Tribunal: TJES
Processo: 0000666-31.2023.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-06

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Apelação Criminal nº 0000666-31.2023.8.08.0055
Juízo de origem: Vara Criminal da Comarca de Viana
Recorrente: Alexsander Alves Barbosa, Diego de Lima Fonseca e Lucas Alves
Recorrido: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relator: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE AFASTADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de apelações interpostas por três réus condenados a 8 anos de reclusão, em regime fechado, e 1.200 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/06, por fatos relacionados à comercialização interestadual de entorpecentes para eventos festivos, com divisão de tarefas entre os envolvidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão:
(i) nulidade da sentença por ausência de fundamentação;
(ii) ilicitude das provas em razão de suposta violação de domicílio;
(iii) nulidade da instrução por leitura de depoimento policial;
(iv) intempestividade dos memoriais ministeriais;
(v) absolvição ou desclassificação das condutas, reconhecimento do tráfico privilegiado, redimensionamento da pena, detração penal, direito de recorrer em liberdade e gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A sentença está suficientemente fundamentada e não incorreu em nulidade, nos termos do art. 93, IX, da CF/88.
4. A entrada dos policiais no domicílio foi precedida de fundadas razões e consentimento de um dos acusados, não havendo ilicitude das provas, conforme Tema 280/STF.
5. A leitura de depoimentos em audiência é autorizada pelo art. 204, parágrafo único, do CPP, não gerando nulidade.
6. A alegação de intempestividade dos memoriais não gera nulidade sem demonstração de prejuízo concreto, à luz do art. 563 do CPP.
7. A materialidade e autoria estão comprovadas por provas testemunhais e periciais, sendo evidenciado o vínculo associativo e a destinação comercial das drogas.
8. Inviável a aplicação do tráfico privilegiado ante a habitualidade criminosa e diversidade das substâncias apreendidas.
9. A dosimetria foi corretamente fixada, com pena-base no mínimo legal e regime inicial fechado.
10. Detração penal e gratuidade de justiça devem ser analisadas pelo juízo da execução penal.
11. Inviável o direito de recorrer em liberdade diante da manutenção dos pressupostos da prisão preventiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE
12. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

"É válida a entrada em domicílio sem mandado judicial quando há fundadas razões e autorização expressa do morador, em contexto de crime permanente."

"A leitura de trechos de depoimentos policiais em audiência, sem demonstração de prejuízo, não acarreta nulidade da instrução criminal."

"A configuração da associação para o tráfico, com estabilidade e divisão de tarefas, impede o reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 5º, XI; CF/1988, art. 93, IX; CPP, arts. 204, parágrafo único, e 563; Lei 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 35.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, APCr 0015064-89.2012.8.08.0015, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Helimar Pinto, j. 11/05/2022, DJES 26/05/2022.

STJ, HC 536.222/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 23/06/2020, DJe 04/08/2020.

STJ, AgRg no AREsp 1.170.087/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 22/11/2022, DJe 29/11/2022.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda
Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade,
negar provimento aos recursos
, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000666-31.2023.8.08.0055

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEXSANDER ALVES BARBOSA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Apelação Criminal nº 0000666-31.2023.8.08.0055
Juízo de origem: Vara Criminal da Comarca de Viana
Recorrente: Alexsander Alves Barbosa, Diego de Lima Fonseca e Lucas Alves
Recorrido: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relator: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE AFASTADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de apelações interpostas por três réus condenados a 8 anos de reclusão, em regime fechado, e 1.200 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/06, por fatos relacionados à comercialização interestadual de entorpecentes para eventos festivos, com divisão de tarefas entre os envolvidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão:
(i) nulidade da sentença por ausência de fundamentação;
(ii) ilicitude das provas em razão de suposta violação de domicílio;
(iii) nulidade da instrução por leitura de depoimento policial;
(iv) intempestividade dos memoriais ministeriais;
(v) absolvição ou desclassificação das condutas, reconhecimento do tráfico privilegiado, redimensionamento da pena, detração penal, direito de recorrer em liberdade e gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A sentença está suficientemente fundamentada e não incorreu em nulidade, nos termos do art. 93, IX, da CF/88.
4. A entrada dos policiais no domicílio foi precedida de fundadas razões e consentimento de um dos acusados, não havendo ilicitude das provas, conforme Tema 280/STF.
5. A leitura de depoimentos em audiência é autorizada pelo art. 204, parágrafo único, do CPP, não gerando nulidade.
6. A alegação de intempestividade dos memoriais não gera nulidade sem demonstração de prejuízo concreto, à luz do art. 563 do CPP.
7. A materialidade e autoria estão comprovadas por provas testemunhais e periciais, sendo evidenciado o vínculo associativo e a destinação comercial das drogas.
8. Inviável a aplicação do tráfico privilegiado ante a habitualidade criminosa e diversidade das substâncias apreendidas.
9. A dosimetria foi corretamente fixada, com pena-base no mínimo legal e regime inicial fechado.
10. Detração penal e gratuidade de justiça devem ser analisadas pelo juízo da execução penal.
11. Inviável o direito de recorrer em liberdade diante da manutenção dos pressupostos da prisão preventiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE
12. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

