Tribunal: TJES
Processo: 0014783-33.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
EMENTA:
APELAÇ
ÕES CÍVEIS
. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR. TERMO DE OCORRÊNCIA DE INSPEÇÃO (TOI). APURAÇÃO UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DÉBITO INEXIGÍVEL. RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO-LOCADOR. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO (
DUTY TO MITIGATE THE LOSS
). ASTREINTES AFASTADAS. DÚVIDA RAZOÁVEL QUANTO AO DESCUMPRIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME:
Trata-se de duas apelações cíveis, interpostas pela concessionária de energia elétrica e pelo consumidor, contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação para declarar a inexistência de débito oriundo de Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) por suposta fraude no medidor de unidade consumidora, mas julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:

Apelo da Concessionária (1ª Apelante):
Analisar a validade do débito por recuperação de consumo, apurado unilateralmente por meio de TOI, e a responsabilidade do proprietário do imóvel que, embora tenha alugado o bem a terceiro, não providenciou a transferência de titularidade da unidade consumidora.

Apelo do Consumidor (2º Apelante):
Verificar o cabimento de indenização por dano moral em favor do titular da unidade consumidora, em razão da cobrança e negativação, ante a sua omissão em comunicar a locação do imóvel e transferir a titularidade, bem como a manutenção de
astreintes
por suposto descumprimento de ordem judicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

O débito oriundo de serviço de energia elétrica possui natureza pessoal, não se vinculando ao imóvel (
non propter rem
), sendo de responsabilidade de quem efetivamente utilizou o serviço. Contudo, a ausência de comunicação da alteração de titularidade pelo proprietário justifica a cobrança inicial em seu nome.

É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Tema 699/STJ) e deste Tribunal no sentido de que a apuração de irregularidade no medidor de energia, realizada de forma unilateral pela concessionária por meio do TOI, sem a comprovada observância do contraditório e da ampla defesa (art. 129, § 7º, da Resolução ANEEL nº 414/2010), torna o débito por recuperação de consumo inexigível. No caso, não há prova da regular notificação do consumidor para acompanhar a avaliação técnica do equipamento.

Afasta-se o pleito de indenização por dano moral com base na teoria do
duty to mitigate the loss
(dever de mitigar o próprio prejuízo), corolário da boa-fé objetiva. O consumidor, ao não providenciar a alteração da titularidade da instalação para o nome do locatário ao longo de anos, incorreu em desídia e contribuiu para a ocorrência do dano (negativação em seu nome), não podendo se beneficiar da própria torpeza.

Mostra-se correta a exclusão das
astreintes
quando há dúvida razoável sobre o descumprimento da obrigação de fazer, especialmente diante de inconsistências probatórias (fotografias de locais distintos) não sanadas pela parte interessada, que não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a recalcitrância da concessionária.

IV. DISPOSITIVO E TESE:

Recursos de apelação conhecidos e não providos. Sentença mantida em sua integralidade.

Teses:

A apuração de fraude no medidor de energia elétrica, realizada de forma unilateral pela concessionária, sem a comprovada observância do contraditório e da ampla defesa, torna o débito por recuperação de consumo inexigível.

Não há que se falar em indenização por dano moral quando o próprio consumidor, proprietário-locador do imóvel, contribui para o evento danoso ao se omitir do seu dever de comunicar à concessionária a alteração do usuário da unidade consumidora, aplicando-se a teoria do
duty to mitigate the loss
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014783-33.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE VALENTIM GARBO e outros

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇ
ÕES CÍVEIS
. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR. TERMO DE OCORRÊNCIA DE INSPEÇÃO (TOI). APURAÇÃO UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DÉBITO INEXIGÍVEL. RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO-LOCADOR. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO (
DUTY TO MITIGATE THE LOSS
). ASTREINTES AFASTADAS. DÚVIDA RAZOÁVEL QUANTO AO DESCUMPRIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME:
Trata-se de duas apelações cíveis, interpostas pela concessionária de energia elétrica e pelo consumidor, contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação para declarar a inexistência de débito oriundo de Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) por suposta fraude no medidor de unidade consumidora, mas julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:

Apelo da Concessionária (1ª Apelante):
Analisar a validade do débito por recuperação de consumo, apurado unilateralmente por meio de TOI, e a responsabilidade do proprietário do imóvel que, embora tenha alugado o bem a terceiro, não providenciou a transferência de titularidade da unidade consumidora.

