o enriquecimento sem causa do servidor
, em violação ao artigo 884, do CC/02.

Conforme Informativo de Jurisprudência nº 688, entendeu o Tribunal da Cidadania que, “
Diferentemente dos casos de errônea ou má aplicação de lei
, onde o elemento objetivo é, por si, suficiente para levar à conclusão de que o beneficiário recebeu o valor de boa-fé, assegurando-lhe o direito da não devolução do valor recebido indevidamente,
na hipótese de erro material ou operacional deve-se analisar caso a caso, de modo a averiguar se o servido tinha condições de compreender a ilicitude no recebimento dos valores, de modo a se lhe exigir comportamento diverso, diante do seu dever de lealdade para com a Administração Pública
”(Info 6882, 15.03.2021).

Fixadas estas premissas, o artigo 28, da LCE 282, em sua redação vigente à época da aposentação da agravante, dispunha que a
aposentadoria por invalidez seria concedida quando comprovada a incapacidade
labutária
total e definitiva
do segurado para a execução de todas as atividades de seu cargo
e vigoraria a partir da data do deferimento
,
sendo o lapso de tempo compreendido entre o término da licença médica e a data do deferimento considerado, excepcionalmente, como de prorrogação de licença
.

Em caso análogo ao presente, ao apreciar o artigo suso transcrito, manifestou-se este e. TJES no sentido de que: “
se o prazo em que a autora restou afastada no aguardo do deferimento de sua aposentadoria é tido como prorrogação da licença, também se pode concluir, em tese, que neste período esta deveria receber seus vencimentos integrais, como se ativa fosse, não havendo sequer que se falar em proventos, verba que somente se implementa após o deferimento da aposentadoria
”(TJES, Classe: Agravo Interno Ap, 024120414396, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/06/2015, Data da Publicação no Diário: 30/06/2015).

Tem-se,
por tal circunstância, com as ressalvas afetas ao momento inaugural em que a demanda originária se encontra, errônea a compreensão da Administração Pública em exigir a reposição estatutária dos valores pagos à agravante, aposentada por invalidez, durante o

período em que esta permaneceu no aguardo do ato de sua aposentação, assim como pelo lapso durante o qual a mesma, por erro operacional, auferiu seus proventos de forma integral, notadamente pela presunção de boa-fé no recebimento da verba de caráter alimentar, conclusão não afastada por tratar-se de magistrada aposentada
.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. (...) VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE, POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. BOA-FÉ OBJETIVA. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E DEFINITIVIDADE DO PAGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) II. Hipótese em que a ora agravada, de boa-fé, recebeu valores indevidamente, por erro operacional da Administração. III. A Corte Especial, “ao julgar o MS 19.260/DF, no dia 03/09/2014, da relatoria do Min. Herman Benjamin, decidiu, por unanimidade, ser descabida a devolução ao Erário de valores recebidos pelo servidor, nos casos em que o pagamento reputado indevido se deu por erro de cálculo ou operacional da Administração, o que evidencia a boa-fé objetiva do servidor no recebimento da verba alimentar” (STJ, AgRg no AREsp 766.220/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/11/2015). Nesse mesmo sentido: STJ, AgRg no AgRg no AREsp 734.482/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/10/2015; STJ, AgRg no AREsp 522.247/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2014; STJ, AgRg no REsp 1.385.492/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/12/2013. IV.
O mero fato de a parte agravada ser
membro do Ministério Público do Estado de Sergipe, e
conhecedora da legislação que regula seus subsídios, por si só, não tem o condão de afastar a presunção de boa-fé que milita em seu favor, não apenas porque deve prevalecer a presunção de legalidade dos atos praticados pela Administração, mas, ainda, porque a má-fé não pode ser presumida
. Precedentes: STJ, AgRg no REsp 1.544.476/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/11/2015; STJ, AgRg no RMS 37.982/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20/08/2013. V. Agravo Regimental improvido. (STJ; AgRg no RMS 49.772/SE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 14/03/2016)

