Tribunal: TJES
Processo: 0000006-32.2024.8.08.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO FIXADA NO PATAMAR MÁXIMO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Apelação criminal interposta em face da r. Sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara da Comarca de Castelo/ES, que absolveu os réus do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei nº 11.343/2006) e os condenou no crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c § 4º, da Lei nº 11.343/2006), aplicando pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, além de 300 (trezentos) dias-multa. A defesa postulou: (i) absolvição do segundo apelante por insuficiência probatória; (ii) desclassificação da conduta do primeiro recorrente para uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006); (iii) revisão da dosimetria dos réus, com aplicação da fração máxima de redução do § 4º, do art. 33; (iv) redução e/ou isenção da multa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se estão presentes elementos suficientes para absolver o acusado por ausência de provas; (ii) estabelecer se a conduta do corréu pode ser desclassificada para uso pessoal; (iii) determinar a fração adequada de redução da pena pelo tráfico privilegiado (§ 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006).
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
A prova testemunhal colhida, especialmente os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela apreensão, é harmônica e coerente com os demais elementos do processo, constituindo meio idôneo de comprovação da materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas.
4.
A apreensão de 32 (trinta e dois) pinos de cocaína, idênticos aos encontrados no veículo do primeiro apelante e o contexto da festa organizada pelos acusados, com presença de menores e indícios de comercialização de entorpecente, afastam a tese de uso pessoal e reforçam a finalidade mercantil da droga.
5.
A jurisprudência do STJ admite a condenação com base em depoimentos policiais quando consistentes e convergentes, não havendo prova que infirme sua credibilidade.
6.
Na dosimetria, as circunstâncias da quantidade e natureza da droga já foram valoradas na primeira fase, sendo inviável nova utilização na terceira etapa, sob pena de
bis in idem
. Assim, aplica-se a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima legal de 2/3 (dois terços).
7.
A pena definitiva deve ser redimensionada para 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, mantido o regime aberto e a substituição da penalidade corpórea por 02 (duas) restritivas de direitos. A isenção da multa não é cabível, devendo eventual impossibilidade de pagamento das custas processuais ser apreciada pelo Juízo da execução.
8.
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LVII; CPP, arts. 386, VII, e 804; CP, arts. 44, 49, § 1º, e 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33,
caput
e § 4º, 35 e 42.
Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no AREsp 1.858.776/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 26.04.2022, DJe 03.05.2022; STJ, AgRg no HC 1.002.791/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 03.09.2025, DJEN 08.09.2025; STJ, AgRg no HC 991.111/SP, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Des. Conv. TJRS), Quinta Turma, j. 27.08.2025, DJEN 02.09.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000006-32.2024.8.08.0013
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WISTHERLEY DE OLIVEIRA SOUZA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO FIXADA NO PATAMAR MÁXIMO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Apelação criminal interposta em face da r. Sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara da Comarca de Castelo/ES, que absolveu os réus do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei nº 11.343/2006) e os condenou no crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c § 4º, da Lei nº 11.343/2006), aplicando pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, além de 300 (trezentos) dias-multa. A defesa postulou: (i) absolvição do segundo apelante por insuficiência probatória; (ii) desclassificação da conduta do primeiro recorrente para uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006); (iii) revisão da dosimetria dos réus, com aplicação da fração máxima de redução do § 4º, do art. 33; (iv) redução e/ou isenção da multa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se estão presentes elementos suficientes para absolver o acusado por ausência de provas; (ii) estabelecer se a conduta do corréu pode ser desclassificada para uso pessoal; (iii) determinar a fração adequada de redução da pena pelo tráfico privilegiado (§ 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006).
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
A prova testemunhal colhida, especialmente os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela apreensão, é harmônica e coerente com os demais elementos do processo, constituindo meio idôneo de comprovação da materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas.
4.
A apreensão de 32 (trinta e dois) pinos de cocaína, idênticos aos encontrados no veículo do primeiro apelante e o contexto da festa organizada pelos acusados, com presença de menores e indícios de comercialização de entorpecente, afastam a tese de uso pessoal e reforçam a finalidade mercantil da droga.
5.
A jurisprudência do STJ admite a condenação com base em depoimentos policiais quando consistentes e convergentes, não havendo prova que infirme sua credibilidade.
6.
Na dosimetria, as circunstâncias da quantidade e natureza da droga já foram valoradas na primeira fase, sendo inviável nova utilização na terceira etapa, sob pena de
bis in idem
. Assim, aplica-se a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima legal de 2/3 (dois terços).
7.
A pena definitiva deve ser redimensionada para 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, mantido o regime aberto e a substituição da penalidade corpórea por 02 (duas) restritivas de direitos. A isenção da multa não é cabível, devendo eventual impossibilidade de pagamento das custas processuais ser apreciada pelo Juízo da execução.
8.
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LVII; CPP, arts. 386, VII, e 804; CP, arts. 44, 49, § 1º, e 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33,
caput
e § 4º, 35 e 42.
Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no AREsp 1.858.776/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 26.04.2022, DJe 03.05.2022; STJ, AgRg no HC 1.002.791/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 03.09.2025, DJEN 08.09.2025; STJ, AgRg no HC 991.111/SP, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Des. Conv. TJRS), Quinta Turma, j. 27.08.2025, DJEN 02.09.2025.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000006-32.2024.8.08.0013
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WISTHERLEY DE OLIVEIRA SOUZA, PAULO FERREIRA DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: RENATA CAMILA NASCIMENTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
PAULO FERREIRA DA SILVA
e
WISTHERLEY DE OLIVEIRA SOUZA
,
em face da r. sentença ID nº
14433621
, proferida pelo Juízo da 2ª Vara
d
a Comarca de
Castelo
/ES que, nos autos da Ação Pen
al nº
0000006-32.2024.8.08.0013 ofereci
da
pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo-o
s
do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, Lei nº 11.343/2006) e conden
ando-o
s
nas iras do art. 33, “caput”,

