Tribunal: TJES
Processo: 0006151-93.2013.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-02-14

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. ÔNUS DA PROVA NÃO CUMPRIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por assistente social contratada temporariamente pelo Município de Cariacica, em razão de sentença que julgou improcedente a pretensão de condenar o ente público ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, referente ao período de vigência dos contratos temporários. A Autora alegou exposição a condições insalubres em ambiente hospitalar, onde laborou ao lado de profissionais concursados que recebiam o adicional. O Juízo de origem reconheceu a ausência de demonstração probatória suficiente e indeferiu o pedido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a Apelante faz jus ao adicional de insalubridade referente ao período de 18/04/2008 a 01/10/2011, mesmo sem a realização de prova pericial; e (ii) estabelecer se é possível retroagir o pagamento de adicional de insalubridade com base em presunções derivadas de depoimento testemunhal e contracheques de terceiro.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A concessão de adicional de insalubridade depende de laudo pericial que comprove, de forma técnica, a exposição do servidor a agentes nocivos em condições insalubres, nos termos de entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (PUIL nº 413/RS).

No caso em tela, em que impossível a produção de prova pericial, pode-se admitir documentação equivalente que demonstre as condições insalubres.

A impossibilidade de realizar perícia in loco, devido à desativação do local de trabalho, não autoriza presumir a insalubridade do ambiente para períodos pretéritos à emissão do contracheque que demonstra o recebimento do adicional pleiteada por outro servidor público que ocupa o cargo de assistente social, sendo vedada a aplicação de efeitos retroativos.

Não ficou comprovado que a Apelante efetivamente desempenhou atividades em grau insalubre, conforme exigido pelo art. 373, I, do CPC, uma vez que o mencionado contracheque data de período posterior à cessação do seu contrato de trabalho.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O pagamento do adicional de insalubridade depende de laudo técnico ou prova equivalente que comprove a exposição a agentes insalubres, sendo vedada a retroação de seus efeitos a períodos pretéritos sem comprovação específica.

O ônus da prova do direito alegado cabe ao autor, conforme art. 373, I, do CPC, não sendo possível presumir insalubridade com base apenas em depoimentos ou documentos insuficientes.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 39, caput e §3º; CPC, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, PUIL nº 413/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 18/04/2018; STJ, REsp nº 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/11/2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006151-93.2013.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NEIDE FRAGA FONSECA

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. ÔNUS DA PROVA NÃO CUMPRIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por assistente social contratada temporariamente pelo Município de Cariacica, em razão de sentença que julgou improcedente a pretensão de condenar o ente público ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, referente ao período de vigência dos contratos temporários. A Autora alegou exposição a condições insalubres em ambiente hospitalar, onde laborou ao lado de profissionais concursados que recebiam o adicional. O Juízo de origem reconheceu a ausência de demonstração probatória suficiente e indeferiu o pedido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a Apelante faz jus ao adicional de insalubridade referente ao período de 18/04/2008 a 01/10/2011, mesmo sem a realização de prova pericial; e (ii) estabelecer se é possível retroagir o pagamento de adicional de insalubridade com base em presunções derivadas de depoimento testemunhal e contracheques de terceiro.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A concessão de adicional de insalubridade depende de laudo pericial que comprove, de forma técnica, a exposição do servidor a agentes nocivos em condições insalubres, nos termos de entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (PUIL nº 413/RS).

No caso em tela, em que impossível a produção de prova pericial, pode-se admitir documentação equivalente que demonstre as condições insalubres.

A impossibilidade de realizar perícia in loco, devido à desativação do local de trabalho, não autoriza presumir a insalubridade do ambiente para períodos pretéritos à emissão do contracheque que demonstra o recebimento do adicional pleiteada por outro servidor público que ocupa o cargo de assistente social, sendo vedada a aplicação de efeitos retroativos.

Não ficou comprovado que a Apelante efetivamente desempenhou atividades em grau insalubre, conforme exigido pelo art. 373, I, do CPC, uma vez que o mencionado contracheque data de período posterior à cessação do seu contrato de trabalho.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O pagamento do adicional de insalubridade depende de laudo técnico ou prova equivalente que comprove a exposição a agentes insalubres, sendo vedada a retroação de seus efeitos a períodos pretéritos sem comprovação específica.

O ônus da prova do direito alegado cabe ao autor, conforme art. 373, I, do CPC, não sendo possível presumir insalubridade com base apenas em depoimentos ou documentos insuficientes.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 39, caput e §3º; CPC, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, PUIL nº 413/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 18/04/2018; STJ, REsp nº 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/11/2015.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006151-93.2013.8.08.0012

APELANTE: NEIDE FRAGA FONSECA

APELADO: MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

V O T O

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível
interposta por Neide Fraga Fonseca
em razão da Sentença de fls. 138/144 do documento eletrônico, proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Cariacica, em que julgou improcedente a pretensão autoral formulada na
Ação de Cobrança
ajuizada em face do Município de Cariacica, atinente à condenação deste no pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo durante os períodos em que contratada.