RECURSO ADMINISTRATIVO DO CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA VALORES PERCEBIDOS A MAIOR POR MAGISTRADO APOSENTADO COMPULSORIAMENTE AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ - RECURSO PROVIDO. 1.
A jurisprudência do Pleno deste Tribunal de Justiça, acompanhando o posicionamento do STJ e STF sobre o tema, tem entendido ser descabida a reposição estatutária nos casos em que não comprovada a má-fé do servidor (in casu, magistrado), mormente quando os valores percebidos possuem natureza alimentar
. 2.
Não há que se cogitar de má-fé do recorrente quanto à percepção de seus proventos de aposentadoria em percentual integral no período compreendido entre a data de sua aposentadoria compulsória e a data em que seus proventos foram definitivamente fixados pelo IPAJM, tendo em vista que no transcurso de longo lapso temporal (03 anos), ainda existiam significativas dúvidas sobre qual seria a definitiva fixação de seus proventos de aposentadoria, sobretudo em razão da posterior retificação da primeira certidão por tempo de contribuição exarada pela autarquia previdenciária estadual, a qual suprimiu considerável tempo de serviço do recorrente
. 3. Recurso provido. (TJES, Classe: Recurso Administrativo, 100170057796, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 14/03/2019, Data da Publicação no Diário: 27/03/2019)

(...).

Observa-se que, ao apreciar a tutela provisória, foi constatado que, em 2013, a apelada tinha ciência inequívoca de que sua aposentadoria seria proporcional, e que, apesar de se tratar de membro da magistratura, não tinha condições de compreender a ilicitude do recebimento dos valores integrais tanto entre as datas do seu afastamento e do deferimento da sua aposentadoria, considerando a disposição legal que trata o período como prorrogação da licença, como no lapso temporal posterior, em que por erro operacional decorrente da demora de sua transferência para a folha de inativos, auferiu seus proventos de forma integral, pela presunção de boa-fé no recebimento da verba de caráter alimentar.

Na seara administrativa, em razão dos princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público, afastou-se a boa-fé da magistrada tanto entre as datas do afastamento por inaptidão definitiva para o trabalho e da publicação da aposentadoria (respectivamente, 10/11/2011 e 05/06/2013), quanto desta última até 30/05/2016, quando promovida a revisão dos proventos.

Veja-se que havia parecer jurídico no sentido de efetivação parcial da reposição (fls. 148/157), entendendo que os valores integrais recebidos até a data da publicação da aposentadoria foram de boa-fé (entre 2011 a 2013), porém, a decisão da Presidência, à época, determinou a reposição do montante de R$ 952.953,75, ressalvando pronunciamento judicial em sentido contrário (fl. 30 e 158).

O Colendo Conselho da Magistratura, acompanhando voto de relatoria do eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, negou provimento ao recurso da ora apelada, mantendo íntegra a decisão da Presidência desta Corte, que determinou a reposição estatutária do montante de R$ 952.953,75.

Registra-se que o julgado do Conselho, no Recurso Administrativo nº 0013391-62.2019.8.08.0000, menciona que o referido valor corresponde
“
à somatória do que percebido a maior pela Magistrada Recorrente no período de 05/06/2013 a 30/05/2016, quando não evidenciada a boa-fé na percepção de proventos integrais decorrentes de sua aposentadoria por invalidez, os quais eram devidos apenas de forma proporcional”,
quando, em verdade, não foi acolhida a tese de efetivação parcial da reposição.

O referido julgado destaca que
“
em 05.05.2013, foi publicada na imprensa oficial a Portaria que concedeu à magistrada a aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais”,
e que a
“Portaria em referência também foi encaminhada à magistrada, de forma que, desde então, a magistrada estava ciente de que fazia jus ao recebimento de proventos proporcionais, e não integrais, conforme pagos por equívoco da Administração Pública, no período compreendido entre 05.06.2013 e 30.05.2016.”

Ocorre que o
“montante bruto de R$ 952.953,75 (novecentos e cinquenta e dois mil, novecentos e cinquenta e três reais e setenta e cinco centavos)
apurado às folhas 117/123 no processo 2012.00.290.541”
, refere-se, em verdade,
“
ao período de 10/11/2011 a 30/05/2016 – perío
do em que a segurada recebeu o valor integral de seu provento divergente do valor fixado em sua aposentadoria (provento proporcional, na razão de 37,21% o subsídio e com paridade – Portaria 572 publ. 06/05/2013)”
– fl. 191.

Em suma, o Conselho da Magistratura afastou a boa-fé da apelada no período em que ela estava inequivocamente ciente da concessão da sua aposentadoria por invalidez proporcional, e não tratou do recebimento integral dos valores entre a data do seu afastamento e da publicação da aposentadoria.