c/c
§ 4º
, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento de 03 (sete) anos de reclusão, em regime inicial
aberto
e 300 (
trezentos
) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. Ao final, promoveu
o magistrado
a substituição da pena corpórea dos recorrentes por 02 (duas) restritivas de direitos (art. 44, CP).

Nas razões recursais colacionadas em ID nº
14433786
, a defesa sustenta fragilidade de provas de autoria delitiva em relação ao recorrente Wistherley, postulando pela absolvição com base no princípio
in dubio pro reo
. Dispõe que no dia dos fatos o
réu
estava realizando comemoração de seu aniversário na residência de uma conhecida, tendo alugado o local para realizar a festa. No mais, aponta que o veículo gol apreendido pela guarnição policial não era mais de sua propriedade, sendo à época da abordagem proprietário do veículo Saveiro. Em relação ao corréu Paulo, argumenta a defesa que os entorpecentes apreendidos eram destinados ao seu consumo pessoal, requerendo a desclassificação dos fatos para a conduta prescrita no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, pugna pela revisão da dosimetria de pena dos acusados, para conduzir a sanção penal ao patamar mínimo legal e aplicar a fração de redução da pena advinda do art. 33, § 4º, da norma, no máximo legal de 2/3 (dois terços). Sucessivamente, requer a redução da pena de multa e a isenção de seu pagamento, considerando a hipossuficiência econômica dos apelantes.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de 1º grau
em ID nº
14433787
, em que
opina
pelo conhecimento e não provimento do apelo.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID nº
15383749
, da lavra do Procurador de Justiça
Antônio Fernando Albuquerque Ribeiro
,
manifestando
pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Pois bem.
Passo à análise da
s
pretens
ões
deduzida
s
pela defesa.

Realizando uma digressão dos fatos, descreve a inicial acusatória ID nº
14433591
que:

“
(...)
no dia 28 de janeiro de 2024, por volta das 00h21min, localidade de Córrego da Areia (no Bar do Patu, próximo ao Bairro Independência), Castelo/ES, os denunciados PAULO FERREIRA DA SILVA e WISTHERLEY DE OLIVEIRA SOUZA, se associaram com a finalidade de praticar o crime de tráfico de drogas, quando foram flagrados mantendo em depósito 32 (trinta e dois) pinos de substância similar à cocaína durante a realização de uma festa (baile funk).

Revela a peça informativa que os policiais militares foram averiguar denúncia de som alto (local onde acontecia um baile funk), com a informação de que haviam menores bebendo e usando entorpecentes, bem como disparos de arma de fogo, sendo que ao chegarem no local os policiais visualizaram algumas pessoas se evadindo pela lavoura.

Consta ainda que os milicianos conseguiram separar os menores de idade (cerca de 20 (vinte) entre homens e mulheres), sendo que neste momento identificaram os organizadores do evento, os denunciados PAULO FERREIRA DA SILVA e WISTHERLEY DE OLIVEIRA SOUZA. Importante destacar, que durante a abordagem, os Policiais visualizaram diversos pinos vazios de substâncias ilícitas no chão, além do fornecimento de bebidas alcoólicas aos menores.

Após a liberação da maior parte dos presentes, os policiais militares perceberam que os denunciados estavam inquietos, próximo a um veículo que pertencia ao segundo denunciado, um VW/GOL, placa GQX-3966, momento em que a equipe realizou a busca no interior do carro e lograram êxito em apreender uma sacola plástica contendo 32 (trinta e dois) pinos de substância análoga a cocaína, sendo que o denunciado Paulo quis assumir a propriedade da droga, porém o veículo pertencia ao também denunciado Wistherley .

Narra, finalmente, que após levantamento de informações com as pessoas que ainda estavam no local, constatou-se que o consumo de entorpecentes era liberado tanto para maiores quanto menores de idade e que quem estava vendendo as drogas realmente eram os denunciados. Ressalta-se também, que os policiais afirmaram que os denunciados são conhecidos na região pelo envolvimento com o tráfico de drogas.”

Com base nisso, os réus restaram denunciados nas iras do art. 33, “caput”, c/c art. 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, sendo a pretensão punitiva estatal julgada parcialmente procedente, absolvendo-os do crime de associação para o tráfico de drogas e condenando-os no delito exposto no art. 33, “caput”, c/c § 4º, da norma legal, ao cumprimento de
03 (sete) anos de reclusão, em regime inicial
aberto
e 300 (trezentos) dias-multa
, no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. Ao final,
promoveu
o julgador
a substituição da pena corpórea dos recorrentes por 02 (duas) restritivas de direitos (art. 44, CP).

Em suma, requer a defesa a absolvição pautada no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, com relação ao acusado Wistherley de Oliveira Souza e desclassificação dos fatos para a conduta prescrita no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, no que se refere ao réu Paulo Ferreira da Silva.

O legislador, dada a dificuldade de distinguir no caso concreto o traficante de drogas daquele que está na posse dos entorpecentes para uso próprio, estabeleceu balizas previstas no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, visando nortear o Juiz no momento de aplicação da norma, que destaco:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
.”

Diante dos fatos narrados e após análise das provas coletadas no curso da instrução criminal,
concluo que a pretensão da defesa de absolvição do réu Wistherley de Oliveira Souza do delito de tráfico de drogas (art. 386, CPP) e/ou a desclassificação dos fatos em relação ao corréu Paulo Ferreira da Silva, para a conduta elencada no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, não merecem acolhimento
.

A
materialidade

do crime
tipificado no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, pode ser extraída do Auto de Apreensão de fls. 3
7/38
; Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 39; Auto de Destruição do Entorpecente às fls. 42/43, documentos constantes em ID nº
14433591
e Laudo de Química Forense nº
1595
/2024 (ID nº
14433617
).

De igual forma, a
autoria delitiva
resta demonstrada por meio de farta prova oral coletada no curso da instrução criminal.

Ao ser interrogado na fase administrativa (ID nº 14433591 – fls. 17/18), o acusado
Paulo Ferreira da Silva
sustentou ser usuário de drogas, confessando ser de sua propriedade o Veículo Gol onde foram encontrados os entorpecentes. Sob o crivo do contraditório judicial (ID nº
14433619), o apelante ratificou os fatos expostos na fase administrativa, alegando que adquiriu a droga encontrada no seu automóvel pela quantia de R$ 10,00 (dez reais) cada pino de “cocaína” e que a substância ilícita seria destinada ao seu consumo pessoal. Aponta, outrossim, que estavam no local para comemoração do aniversário do corréu
Wistherley, alegando não ter conhecimento de menores no evento e que não visualizou o consumo de drogas no local.

De igual modo sustentou o apelante
Wistherley de Oliveira Souza
na fase administrativa (fls. 20/21 – ID nº
14433591), ao dispor que apenas organizou a festa, alugando a residência de sua conhecida e que o evento era para comemoração de seu aniversário. Por fim, aponta que não tinha conhecimento de menores no local e nem mesmo de consumo de drogas.