Apelo do Consumidor (2º Apelante):
Verificar o cabimento de indenização por dano moral em favor do titular da unidade consumidora, em razão da cobrança e negativação, ante a sua omissão em comunicar a locação do imóvel e transferir a titularidade, bem como a manutenção de
astreintes
por suposto descumprimento de ordem judicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

O débito oriundo de serviço de energia elétrica possui natureza pessoal, não se vinculando ao imóvel (
non propter rem
), sendo de responsabilidade de quem efetivamente utilizou o serviço. Contudo, a ausência de comunicação da alteração de titularidade pelo proprietário justifica a cobrança inicial em seu nome.

É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Tema 699/STJ) e deste Tribunal no sentido de que a apuração de irregularidade no medidor de energia, realizada de forma unilateral pela concessionária por meio do TOI, sem a comprovada observância do contraditório e da ampla defesa (art. 129, § 7º, da Resolução ANEEL nº 414/2010), torna o débito por recuperação de consumo inexigível. No caso, não há prova da regular notificação do consumidor para acompanhar a avaliação técnica do equipamento.

Afasta-se o pleito de indenização por dano moral com base na teoria do
duty to mitigate the loss
(dever de mitigar o próprio prejuízo), corolário da boa-fé objetiva. O consumidor, ao não providenciar a alteração da titularidade da instalação para o nome do locatário ao longo de anos, incorreu em desídia e contribuiu para a ocorrência do dano (negativação em seu nome), não podendo se beneficiar da própria torpeza.

Mostra-se correta a exclusão das
astreintes
quando há dúvida razoável sobre o descumprimento da obrigação de fazer, especialmente diante de inconsistências probatórias (fotografias de locais distintos) não sanadas pela parte interessada, que não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a recalcitrância da concessionária.

IV. DISPOSITIVO E TESE:

Recursos de apelação conhecidos e não providos. Sentença mantida em sua integralidade.

Teses:

A apuração de fraude no medidor de energia elétrica, realizada de forma unilateral pela concessionária, sem a comprovada observância do contraditório e da ampla defesa, torna o débito por recuperação de consumo inexigível.

Não há que se falar em indenização por dano moral quando o próprio consumidor, proprietário-locador do imóvel, contribui para o evento danoso ao se omitir do seu dever de comunicar à concessionária a alteração do usuário da unidade consumidora, aplicando-se a teoria do
duty to mitigate the loss
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento a ambos os recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de dois recursos de
apelação cível
, interpostos por
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

(1ª apelante) e
José Valentim Garbo
(2º apelante), contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Vitória que, na presente “
ação declaratória de inexistência de débito c/c obrigação de fazer c/c indenização por danos morais
” ajuizada pelo 2º apelante em face da 1ª apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados a fim de

declarar a inexistência de débitos relativos a instalação nº 160166646 em nome do autor, assim confirmando a tutela de urgência a seu tempo deferida. Por sua vez, julgou improcedente o pedido de indenização por dano moral.

1.
Apelação Cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Sustenta a 1ª apelante, em síntese:
(i)
não houve solicitação administrativa para transferência de titularidade do imóvel;
(ii)
por não ter o autor providenciado a troca de titularidade da unidade consumidora, é passível de cobrança o débito objeto da lide;
(iii)
há entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o usuário do serviço de energia elétrica que deixa de comunicar a alteração da titularidade da unidade consumidora à companhia fornecedora, permanece responsável pelos débitos posteriores;
(iv)
a autuação da unidade consumidora ocorreu em inspeção de rotina, na qual os técnicos detectaram que o equipamento de medição encontrava-se com seu funcionamento irregular, provocada por intervenção de terceiros;

