Tribunal: TJES
Processo: 0000336-53.2021.8.08.0039
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-29

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Pancas/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para desclassificar o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), condenando o réu apenas pela prática da conduta descrita no art. 28 da mesma lei (posse de drogas para uso pessoal). O
Parquet
requer a reforma da sentença para condenação do réu pelo crime de tráfico de entorpecentes, com base no conjunto probatório.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se o acervo probatório é suficiente para manter a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), ou se é caso de manter a desclassificação operada na sentença, para a figura do art. 28 da referida Lei.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação pelo crime de tráfico exige a comprovação de elementos concretos que revelem a finalidade de comercialização ou entrega a terceiros, não bastando a mera posse da droga.

4. O réu foi encontrado com pequenas quantidades de maconha (4,7g), cocaína (5,7g) e crack (5,7g), quantidades que não extrapolam, por si sós, os limites do uso pessoal, especialmente quando associadas à sua declaração de dependência química.

5. A apreensão de dinheiro em espécie (R$ 1.964,25) na residência do réu, ainda que em notas fracionadas, não constitui, isoladamente, indício suficiente de traficância, ausentes outras provas de comércio ilícito, como balança de precisão, anotações, embalagens ou depoimentos de usuários.

6. Os policiais militares que realizaram o cumprimento do mandado de busca e apreensão não presenciaram atos de venda ou distribuição de entorpecentes, tampouco relataram comportamento típico de traficante.

7. Informações do serviço de inteligência, que embasaram o mandado de busca, não foram corroboradas por outras provas durante a instrução criminal.

8. A jurisprudência consolidada do STJ e dos tribunais estaduais é firme no sentido de que, na dúvida sobre a destinação da droga, deve-se aplicar o princípio do
in dubio pro reo
e desclassificar a conduta para uso pessoal.

9. A existência de antecedentes criminais por tráfico não pode ser utilizada como fundamento para a tipificação penal atual, sob pena de violação ao princípio do direito penal do fato e à presunção de inocência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A pequena quantidade de droga, aliada à ausência de elementos concretos de traficância e à inexistência de provas inequívocas da destinação mercantil, justifica a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para uso pessoal.

2. A apreensão de dinheiro em espécie, desacompanhada de outros indícios típicos de tráfico, não configura, por si só, prova suficiente para condenação pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

3. A presunção de inocência e o princípio do
in dubio pro reo
devem prevalecer quando a prova dos autos não é clara e convincente quanto à prática do tráfico de entorpecentes.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33,
caput
.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 822.742/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 04.12.2023; TJ-CE, ApCrim nº 02267998520228060001, Rel. Des. Cid Peixoto do Amaral Neto, j. 22.10.2024; TJES, ApCrim nº 0003471-12.2022.8.08.0048, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 08.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000336-53.2021.8.08.0039

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ADILSON DE BRITO e outros

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Pancas/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para desclassificar o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), condenando o réu apenas pela prática da conduta descrita no art. 28 da mesma lei (posse de drogas para uso pessoal). O Parquet requer a reforma da sentença para condenação do réu pelo crime de tráfico de entorpecentes, com base no conjunto probatório.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se o acervo probatório é suficiente para manter a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), ou se é caso de manter a desclassificação operada na sentença, para a figura do art. 28 da referida Lei.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação pelo crime de tráfico exige a comprovação de elementos concretos que revelem a finalidade de comercialização ou entrega a terceiros, não bastando a mera posse da droga.

4. O réu foi encontrado com pequenas quantidades de maconha (4,7g), cocaína (5,7g) e crack (5,7g), quantidades que não extrapolam, por si sós, os limites do uso pessoal, especialmente quando associadas à sua declaração de dependência química.

5. A apreensão de dinheiro em espécie (R$ 1.964,25) na residência do réu, ainda que em notas fracionadas, não constitui, isoladamente, indício suficiente de traficância, ausentes outras provas de comércio ilícito, como balança de precisão, anotações, embalagens ou depoimentos de usuários.

6. Os policiais militares que realizaram o cumprimento do mandado de busca e apreensão não presenciaram atos de venda ou distribuição de entorpecentes, tampouco relataram comportamento típico de traficante.

7. Informações do serviço de inteligência, que embasaram o mandado de busca, não foram corroboradas por outras provas durante a instrução criminal.

8. A jurisprudência consolidada do STJ e dos tribunais estaduais é firme no sentido de que, na dúvida sobre a destinação da droga, deve-se aplicar o princípio do in dubio pro reo e desclassificar a conduta para uso pessoal.

