Tribunal: TJES
Processo: 0000359-27.2023.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-13

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NEGATIVAÇÃO DE CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO. PERDIMENTO DE BEM UTILIZADO PARA O CRIME. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME:
Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Baixo Guandu/ES, que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), à pena de 07 anos, 10 meses e 08 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 784 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
Há cinco questões em discussão: (i) definir se a pena-base deve ser reduzida para o mínimo legal; (ii) examinar se é cabível o afastamento da agravante da reincidência; (iii) verificar se o réu faz jus à minorante do tráfico privilegiado; (iv) apurar se é possível o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, e (v) avaliar se deve ser restituído o bem apreendido e decretado perdido em favor da União.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1.
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, com base em fundamentação idônea e compatível com a jurisprudência do STJ, não havendo ilegalidade ou desproporcionalidade no incremento aplicado.

2.
A existência de condenação anterior transitada em julgado justifica a incidência da agravante da reincidência, nos termos do art. 61, I, do Código Penal.

3.
A reincidência impede o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, mesmo que o crime anterior tenha natureza diversa.

4.
O regime inicial fechado está em conformidade com o entendimento consolidado do STJ, que admite sua fixação ao réu reincidente, ainda que a pena não ultrapasse 08 anos.

5.
Comprovado que a motocicleta apreendida era utilizada para o tráfico de drogas, e ausente demonstração de boa-fé por parte do terceiro interessado, é cabível a decretação de seu perdimento, nos termos da jurisprudência do STJ.

IV. DISPOSITIVO:
Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 33, caput, e 33, § 4º; CP, arts. 59, 61, I, 33, § 2º e § 3º.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000359-27.2023.8.08.0007

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VINICIUS DA SILVA BARBOSA registrado(a) civilmente como VINICIUS DA SILVA BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NEGATIVAÇÃO DE CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO. PERDIMENTO DE BEM UTILIZADO PARA O CRIME. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME:
Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Baixo Guandu/ES, que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), à pena de 07 anos, 10 meses e 08 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 784 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
Há cinco questões em discussão: (i) definir se a pena-base deve ser reduzida para o mínimo legal; (ii) examinar se é cabível o afastamento da agravante da reincidência; (iii) verificar se o réu faz jus à minorante do tráfico privilegiado; (iv) apurar se é possível o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, e (v) avaliar se deve ser restituído o bem apreendido e decretado perdido em favor da União.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1.
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, com base em fundamentação idônea e compatível com a jurisprudência do STJ, não havendo ilegalidade ou desproporcionalidade no incremento aplicado.

2.
A existência de condenação anterior transitada em julgado justifica a incidência da agravante da reincidência, nos termos do art. 61, I, do Código Penal.

3.
A reincidência impede o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, mesmo que o crime anterior tenha natureza diversa.

4.
O regime inicial fechado está em conformidade com o entendimento consolidado do STJ, que admite sua fixação ao réu reincidente, ainda que a pena não ultrapasse 08 anos.

5.
Comprovado que a motocicleta apreendida era utilizada para o tráfico de drogas, e ausente demonstração de boa-fé por parte do terceiro interessado, é cabível a decretação de seu perdimento, nos termos da jurisprudência do STJ.

IV. DISPOSITIVO:
Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 33, caput, e 33, § 4º; CP, arts. 59, 61, I, 33, § 2º e § 3º.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000359-27.2023.8.08.0007
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VINICIUS DA SILVA BARBOSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: MATHEUS VINTER POLCHEIRA - ES25786-A

VOTO

Trata-se de
a
pelação
c
riminal
interposta por
VIN
Í
CIUS DA SILVA BARBOSA

contra a s
entença proferida pelo
Juiz de Direito da
2ª
Vara d
a Comarca d
e
Baixo Guandu
/ES
(
Id.
9856881
)
,
que
o
condenou pela prática do crime de
tráfico de drogas
(art. 33, caput, da Lei 11.343/06),
à pena
de
0
7
(
sete
) anos,
10 (dez) meses e 08 (oito) dias d
e reclusão,
no regime inicial
de cumprimento
fechado
, e
pagamento de
784
(
setecentos e oitenta e quatro
) d
ias-multa
.

