Tribunal: TJES
Processo: 5015049-60.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Civil
Data de julgamento: 2025-03-10

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA
–

PRELIMINAR EX OFFICIO
DE AUSÊNCIA DE CABIMENTO
–
RECURSO CONTRA CAPÍTULO DA DECISÃO QUE REJEITA IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
–
INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – COMPRA E VENDA ENTRE PESSOAS FÍSICAS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA MANTIDA – INCIDÊNCIA DO ART. 373, § 1º DO CPC

– RECURSO
CONHECIDO EM PARTE E,
NESTA EXTENSÃO,
PROVIDO E
M PARTE
.

1.
Preliminar
ex officio
de ausência de cabimento. O agravante pretende a reforma da decisão no capítulo que rejeitou sua impugnação ao benefício e manteve a gratuidade da justiça que fora deferida em favor da agravada, situação que não autoriza a interposição de agravo de instrumento, cabendo ao recorrente deduzir a irresignação em sede de preliminar de apelação (art. 1.009, § 1º, CPC).

2.
No presente caso, observa-se que a compra e venda do imóvel ocorreu entre pessoas físicas, não havendo comprovação de que o agravante exerce atividade de construção e venda de imóveis com habitualidade e com intuito profissional. Ausentes os mencionados elementos que seriam aptos a atestar a sua qualidade de fornecedor, impõe-se a inaplicabilidade do diploma consumerista na espécie.

3.
A partir dos elementos do caso em exame, justifica-se a manutenção da inversão do ônus da prova, mas com fundamento no §1º do art. 373 do CPC, tendo em vista que o agravante, na condição de construtor do imóvel, possui superioridade técnica e maior facilidade para produzir as provas necessárias à desconstituição dos elementos apresentados pela agravada.

4.
Recurso parcialmente conhecido, e, nesta extensão, parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015049-60.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BRUNO FALCE

AGRAVADO: MIRELLA VALLANDRO DOS SANTOS

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA
–

PRELIMINAR EX OFFICIO
DE AUSÊNCIA DE CABIMENTO
–
RECURSO CONTRA CAPÍTULO DA DECISÃO QUE REJEITA IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
–
INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – COMPRA E VENDA ENTRE PESSOAS FÍSICAS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA MANTIDA – INCIDÊNCIA DO ART. 373, § 1º DO CPC

– RECURSO
CONHECIDO EM PARTE E,
NESTA EXTENSÃO,
PROVIDO E
M PARTE
.

1.
Preliminar
ex officio
de ausência de cabimento. O agravante pretende a reforma da decisão no capítulo que rejeitou sua impugnação ao benefício e manteve a gratuidade da justiça que fora deferida em favor da agravada, situação que não autoriza a interposição de agravo de instrumento, cabendo ao recorrente deduzir a irresignação em sede de preliminar de apelação (art. 1.009, § 1º, CPC).

2.
No presente caso, observa-se que a compra e venda do imóvel ocorreu entre pessoas físicas, não havendo comprovação de que o agravante exerce atividade de construção e venda de imóveis com habitualidade e com intuito profissional. Ausentes os mencionados elementos que seriam aptos a atestar a sua qualidade de fornecedor, impõe-se a inaplicabilidade do diploma consumerista na espécie.

3.
A partir dos elementos do caso em exame, justifica-se a manutenção da inversão do ônus da prova, mas com fundamento no §1º do art. 373 do CPC, tendo em vista que o agravante, na condição de construtor do imóvel, possui superioridade técnica e maior facilidade para produzir as provas necessárias à desconstituição dos elementos apresentados pela agravada.

4.
Recurso parcialmente conhecido, e, nesta extensão, parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
BRUNO FALCE
contra a r. decisão (cópia no id. 10017833), que, nos autos da
ação de
obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais
proposta por
MIRELLA VALLANDRO DOS SANTOS,
dentre outros pontos, rejeitou a impugnação à gratuidade de justiça e, aplicando o CDC à relação em cotejo, inverteu o ônus da prova.

Em suas razões recursais (id. 10017830), alega a parte agravante em síntese, que: (i) há necessidade de revogação da assistência judiciária gratuita deferida à agravada, por haver elementos que indicam condição financeira incompatível com a hipossuficiência; (ii) é inaplicável o CDC na espécie e (iii) não deve ser invertido o ônus da prova, porquanto ausentes os requisitos necessários para tanto.

A agravada apresentou contrarrazões (id. 10647540) pelo desprovimento do recurso.

Intimado para se manifestar acerca do cabimento do recurso no que se refere ao capítulo da decisão que rejeitou a impugnação à gratuidade de justiça da agravada, o agravante apresentou petição de id. 12025563.