"É válida a entrada em domicílio sem mandado judicial quando há fundadas razões e autorização expressa do morador, em contexto de crime permanente."

"A leitura de trechos de depoimentos policiais em audiência, sem demonstração de prejuízo, não acarreta nulidade da instrução criminal."

"A configuração da associação para o tráfico, com estabilidade e divisão de tarefas, impede o reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 5º, XI; CF/1988, art. 93, IX; CPP, arts. 204, parágrafo único, e 563; Lei 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 35.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, APCr 0015064-89.2012.8.08.0015, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Helimar Pinto, j. 11/05/2022, DJES 26/05/2022.

STJ, HC 536.222/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 23/06/2020, DJe 04/08/2020.

STJ, AgRg no AREsp 1.170.087/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 22/11/2022, DJe 29/11/2022.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO N: 0000666-31.2023.8.08.0055

APELANTE : ALEXSANDER ALVES BARBOSA E OUTROS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme lançado no Relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta por ALEXSANDER ALVES BARBOSA, DIEGO DE LIMA FONSECA e LUCAS ALVES, em face da sentença que os condenou às penas de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei 11.343/06.

Da Apelação de Lucas Alves (ID 1145126)

O apelante Lucas Alves suscita preliminares de nulidade processual, alegando: ausência de fundamentação na sentença; ilicitude das provas por violação de domicílio; nulidade da instrução processual devido à leitura do depoimento de um dos policiais militares; e intempestividade dos memoriais apresentados pelo Ministério Público.

No mérito, pleiteia a absolvição quanto ao delito do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, por ausência/insuficiência de provas, e quanto ao crime previsto no artigo 35 da mesma lei, por atipicidade da conduta. Subsidiariamente, requer a revisão da dosimetria, com redimensionamento das penas-bases fixadas; reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06; e detração do tempo de prisão provisória já cumprido. Além disso, pleiteia o direito de recorrer em liberdade e a concessão da gratuidade de justiça.

Da Apelação de Diego de Lima Fonseca (ID 10634028)

O apelante Diego de Lima Fonseca requer a desclassificação do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, para o tipo descrito no §3º do mesmo artigo, ou para o artigo 28 da Lei 11.343/06; a absolvição quanto ao delito do artigo 35 da Lei 11.343/06, por atipicidade da conduta; e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4°, da mesma lei.

Da Apelação de Alexsander Alves Barbosa (ID 11394013)

O recorrente Alexsander Alves Barbosa argui as mesmas preliminares de nulidade processual suscitadas pelo apelante Lucas. No mérito, pleiteia: a absolvição quanto ao delito do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, por ausência/insuficiência de provas, e quanto ao crime previsto no artigo 35 da mesma lei, por atipicidade da conduta. Subsidiariamente, requer: o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06; e a detração do tempo de prisão provisória já cumprido. Requer, ainda, o direito de recorrer em liberdade e o benefício da gratuidade de justiça.

O Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento dos recursos, entendimento que foi acompanhado pela Procuradoria de Justiça, assinalando a correta aplicação da sentença ora debatida.

- Conheço dos recursos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Inicialmente, analiso as preliminares arguidas pelas defesas e, para evitar duplicidade de raciocínio, as que foram apresentadas em comum pelas defesas.

Da Preliminar de Nulidade da Sentença por Ausência de Fundamentação

As defesas alegam nulidade da sentença por ausência de fundamentação, sustentando que o julgado não explicitou de forma adequada os motivos da condenação.