A
defesa
postula
,
em suas razões:

-
pel
a

redução
da pena-base
para o
mínimo legal,

-

decote da agravante da
reincidência,

-

reconhecimento
da
minorante do
tráfico privilegiado,

-

abrandamento do
regime inicial
de cumprimento da sanção,

e

-
restituição
do bem apreendido
e decretado perdido em favor da União
(Id. 10153599).

Acerca dos fatos,
narra a denúncia que, n
a
manhã de 2/5/2024, policiais
militares
receberam determinação, expedida nos autos nº 0000288-25.2023.8.08.000,
para
cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência localizada na Rua Frei Caneca, bairro Mauá, município de Baixo Guandu/ES.

No local, os agentes
arrecadaram
03
(três)
porções de
maconha
,
pesando 29,9 gramas
;
09
(nove) pedras d
e
crack
,
totalizando 20,2 gramas
;

01
(uma) porção de
cocaína
,
pesando 33,1 gramas
;
R$ 100,00
(cem reais), fracionad
os em notas de pequenos valores, e
10
(dez)
sacolés
,
material
comumente utilizado para embalar drogas.

O réu
não
se insurge contra a mat
erialidade e
a

au
t
oria,
tendo confessado que as drogas apreendidas se destinavam à venda (
link
Id. 9856880).

A defesa postula,
lado outro,
pel
a
revisão da dosimetria.

Passo a apreciar as teses recursais.

Sobre a dosimetria
,
consta que, na
1ª fase,

ao analisar os vetores do art. 59 do CP, o Magistrado entendeu por negativar os vetores da
culpabilidade
e
c
ircunstâncias
do crime,
o que resultou na aplicação de pena-base mais severa que a mínima,
(0
7
anos,
10 meses e 08 dias de
reclusão, e
784
dias-multa).

No que se refere à
culpabilidade
, consignou a sentença
que
“
o grau de censura que incide sobre a conduta do acusado
é imenso, eis que ele praticou o crime durante o período de cumprimento de pena imposta pelo cometimento de crime de homicídio, o qual havia sido beneficiado com livramento condicional em 21/06/2022”
,
argumento que
extrapola a previsão legal e
justifica a exasperação da basilar.

Em idêntico sentido, cito precedente deste Eg. TJES:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ART. 14, DA LEI Nº 10.826/2003. RECURSO DA DEFESA. DECOTE DA CULPABILIDADE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO VERIFICADA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA ART. 33, § 2º, “C”, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL, BEM COMO DA SÚMULA 269, DO STJ. ATENDIDA A SÚMULA 71,9 DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A prática de novo crime durante o cumprimento de pena anterior é circunstância apta à exasperação da pena-base, uma vez que denota que o agente é indiferente aos ditames legais e ao próprio compromisso assumido em razão do cumprimento da pena anterior.
Além disso, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, ao contrário do alegado pelo apelante, "a valoração negativa da culpabilidade fundada na maior reprovabilidade do comportamento do agente em razão de o delito ter sido cometido enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior não configura bis in idem quando reconhecida a reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior (AgRg no HC 639.218/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021)".
(...)
3. Recurso conhecido e desprovido.” (TJES. ApCrim 0006611-16.2019.8.08.0030,
Rel.: Des. Eder Pontes da Silva
, 1ª C. Criminal,
julgado e lido em 29/5/2024
).
(grifos acrescidos)

No tocante à
s

c
ircunstâncias do crime
,
o Juiz de Direito anotou ser
em

“
graves, vez que
(...)
o tráfico realizado pelo referido acusado ocorreu de modo organizado e estratégico, uma vez que mantinha a droga em locais distintos,
(...)
certamente com a finalidade
de
evitar perda de toda droga em caso de apreensão por parte da polícia. Ademais em uma única apreensão foram encontradas 03 (três) buchas grandes de maconha, totalizando 26g, uma quantia de pedras de crack pesando aproximadamente 05g, uma quantia de crack pesando aproximadamente 12g e uma porção grande de cocaína pesando aproximadamente 28g, o que configura uma maior intensidade da lesão jurídica causada à sociedade, haja vista a expressiva quantidade e variedade de drogas comercializadas”
.