Na oportunidade, o
Magistrado
a quo
, insta salientar, consignou os seguintes fundamentos em seu
decisum
:

“No caso dos autos, a Requerente fundamenta o seu pedido no art. 97 da Lei Complementar Municipal nº 001/94, o qual apenas prevê o direito dos servidores públicos municipais de receberem o dito adicional, sem, contudo, explicitar em quais casos e em quais graus será paga a citada rubrica.

Conforme destacado, o Regime Jurídico então vigente é genérico ao reconhecer o direito ao adicional e não prevê todos os requisitos necessários para a sua concessão, inclusive as profissões por ele abarcadas, não podendo o Judiciário, diante de uma norma geral, determinar o pagamento retroativo de tal verba. (TJ-PE - AC: 5362356 PE, Relator: Democrito Ramos Reinaldo Filho, Data de Julgamento: 20/02/2020, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 16/03/2020).

Em outras palavras, a eficácia de tal lei é condicionada à edição de uma norma regulamentadora que disponha sobre a definição das atividades consideradas insalubres, bem como, sobre os percentuais a serem pagos, já que esses elementos dependem de lei específica, não se admitindo, nesse caso, a aplicação por analogia do disposto na legislação federal, pois o art. 39, ‘caput’ e §3º, da Constituição Federal, atribui competência exclusiva à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para,
no âmbito de cada um deles
, instituir o regime jurídico para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

[...]

No presente caso, verifico que não restou demonstrado pela Requerente que as atividades por ela desenvolvidas são, de fato, insalubres, e nem qual seria o percentual devido.”

Inconformada, no recurso de ID 7173828, a Apelante pugna pela reforma da Sentença objurgada aos argumentos de que: (i) há “
enquadramento de sua atividade

nos termos da
Portaria do Ministério de Estado do Trabalho nº 3.214, de 08 de junho de 1978, que aprova as Normas Regulamentadoras – NR – do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas a Segurança e Medicina do Trabalho, mais precisamente na Norma Regulamentadora nº 15, em seu anexo nº 14
”;

(ii) “
Sobre a ausência da prova pericial, diante da impossibilidade de sua produção, então, a fim de possibilitar a devida instrução processual, o magistrado determinou a oitiva de testemunha para a finalidade de determinar as condições laborais da apelante
” e; (iii) “
Como se pode verificar pela oitiva da testemunha, que era contratada efetiva do município apelado, era realizado o pagamento do adicional de insalubridade para os servidores municipais, mas o pagamento do adicional não era feito aos contratados na modalidade temporária
”.

Extrai-se da inicial que “
A autora, que é assistente social, realizou contrato temporário com a administração do Municipio de Cariacica nos periodos de
04.04.2007 a 31.12.2007
,
02.01.2008 a 31.12.2008
,
05.01.2009 a 31.12.2009
,
04.01.2010 a 30.04.2010
e
01.05.2010 a 01.10.2011
para exercer as atividades inerentes a referida função no Pronto Atendimento de Itacibá.
[... sendo que]
Durante toda a contratação a Autora desenvolveu suas atividades em mesmo ambiente que os demais profissionais da saúde, como médicos, enfermeiros, tecnicos em enfermagem, equipe laboratorial e farmacêuticos, profissionais esses recebedores de adicional de insalubridade, ou seja, a Autora esteve em risco constante em todo decorrer do exercicio de suas atividades, porém, sem receber o adicional de insalubridade
”.

Acerca do tema em litígio, o Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ, quando do julgamento do PUIL nº 413/RS, reafirmou o posicionamento no sentido de que o termo inicial do adicional de insalubridade é a data do laudo da perícia, não podendo retroagir, na forma da ementa a seguir reproduzida:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE
. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO.

1.
Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial.
2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que “[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento.” 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que
“o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual”
(REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5.
Pedido julgado procedente,
a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial
.
(Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 11/4/2018, DJe de 18/4/2018)
Sem grifos no original

Priemiramente, cumpre esclarecer que, no caso em tela, consoante justificado pelo Julgador primevo no Termo de Audiência de fls. 106/107, a oitiva da testemunha arrolada pela parte autora se deu “
porque não há possibilidade de ser produzida a prova pericial importante para a decisão da causa, haja vista que o P.A. de ltacibá foi desativado, conforme noticias chegadas a este Juízo, impossibilitando, assim a realização de exame pericial ‘in loco’. Diante de tal impossibilidade e por necessidade de instruir satisfatoriamente o processo, tornou-se imperativa a produção da prova testemunhal com relação aos fatos ligados ao pedido e a causa de pedir, objeto da petição inicial
”.