No entanto, a sentença analisada demonstra fundamentação suficiente, na qual o juízo de primeiro grau explicitou as razões de seu convencimento, em conformidade com o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

O fato de a fundamentação ser sucinta não a torna nula, desde que os fundamentos sejam claros e suficientes para embasar a decisão, o que ocorreu no caso concreto, no que, inclusive viabilizou o exercício do direito de defesa com a apresentação de todos os recursos pelas defesas dos acusados.

Ademais, a jurisprudência é pacífica ao entender que o magistrado não precisa rebater todos os argumentos da defesa, bastando que a fundamentação apresentada seja apta a sustentar a decisão.
In verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DE TODAS AS TESES DEFENSIVAS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. IMPOSSIBILIDADE. GRAVE AMEAÇA CONFIGURADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Preliminar: Da nulidade da sentença por ausência de enfrentamento de todas as teses defensivas. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o órgão julgador não está obrigado a impugnar, especificamente, todos os argumentos levantados pela defesa, desde que a motivação apresentada torne possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas, o que ocorreu no presente caso. Preliminar rejeitada. 2. 3. Recurso improvido (TJES; APCr 0015064-89.2012.8.08.0015; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 11/05/2022; DJES 26/05/2022).

Além disso, não houve demonstração de prejuízo concreto à defesa, requisito indispensável para o reconhecimento de nulidade processual, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal e do princípio
pas de nullité sans grief
.

Nestes termos, portanto, r
ejeito a preliminar
de nulidade da sentença
.

ILICITUDE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

As defesas argumentam a ilicitude das provas obtidas por violação de domicílio, alegando que os policiais adentraram a residência sem mandado judicial ou consentimento. Contudo, essa preliminar não merece acolhida.

Conforme os depoimentos dos policiais militares, a entrada no imóvel onde se encontravam as drogas foi precedida de informações detalhadas sobre a traficância e ocorreu com a
autorização expressa do acusado Diego de Lima Fonseca
, que era conhecido pelo envolvimento com a criminalidade.

É importante destacar que a jurisprudência do STF e do STJ admite a entrada em domicílio sem mandado em casos de crimes permanentes, como o tráfico de drogas, cuja situação de flagrância se prolonga no tempo;

•

a decisão do STF no Tema 280 do RE 603.616 reforça que a busca domiciliar sem mandado judicial é lícita quando há fundadas razões que indiquem a ocorrência de crime no interior da residência;

•

A Promotoria de Justiça, ao contestar a preliminar de ilicitude das provas por violação de domicílio, destaca que a autorização expressa de um dos acusados (Diego), conjugada com informações preliminares sobre o tráfico, fundamentou a entrada dos agentes no imóvel para realizar busca, entendimento este que entendo preponderante dada as situações concretas observadas nos autos.

A presença de fundadas razões que indicavam a prática do crime permanente de tráfico de drogas legitimou a ação policial, dispensando a necessidade de mandado judicial, em consonância com o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal e com o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Assim, a alegação de que a entrada se deu na residência da namorada de um dos réus, sem respaldo nos autos, não possui credibilidade para invalidar a operação.

Pelos fundamentos alinhados r
ejeito a preliminar
de nulidade das provas.

Nulidade da Instrução Processual por Leitura de Depoimento

As defesas alegam nulidade da instrução processual em razão da leitura, pela Promotora de Justiça, de trechos de depoimentos policiais em audiência. No entanto, a leitura de depoimentos prévios em audiência não configura nulidade.

O artigo 204, parágrafo único, do Código de Processo Penal permite que a testemunha consulte apontamentos durante o depoimento.
Conforme já decidiu o STJ, a leitura de depoimento prestado em sede policial não é causa de nulidade da oitiva de testemunhas, pois:

"o art. 204, parágrafo único, do Código de Processo Penal, autoriza a breve consulta a apontamentos até mesmo durante a oitiva, inexistindo ilegalidade no fato de que as testemunhas, policiais civis, que participaram da investigação e conheciam o inquérito policial, tenham consultado a peça da qual já tinham conhecimento, ou até a seu depoimento anterior, antes de serem ouvidos pelo Magistrado" (HC n. 145.474/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 30/5/2017) - (AgRg no AREsp n. 1.170.087/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022).

A prática, inclusive, é essencial para auxiliar a memória dos policiais, que frequentemente lidam com diversas ocorrências. O ato de leitura não afeta a espontaneidade ou a validade da prova. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como dito, é firme nesse sentido, admitindo a leitura para ratificação de depoimentos policiais, especialmente quando não há comprovação de prejuízo à defesa.

