Tribunal: TJES
Processo: 0000042-71.2024.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. REINCIDÊNCIA E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 8 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 833 dias-multa. O recorrente busca a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a reincidência do apelante impede a concessão da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; (ii) estabelecer se a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, aliadas às circunstâncias da conduta, demonstram a dedicação do recorrente à atividade criminosa, inviabilizando o benefício.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A reincidência, caracterizada pelas condenações anteriores do recorrente por crimes de tráfico de drogas, impede a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, que considera os maus antecedentes e a reincidência como óbices ao benefício.

4. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas (39 pedras de crack), associadas às circunstâncias da abordagem policial em local conhecido pelo tráfico, evidenciam a dedicação do recorrente à atividade criminosa, afastando o caráter episódico exigido para a concessão do tráfico privilegiado.

5. O apelante não apresentou elementos que comprovem o desenvolvimento de atividade laboral lícita ou que demonstrem tratar-se de um evento isolado em sua vida, recaindo sobre ele o ônus de tal comprovação.

6. A jurisprudência do TJES também corrobora que a reincidência, aliada à quantidade e natureza das drogas e às circunstâncias da conduta, inviabiliza a aplicação do benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A reincidência e os maus antecedentes do réu são óbices à concessão da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, aliadas às circunstâncias da conduta, evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa, inviabilizando o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 802882/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 24/04/2023; STJ, AgRg no HC nº 733090/SP, DJe 23/09/2022; TJES, ApCrim nº 0007505-98.2020.8.08.0048, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, j. 22.06.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000042-71.2024.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DEIVID CRISTIAN PEREIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. REINCIDÊNCIA E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 8 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 833 dias-multa. O recorrente busca a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a reincidência do apelante impede a concessão da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; (ii) estabelecer se a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, aliadas às circunstâncias da conduta, demonstram a dedicação do recorrente à atividade criminosa, inviabilizando o benefício.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A reincidência, caracterizada pelas condenações anteriores do recorrente por crimes de tráfico de drogas, impede a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, que considera os maus antecedentes e a reincidência como óbices ao benefício.

4. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas (39 pedras de crack), associadas às circunstâncias da abordagem policial em local conhecido pelo tráfico, evidenciam a dedicação do recorrente à atividade criminosa, afastando o caráter episódico exigido para a concessão do tráfico privilegiado.

5. O apelante não apresentou elementos que comprovem o desenvolvimento de atividade laboral lícita ou que demonstrem tratar-se de um evento isolado em sua vida, recaindo sobre ele o ônus de tal comprovação.

6. A jurisprudência do TJES também corrobora que a reincidência, aliada à quantidade e natureza das drogas e às circunstâncias da conduta, inviabiliza a aplicação do benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A reincidência e os maus antecedentes do réu são óbices à concessão da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, aliadas às circunstâncias da conduta, evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa, inviabilizando o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 802882/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 24/04/2023; STJ, AgRg no HC nº 733090/SP, DJe 23/09/2022; TJES, ApCrim nº 0007505-98.2020.8.08.0048, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, j. 22.06.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
Nº 0000042-71.2024.8.08.0014

APELANTE: DEIVID CRISTIAN PEREIRA DA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
ao Relatório outrora publicado.

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
interposta por
DEIVID CRISTIAN PEREIRA DA SILVA
em face da r. sentença de ID 11786790 proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida sob o regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.

Em suas razões, ao ID 11786802, sustenta o apelante que não pode o julgador afastar automaticamente o benefício do tráfico privilegiado com fundamento apenas na reincidência do réu.

Contrarrazões, ao ID 11786808, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 11885257, pelo
des
provimento
do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a denúncia (ID 11786751) que:

[...]

Consta do incluso inquérito policial que, no dia 25 de janeiro de 2024, por volta das 15h27min, na Rua Raimundo Palhano, bairro Bela Vista, nesta comarca,
DEIVID CRISTIAN PEREIRA DA SILVA
, ora denunciado,
trouxe consigo
, para posterior entrega e consumo de terceiros, 24 (vinte e quatro) pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Nas mesmas condições de tempo e local, o denunciado
mantinha em depósito
, 15 (quinze) pedras de crack, para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Infere-se que, na data cima mencionada, durante patrulhamento tático nas proximidades do estabelecimento conhecido como “Bar da Ilda”, local de intenso tráfico de entorpecentes, os agentes avistaram um indivíduo que, quando percebeu a presença da guarnição, empreendeu fuga em direção à uma residência.

Diante da situação, foi realizado o acompanhamento, sendo que o indivíduo, posteriormente identificado como Deivid Cristian Pereira da Silva, foi abordado antes de adentrar a residência. Em buscas pessoais, foram apreendidas 24 (vinte e quatro) pedras de crack e a quantia de R$ 89,00 (oitenta e nove reais) em notas variadas.

Em continuidade às diligências, foram encontradas mais 15 (quinze) pedras de crack enterradas em um canteiro próximo ao local da abordagem.

Autoria e materialidade demonstradas pelo BU nº 53555016 (fls. 05/08), Auto de Apreensão (fls. 17), Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fls. 18) e Relatório Conclusivo (fls. 27/33), bem como pelas declarações colhidas na esfera policial.