É o
relatório
.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Ressalta-se, por fim, não ser cabível sustentação oral na espécie.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5015049-60.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BRUNO FALCE

AGRAVADO: MIRELLA VALLANDRO DOS SANTOS

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

(Preliminar
ex officio
– Cabimento)

Os arts. 101 e 1.015, V do CPC prescrevem que caberá agravo de instrumento contra a decisão que
indeferir
o pedido de gratuidade ou que
acolher
pedido de sua
revogação
, senão vejamos:

Art. 101. Contra a decisão que
indeferir a gratuidade
ou a que
acolher pedido de sua revogação
caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual caberá apelação.

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

[...] V -
rejeição do pedido de gratuidade da justiça
ou
acolhimento do pedido de sua revogação;

Ocorre que o agravante pretende a reforma da decisão no capítulo que rejeitou sua impugnação ao benefício e manteve a gratuidade da justiça que fora deferida em favor da agravada, situação que não autoriza a interposição de agravo de instrumento, cabendo ao recorrente deduzir a irresignação em sede de preliminar de apelação (art. 1.009, § 1º, CPC).

Diante do exposto, de ofício,
NÃO CONHEÇO
do recurso na parte que trata da rejeição da impugnação ao deferimento da gratuidade de justiça.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 5015049-60.2024.8.08.0000

AGRAVANTES: BRUNO FALCE

AGRAVADOS: MIRELLA VALLANDRO DOS SANTOS

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

(Mérito)

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
BRUNO FALCE
contra a r. decisão (cópia no id. 10017833), que, nos autos da
ação de
obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais
proposta por
MIRELLA VALLANDRO DOS SANTOS,
dentre outros pontos, rejeitou a impugnação à gratuidade de justiça e, aplicando o CDC à relação em cotejo, inverteu o ônus da prova.

Em suas razões recursais (id. 10017830), alega a parte agravante em síntese, que: (i) há necessidade de revogação da assistência judiciária gratuita deferida à agravada, por haver elementos que indicam condição financeira incompatível com a hipossuficiência; (ii) é inaplicável o CDC na espécie e (iii) não deve ser invertido o ônus da prova, porquanto ausentes os requisitos necessários para tanto.

A agravada apresentou contrarrazões (id. 10647540) pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

No intuito de identificar a (in)viabilidade de aplicar a legislação consumerista no presente caso, necessário realizar um breve resumo dos fatos subjacentes à demanda.

Na origem, trata-se de “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais” proposta pela agravada sustentando, em síntese que, firmou com o agravante
BRUNO FALCE
,
que é o construtor, contrato de compra e venda de imóvel residencial com promessa de expedição de habite-se para regularização do bem e eventual financiamento bancário da quantia remanescente, sendo que tal contrato foi intermediado pela imobiliária
CHIABAI IMÓVEIS E ASSOCIADOS
.

O pagamento estipulado no referido contrato foi no valor de R$ 420.000,00 (quatrocentos e vinte mil reais) a ser pago em duas parcelas, sendo a primeira de R$ 370.000,00 (trezentos e setenta mil reais), a título de sinal, quando da assinatura do contrato, e a segunda R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) quando da expedição do habite-se.

Afirma que o valor do sinal já foi adimplido e remanesce o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), não sendo possível o seu adimplemento por financiamento, uma vez que o habite-se expedido não foi feito de maneira individualizada.

Além disso, alega a agravada que o imóvel apresentou inúmeros vícios ocultos, cujo montante é de aproximadamente R$ 123.318,44.

Nota-se, pois, que se trata de um contrato de compra e venda de imóvel entre particulares, cuja construção foi realizada pelo agravante.

No que se refere à aplicação do Código de Defesa do Consumidor e inversão do ônus da prova, o d. Juízo do primeiro grau assim compreendeu:

“
Digo isso porque a hipossuficiência técnica dos autores é latente em relação às requeridas que, de fato, são responsáveis pela cobrança das parcelas estabelecidas, calculando sobre elas os índices contratualmente pactuados.

Logo, deve ser invertido o onus probandi até mesmo porque a parte autora juntou laudo pericial que, agora, deve ser desconstituído pela parte ré, em virtude da sua superioridade técnica e econômica, e em função da ausência de documentos trazidos em inicial que informassem aqueles trazidos pelos autores.

Sendo assim, entendo pela INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA em relação à comprovação das cobranças dentro dos limites contratuais.”

Como se sabe, para identificar uma relação consumerista, é necessário examinar os conceitos de “consumidor” e “fornecedor” expostos nos arts. 2° e 3° do CDC. Vejamos:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

[...]

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

No presente caso, entretanto, observa-se que a compra e venda do imóvel ocorreu entre pessoas físicas, não havendo comprovação de que o agravante exerce atividade de construção e venda de imóveis com habitualidade e com intuito profissional.