9. A existência de antecedentes criminais por tráfico não pode ser utilizada como fundamento para a tipificação penal atual, sob pena de violação ao princípio do direito penal do fato e à presunção de inocência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Teses de julgamento:

1. A pequena quantidade de droga, aliada à ausência de elementos concretos de traficância e à inexistência de provas inequívocas da destinação mercantil, justifica a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para uso pessoal.

2. A apreensão de dinheiro em espécie, desacompanhada de outros indícios típicos de tráfico, não configura, por si só, prova suficiente para condenação pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

3. A presunção de inocência e o princípio do in dubio pro reo devem prevalecer quando a prova dos autos não é clara e convincente quanto à prática do tráfico de entorpecentes.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 822.742/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 04.12.2023; TJ-CE, ApCrim nº 02267998520228060001, Rel. Des. Cid Peixoto do Amaral Neto, j. 22.10.2024; TJES, ApCrim nº 0003471-12.2022.8.08.0048, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 08.04.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000336-53.2021.8.08.0039

APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

APELADO: ADILSON DE BRITO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

em face da r. sentença (fls. 230/233 de ID 14548257) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Pancas/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e desclassificou o crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, condenando
ADILSON DE BRITO
pela prática da conduta disposta no artigo 28 da referida Lei.

Em suas razões (fls. 239/242 de ID 14548257), o Apelante requer a reforma da sentença para que o Apelado seja condenado pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, diante do robusto conjunto fático-probatório constante nos autos.

Contrarrazões (ID 14548261) pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 14922309) pelo
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (fls. 02/03 de ID 14548257) que:

[...] no dia 09 de junho de 2021, por volta das 11h16min, na Rua Cristalina, nº 146, Bairro Nossa Senhora Aparecida, neste município e comarca de Pancas/ES, o denunciado
ADILSON DE BRITO
, vulgo “JAMAICA” adquiriu e guardava consigo substâncias entorpecentes, consistentes em 01 (uma) bucha grande da substância ilícita, vulgarmente conhecida por “maconha”, 05 (cinco) papelotes pequenos e 01 (um) papelote grande da substância ilícita, vulgarmente conhecida por “cocaína”, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Constatação de Substância Entorpecente anexo.

Além disso, o denunciado
ADILSON DE BRITO
foi encontrado em sua residência, com a importância de R$ 1.964,25 (um mil, novecentos e sessenta e quatro reais e vinte e cinco centavos), em espécie, conforme Auto de Apreensão anexo, evidenciando atividade típica de tráfico ilícito de drogas.

Segundo apurado, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, expedido nos autos nº 0000313-10.2021.8.08.0039, pela 2ª Vara da Comarca de Pancas/ES em desfavor do denunciado
ADILSON DE BRITO
, a guarnição da Polícia Militar se dirigiu à residência do denunciado, com o objetivo de localizar possíveis materiais ilícitos em sua posse, em razão de ser apontado como operador do tráfico de entorpecentes neste município.

Desta forma, os policiais dirigiram-se até a residência do denunciado ADILSON, sendo encontrados o próprio denunciado e a sua esposa Isabel Maria da Silva. Após anunciada a presença policial, o denunciado entregou, espontaneamente, um embrulho contendo papelotes de cocaína, consistentes em 01 (uma) bucha grande da substância ilícita, vulgarmente conhecida por “maconha”, 05 (cinco) papelotes pequenos e 01 (um) papelote grande da substância ilícita, vulgarmente conhecida por “cocaína”, que se encontravam no bolso de sua bermuda.

Segundo consta, os policiais militares localizaram na residência do denunciado uma quantia expressiva de dinheiro, perfazendo o valor de R$ 1.964,25 (um mil, novecentos e sessenta e quatro reais e vinte e cinco centavos), em espécie, divididas em 11 (onze) notas de R$ 100,00, 15 (quinze) notas de R$ 50,00, 02 (duas) notas de R$ 20,00, 04 (quatro) notas de R$ 10,00, 04 (quatro) notas de R$ 5,00, 02 (duas) notas de R$ 2,00, além de R$ 10,25, em moedas.

[...]

Além disso, segundo apurado, não é a primeira vez que o denunciado
ADILSON DE BRITO
se envolve em atividades criminosas, especialmente com o tráfico ilícito de entorpecentes. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de 1º Grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para desclassificar o crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 e condenar o réu pela prática da conduta disposta no artigo 28 da referida Lei.