O artigo 28, da Lei Complementar nº 282/2004, com redação vigente à época dos fatos, anterior a LC nº 938/2020 enuncia que a “aposentadoria por invalidez será concedida quando comprovada a incapacidade labutária total e definitiva do segurado para a execução de todas as atividades de seu cargo, descritas em lei ou regulamento e vigorará a partir da data do deferimento, sendo o lapso de tempo compreendido entre o término da licença médica e a data do deferimento considerado, excepcionalmente, como de prorrogação de licença.”
1

Analisando o referido dispositivo não me parece adequado entender que o “deferimento de aposentadoria” nele citado diga respeito ao ato concessivo de aposentadoria, mas sim ao ato que reconhece a inaptidão definitiva do servidor e determina o seu afastamento. Isto porque, a referida lei em diversos dispositivos consigna que a

aposentadoria passa a vigorar a partir do ato de
afastamento.

Note-se que o escopo do dispositivo é albergar àquelas situações em que porventura possa haver um lapso entre o fim da licença médica e a concessão do afastamento do servidor.

Seria um contrassenso imaginar que o após a concessão de afastamento para fins de aposentadoria, o servidor ainda estaria em prorrogação de licença médica, porquanto seu afastamento passa a ser justificado em razão da aposentadoria por invalidez, ainda que o efetivo ato concessivo dessa seja publicado posteriormente apenas. Contudo, repita-se, a aposentadoria passa a vigorar a partir do afastamento.

No caso em análise, pois, não há que se falar em prorrogação de licença médica da apelada, nos termos do artigo 28 da Lei Complementar nº 282/2004, notadamente porque, segundo se extrai dos autos, a contar da data de 10/11/2011 já havia declaração de inaptidão definitiva para o trabalho, sendo que em 13/12/2011 foi publicado no Diário Oficial do Estado a declaração de inaptidão da apelada, que, inclusive, tentou reverter a aposentadoria por invalidez, tendo sido realizada nova perícia que manteve a conclusão da anterior (fl. 149)

À época, vigorava a seguinte redação do artigo 30, também da Lei Complementar nº 282/2004,
in verbis
:

Art. 30.
Para efeito de concessão de aposentadoria por invalidez com proventos integrais,
conforme disposto na Constituição Federal,
considera-se moléstia profissional ou doença grave,
contagiosa ou incurável, a tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, cardiopatia grave, hanseníase, leucemia, pênfigo foleáceo, paralisia irreversível e incapacitante, síndrome da imunodeficiência adquirida - Aids, neuropatia grave, esclerose múltipla, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosaste, nefropatia grave, mal de Paget e Hepatopatia grave, aplicando-se ainda, no que couber, os critérios estabelecidos pelo Regime Geral de Previdência Social.

A apelada tinha ciência de que sua moléstia não era enquadrada como grave e que sua aposentadoria não se daria com proventos integrais, tanto que tentou reverter sem êxito a aposentação por invalidez.

A propósito, no julgamento do recurso administrativo nº 0030135-06.2017.8.08.0000, em que o eg. Tribunal Pleno definiu por assegurar à ora apelada o contraditório e ampla defesa no procedimento administrativo que ensejou a reposição ora questionada, já havia observado que:

(...)

De acordo com os autos do Processo Administrativo nº 2011.00.334.905 em apenso, percebe-se que após reiteradas concessões de licenças médicas a partir de janeiro de 2011, a magistrada recorrente, em 01/04/2011, pugnou pela aposentadoria com proventos integrais (fls. 02/03).

Realizada avaliação médica pericial pelo IPAJM (fls. 154/155), a magistrada foi considerada inapta para o trabalho, razão pela qual foi-lhe concedido afastamento em caráter definitivo a partir de 10/11/2011, conforme Ato nº 1576/2011, publicado em 16/12/2011, firmado pelo então Presidente desta egrégia Corte de Justiça, eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo.

Em 16/10/2012, ou seja, menos de um ano após o deferimento de seu afastamento, a magistrada pugnou pela reversão do ato (fl. 31), por afirmar-se capaz de desempenhar a judicatura, pedido este que, todavia, restou indeferido pelo IPAJM à fl. 44, na linha do laudo médico produzido à fl. 41.

A partir de então o processo de aposentadoria da magistrada seguiu o trâmite regular, com realização dos cálculos para apuração dos proventos a serem percebidos na forma da Emenda Constitucional nº 70/2012 (fls. 81/84), e subscrição do ato de concessão de aposentadoria à fl. 88, em 03/06/2013, com publicação em 05/06/2013, ressalvado de forma clara o direito à percepção de proventos proporcionais.

O ato de concessão de aposentadoria foi encaminhado ao Tribunal de Contas para os fins do artigo 71, inciso IV, da Constituição Estadual, com prolação de decisão pelo registro da aposentadoria à fl. 106, e perfectibilização do ato à fl. 107, em 07/04/2014.