Ausentes os mencionados elementos que seriam aptos a atestar a qualidade de fornecedor do agravante, necessária a reforma da decisão neste ponto, para reconhecer a inaplicabilidade do diploma consumerista na espécie.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. REGRA GERAL DE DISTRIBUIÇÃO. NEGÓCIO JURÍDICO ENTRE PARTICULARES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências" (art. 6º, VIII). 2. A inversão do ônus da prova não é automática e depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor. Em outras palavras, a inversão do ônus da prova não é de ser deferida pelo só fato de tratar-se de parte na condição de consumidor. 3. Na hipótese vertente, verifica-se que a compra e venda do veículo se deu entre pessoas físicas, sendo que o recorrente não configura como fornecedor ou qualquer hipótese que o encaixe como integrante da cadeia de consumo prevista pelo CDC. 4.
Não se aplica ao caso concreto as disposições do Código de Defesa do Consumidor, haja vista tratar-se de negócio jurídico particular celebrado entre pessoas físicas, inexistindo, assim, relação de consumo.
5. O C. STJ já consignou que "inexistindo relação de consumo, porquanto ausente a figura do fornecedor, tendo as partes, em igualdade de condições, celebrado contrato particular de promessa de compra e venda de bem imóvel, não há que se falar na aplicabilidade da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor)" (REsp 647.181/ES, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 1/0/2005, DJ 28/3/2005, p. 285). 6. Recurso conhecido e provido. (TJES; Agravo de Instrumento 5012998-13.2023.8.08.0000; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa; Julgado em: 24/07/2024)

98862811 - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE, DENTRE OUTRAS DELIBERAÇÕES, INDEFERIU O PEDIDO DE APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA, BEM COMO DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO.
Pretensão pela aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso em comento. Impertinência. Negócio jurídico firmado entre particulares. Ausência de comprovação de que o vendedor explorava o ramo de comércio imobiliário com intuito profissional e habitualidade.
Precedentes desta corte e desta c. Câmara revisora envolvendo os agravados. Decisão reformada. Recurso conhecido e desprovido. (TJPR; AgInstr 0063942-48.2024.8.16.0000; Pato Branco; Vigésima Câmara Cível; Rel. Des. Subst.Ricardo Augusto Reis de Macedo; Julg. 28/10/2024; DJPR 28/10/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A PARTE RÉ NÃO SE ENQUADRA EM FORNECEDOR DE SERVIÇO. INSTRUMENTO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO UNILATERAL POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR. MORA. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO PELOS COMPRADORES EM CASO DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SENTENÇA QUE SE MANTÉM. 1 - Instrumento Particular de promessa de compra e venda de bem imóvel. 2 - Rescisão unilateral por culpa do promitente comprador. 3 - Inaplicabilidade do CDC, visto que o Réu não se enquadra na descrição de fornecedor de serviço contida no CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, uma vez que apenas alienou um imóvel integrante de seu patrimônio. 4 - Precedente do C. STJ. 5 -
Para a caracterização de fornecedor, é essencial que os atos praticados pelo mesmo sejam desempenhados de forma habitual e profissional, o que não se amolda à espécie, não havendo qualquer prova que induza a esta conclusão.
[...] (TJRJ; APL 0113229-61.2022.8.19.0001; Rio de Janeiro; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Teresa de Andrade; DORJ 01/04/2024; Pág. 838)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. Vícios construtivos. Decisão de saneamento. Inversão do ônus da prova em desfavor do réu com base no Código de Defesa do Consumidor. Recurso do demandado.
Inaplicabilidade do CDC. Construção e venda de um único imóvel. Ausência de habitualidade ou aspiração profissional na atividade retratada nos autos. Relação de consumo não caracterizada.
Impossibilidade de inversão do ônus da prova com fundamento na Lei protetiva. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSC; AI 5068886-20.2023.8.24.0000; Quinta Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Ricardo Orofino da Luz Fontes; Julg. 30/04/2024)

Com base na premissa de inaplicabilidade do CDC, deve ser aplicado o art. 373 do CPC para fins de distribuição do ônus da prova, havendo a possibilidade de distribuição dinâmica, conforme permissivo do § 1º do mesmo dispositivo, vejamos:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do
caput
ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

A partir dos elementos do caso em exame, justifica-se a manutenção da inversão do ônus da prova com fundamento no §1º do art. 373 do CPC, tendo em vista que o agravante, na condição de construtor do imóvel, possui superioridade técnica e maior facilidade para produzir as provas necessárias à desconstituição dos elementos apresentados pela agravada, como, por exemplo, a apuração dos possíveis vícios no imóvel e a análise das condições para a expedição do habite-se individualizado.

Pelo exposto,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
do presente recurso e, na parte conhecida,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
somente para reconhecer a inaplicabilidade do CDC ao caso, mas mantendo a inversão do ônus da prova nos termos do art. 373, §1º do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão plenário virtual: 24-28/02/2025

Voto: Acompanho a relatoria

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões