Tribunal: TJES
Processo: 0022465-34.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios
Data de julgamento: 2025-07-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À EFETIVA. DIREITO À COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO PAGO A MAIOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu a segurança em mandado impetrado por Posto Caju Ltda., para reconhecer o direito à compensação de créditos tributários decorrentes da diferença entre a base de cálculo real e a base presumida do ICMS-ST, relativamente a operações realizadas a partir de 27/10/2016.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a indicação da autoridade coatora inexistente nos quadros da SEFAZ acarreta a inépcia da petição inicial; (ii) estabelecer se o mandado de segurança constitui via processual adequada para reconhecimento do direito à compensação tributária em caso de ICMS-ST recolhido a maior; (iii) determinar se a sentença afrontou o art. 10 da LC 87/96 ao reconhecer o direito à compensação sem prévio requerimento administrativo e, ainda, sem exigência de comprovação do não repasse do tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A inexistência formal do cargo de “Delegado da Receita” na estrutura da SEFAZ/ES não impede o julgamento de mérito, uma vez que o Estado, por sua Procuradoria, apresentou defesa e atuou regularmente no feito, sendo possível a inaplicabilidade da extinção por ilegitimidade passiva, à luz dos princípios da primazia do julgamento de mérito e da instrumentalidade das formas.

O mandado de segurança é via adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, desde que não haja pedido de restituição de valores passados ou liquidação de quantia certa, como no caso dos autos, em que a impetração tem natureza preventiva e declaratória.

A compensação pretendida encontra respaldo no Tema 201 de repercussão geral do STF (RE 593.849/MG), que reconhece o direito à restituição do ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo presumida supera a real, com efeitos a partir de 19/10/2016.

A tese da necessidade de comprovação do não repasse do encargo tributário ao consumidor final não se aplica a mandado de segurança preventivo com efeitos futuros, tampouco a situações que não envolvam repetição de indébito, conforme entendimento reiterado do STJ.

A ausência de requerimento administrativo prévio não obsta o ajuizamento do mandado de segurança, em respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/1988), não sendo o art. 10 da LC 87/96 óbice à via judicial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Apresentando o Estado defesa de mérito e atuando regularmente no feito, mostra-se possível a inaplicabilidade da extinção por ilegitimidade passiva, quando equivocada a apontada autoridade coatora, à luz dos princípios da primazia do julgamento de mérito e da instrumentalidade das formas..

O mandado de segurança é ação adequada para declaração do direito à compensação de ICMS-ST pago a maior.

É legítima a compensação do ICMS-ST quando a base de cálculo presumida superar a base de cálculo real, conforme tese fixada no Tema 201 da repercussão geral do STF, devendo ser observada a modulação dos efeitos a partir de 19/10/2016.

A comprovação do não repasse do encargo tributário ao consumidor final não é exigível em mandado de segurança preventivo com efeitos futuros, onde se postula declaração acerca da possibilidade de compensaçã
o
quando realizado o fato gerador sobre base de cálculo menor do que a presumida.

.
A ausência de requerimento administrativo prévio não obsta o ajuizamento do mandado de segurança, em respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/1988).

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV; LC 87/1996, art. 10, § 1º; Lei 7.000/2001, art. 86, IV; Decreto 1.090/2002, art. 171; CPC, arts. 4º e 6º; Lei 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 593.849/MG, Plenário, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19.10.2016 (Tema 201 da RG); STJ, REsp 1.596.218/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.08.2016; STJ, Súmula 213; TJMT, AC 1035590-22.2017.8.11.0041, Relª Desª Helena Ramos, j. 22.11.2021; TJDF, APC 2016.01.1.119801-9, Relª Desª Ana Cantarino, j. 03.05.2018; TJCE, APL-RN 0219471-75.2020.8.06.0001, Rel. Des. Gladyson Pontes, j. 14.07.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022465-34.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: POSTO CAJU LTDA e outros

RELATOR: DES.

FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À EFETIVA. DIREITO À COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO PAGO A MAIOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu a segurança em mandado impetrado por Posto Caju Ltda., para reconhecer o direito à compensação de créditos tributários decorrentes da diferença entre a base de cálculo real e a base presumida do ICMS-ST, relativamente a operações realizadas a partir de 27/10/2016.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a indicação da autoridade coatora inexistente nos quadros da SEFAZ acarreta a inépcia da petição inicial; (ii) estabelecer se o mandado de segurança constitui via processual adequada para reconhecimento do direito à compensação tributária em caso de ICMS-ST recolhido a maior; (iii) determinar se a sentença afrontou o art. 10 da LC 87/96 ao reconhecer o direito à compensação sem prévio requerimento administrativo e, ainda, sem exigência de comprovação do não repasse do tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A inexistência formal do cargo de “Delegado da Receita” na estrutura da SEFAZ/ES não impede o julgamento de mérito, uma vez que o Estado, por sua Procuradoria, apresentou defesa e atuou regularmente no feito, sendo possível a inaplicabilidade da extinção por ilegitimidade passiva, à luz dos princípios da primazia do julgamento de mérito e da instrumentalidade das formas.

O mandado de segurança é via adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, desde que não haja pedido de restituição de valores passados ou liquidação de quantia certa, como no caso dos autos, em que a impetração tem natureza preventiva e declaratória.

A compensação pretendida encontra respaldo no Tema 201 de repercussão geral do STF (RE 593.849/MG), que reconhece o direito à restituição do ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo presumida supera a real, com efeitos a partir de 19/10/2016.

A tese da necessidade de comprovação do não repasse do encargo tributário ao consumidor final não se aplica a mandado de segurança preventivo com efeitos futuros, tampouco a situações que não envolvam repetição de indébito, conforme entendimento reiterado do STJ.

A ausência de requerimento administrativo prévio não obsta o ajuizamento do mandado de segurança, em respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/1988), não sendo o art. 10 da LC 87/96 óbice à via judicial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Apresentando o Estado defesa de mérito e atuando regularmente no feito, mostra-se possível a inaplicabilidade da extinção por ilegitimidade passiva, quando equivocada a apontada autoridade coatora, à luz dos princípios da primazia do julgamento de mérito e da instrumentalidade das formas..

O mandado de segurança é ação adequada para declaração do direito à compensação de ICMS-ST pago a maior.

É legítima a compensação do ICMS-ST quando a base de cálculo presumida superar a base de cálculo real, conforme tese fixada no Tema 201 da repercussão geral do STF, devendo ser observada a modulação dos efeitos a partir de 19/10/2016.

A comprovação do não repasse do encargo tributário ao consumidor final não é exigível em mandado de segurança preventivo com efeitos futuros, onde se postula declaração acerca da possibilidade de compensaçã
o
quando realizado o fato gerador sobre base de cálculo menor do que a presumida.

.
A ausência de requerimento administrativo prévio não obsta o ajuizamento do mandado de segurança, em respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/1988).

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV; LC 87/1996, art. 10, § 1º; Lei 7.000/2001, art. 86, IV; Decreto 1.090/2002, art. 171; CPC, arts. 4º e 6º; Lei 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 593.849/MG, Plenário, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19.10.2016 (Tema 201 da RG); STJ, REsp 1.596.218/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.08.2016; STJ, Súmula 213; TJMT, AC 1035590-22.2017.8.11.0041, Relª Desª Helena Ramos, j. 22.11.2021; TJDF, APC 2016.01.1.119801-9, Relª Desª Ana Cantarino, j. 03.05.2018; TJCE, APL-RN 0219471-75.2020.8.06.0001, Rel. Des. Gladyson Pontes, j. 14.07.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, mantida a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022465-34.2020.8.08.0024
APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APDO: POSTO CAJU LTDA
RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em razão de estar inconformado com a sentença id. 9771054 que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
POSTO CAJU LTDA
, concedeu a segurança para autorizar a compensação dos créditos tributários devidos da apuração da diferença entre a base de cálculo real da operação de saída de combustíveis e a base de cálculo presumida, a partir de 27/10/2016.