(
v
)
a partir do envio da cópia do TOI ao Sr. Ricardo Dias de Souza, foi conferida a oportunidade de requisitar a perícia técnica no medidor e demais equipamentos pelo Órgão Metrológico, assim como de acompanhar a avaliação técnica do equipamento em seu laboratório;
(
v
i)
o cálculo da média não fica a critério estabelecido pela distribuidora de energia, sendo obtido a partir de cálculos aritméticos aplicados sob os critérios do texto normativo;
(v
ii
)
durante o período de cobrança, após a inspeção e regularização realizada no equipamento de medição, houve inequívoco aumento no consumo, o que corrobora com as irregularidades constatadas no medidor;
(v
iii
)
a vistoria, constatação e cobrança referente à recuperação do consumo de energia elétrica não faturado em razão de defeito no sistema de medição da unidade usuária, é atividade de caráter público, legalmente permitida e regulada pela ANEEL;
(ix)
adota todos os meios de comprovação necessários, como relato fotográfico e outras provas possíveis, e, quando necessário, a retirada do medidor para análise laboratorial, o que ocorre em laboratórios cujo sistema de gestão e organização são devidamente certificados em conformidade com os requisitos legais;
(x)
o procedimento adotado é completamente isento e, longe de ser abusivo, contempla a participação do usuário em todas as suas etapas, sem guardar qualquer traço de arbitrariedade;
(xi)
mesmo que a irregularidade não tivesse sido intencionalmente provocada pelo usuário, fato é que se beneficiou do registro à menor da energia efetivamente consumida, sendo totalmente legal, justa e devida a apuração dos valores para recuperação de consumo não registrado; e
(xii)
agiu no exercício regular do direito, diante da inexistência de ato ilícito praticado.

A primeira questão a ser analisada envolve a responsabilidade pela suposta fraude no medidor de energia elétrica da unidade consumidora titularidade pelo autor José Valentim Garbo, por ser alegado na inicial que, durante o período da alegada irregularidade na medição do consumo, o imóvel encontrava-se alugado a terceiro que, segundo afirma, teria procedida a ligação de energia elétrica sem o seu conhecimento.

Contrapondo-se a tal argumento, sustenta a concessionária de serviço público que

não houve solicitação administrativa para transferência de titularidade do imóvel e, por não ter o autor providenciado a troca de titularidade da unidade consumidora, é passível de cobrança o débito objeto da lide, à luz do entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que se o usuário do serviço de energia elétrica não comunicar a alteração da titularidade da unidade consumidora fornecedora, permanece responsável pelos débitos posteriores, tal qual teria ocorrido no caso concreto.

Pois bem. Da análise dos autos, considero ser suficiente a prova produzida de que o imóvel pertencente ao autor encontrava-se locado a terceiro (Guedes Campos Martins – fls. 31/36) no período em que constatada a irregularidade no medidor, conforme declarado pelo locatário em documento com firma reconhecida em cartório (fl. 37).

De acordo com o autor, por não exercer qualquer atividade no imóvel, desde a sua aquisição encontrava-se desprovido do serviço de energia elétrica, cuja ligação teria se dado sem o seu conhecimento, razão pela qual as faturas e demais registros junto a EDP permaneceram em seu nome, o que não foi refutado na contestação e, tampouco, comprovou a concessionária de serviço público que o fornecimento de energia elétrica atendeu a pedido do próprio titular da unidade consumidora.

A página eletrônica da EDP informa que, a qualquer momento, “
os cliente
s têm a opção de solicitar a troca de uma unidade consumidora. Para isso, é necessário preencher o formulário Solicitação de Atendimento devidamente, tanto pelo titular atual como pelo novo titular, e fornecer toda a documentação necessária
”, ou seja, se para a troca de titularidade é indispensável a assinatura do titular da instalação, com muito maior razão seria necessária ao solicitar a religação do serviço.

Diante disso, é acertado o entendimento do magistrado sentenciante de que o débito, tanto de água, quanto de energia elétrica, são de natureza pessoal, não se vinculando ao imóvel, ou seja, a obrigação não é
propter rem
, de modo que deveria a concessionária de energia elétrica buscar o seu crédito em face daquele que contraiu o débito; entretanto, é justificável a propositura da presente ação em face do titular da unidade consumidora, diante da ausência de devida comunicação quanto a troca de titularidade da unidade consumidora durante a vigência do contrato de locação.

Já incursionando no ponto atinente a aventada irregularidade no medidor de energia elétrica, alega a apelante ser incontestável a ocorrência de
fraude
a fim de que fosse registrado consumo a menor, o que teria sido regularizado após o seu reparo, a partir da substituição do medidor irregular e da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI 3335236 (fl. 238), em conformidade com a Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, então vigente.

É firme a jurisprudência deste tribunal, em plena harmonia com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável da unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

A Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010 – revogada pela Resolução ANEEL nº 1.000, de 07/12/2021 – no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, previa a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor, como sendo uma das etapas do procedimento a ser observado:

Art. 129
. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º
. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I
– emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II
–
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal.

