Tribunal: TJES
Processo: 0001241-36.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS PARA AFASTAMENTO. PENA READEQUADA EX OFFICIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que condenou o réu como incurso no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena de 1 ano, 8 meses e 2 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além de 167 dias-multa. A acusação requer a majoração da pena-base em razão da natureza e quantidade das drogas apreendidas e o afastamento da causa especial de diminuição de pena (tráfico privilegiado).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a quantidade e natureza das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 15 g de haxixe e maconha) e o tipo de entorpecente (com baixa potencialidade lesiva) não justificam, por si sós, a exasperação da pena-base, especialmente quando não superam o patamar médio ordinário do tipo penal.

4. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige a presença cumulativa dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa.

5. Não há nos autos qualquer elemento concreto que indique a dedicação do réu à atividade criminosa ou sua vinculação a organização criminosa; a presunção baseada no local da abordagem e no comportamento do acusado não é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena.

6. Corrige-se, de ofício, a dosimetria da pena, considerando erro aritmético no cálculo final, que deve resultar em 1 ano e 8 meses de reclusão, e não 1 ano, 8 meses e 2 dias, conforme fixado inicialmente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido. Sentença reformada ex officio para correção da pena definitiva.

Tese de julgamento
:

1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 exige prova concreta da dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa, não sendo suficiente a mera presunção baseada no local dos fatos ou na conduta do agente.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33 e § 4º; CP, art. 59;

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.834.316/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 08.04.2025, DJEN 14.04.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001241-36.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JACKSON GASTALDI FERREIRA DA SILVA

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS PARA AFASTAMENTO. PENA READEQUADA EX OFFICIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que condenou o réu como incurso no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena de 1 ano, 8 meses e 2 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além de 167 dias-multa. A acusação requer a majoração da pena-base em razão da natureza e quantidade das drogas apreendidas e o afastamento da causa especial de diminuição de pena (tráfico privilegiado).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a quantidade e natureza das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 15 g de haxixe e maconha) e o tipo de entorpecente (com baixa potencialidade lesiva) não justificam, por si sós, a exasperação da pena-base, especialmente quando não superam o patamar médio ordinário do tipo penal.

4. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige a presença cumulativa dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa.

5. Não há nos autos qualquer elemento concreto que indique a dedicação do réu à atividade criminosa ou sua vinculação a organização criminosa; a presunção baseada no local da abordagem e no comportamento do acusado não é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena.

6. Corrige-se, de ofício, a dosimetria da pena, considerando erro aritmético no cálculo final, que deve resultar em 1 ano e 8 meses de reclusão, e não 1 ano, 8 meses e 2 dias, conforme fixado inicialmente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido. Sentença reformada ex officio para correção da pena definitiva.

Tese de julgamento
:

1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 exige prova concreta da dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa, não sendo suficiente a mera presunção baseada no local dos fatos ou na conduta do agente.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33 e § 4º; CP, art. 59;

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.834.316/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 08.04.2025, DJEN 14.04.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida em face de
JACKSON GASTALDI FERREIRA DA SILVA
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 2 (dois) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

A Acusação, em suas razões (ID nº 14390407), sustenta que a pena-base foi exasperada de forma insuficiente, sem considerar a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos.

Aduz, ainda, que deve ser afastado o tráfico privilegiado reconhecido em favor do réu, considerando a quantidade dos entorpecentes apreendidos e as circunstâncias em que se deu a apreensão.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de majorar a pena imposta ao acusado.

Contrarrazões da Defesa (ID nº 14390416), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 14817939), opinando pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, afastando-se a minorante do tráfico privilegiado.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida em face de
JACKSON GASTALDI FERREIRA DA SILVA
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 2 (dois) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

A Acusação, em suas razões (ID nº 14390407), sustenta que a pena-base foi exasperada de forma insuficiente, sem considerar a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos.

Aduz, ainda, que deve ser afastado o tráfico privilegiado reconhecido em favor do réu, considerando a quantidade dos entorpecentes apreendidos e as circunstâncias em que se deu a apreensão.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de majorar a pena imposta ao acusado.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, narrando o seguinte:

Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base à presente denúncia, que no dia 20 de fevereiro de 2022, na Rua Elis Regina, bairro Ulisses Guimarães, município de Vila Velha/ES, o ora denunciado
JACKSON GASTALDI FERREIRA DA SILVA
, consciente e voluntariamente,
trazia consigo
12 (doze) bolas da substância ilícita denominada “haxixe”, além de 06 (seis) buchas da droga vulgarmente chamada de “maconha”, tudo devidamente embalado e destinado à mercancia,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
, assim como a importância financeira de R$96,00 (noventa e seis reais) em espécie (...)