Sustenta (id. 9771056), em síntese, que a sentença comporta reforma, porquanto a autoridade coatora indicada na exordial não existe nos quadros da Secretaria da Fazenda, tornando a impetração inepta.

Aduz, ainda, que o mandado de segurança não é via adequada para discutir a pretensão deduzida, sendo necessário prévio requerimento administrativo para eventual restituição ou compensação, conforme previsto na legislação de regência.

Acrescenta que a sentença contrariou o disposto no art. 10 da LC 87/96, bem como interpretação pacificada do STJ, que condiciona a restituição à comprovação do não repasse do tributo.

O recorrido apresentou contrarrazões (id. 9771061), defendendo a manutenção integral da sentença, sob o fundamento de que a via eleita é adequada, a autoridade coatora foi corretamente indicada e a tese adotada na decisão encontra amparo na jurisprudência do STF, especialmente no julgamento do RE 593.849/MG (Tema 201 da Repercussão Geral).

Pois bem.

Inicialmente, conforme apontou o Magistrado
a quo, “ainda que se considere a inexistência do cargo de Delegado da Receita na estrutura administrativa da SEFAZ”
, deve a demanda ser conduzida ao julgamento meritório,
“em atenção aos princípios da efetividade e economia processual, da inafastabilidade da jurisdição, da instrumentalidade das formas e da primazia no julgamento do mérito”
, sendo certo que a pessoa jurídica de direito público compareceu e fez a defesa do fisco por meio do seu órgão de representação judicial.

A propósito,
mutatis mutandis,
este é o posicionamento adotado pela jurisprudência pátria
:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. CONCESSÃO DO ATO DE PENSÃO PROVISÓRIA. PRETENSÃO DE REFORMA APÓS MAIS DE 20 (VINTE) ANOS, SEM QUE O PROCESSO TENHA CHEGADO AO TRIBUNAL DE CONTAS. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. DECADÊNCIA CONFIGURADA. PRECEDENTES DO STF, DO STJ E DESTE TJCE. SEGURANÇA CONCEDIDA. REEXAME E RECURSO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Quanto a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo ente público estadual, não obstante o parecer impugnado ter sido assinado pelo procurador-geral executivo assistente, a extinção do processo sem resolução do mérito não se mostra adequada, com base no princípio da primazia da solução de mérito (arts. 4º e 6º, do CPC/15), uma vez que o Estado do Ceará, atráves da pge, manifestou-se regularmente no feito, prestando as informações necessárias para o respectivo julgamento, de modo que se verifica não haver qualquer prejuízo no seguimento e julgamento do recurso. Preliminar afastada
. [...] (TJCE; APL-RN 0219471-75.2020.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Francisco Gladyson Pontes; DJCE 14/07/2023; Pág. 80)

No caso, o Estado do Espírito Santo, por meio da Procuradoria-Geral, apresentou defesa no feito, manifestando-se sobre o mérito da impetração, o que supre eventual irregularidade na identificação da autoridade apontada coatora e autoriza o julgamento de mérito do
mandamus
.

Em assim sendo, observo que o cerne da controvérsia reside na possibilidade jurídica de compensação dos valores pagos a maior a título de ICMS-ST, nos casos em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, e na aplicabilidade da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.849/MG, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 201).

Nos termos do referido julgamento, é assegurado ao contribuinte o direito à restituição da diferença paga a maior no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo presumida ultrapassar a base real da operação.

Quanto ao ponto, tenho que o
decisum
impugnado aplicou corretamente a tese firmada pelo STF, observando os efeitos da modulação definidos no julgamento dos embargos de declaração no RE 593.849, segundo os quais a possibilidade de restituição deve incidir apenas em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 19/10/2016, data da publicação da ata de julgamento do referido recurso.