Em que pese a argumentação da concessionária de energia elétrica de que observou fielmente o procedimento previsto na RN ANEEL nº 414/2010, inclusive, por ter facultado ao usuário do serviço, além do comparecimento presencial para acompanhar a aferição do aparelho medidor em seus laboratórios, a possibilidade de requerer uma nova avaliação junto aos órgãos metrológicos oficiais, nada restou comprovado nesse sentido.

Infere-se da própria documentação anexada ao recurso que o responsável pela unidade consumidora não estava presente no momento da lavratura do TOI (fl. 238), do que se presume não ter sido cientificado do agendamento da inspeção técnica no medidor retirado da unidade consumativa.

A meu ver, carece o processo de documentos probatórios com força suficiente para demonstrar que a perícia do aparelho foi realizada de forma regular, tampouco de que tenha sido franqueada a participação do responsável no procedimento alegadamente instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, do que se deduz que
a
alegada
fraude
foi apurada
unilateralmente
, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

Com isso, não foi rigorosamente observado o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, cujos §§6º e 7º de seu art. 129 assim estabelecem:

Art. 129
. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

(...)

§ 6º
. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001,
preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

(Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7
º
. Na hipótese do §6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

(destaquei)

Inclusive, o corte do fornecimento de energia elétrica, na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
pressupõe sua apuração em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
(Tema 699/STJ).

A título de ilustração, transcrevo alguns precedentes daquela colenda Corte Superior:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. APLICAÇÃO DO REPETITIVO. TEMA 699/STJ. REGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.412.433/RS, sob o rito de recursos repetitivos (Tema 699), cuja controvérsia versava sobre a ‘possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço’, consignou que,
em relação aos débitos por recuperação de efetivo consumo
, por fraude no medidor, ‘
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
’.

2. (...)

3. Agravo interno não provido”.

(STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp nº 1.913.993/PR, rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 06/06/2022, DJe 09/06/2022)

“(...) IX - O STJ firmou a Tese n. 699, em recurso especial representativo da controvérsia (REsp n. 1.412.433/RS), no qual, apesar de se discutir a possibilidade de corte de fornecimento de energia na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, assim foi também considerado: ‘Todavia,
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
.’

X - A jurisprudência desta Corte também já deliberou acerca da ‘[...]
ilegalidade da cobrança de débito
- e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica - decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia,
apurado unilateralmente, pela concessionária’
(REsp n. 1.946.665/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/10/2021).

XI - (...)

XIV - Agravo interno improvido”.

(STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp nº 1.953.986/PA, rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 19/09/2022, DJe de 21/09/2022)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE.

1. Na hipótese dos autos, nota-se que o entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que
não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária
.

2. (...)

3. Recurso Especial não conhecido”.

(STJ, Segunda Turma, REsp nº 1.732.905/PI, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/06/2018, DJe 13/11/2018)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO DE RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELA VIA ELEITA. FRAUDE NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que ofícios, portarias e declarações não são atos normativos equiparados ao conceito de lei federal, motivo pelo qual não pode prosperar o inconformismo em relação aos arts. 90 e 91, I, da Resolução n. 456/2000 da ANEEL.

2. De outro lado,
a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária
.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp nº 999.346/PE, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017)

Enfim, tendo sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que respalda a cobrança retroativa a título de refaturamento, sem que fosse requerida a produção de prova técnica nesta ação, não restou suficientemente comprovada a alegada fraude no medidor de energia elétrica, tampouco a responsabilidade do apelado pela sua suposta ocorrência, o que torna inexigível o valor cobrado, como reiteradamente vem decidindo este Órgão Colegiado ao examinar demandas semelhantes:

“APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE NO DISCO DO MEDIDOR DE ENERGIA. APURAÇÃO UNILATERAL. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. RECURSO IMPROVIDO.

1. (...)

4. A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.

5.
A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude
e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada.

6. Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 519020988 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra a Apelada com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal n º 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010. Recurso conhecido e improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0000805-46.2017.8.08.0005, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 14/03/2022, DJe 29/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES – IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO.

1. A Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, em seu art. 129, estabelece, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos para a sua caracterização.

2. Encontra-se consolidada na jurisprudência pátria a orientação de que
o
T
ermo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude
.

3. Força convir, portanto, que a irregularidade foi constatada por ato unilateral da concessionária quando da manutenção do equipamento e não por meio de uma avaliação técnica específica. Além disso, não consta dos autos qualquer comunicação, por escrito, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica.