Desta forma, também r
ejeito a preliminar
invocada
.

Intempestividade dos Memoriais Ministeriais

Prosseguindo nas defesas indiretas de mérito, as defesas suscitam a intempestividade dos memoriais apresentados pelo Ministério Público, sem que, contudo, observem quanto ao órgão acusado certas particularidades.

É que a contagem do prazo para a apresentação dos memoriais ministeriais se inicia com a intimação eletrônica do membro do Ministério Público, e não a partir da audiência. Entretanto, ainda que houvesse eventual atraso, a jurisprudência e a doutrina majoritária entendem que a apresentação extemporânea das alegações finais constitui mera irregularidade,
pois o prazo previsto no artigo 403, §3º, do Código de Processo Penal, é impróprio, e não acarreta nulidade sem a demonstração de prejuízo concreto à defesa
à luz do já citado princípio processual da ausência de nulidade sem demonstração de prejuízo.

Após a exposição dos fundamentos apresentados, re
jeito a preliminar.

Mérito

No atual contexto, entendo por adentrar à análise do mérito recursal, no qual as defesas pleiteiam a absolvição, desclassificação, redimensionamento da pena, reconhecimento do tráfico privilegiado, detração e direito de recorrer em liberdade.

Da Narrativa da Denúncia

Entendo por rememorar o que consta nos autos sobre os delitos que estão sendo apurados. Assim, a denúncia narra que, no dia 09 de dezembro de 2023, por volta das 22h16min, na Vila Schunk, os denunciados DIEGO LIMA DA FONSECA, LUCAS ALVES e ALEXSANDER ALVES BARBOSA foram presos em flagrante delito por associarem-se para o fim de adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, entregar a consumo ou fornecer drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Foram apreendidas 07 pedras de Crack, 04 frascos grandes de lança perfumes, 38 pinos de cocaína, 08 buchas de maconha e 05 frascos pequenos de lança perfume, conforme auto de apreensão 2090.3.25.114/23 e Auto de Constatação Provisória de Substância Entorpecente.

Segundo a denúncia, as equipes policiais receberam informações sobre dois grupos no aplicativo WhatsApp denominados "Festas Marechal", indicando a comercialização de drogas adquiridas em Vitória em uma festa no estabelecimento Bar Brothers. Os Policiais Militares obtiveram informações de que Alexsander Alves Barbosa e Lucas Alves trouxeram os entorpecentes para serem comercializados por Diego Lima da Fonseca na festa.

Os militares localizaram Diego, e durante sua abordagem, apreenderam as drogas. Apurou-se que Diego teria procurado Lucas para adquirir as drogas para uso próprio, mas posteriormente resolveu comercializá-las, tendo oferecido R$200,00 a Alexsander para transportar a droga até sua residência. Alexsander aceitou a proposta e buscou as drogas em Aribiri, entregando-as na residência de Diego na noite anterior à apreensão. Lucas confirmou ter sido Alexsander quem realizou o transporte da droga até a residência de Diego, sendo este o responsável pela comercialização e sua função a de contabilizar a droga e os valores arrecadados. Diante disso, o Ministério Público denunciou os três como incursos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06.

Da Materialidade e Autoria Delitiva

A materialidade e autoria dos crimes estão devidamente comprovadas
pelo boletim unificado 53115717, Auto de Apreensão a fls. 30 do id 35335521, e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas a fls. 36 do ID 35335521 e,
ainda, pelo
Laudo Pericial Definitivo ( id 40200353)

Os depoimentos dos policiais militares, detalhados e coerentes, narraram as diligências desde o recebimento das informações preliminares até a prisão em flagrante dos recorrentes
1
, demonstrando as fundadas razões que ensejaram as abordagens e a entrada no imóvel. As versões contraditórias dos réus em juízo, em contraste com suas confissões extrajudiciais, reforçam a veracidade dos fatos.