Às fls. 116/116-verso, despacho de lavra da Secretaria de Gestão de Pessoas informando a transferência da magistrada para a folha de inativos a partir de junho de 2016, bem como a apuração do pagamento a maior, desde o afastamento até então, do valor total de R$952.953,74 (novecentos e cinquenta e dois mil, novecentos e cinquenta e três reais e setenta e quatro centavos).

Nesse panorama, a margem da discussão sobre a natureza complexa ou composta do ato administrativo de concessão de aposentadoria, a recorrente, ao menos desde a publicação levada a efeito pelo IPAJM, em 05/06/2013, tinha plena ciência de que seus proventos seriam pagos de forma proporcional, e não integral.

Embora se reconheça alguma morosidade para a efetiva adequação dos proventos da magistrada aposentada, o procedimento de manutenção do pagamento dos vencimentos na integralidade até a efetiva apuração do correto valor do provento, o que somente ocorre após o efetivo registro da aposentadoria pelo Tribunal de Contas, em nenhuma hipótese deve ser visto como fator capaz de gerar discussão sobre a possibilidade de posterior reposição, sob pena de chancela ao enriquecimento ilícito do beneficiado em detrimento do erário.

É inviável à administração, devido aos trâmites inerentes aos próprios requisitos exigidos para a prática do ato de concessão de aposentadoria, a aferição imediata do montante dos proventos devidos ao servidor, principalmente no caso de fixação proporcional, de modo que a subsistência do adimplemento integral com posterior e eventual reposição do excesso, sem dúvidas, é solução sobremaneira mais adequada do que eventual fixação prematura e equivocada de valores.

No caso sob testilha não houve, em nenhum momento, dúvida na aplicação da legislação pertinente ou mesmo prática de ato administrativo passível de anulação ou revogação, mas sim e tão somente a aplicação da Lei pelo Exmo. Presidente desta egrégia Corte de Justiça no exercício de sua função administrativa atípica.

Note-se que a recorrente sequer se insurge contra a forma de cálculo de seus proventos, manejando irresignação apenas contra a determinação de reposição, sob o argumento de que percebeu as diferenças devido ao serviço deficiente prestado pela administração, porém, imbuída de boa-fé.

Tal circunstância corrobora a percepção de que o ato recorrido trata-se de mero desdobramento da concessão de aposentadoria com proventos proporcionais à magistrada, e não de decote de benefício em decorrência da prática de ato administrativo pretérito passível de invalidação ou revogação.

Questionar a reposição, in casu, significa questionar o próprio ato concessivo de aposentadoria com proventos proporcionais, já que a recorrente tinha plena ciência, potencializada pela função de magistrada que exerceu por mais de dez anos, que estava percebendo proventos superiores àqueles devidos.

(...).

Em suma, era absolutamente presumível à apelada que seus proventos de aposentadoria não lhe seriam concedidos de forma integral, o que ficou inequívoco após a publicação do ato de aposentadoria com proventos proporcionais, razão pela qual deve ser devolvida aos cofres públicos a quantia recebida a maior a partir do afastamento por inaptidão definitiva para o trabalho (10/11/2011), sob pena de enriquecimento ilícito.

Nesse contexto, sendo claro que a apelada tinha como constatar que estava recebendo os valores integrais indevidamente, não há que se falar em boa-fé objetiva, devendo prevalecer a legalidade do ato praticado pelo Exmo. Presidente do Tribunal de Justiça que determinou a reposição estatutária da magistrada aposentada CYNTIA ROCHA PENA na monta de R$952.953,74 (novecentos e cinquenta e dois mil, novecentos e cinquenta e três reais e setenta e quatro centavos).

Posto isso,
conheço e dou provimento ao recurso do IPAJM
para reformar a sentença recorrida e julgar improcedente a pretensão autoral, condenando a requerente/apelada ao pagamento dos ônus sucumbenciais, fixados os honorários em 10% sobre o valor atualizado da causa
2
, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade concedida (fl. 40-v). Por fim, julgo
prejudicada
a remessa necessária.

É como voto.

1
Art. 28. A aposentadoria por invalidez será concedida quando comprovada a incapacidade labutária total e definitiva do segurado para a execução de todas as atividades de seu cargo, descritas em lei ou regulamento, e quando insuscetível de readaptação, a qual vigorará a partir da data do deferimento, sendo o lapso de tempo compreendido entre o término da licença médica e a data do deferimento considerado, excepcionalmente, como de prorrogação de licença. (Redação dada pela Lei Complementar nº 938, de 9 de janeiro de 2020)

2
Valor da causa quando ajuizada a ação em 02/07/2020: R$ 952.953,75.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar o voto lançado pela douta relatoria.

É como voto.