Nessa toada, mister trazer à baila trechos do depoimento da Sra. Heliane Prata Sarmento, o qual se mostra elucidativo em relação às condições do Pronto Atendimento de Itacibá, onde tanto a testemunha quanto a Apelante laboraram. Senão vejamos:

“[...] que a autora foi dispensada e a depoente e outros assistentes sociais substituirão ela e alguns assistentes que trabalhavam naquele local; que durante o tempo em que trabalhou com a autora a depoente presenciou que ela tinha
contato com varias pessoas enfermas, ‘com todo tipo de doenças, desde acidentados até pessoas que portavam doenças contagiosas’; que quando estava na função de assistente social no pronto socorro a depoente atendia pacientes com varias doenças, inclusive contagiosas
[...];
que a autora fazia o mesmo serviço que a depoente e atendia a pacientes portadores das referidas doenças;
que após entrar em serviço e requerer, em duas oportunidades, o adicional de insalubridade o Município requerido deferiu os requerimentos e pagou a depoente o adicional de insalubridade que era postulado, pagando, inclusive, retroativamente relativos a dois meses anteriores; que as outras assistentes sociais que eram concursadas passaram também a receber o adicional de insalubridade; [...] que a depoente soube que os assistentes sociais contratados temporariamente não recebiam o adicional de insalubridade; que os médicos, enfermeiros, zeladores e atendentes que trabalhavam no pronto socorro de Itaciba recebiam o adicional em referência; [...] que os atendimentos prestados pelos assistentes sociais eram feitos na entrada do P.A, no corredor, nas enfermarias, no isolamento, na sala de atendimento do serviço social, nas residências dos enfermos, e uma sala onde os corpos aguardavam o ‘rabecão’ e na urgência; que o PA de um modo geral era muito sujo e as vezes as lixeiras da enfermaria e dos banheiros ficavam cheias de materiais que não eram recolhidos no tempo certo;” (fls. 108/109)

Do acervo probatório que compõe os autos, observa-se que o depoimento somado aos contracheques da depoente (fl. 24) evidenciam que os servidores públicos ocupantes do cargo de assistente social lotados no PA de Itacibá faziam jus, ao menos desde abril de 2012 – data de emissão do contracheque mais antigo apresentado –, ao recebimento do adicional de insalubridade.

Assim, apesar de reputar demonstrado que o ambiente laboral em questão se caracterizava como insalubre e que as atividades exercidas pela Apelante se enquadram em um dos itens do Anexo 14 da NR15 (“
Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa
”), indevida,
in casu
, a condenação do Município no pagamento pleiteado.

Isso porque, consoante jurisprudência sedimentada pelo Tribunal da Cidadania, “
o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
” (PUIL nº 413/RS)
.

Em outras palavras, nas hipóteses em que possível a realização da prova pericial, o termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade será a data do respectivo laudo, pois quando efetivamente
constatado o exercício das atividades em condições especiais.

Nessa esteira, na situação em julgamento, dada a impossibilidade de se realizar perícia, entendo que o documento hábil a demonstrar que o local era incontestavelmente insalubre – a exemplo do que ocorre com o laudo pericial –, corresponde aos contracheques da testemunha, juntados à fl. 24, nos quais se localiza a rubrica “
19 INSALUBRIDADE
”.

Assim, o pleito da Autora/Apelante deve ser analisado à luz dos referidos recibos, de modo que o termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade deve ser fxado como a data de emissão/competência do holerite mais antigo, qual seja, abril de 2012.

Delineado tal cenário, considerando que a pretensão deduzida era de recebimento do adicional de insalubridade referente ao período de 18/04/2008 a 01/10/2011 – pois declaradas prescritas, na Sentença recorrida, as prestação referentes ao período de 04/04/2007 a 17/04/2008 – e que o termo inicial do pagamento do adicional é o mês de abril de 2012, indevida a condenação da Fazenda Pública, porquanto incabível presumir insalubridade em épocas anteriores ao referido contracheque – o qual comprova, indene de dúvidas, a efetiva exposição, no local de trabalho, a agentes nocivos –, sendo vedada a aplicação de efeitos retroativos.

Destarte, cumpre mencionar que, apesar de afirmado pela testemunha “
que recebeu o adicional retroativo
”, circunstância corroborada pela rubrica “
34 DIF INSALUBR
” (“diferença insalubridade”) lançada no contracheque datado de abril/2012, ainda que o adicional tenha retroagido à data de admissão da mencionada servidora pública, isto é, a 22/09/2011, ainda assim emergeria improcedente o pedido autoral, já que tal data não guarda pertinência com o período indicado pela Apelante.

Assim, conclui-se que a Autora não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia (art. 373, I, do
Código de Processo Civil – CPC), uma vez que não
ficou comprovado que efetivamente desempenhou atividades em grau insalubre, já que o mencionado contracheque data de período posterior à cessação do seu contrato de trabalho.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

Por conseguinte, com base no disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários fixados pelo Juiz
a quo
, em desfavor da Autora para 15% (quinze por cento) do valor dado à causa, suspensa a exigibilidade ante a concessão da justiça gratuita.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho, em sua integralidade, o r. voto lançado pela douta relatoria.

Este é o voto.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso de apelação.