4. Considerando a nulidade do ato administrativo que indicou a existência das irregularidades no medidor de energia elétrica da apelada e, por via de consequência, ocasionou o corte indevido do fornecimento de energia elétrica, resta configurado o dano moral pretendido.

5. O valor fixado a título de danos morais no presente caso no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) foi acertado, pois se insere nos critérios de razoabilidade, proporcionalidade e atende o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, além de estar em consonância com os valores usualmente adotados pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça.

6. Recurso improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0003694-71.2021.8.08.0024, rel. Des. Manoel Alves Rabelo, julgado em 07/03/2022, DJe 30/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. INSPEÇÃO IRREGULAR NO MEDIDOR. RETIRADA DO MEDIDOR. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. Precedentes do TJES.

2. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0002342-26.2019.8.08.0064, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 21/02/2022, DJe de 25/03/2022)

Em reforço de argumentação, tenho me pronunciado no sentido de que a aventada fraude no medidor de energia elétrica, supostamente decorrente da intervenção de terceiros, não restou suficientemente descortinada. Explico.

Em que pese a juntada aos autos de laudo elaborado pelo Departamento de Criminalística da Polícia Civil, sabe-se que a manutenção da cobrança em desfavor do titular da instalação, a título de recuperação de receita, deve ter por fundamento
a existência de fundados indícios do cometimento de fraude no medidor de consumo de energia elétrica
, e não apenas a mera constatação de alguma irregularidade ou falha no seu funcionamento, cuja responsabilidade do consumidor não esteja sobejamente descortinada, conforme decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA DAR PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.

1.
A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude
. Incidência da Súmula 83 do STJ.

2. Agravo interno desprovido.”

(STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp nº 1.435.885/RS, rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 30/05/2019, DJe de 03/06/2019)

Em suma, o alegado mau funcionamento do aparelho medidor, em virtude de intervenção humana, não se encontra sobejamente descortinado nos autos, além de que,
a
má-fé e a fraude devem estar comprovados de forma cabal
e, embora se saiba que o consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição, assim como ao sistema elétrico da distribuidora, sejam eles decorrentes de procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade, no caso concreto considero não ter sido suficientemente comprovada a prática de qualquer ato de má-fé pelo responsável pela unidade consumidora ou pelo locatário que exercia atividades no imóvel, com o reprovável intuito de inviabilizar o correto funcionamento do aparelho medidor de energia elétrica, em que pese a constatada irregularidade no seu funcionamento.

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção na sentença em relação ao ponto recorrido,
majoro em 5% os honorários sucumbenciais
arbitrados em desfavor da requerida/apelante, levando em conta o trabalho adicional em grau recursal (CPC, art. 85, § 11).

Com tais considerações,
conheço da apelação cível
de
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

e
lhe nego provimento
.

É como voto
.

2.
Apelação Cível de José Valentim Garbo

Alega o 2º apelante, em suma:
(i)
restou comprovado que o imóvel esteve locado a terceiro no período em que ocorreram os débitos, de modo que não há fundamento para a cobrança imputada pela concessionária de serviço público;
(ii)
a recusa da EDP em proceder a ligação regular de energia elétrica, com isso obrigando-o, assim como os seus inquilinos, a permanecerem sem acesso a serviço essencial, constitui manifesta ilegalidade;
(iii)
a sua inscrição indevida em cadastros de inadimplentes é, por si só, causa de dano moral presumido, independentemente de ser comprovado prejuízo concreto, tratando-se de dano in re ipsa;
(iv)
ao adquirir o imóvel, nada fez com o mesmo, passando a alugar a terceiro, não havendo interesse seu em realizar o pedido de ligação de energia; e
(v)
deve ser parcialmente reformada a sentença a fim de julgar procedente o pedido de indenização por dano moral e manter as multas aplicadas à EDP por descumprimento da determinação judicial.

No tocante ao
dano mora
l
, entendo por bem igualmente manter a sentença que julgou improcedente o pedido mediante os seguintes fundamentos:

‘”(...) em relação ao pedido de indenização por danos morais, ainda que a parte autora tenha comprovado que seu nome foi negativado pela requerida em razão dos débitos de responsabilidade do inquilino, tenho que a pretensão indenizatória deve ser rejeitada por este juízo.

Isso porque, nos termos da Resolução nº 414/2010 da ANEEL (Anexo IV, Cláusula Terceira, alínea 6) era de responsabilidade do autor, enquanto proprietário do imóvel e locador, providenciar a alteração da titularidade da instalação para o nome do locatário, prevenindo e mitigando eventual dano que pudesse vir a sofrer em decorrência da inadimplência das faturas, assim como em decorrência da autuação pela prática do desvio de energia, cuja presunção recaiu sobre sua pessoa, por figurar o mesmo como o titular da instalação.

A alegação autoral de que o autor nunca solicitou ou autorizou a terceiro que procedesse a ligação de energia elétrica no imóvel em seu nome mostra-se totalmente inverossímil, tendo em vista que o imóvel lhe pertence desde o ano de 2005, sendo muito pouco provável que tenha o mesmo resolvido alugá-lo seis anos após a aquisição sem que estivesse contemplado com o fornecimento de energia elétrica, lembrando que segundo disposto no art. 22, I, da Lei nº 8.245/91, é obrigação do locador ‘entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se destina’”.

Como dito, apesar de não ter sido especificamente impugnada a alegação do autor de que jamais solicitou a ligação do serviço, devo concordar com o entendimento do magistrado sentenciante de que o autor/apelante incorreu em manifesta desídia e poderia ter mitigado o alegado prejuízo se tivesse acompanhado minimamente o que era realizado pelo locatário.

Tenho por aplicável a conhecida teoria do
duty to mitigate the loss
, de origem norte-americana, cuja incidência no direito pátrio decorre da boa-fé objetiva e significa, em poucas palavras, que as partes devem adotar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado e, transportando-a ao caso concreto, creio que o autor poderia ter minorado o dano moral, cuja reparação é pretendida, mediante comparecimento ao imóvel locado, ao longo de aproximadamente 6 (seis) anos, quando poderia constatar que a energia elétrica havia sido ligada e quiçá, verificar a regularidade da instalação.

Se assim procedesse, decerto poderia providenciar a troca da titularidade da unidade consumidora perante a concessionária de energia elétrica, assim possibilitando que esta promovesse a cobrança em face do locatário, e não em seu desfavor.

Por fim, no que se refere a pretendida confirmação das astreintes, de igual forma chancelo a conclusão do magistrado sentenciante em prol de sua exclusão, para tanto adotando integralmente os seus fundamentos diante de sua pertinência,
in litteris
:

“(...) Conforme consta do relatório desta decisão, houve considerável atraso da requerida no cumprimento da tutela de urgência deferida no início da lide, consistente na obrigação de proceder restabelecer o fornecimento de energia elétrica no imóvel pertencente ao requerente.

Contudo, a despeito das decisões proferidas pelas colegas que me antecederam e que majoraram a multa diária, tenho que as justificativas apresentadas pela requerida devem ser acolhidas por este juízo para o fim de excluir a multa arbitrada.

Isso porque o local onde o autor construiu o novo padrão de energia elétrica para receber o medidor a ser instalado pela requerida afigura-se totalmente distinto do local de onde a requerida retirou o medidor na data da lavratura do TOI, basta comparar as fotografias de fls. 156 e 157 (local onde o autor afirma ter construído o novo padrão) com as fotografias de fls. 155 e 226 (local de onde o medidor foi retirado na data da lavratura do TOI) para perceber que não se trata do mesmo local.

Para complicar, ainda, mais, a fotografia de fl. 507, do local onde a requerida teria cumprido a liminar e instalado o medidor, aparenta ter sido tirada de local totalmente diferente daqueles retratados nas fotografias de fls. 156/157 e 155/226.

Diante de tais discrepâncias, deveria a parte autora ter requerido uma inspeção judicial ou mesmo uma avaliação por perito para comprovar suas alegações de descumprimento reiterado da decisão liminar, do que também não cuidou fazer.

Havendo, portanto, dúvida razoável de que o local onde o novo padrão foi construído não seja o mesmo local de onde o medidor foi retirado pela requerente, entendo que a multa deve ser excluída por este juízo com fundamento no art. 537, § 1º, II, do CPC.”

De fato, não se constata a alegada recalcitrância da concessionária de serviço público, tampouco o manifesto intuito de descumprir a determinação judicial, do que resulta o acerto da sentença ao afastar a multa diária outrora cominada.

Ante o exposto,
conheço da apelação cível
de
José Valentim Garbo
e
lhe nego provimento
.

É
como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.