Diante do exposto, incorreu
DEIVID CRISTIAN PEREIRA DA SILVA
nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06
, pugnando o Ministério Público que seja recebida a presente denúncia e processado o denunciado, na forma do artigo 55 e seguintes, da Lei 11.343/06, com a citação do denunciado para apresentar resposta no prazo legal, ouvindo-se as testemunhas adiante arroladas para, ao final, ver o presente pedido julgado integralmente procedente, com a consequente condenação, de tudo ciente este órgão ministerial.

[...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente na forma acima descrita.

A
materialidade
do delito restou inconteste, através dos documentos encartados no ID 11786734, em especial do Boletim Unificado (p. 05/08), do Auto de Apreensão (p. 17), do Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (p. 18) e do Laudo Toxicológico em Definitivo de ID 11786762, o qual concluiu que nas 39 (trinta e nove) unidades de material compactado em pedras, de cor bege, envoltas individualmente por plástico, foi detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina, presente em materiais conhecidos como cocaína e crack e relacionado na lista de substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil (Lista F1) da Portaria nº 344 da SVS/MS de 12/05/1998 e atualizações posteriores.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada pela prova testemunhal, em especial nos depoimentos dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas ilícitas.

Na hipótese, a autoria e a materialidade não são pontos controvertidos no presente apelo, que se circunscreve apenas à concessão da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

O chamado “
tráfico privilegiado
” é um benefício concedido ao réu quando são atendidos os seguintes requisitos cumulativos:
(i)
ser primário;
(ii)
ter bons antecedentes;
(iii)
não se dedicar à atividade criminosa; e
(iv)
não integrar organização criminosa.

Contudo, o recorrente ostenta condenações em seu desfavor também por tráfico de drogas, referentes às ações penais nº 0008799-64.2018.8.08.0014 e nº 050110227212, transitadas em julgado, respectivamente, em 22.10.2020 e 11.07.2011. Tal fato revela o não cabimento da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, eis que evidencia a dedicação do apelante às atividades criminosas.

Nesse sentido é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. FATO ANTERIOR. TRÂNSITO EM JULGADO SUPERVENIENTE À CONDUTA E CONTEMPORÂNEA À CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. AGRAVO REGIMENAL DESPROVIDO. 1. Segundo reiterada jurisprudência, a condenação por fato praticado anteriormente à infração penal, mas com trânsito em julgado superveniente a ela e contemporânea à condenação, pode ser aferida como maus antecedentes. 2
. É incabível a aplicação do redutor do tráfico privilegiado por ausência de preenchimento dos requisitos legais, uma vez que o réu possui maus antecedentes.
3. Embora a sanção tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, o modo fechado é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena reclusiva, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e natureza das drogas), nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006.4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 802882 PR 2023/0047314-8, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2023)
- destaquei

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES. DECURSO DE CINCO ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRELEVÂNCIA. MAUS ANTECEDENTES. CONCEITO AMPLO. 1
. A reincidência e os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
. 2. O fato de se tratar de condenação antiga, transitada em julgado há mais de 5 anos, não impede sua consideração para fins de afastamento da minorante, seja a título de reincidência, caso não superado o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior ou a declaração de extinção de sua punibilidade, seja como maus antecedentes, cujo conceito, por ser mais amplo, "abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes" ( HC 246.122/SP, Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 15/3/2016), afastando, do mesmo modo, a aplicação do redutor. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 733090 SP 2022/0094897-8, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2022)
- destaquei

Importa frisar que sequer há um grande lapso de tempo entre a extinção das penas anteriores e o crime ora em apreço, o que poderia, em tese, ser circunstância a reconhecer o tráfico privilegiado.

Demais disso, o reconhecimento do tráfico privilegiado não se mostra viável em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas (24 pedras de crack em seu poder e 15 enterradas em canteiro próximo à abordagem), a forma como estavam acondicionadas, bem como as circunstâncias da abordagem.

Neste sentido, veja-se que esta Câmara já decidiu em sentido similar:

(...)
Com relação a aplicação do tráfico privilegiado, não há como aplicar-lhe a diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, a forma como estavam acondicionadas, o local da apreensão, que já era conhecido das forças policiais pela intensa movimentação do tráfico de drogas, bem como as circunstâncias da abordagem, além do apelante responder a processo de homicídio, por questões referentes ao tráfico, restando comprovada sua dedicação ao tráfico de drogas.
(...)

(
TJES,
ApCrim
nº
0007505-98.2020.8.08.0048, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo,
Segunda
Câmara Criminal, J. 22.
06.
2023) –
destaquei

Ressalta-se que para a concessão deste benefício, competiria ao apelante demonstrar que desenvolve algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedica a práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a ele imputado fosse um evento isolado em sua vida, ônus do qual não logrou êxito em se desincumbir.

Considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEG
AR-LHE PROVIMENTO
.

Fixo os honorários ao advogado nomeado como dativo (ID 11786768), Dr. Rômulo Breda (OAB/ES nº 31.101), no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora para conhecer e negar provimento ao recurso.