Quanto a autoria dos delitos de tráfico e de associação, expressamente
consignou o interrogando
Alexsander Alves Barbosa
, em seu interrogatório

“que não foi constituído advogado para o ato; (...) que trabalha numa gráfica e como motorista de aplicativo; (...) que possui renda mensal de aproximadamente R$2.300,00; (...) que o interrogado foi deixar uma mercadoria de droga na casa de Diego; (...) que Diego ofereceu pagar R$200,00 para o interrogado transportar a mercadoria droga; (...) que o interrogado foi para uma festa no Centro de Marechal; que da Festa foram na casa de Bianca (namorada de Lucas); que a polícia chegou no Local e revistaram tudo; que a polícia não achou droga e nem arma; que o interrogado pegou a droga em Aribiri”.

A expressiva quantidade e variedade das drogas apreendidas, a atuação intermunicipal e a divisão de funções entre os réus (transporte, contabilidade e comercialização) demonstram de forma inequívoca o vínculo associativo e a finalidade de traficância, não havendo que se falar em desclassificação para uso pessoal ou associação para uso compartilhado, o que se amolda ao que está descrito no art. 35 da Lei de Drogas.

Como bem alertado pela Procuradoria em seu Parecer (id 13793088):

“Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “[a] ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito” (HC n. 536.222/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 4/8/2020).”

Deve ser considerado, ainda, que, comprovada a estabilidade e a diversidade de funções, e mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico, resta afastada, conforme entendimento sedimentado desta corte e dos tribunais superiores, a possibilidade de aplicar a figura do “tráfico privilegiado” em favor dos recorrentes.

Da Dosimetria da Pena

A dosimetria da pena foi aplicada de forma proporcional, considerando a gravidade do crime e as circunstâncias do caso concreto. As penas-bases foram fixadas no mínimo legal para todos os recorrentes (cinco anos), assim os questionamentos quanto os vetores expostos pelo magistrado singular encontram-se esvaziados.

As circunstâncias judiciais e demais fases da dosimetria foram devidamente analisadas, não havendo desproporcionalidade, já que não consideradas causas de diminuição, aumento ou agravantes ou atenunantes.

Repriso que, quanto ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), sua não aplicação é correta, pois os requisitos cumulativos para o benefício não foram preenchidos. A quantidade e variedade das drogas, o acondicionamento para venda, o local da apreensão, as circunstâncias da abordagem, as informações prévias e a intermunicipalidade da traficância evidenciam a habitualidade dos recorrentes na prática delitiva, o que afasta a tese de fato isolado.

A pena privativa de liberdade definitiva de 8 (oito) anos de reclusão para cada um dos réus, em regime inicial fechado, encontra respaldo no artigo 33, §2º, alínea "a", do Código Penal. A substituição por penas restritivas de direitos é inviável, diante do não preenchimento do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Da Detração Penal e da Gratuidade de Justiça

A detração do tempo de prisão provisória e a concessão da gratuidade de justiça são matérias que competem ao juízo da execução penal, conforme o artigo 66, inciso III, alínea "c", da Lei 7.210/84, e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A análise dessas questões neste momento processual invadiria a competência do juízo da execução e não alteraria o regime inicial de cumprimento da pena, haja vista que o período de prisão preventiva cumprido é inferior ao necessário para modificar o regime fixado.

Do Direito de Recorrer em Liberdade

O pedido de recorrer em liberdade é inviável. Os recorrentes permaneceram presos durante toda a instrução criminal, e os fundamentos para a manutenção da prisão preventiva (artigo 312 do Código de Processo Penal) persistem. A quantidade e variedade das drogas, a atuação intermunicipal e a intenção de comercializar em festa pública revelam o perigo gerado pelo estado de liberdade dos apelantes, justificando a custódia para garantia da ordem pública e prevenção da reiteração delitiva.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos, mantendo a sentença em seus exatos termos.

É como voto.

03

1
O Sargento Luiz Mário Vieira Rizzo, ouvido durante a instrução processual, disse “que se lembra que haviam várias operações de combate ao tráfico de drogas ocorrendo naquele semana no âmbito deste Município, que não se recorda de muitos detalhes destes fatos, que como estava em várias viaturas não se lembra de detalhes, que já conhecia “Cabelinho”, que já haviam varias denuncias anônimas contra ele, que vários moradores já acionaram a equipe[...]
Ademais, indivíduos que somente usam drogas e não possuem envolvimento com o tráfico, não comprariam toda essa quantidade e diversidade de drogas. Importante ressaltar que o acusado Diego Lima da Fonseca, vulgo “Cabelinho” já possui diversas passagens anteriores, conforme se constata da FAC juntada ao ID 35394487, inclusive por crime de armas, roubo e drogas.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.