Não obstante a versão dos fatos reproduzidos pelos acusados, constato que a dinâmica narrada pelos agentes de polícia nas duas oportunidades em que ouvidos se coaduna com as demais provas, formando acevo probatório robusto para a condenação dos réus.

Conforme depoimento dos policiais militares responsáveis pela abordagem dos acusados, PM
Mateus Resende de Oliveira
e PM
Ricardo Pedro Vitorino
, às fls. 12/16 (IP em ID nº 14433591) e em juízo (ID nº 14433615), a ocorrência decorreu de chamado do CIODES informando que no local foi realizado disparo de arma de fogo. Relatam os funcionários públicos que tinham prévio conhecimento da ocorrência da festa, identificada como um baile funk e se direcionaram ao local em virtude do acionamento. Dispõe, outrossim, que chegando no evento se depararam com músicas tocando fazendo apologia ao sexo, relatando os agentes que o local estava bem escuro. Apontam que realiza
r
a
m
vistoria nos indivíduos que lá se encontravam
e
constataram a presença de diversos menores e pinos vazios de cocaína jogados ao chão. Asseveram, ainda, que
em
vistoria no interior do veículo Gol, foram encontrados 32 (trinta e dois) pinos de “c
o
caína” e que inicialmente o réu
Wistherley de Oliveira Souza teria sido identificado como proprietário das drogas, tendo posteriormente o acusado Paulo
Ferreira da Silva
confessado serem seus os entorpecentes.

Insta destacar que o PM
Ricardo Pedro Vitorino

é enfático ao dispor perante a autoridade judicial (ID nº 14433615)
ter o réu Paulo Ferreira da Silva confessado diante dos agentes públicos que realizaria a venda dos entorpecentes na festa, na quantia de R$5 0,00 (cinquenta reais) por pino de “cocaína”. Ademais, destacou o funcionário público que os pinos vazios encontrados jogados no chão eram idênticos aos encontrados no veículo de propriedade do acusado Paulo, o que refuta por completo a versão da defesa de que as drogas eram destinadas ao seu consumo pessoal (art. 28, Lei nº 11.343/2006).

Não é demais destacar que ambos os policiais declararam conhecer os acusados de outras abordagens, tendo o agente

Ricardo Pedro Vitorino
salientado em juízo que recolheram informações de que o evento foi organizado por ambos os réus.

Rememoro
que o depoimento dos policiais militares, quando harmônicos nas duas oportunidades em que ouvidos, constituem meio de prova apto à condenação,
sem contar que
seus relatos gozam de fé pública e presunção relativa de veracidade, até prova em contrário.

Sobre a matéria, manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

“
PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. ÔNUS DE PROVAR A AFIRMAÇÃO DE QUE O TRÁFICO ERA EXERCIDO POR TERCEIRA PESSOA. NÃO CUMPRIMENTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. CERTEZA DO JUÍZO CONDENATÓRIO. PROVAS TESTEMUNHAIS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ALÍNEA "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO E DIVERSIDADE DE SITUAÇÕES FÁTICAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A presente tese desclassificatória do crime de tráfico ilícito de entorpecentes para o crime de uso de entorpecentes envolve incursão fático-probatória e faz incidir a Súmula n. 7/STJ.

2. No caso, não se pretendeu que a defesa comprovasse a condição de usuário do recorrente, mas que provasse o aduzido em juízo quanto à afirmativa de que a realização do comércio ilícito de entorpecentes supostamente era feita pelo adolescente - terceira pessoa - que morava no terreno de sua família, o que não foi feito. Assim, "inexistiu inversão do ônus da prova, mas formação de certeza necessária ao juízo condenatório por formação de arcabouço probatório suficiente" (AgRg no AREsp 381.524/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 25/4/2018).

3. "
In casu, além dos relatos da outra testemunha, (usuária e compradora da droga),
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, o que não ocorreu no presente caso"
(AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 3/11/2021).

4. Quanto à alínea "c" do permissivo constitucional, não realizado o cotejo analítico entre o julgado e os paradigmas citados e estes dizem respeito à aplicação do princípio in dubio pro reo em casos de dúvida quanto à materialidade delitiva e insuficiência de provas aptas à condenação, bem como de ínfima quantidade de entorpecentes apreendidos e inversão de ônus da prova, que em tudo difere do caso tratado nos autos (suficiência de elementos de prova; quantidade razoável de entorpecentes e variedade, além de arma de fogo e não inversão do ônus probatório).