O Ministério Público, como titular da ação penal, possui o ônus intransferível de provar, de forma clara e indene de dúvidas, não apenas a materialidade e a autoria delitiva, mas também o elemento subjetivo especial do tipo penal de tráfico, qual seja, a finalidade específica de comercialização ou entrega a consumo de terceiros.

A condenação penal, especialmente por um crime de tamanha gravidade como o tráfico de entorpecentes, cujas penas são sabidamente elevadas, não pode se escorar em meras conjecturas, ilações ou presunções. Exige-se um lastro probatório sólido, coeso e inequívoco, capaz de afastar qualquer dúvida razoável sobre a destinação mercantil da substância.

Observa-se uma tendência no ordenamento jurídico de que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, é imprescindível que a conduta do agente represente uma lesão efetiva e significativa ao bem jurídico tutelado, que, neste caso, é a saúde pública.

Portanto, a simples posse de quantidades reduzidas de entorpecentes, desacompanhado de elementos que indiquem a intenção de tráfico, tende a ser interpretada de maneira distinta, focando na real gravidade da conduta em relação à proteção da saúde coletiva.

No caso vertente, as circunstâncias narradas não permitem afirmar com segurança que as substâncias ilícitas apreendidas eram direcionadas à traficância. Explico.

Em interrogatório judicial (mídia de ID 14548257), o Apelado

negou os termos da denúncia, afirmando que a droga era para seu uso pessoal.

Ademais, os próprios policiais, ao serem ouvidos em juízo, informaram que, no momento da abordagem, nenhum indício de traficância fora percebido. Suas narrativas, embora coerentes quanto à dinâmica da apreensão, não trouxeram à luz qualquer ato concreto de comércio, entrega ou negociação de drogas por parte do Apelado.

A prisão foi motivada por um mandado de busca e apreensão, que, por sua vez, se baseou em comentários e informações do serviço de inteligência de que o réu estava traficando. Contudo, essas informações preliminares, colhidas na fase inquisitiva, não foram judicializadas sob o crivo do contraditório por outros meios de prova, como campanas, filmagens ou depoimentos de usuários que tivessem adquirido drogas do réu.

É pacífico na jurisprudência que os depoimentos de agentes públicos gozam de presunção de veracidade e são meio de prova idôneo para fundamentar uma condenação.

Adicionalmente, a pequena quantidade de substância análoga à maconha (4,7 gramas), conforme revela Laudo de Perícia Criminal acostado às fls. 211/212 do ID 14548257, se mostra compatível com os parâmetros do uso próprio, em consonância com o entendimento fixado no Tema nº 506 do STF.

Ademais, a apreensão de 5,7 gramas de substância análoga à cocaína e de 5,7 gramas de substância análoga à crack, aliada à ausência de outros indícios típicos de traficância, somada à dependência química declarada pelo réu, também favorece a hipótese de uso pessoal da droga.

Não se trata de uma quantidade vultosa ou incompatível, a priori, com a condição de usuário, especialmente se considerarmos a possibilidade de um uso contumaz.

A legislação pátria, ao estabelecer os critérios para diferenciar o usuário do traficante, no § 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, elenca uma série de circunstâncias a serem observadas pelo juiz: a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Quanto ao dinheiro, a sua apreensão, ainda que em notas fracionadas, não constitui prova cabal de traficância. Como bem apontou o Magistrado,
"a apreensão de dinheiro, dentro da residência do agente, por si só, não se presta a demonstrar a prática delitiva, uma vez que ausentes outros indícios de mercância"
.

Caberia à acusação demonstrar o nexo de causalidade entre o numerário e o comércio ilícito, ônus do qual não se desincumbiu. Presumir a origem ilícita dos valores seria inverter o ônus probatório e ferir a presunção de inocência, pilar fundamental do nosso Estado Democrático de Direito.

De igual modo, a alegação de que não foram encontrados apetrechos para o consumo da droga é um argumento que, isoladamente, pouco prova. A ausência de um isqueiro ou de papel de seda não tem o condão de, por si só, transformar um usuário em traficante. A configuração do tipo penal de uso se dá pela posse da droga para consumo, e não pela posse dos instrumentos para tal.

Ademais, a ausência de utensílios comumente associados ao tráfico (balança de precisão, calculadora, materiais de preparo do entorpecente para venda, etc), reforça a tese de que a substância apreendida não era destinada a narcotraficância.