Narram os autos que nas condições de data e local mencionados, policiais militares durante um patrulhamento tático motorizado, visualizaram um indivíduo trajado de camisa branca e bermuda jeans em atitudes claramente suspeitas, sendo certo que o mesmo, ao perceber a aproximação policial, jogou uma pequena sacola que trazia consigo por cima do muro do imóvel de n'. 114, instando destacar, ademais, que o local é conhecido por seu intenso movimento de tráfico de drogas.

Com efeito, a controvérsia a ser dirimida no presente recurso se cinge à análise da dosimetria da pena, se há elementos que justificam a exasperação da pena-base acima do realizado pelo Juízo
a quo
e quanto à presença ou não dos requisitos para reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conhecida como “tráfico privilegiado”.

Na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base no mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa).

Ao contrário do alegado pela Acusação, não houve qualquer exasperação na primeira fase em virtude da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos.

De toda sorte, a apreensão de aproximadamente 15 g de maconha e haxixe, quantidade pouco relevante e se tratando de drogas com baixa potencialidade lesiva, não justifica a exasperação da pena-base, sendo inerente ao delito de tráfico de drogas, tal como bem pontuado pela Procuradoria de Justiça.

Já no que diz respeito ao pedido de afastamento do tráfico privilegiado, rememoro que, consoante dicção expressa do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para fazer jus à benesse impõe-se o preenchimento de forma cumulativa dos seguintes requisitos: i) agente primário; ii) bons antecedentes; iii) não se dedique às atividades criminosas e iv) não integre organização criminosa.

No caso, o Juízo
a quo
entendeu que o acusado fazia jus ao benefício por reputar que “
os agentes policiais responsáveis pela abordagem e prisão do acusado, bem como pela apreensão da pequena quantidade de material ilícito em sua posse, declararam em juízo que ele não era conhecido pela guarnição. Além disso, em consulta ao sistema e-Jud, verificou-se que o acusado responde apenas a esta ação penal, não havendo registros de outros antecedentes criminais
”.

A despeito dos argumentos ministeriais, entendo que o acusado faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, tal como aplicado pelo Juízo Sentenciante.

Isso porque, além da
inexpressiva quantidade de drogas apreendidas
, não há quaisquer provas de que ele integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas.

Nota-se que a argumentação ministerial não passa de meras ilações acerca da dedicação do réu a atividades criminosas em virtude do local em que ele foi apreendido, o que, na sua visão, comprovaria o seu envolvimento com a organização criminosa da região.

Tal argumentação não passa de mera presunção, sem arrimo em qualquer elemento concreto dos autos, não autorizando o afastamento do privilégio.

Em caso análogo, não foi outro o entendimento do STJ:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU CONHECIDO NOS MEIOS POLICIAIS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. NÃO COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA. GRAVIDADE ABSTRATA. ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. (...) II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se há elementos nos autos que indiquem o comércio habitual pelo réu ou se a quantidade de drogas apreendidas pode, por si só, justificar a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. Razões de decidir
4. As informações pretéritas da policia de que ele estaria envolvido com organização criminosa não passam de meras presunções e não são suficientes para concluir pela habitualidade delitiva do réu.
5. A quantidade de drogas não pode ser o único fundamento para afastar a causa de diminuição de pena, conforme jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Isso porque se exige a indicação de outros elementos ou circunstâncias para demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas. (...). IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental improvido. (...) (AgRg no AREsp n. 2.834.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 14/4/2025.)

Por fim, impõe-se uma correção,
ex officio
, da dosimetria da pena, uma vez que, o Juízo
a quo
, embora tenha aplicado a minorante do tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3), fixou a pena definitiva em 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 2 (dois) dias de reclusão, quando o cálculo matemático resulta em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mas, de ofício,
REFORMO
a sentença a fim de fixar a pena definitiva do acusado em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mantidas as demais disposições da sentença condenatória.

É como voto.