5. Agravo regimental desprovido.

(
STJ.
AgRg no AREsp n. 1.858.776/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022,
DJe de 3/5/2022
.)”

Por fim, quanto à autoria dos entorpecentes e sua destinação ao comércio, não restam dúvidas das provas orais sobre a incursão dos réus nas iras do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006.

Para reforçar a condenação proferida em primeira instância, consigno o depoimento da testemunha
Rafael Prenholato Referreira
em juízo (ID nº
14433615),
ao asseverar
que estava presente na festa
e declarar
ter visualizado o réu Paulo no dia dos fatos chegando na condução do automóvel Gol, onde foram localizadas as drogas.

Desse modo, dada a dinâmica fática; o número de entorpecentes encontrados no automóvel, evidenciando a sua distribuição para diversas pessoas incluindo menores em
um
evento baile funk, o que restou evidenciado pela farta prova oral coletada em juízo, bem como a organização da festa pelos acusados, mostra-se inviável acolher a tese defensiva de absolvição (art. 386, VII, CPP) e/ou desclassificação dos fatos para a conduta prescrita no art. 28, da Lei nº 11.343/2006.

Superada essa análise, p
asso à
apreciação
da dosimetria da pena
dos réus
, em especial o pedido de redução da pena base ao mínimo legal e aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

O delito de tráfico de drogas possui reprimenda abstrata mínima e máxima, respectivamente, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, constato que o julgador
exasperou a pena base levando em conta os efeitos negativos da substância ilícita denominada “cocaína” para a saúde pública e empregando a disposição do art. 42, da Lei nº 11.343/2006.

Somado a isso, reconheceu a grande quantidade de entorpecentes apreendidos com os acusados e o fato da comarca onde os fatos ocorreram ser pequena, qualificando como reprovável a conduta dos acusados, merecedora de uma reprimenda mais elevada.

Diante disso, exasperou o MM. Juiz a pena-base, fixando-a em face dos réus em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, a qual mantenho.

Na segunda etapa, inexistem atenuantes e/ou agravantes a serem
aplicadas
(art. 68, CP).

Por fim, na terceira etapa da dosimetria de pena, o julgador reconheceu fazer jus os réus à causa de diminuição do tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, Lei nº 11.343/2006)
, conduzindo à redução da pena na fração de 1/2 (metade). Contudo, constato que deixou o magistrado de explanar os motivos de aplica
ção

d
a minorante em fração diversa da máxima legal (2/3 – dois terços). Outrossim, observo que as circunstâncias elencadas no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, foram valoradas na primeira fase da dosimetria da pena.

Por fim, não é demais consignar que consoante orientação perfilhada no Superior Tribunal de Justiça,
é inviável ao julgador promover à análise dissociada da natureza e quantidade de drogas apreendidas na primeira e terceira fase, cabendo esta aferição para majoração da pena em apenas uma das etapas da dosimetria, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

A respeito do tema, seguem os
recentes
precedentes
da Corte Cidadã
:

“
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AGRAVO IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base e aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 2/3, resultando em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais o pagamento de 194 dias-multa, em regime semiaberto.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos, associadas às circunstâncias do flagrante, justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça estabelece que inquéritos e processos em curso não devem ser considerados na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade.

4.
A quantidade e a natureza das drogas, isoladamente, não são suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, mas podem modular a causa de diminuição quando não valoradas na primeira fase da dosimetria
.

5.

No caso, a quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes já foram sopesados na primeira fase da dosimetria, e a ré é primária, de bons antecedentes, sem outros elementos que denotem habitualidade delitiva, justificando a aplicação do redutor na fração máxima de 2/3.

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo improvido.

Tese de julgamento: "1. Inquéritos e processos em curso não podem justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. 2. A quantidade e a natureza das drogas, isoladamente, não afastam a redutora do tráfico privilegiado, mas podem modular a causa de diminuição quando não valoradas na primeira fase da dosimetria.".

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;

Código Penal, art. 44.Jurisprudência relevante citada: STF, RE 591.054-RG/SC; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 27.04.2022; STJ, AgRg no HC 670.280/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03.08.2021. (
STJ.
AgRg no HC n. 1.002.791/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025,
DJEN de 8/9/2025
)”.

“
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MODULAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental em habeas corpus interposto contra decisão que não conheceu do mandamus, em favor de paciente condenado por tráfico de drogas, com pena reduzida em apelação para 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos.

2. A defesa sustenta que a decisão agravada ignora jurisprudência pacífica quanto à modulação da fração do tráfico privilegiado, aplicando de forma desproporcional a fração mínima de 1/3, apesar da apreensão de 120 gramas de cocaína, sem elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou vinculação a organização criminosa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.
A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para modular a fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado, sem configurar bis in idem, quando não utilizadas para exasperar a pena-base.
III. RAZÕES DE DECIDIR

4.
O Tribunal de origem decidiu em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que permite a valoração da quantidade e da natureza da droga para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não utilizadas na primeira fase do cálculo da pena.

5. A decisão agravada rechaçou as pretensões da defesa com base em argumentos que encontram amparo na jurisprudência desta Corte Superior, não havendo novos argumentos no agravo regimental que justifiquem a alteração do entendimento anteriormente firmado. IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para modular a fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, evitando-se o bis in idem."

(
STJ.
AgRg no HC n. 991.111/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 27/8/2025,
DJEN de 2/9/2025
)”.

Sendo assim, inexistindo motivação explicita para emprego de fração diversa da máxima legal e não havendo indicativos de dedicação dos réus em atividades criminosas
e/ou integrarem organização criminosa
, a despeito da presença de outras ações penais em curso,
imperiosa a
redução
da pena dos acusados na terceira etapa da dosimetria, aplicando a fração de 2/3 (dois terços) advinda da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
.

Isto posto, fixo definitivamente a pena dos réus após a aplicação da minorante em
02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa
, tornando-a
definitiva
.

Nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, preservo o regime inicial
aberto
para cumprimento da sanção penal.

Preenchidos os requisitos do art. 44, do Código Penal, preservo a substituição da pena corpórea dos acusados
por 02 (duas) restritivas de direitos, consistente em prestações pecuniárias, nos moldes em que estabelecido na sentença condenatória.

Fixo a valor do dia-multa no menor patamar previsto na norma (art. 49, § 1º, CP).

Por fim,
desmerece acolhida o pedido da defesa de
isenção dos réus ao pagamento da multa. Abarca a prestação pecuniária penalidade acessória advinda da condenação, sendo inviável a isenção do seu pagamento.

Além disso, quanto à cobrança das custas processuais, disciplina o art. 804, do Código de Processo Penal, que compete ao vencido arcar com a importância, cabendo ao Juízo da Execução Penal aferir acerca da condição financeira do apenado
no momento da sua exigibilidade
.

Sobre o tema:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. ARTIGO 129, §9º, DO CÓDIGO PENAL, NOS MOLDES DA LEI Nº 11.340/06. 1. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2. CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Restando devidamente comprovada a autoria e a materialidade delitiva em relação ao apelante através da prova material contida nos autos bem como pelo depoimento prestado pela vítima, sendo este revestido de especial valor probatório, mostra-se inviável o pleito absolutório formulado pela defesa do réu por insuficiência probatória. 2.
O pedido de concessão de justiça gratuita e isenção do pagamento de custas processuais constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
3. Recurso conhecido e improvido. (
TJDF.
APELAÇÃO CRIMINAL nº 0005706-54.2019.8.08.0048; FERNANDO ZARDINI ANTONIO; 2ª Câmara Criminal;
24/Mar/2022
)”.

“
REVISÃO CRIMINAL – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA EXAUSTIVAMENTE DEBATIDA NA AÇÃO PENAL – NÃO CABIMENTO – GRATUIDADE DE JUSTIÇA. 1. A revisão criminal tem seu cabimento adstrito às hipóteses previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal, não se prestando à rediscussão e matéria exaustivamente debatida na ação penal. 2.
Compete ao juízo da execução verificar a condição de miserabilidade do acusado, para fins de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e eventual isenção de custas.
3. Ação julgada improcedente. (
TJES.
REVISÃO CRIMINAL Nº 5003086-26.2022.8.08.0000; PEDRO VALLS FEU ROSA; 1º Grupo Criminal;
26/Aug/2022
)”.

Ante o exposto, sem mais delongas,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal, unicamente para aplicar a fração máxima legal de 2/3 (dois terços) decorrente da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, na terceira etapa da dosimetria da pena dos acusados, redimensionando a sanção penal aplicada a ambos e preservando, quanto aos demais termos, integralmente a r. sentença condenatória.

É como voto.

Vitória, 10 de setembro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)