Sob essa perspectiva, cito jurisprudência:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL . PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE MERCANCIA. MANUTENÇÃO DA DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO I. CASO EM EXAME 1.Apelação interposta pelo Ministério Público contra sentença que desclassificou a conduta da ré do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/06) para posse de droga para uso pessoal (art. 28, Lei 11.343/06).
Acusada encontrada com 1g de crack sem apetrechos indicativos de tráfico
. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a pequena quantidade de droga e as circunstâncias da apreensão justificam a desclassificação da conduta de tráfico para uso pessoal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Ausência de provas suficientes que indiquem o tráfico de drogas, considerando a pequena quantidade de entorpecente (1g de crack) e a falta de elementos como balança de precisão, anotações. 4. Aplicação do princípio in dubio pro reo, diante da ausência de evidências inequívocas da prática de mercancia. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Recurso desprovido. Manutenção da sentença que desclassificou a conduta para o crime de posse de droga para uso pessoal. Tese de julgamento: ‘
A pequena quantidade de droga, desacompanhada de elementos indicativos de tráfico, justifica a desclassificação para o crime de uso pessoal
.’

(TJ-CE - Apelação Criminal: 02267998520228060001 Fortaleza, Relator.: CID PEIXOTO DO AMARAL NETO - PORT . 1571/2024, Data de Julgamento: 22/10/2024, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/10/2024)
- destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). Sentença condenatória. Recurso da defesa. Pleito absolutório.
Aplicação do princípio
in dubio pro reo
. Possibilidade. Materialidade do delito suficientemente demonstrada. Autoria, contudo, duvidosa. Ausência de certeza necessária para alicerçar a procedência da denúncia. Importantes contradições nos depoimentos dos agentes públicos no que se refere à apreensão do narcótico (maconha), que sequer conheciam o denunciado. Ida ao local por conta de contenda física entre presentes e não por força do comércio proscrito. Indivíduo que atribuiu a conduta de tráfico de drogas ao apelante responsável por grande confusão momentos antes.
Não apreensão de utensílios comuns à narcotraficância
. Absolvição que se impõe. Recurso conhecido e provido.

(TJSC; ACR 0000395-93.2017.8.24.0020; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann; Julg. 22/08/2023) -
destaquei

Por fim, o argumento de que o Apelado possui uma condenação anterior por tráfico de drogas deve ser rechaçado com veemência como elemento para a tipificação da conduta atual.

O Direito Penal brasileiro rege-se pelo princípio do Direito Penal do Fato, e não do Direito Penal do Autor. Isso significa que se julga o fato imputado ao réu, e não a sua pessoa ou seu passado. Utilizar uma condenação pretérita para presumir a culpabilidade em um novo processo é uma prática que viola a presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF) e resvala perigosamente para a responsabilização objetiva. Os antecedentes criminais são, por lei, circunstância a ser sopesada na dosimetria da pena, mas jamais como fator determinante para a configuração do próprio tipo penal.

Dessa forma, embora reconheça que, para a caracterização do crime de tráfico seja dispensável o flagrante durante o ato da comercialização, é necessário que se comprove a intenção de venda ou que, ao menos, existam indícios dessa destinação, o que não ocorreu no caso. E havendo dúvida, esta sempre deve beneficiar o réu, em respeito ao princípio
in dubio pro reo
.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, na ausência de provas suficientes para configurar o tráfico de drogas diante da plausibilidade da tese de desclassificação para uso, o mais adequado é proceder com a desclassificação, em respeito ao princípio do
in dubio pro reo
, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.

2.
No caso, o réu não foi flagrado ou observado em ação de comercialização da droga, expondo à venda, entregando ou fornecendo substâncias entorpecentes a consumo de terceiros. Também não foi apreendido com ele nenhum outro objeto indicativo de que as drogas (apenas 0,486 g de cocaína e de 0,215 g de crack) encontradas com ele pudessem ser destinadas ao tráfico.

3. O fato de que as drogas estavam fracionadas e embaladas na forma típica de venda não prova que o entorpecente se destinava ao comércio ilícito. Ora, por imperativo lógico, se a porção é vendida de forma fracionada e embalada, é porque também é comprada nesse estado, de modo que pode ser encontrada nessa condição tanto na posse de um usuário quanto na de um traficante. Pelo mesmo raciocínio, a circunstância de o local ser conhecido pela venda de drogas não autoriza presumir que todo indivíduo ali encontrado com entorpecentes seja traficante, uma vez que ponto de venda é também ponto de compra. Igualmente, a pequena quantia de dinheiro encontrada não basta para demonstrar a traficância, porque é plenamente possível e até plausível que usuários de drogas tenham dinheiro consigo.