Saliento que no presente caso o impetrante impetrou mandado de segurança buscando efeito preventivo contra potencial negativa do direito à compensação na esfera administrativa, não havendo requerimento de devolução de valores passados, tampouco liquidação de quantia certa, o que afasta a alegação de inadequação da via eleita.

A pretensão deduzida restringe-se à declaração do direito de natureza jurídica, o que se amolda perfeitamente ao escopo do mandado de segurança, sendo possível extrair do enunciado sumular nº 213, do STJ, que
“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”
, não se podendo perder de vista que
“o STJ entende que "a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula nº 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração’"
(RESP n. 1.596.218/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 10.8.2016).

Acerca da necessidade de requerimento administrativo prévio, igualmente não assiste razão ao recorrente, pois, de acordo com o disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição da República, que consagra o princípio da inafastabilidade da Jurisdição, é desnecessário o prévio esgotamento da via administrativa para se promover ajuizamento de ação judicial, sendo oportuno destacar que o art. 10, § 1º, da Lei 87/96, não veda a impetração de mandado de segurança sem prévia postulação na seara administrativa.

Confira-se:

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE CARÊNCIA DA AÇÃO, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA). BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPENSAÇÃO A PARTIR DA IMPETRAÇÃO -IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO PRETÉRITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA RETFICADA EM PARTE. 1-
A Lei Complementar n. 87/96 não veda, em seu artigo 10, § 1º, a impetração de mandado de segurança sem prévio requerimento administrativo
, de modo que não há a necessidade de prévia negativa ou omissão da autoridade impetrada para se demandar em juízo. [...] (TJMT; AC 1035590-22.2017.8.11.0041; Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo; Relª Desª Helena Maria Bezerra Ramos; Julg 22/11/2021; DJMT 14/12/2021)

Lado outro,
“em se tratando de mandado de segurança preventivo, em que se busca o reconhecimento do direito à restituição da diferença paga a maior nos casos de recolhimento de ICMS na sistemática da substituição tributária, quando o fato gerador real se mostra menor que o fato gerador presumido, possuindo, assim, efeitos futuros, não se revela aplicável o precedente do c. Superior Tribunal de Justiça que diz respeito aos casos de repetição de indébito tributário, quando efetivamente se mostra necessário a demonstração de não ter havido o repasse do ônus financeiro referente ao ICMS ao consumidor final”
(TJDF; APC 2016.01.1.119801-9; Ac. 109.3944; Oitava Turma Cível; Relª Desª Ana Cantarino; Julg. 03/05/2018; DJDFTE 10/05/2018).

A propósito, a Corte da Cidadania tem reverberado que
“este Tribunal Superior tem orientação jurisprudencial segundo a qual, na hipótese de substituição tributária, quando realizado o fato gerador sobre base de cálculo menor do que a presumida,
não é necessária a comprovação do não repasse do encargo financeiro do tributo
”
o que reforça a conclusão pela fragilidade da tese invocada no apelo.

Reforço que, na situação em tela, o pedido formulado tem natureza declaratória e preventiva, não havendo qualquer imposição à administração tributária no tocante à imediata compensação ou devolução de valores sem a observância das formalidades previstas em legislação infraconstitucional, sendo certo que o magistrado
a quo
foi expresso ao consignar que a compensação deverá ser objeto de apuração
“da diferença entre a base de cálculo real da operação de saída de combustíveis com a base de cálculo presumida”
, o que se dará oportunamente na esfera administrativa.

Pelo exposto,
nego provimento
ao recurso, mantendo inalterada a sentença prolatada em sede de remessa necessária.

Deixo de aplicar a majoração prevista no art. 85, §11, do CPC, em razão da ausência de aplicação da respectiva verba no juízo de origem (art. 25 da Lei n.° 12.016/2009)

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar a douta relatoria.