Tais elementos, de fato, desbordam das elementares previstas no tipo penal em questão, e conferem maior grau de reprovabilidade à c
onduta, s
endo aptos à majoração da pena-base.

Desse modo,
não
merece provimento o pleito de redução da pena-base para o mínimo legal.

Já sobre o
percentual
de incremento d
a
basilar
,
a
jurisprudência do STJ é firme em garantir a discricionariedade do
julgador,

sem a fixação de critério aritmético
na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria.

Assim, o Magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado, e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o
quantum
de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
1
.

E n
o caso em análise
,
o incremento aplicado para
cada vetor
negativado, em 0
1

ano,
05 meses e 04 dias de
reclusão,
e 142 dias-multa
,
não se revela desproporcional ou irrazoável,
diante do
tratamento dado
à matéria
no âmbito da jurisprudência pátria,
e levando em conta o
intervalo entre o apenamento mínimo e máximo do delito de
tráfico de drogas
(0
5
a
1
5
anos
de reclusão
,
e 500 a 1500 dias-multa
)
.

Na
2ª fase
, em análise do documento acostado à fl. 79 do IP, bem como do Sistema Eletrônico de Execução (SEEU - GEC 4400016-18.2018.8.13.0011), constata-se que o recorrente, além deste
procedimento, instaurado para apuração de conduta praticad
a em
2/5/2024
,
possui ao menos
01 (uma) outra condenação, nos autos nº
0008798-84.2017.8.13.0011
,
pela prática do crime de homicídio qualificado no dia 19/2/2017, e
cuja sentença transitou em julgado em
12/2/
2018
.

Por tal razão, não prospera o pleito de decote da agravante da reincidência.

N
a
3ª fase
,
s
ob
re

a
minorante do tráfico privilegiado,
o STJ, apreciando o agravo regimental nº 1810760/PR, julgado em 9/11/2021, sob a relatoria do Ministro Olindo Menezes, decidiu que
a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da
benesse do
art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
2
.

Nesse cenário, considerando haver nos autos prova d
e que o réu é
reincid
ente na prática de crime doloso
(
fl. 79 do IP
),
devidamente fundamentado
o afastamento
da
causa especial de diminuição de pena.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da
sanção
, o

S
TJ
possui orientação sedimentada no sentido de que
deve
se
r

aplicado o regime prisional
fechado

ao réu
reincidente
,
mesmo se
condenado
à
pena
inferior

a
0
8
(
oito
)
anos de reclusão
,
e
ainda quando consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art.

59 do Código Penal
3
.

Portanto,
adequad
a a fixação d
o regime inicial
fechado
, a par de
ter sido
arbitrado

quantum
que admitiria o
semi
aberto, considerando
a informação de que o réu é
reincid
ente
em crime doloso
.

Por fim,
com relação
à motocicleta apreendida,

constou da sentença que
“ambos os policiais afirmam que tinham
informações de que
a
mesma era utilizada para realizar o tráfico de drogas, tendo um dos policiais afirmado, inclusive, que não viu outra pessoa além do acusado usar o veículo
(e
ainda, que ele
)
não apresentou provas de que a mesma era utilizada de forma lícita.”.

Desse modo, comprova
do
o efetivo uso do bem, objeto de perdimento, p
ara a prática do tráfico de drogas,
e
não tendo a defesa
se desincumbi
do do
ônus de provar a boa-fé do genitor
do réu,
na condição de terceiro interessado,
deve ser mantido seu perdimento.

DISPOSITIVO:

Ante
o
exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça (Id. 12548354),

CONHEÇO e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso
.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

1

STJ - AgRg no AREsp: 1997061 GO 2021/0336641-5,
Rel.: Min. JESUÍNO RISSATO
(DES. CONVOCADO DO TJDFT),
Julg.: 8/2/2022
, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/2/2022.

2

STJ: AgRg no AREsp: 1810760 PR 2021/0004306-6,
Relator: Ministro OLINDO MENEZES
(DES. CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO),
Julgamento: 09/11/2021,
6
ª T.
, DJe: 16/11/2021.

3

STJ - AgRg no HC: 900453 AL 2024/0099448-6,
Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS,

Julgamento: 13/5/2024,

5ª T.,
DJe: 15/5/2024.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para conhecer e negar provimento.