4. Nada impede que um portador de 0,486 g de cocaína e de 0,215 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).

5. (...) 6. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC nº 822.742/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 04.12.2023)
- destaquei

No mesmo sentido, colaciono entendimento desta Corte Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. AUTORIA NÃO COMPROVADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Em que pese a alegação do Parquet, é sabido que cabe a acusação comprovar a autoria e materialidade do delito, e, in casu, entendo que não foram apresentadas provas que ilidissem a narrativa do réu. Ou seja, em outros termos, entendo que não há prova hábil e concreta para subsidiar a condenação do apelado de forma indene de dúvidas.

2. A tese ministerial não pode prevalecer, já que, diante da ausência de um juízo de certeza quanto a autoria do crime imputado ao denunciado, a absolvição é medida que se impõe, razão pela qual deve ser aplicado ao caso o princípio in dubio pro reo. Jurisprudência.

3. Recurso conhecido e desprovido.

(
TJES; ApCrim 0003471-12.2022.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; DJe: 08/04/2024
)

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE. IN DUBIO PRO REO. REFORMA DA SENTENÇA. IN DUBIO PRO REO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

1. Impossibilidade de manter o decreto condenatório em face do apelante Donizetti, diante da fragilidade das provas produzidas no caderno processual. Indícios de autoria não são suficientes para a formulação do juízo condenatório uma vez que não são capazes de superar a dúvida razoável.

2. Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) uma vez que o apelante Cláudio não preenche os requisitos necessários. Não se enquadra no conceito de traficante eventual.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(
TJES; ApCrim 0001588-40.2014.8.08.0006; Rel. Des. Willian Silva; Segunda Câmara Criminal; DJe: 26/06/2023
)

Destarte, ausente a prova inconteste para atribuir a autoria do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 ao acusado, deve ser aplicado o princípio
in dubio pro reo
, razão pela qual a tese proposta pelo parquet não merece prevalecer.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e no mérito
NEGAR
-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000336-53.2021.8.08.0039
APELANTE
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:

ADILSON DE BRITO

VOTO VISTA (ACOMPANHAR O RELATOR)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Na sessão pretérita, pedi vista dos presentes autos, a fim de melhor analisar a questão jurídica debatida.

Com efeito, rememoro que se trata de apelação criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença (ID 14548257, Vol. 03, pp. 43/51) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Pancas/ES, por meio da qual fora julgada parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para desclassificar o crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, condenando-se
o denunciado
ADILSON DE BRITO
pela prática da conduta disposta no artigo 28, da referida Lei.

Iniciada a sessão, o e. Relator, Des. Marcos Valls Feu Rosa, proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso ministerial.

O cerne da controvérsia reside na correta subsunção do fato, isto é, se a conduta do acusado configura o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) ou o de posse para uso pessoal (art. 28, da mesma Lei).

O pleito ministerial de reforma da sentença, visando à condenação pelo delito de tráfico, não encontra suporte probatório robusto e inequívoco.

A materialidade, embora confirmada pela apreensão de 4,7g de maconha, 5,7g de cocaína e 5,7g de
crack
, é insuficiente, por si só, para tipificar o tráfico de drogas.

Nesse quadrante, impende salientar que as porções apreendidas não se revelam vultosas e guardam compatibilidade com o consumo próprio, sobretudo considerando a condição de dependente químico declarada pelo apelado, o que fragiliza a presunção de destinação a terceiros.

Ademais, a análise das circunstâncias fáticas não logrou êxito em demonstrar a mercancia. Os próprios agentes, em Juízo, afirmaram não ter percebido qualquer indício de traficância no momento da abordagem.

Outrossim, a apreensão da quantia de R$1.964,25, ainda que em notas fracionadas, não constitui prova autônoma de traficância. Nesse ponto, não restou comprovado o nexo de causalidade entre o numerário e o comércio ilícito, o que implicaria, em caso de presunção, em inversão do ônus probatório e violação à presunção de inocência.

De mais a mais, a ausência de utensílios tipicamente associados à distribuição (balança de precisão, calculadora, anotações detalhadas de contabilidade do tráfico, material para embalo em grande escala) reforça a tese de uso pessoal.

Como cediço, o Direito Penal é regido pelo princípio do
favor rei
. Diante da dúvida razoável sobre a destinação da droga, se para uso próprio ou para tráfico, impõe-se a solução mais favorável ao réu. A condenação pela modalidade mais grave exige prova plena e inequívoca da intenção de traficar.

Desta feita, subsistindo dúvida razoável quanto ao elemento subjetivo especial do tipo, imperiosa a aplicação do princípio
in dubio pro reo
, com a consequente manutenção da desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Ante o exposto,
ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR
e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso ministerial.

É como voto.