Tribunal: TJES
Processo: 0001438-20.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-08-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. FABRICAÇÃO OU COMÉRCIO CLANDESTINO DE ARMAS DE FOGO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPROCEDÊNCIA DAS TESES DEFENSIVAS. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pela Defensoria Pública estadual em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação criminal para absolver o réu quanto ao crime do art. 17, §1º, da Lei nº 10.826/03, fixando pena final de 7 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 387 dias-multa. A embargante sustenta omissões quanto à (i) absorção do crime de posse ilegal de arma de fogo (art. 16 da Lei nº 10.826/03) pelo crime de tráfico de drogas, com aplicação da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06; (ii) ausência de fundamentação quanto à modulação das frações das causas de aumento e de diminuição; (iii) existência de erro de fato na negativação da culpabilidade; e (iv) prequestionamento da matéria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se houve omissão quanto à aplicação da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, com absorção do crime do art. 16 da Lei nº 10.826/03 pelo crime de tráfico; (ii) definir se houve omissão na fundamentação da fração aplicada à causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) apurar se há erro de fato na valoração da culpabilidade; e (iv) apreciar o pedido de prequestionamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegação de omissão quanto à aplicação do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 revela inovação recursal, uma vez que a matéria não foi suscitada nas razões da apelação criminal, caracterizando preclusão consumativa e afastando a existência de omissão no acórdão.

4. A tese de absorção do crime do art. 16 da Lei n.º 10.826/03 pelo tráfico, com base no Tema Repetitivo 1259 do STJ, não se sustenta, pois o precedente exige nexo finalístico entre o porte/posse da arma e a atividade de tráfico, o que não se comprovou nos autos.

5. A omissão quanto à modulação da fração de diminuição pela incidência do tráfico privilegiado não se verifica, pois, embora não tenha sido objeto de insurgência nas razões recursais, trata-se de matéria de ordem pública. A fração de 1/3 foi corretamente aplicada, diante da expressiva quantidade de droga e do contexto da prisão, não sendo a quantidade utilizada como vetor negativo na primeira fase da dosimetria.

6. A alegação de erro de fato não procede. A arma desmontada foi periciada e considerada apta a produzir disparos, sendo juridicamente irrelevante que estivesse desmontada no momento da apreensão, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

7. O pedido de prequestionamento prescinde da oposição de embargos de declaração quando as matérias foram devidamente tratadas no julgamento do recurso principal, conforme entendimento firmado pelo STF e STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

1. A inovação recursal em embargos de declaração impede o conhecimento de tese não arguida nas razões recursais, por força da preclusão consumativa.

2. A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 exige nexo finalístico entre a arma de fogo e a atividade de tráfico, não sendo suficiente a mera apreensão conjunta.

3. A fração de diminuição pela incidência do tráfico privilegiado deve ser fundamentada à luz das circunstâncias do caso, sendo válida a escolha de 1/3 quando presentes elementos que justificam a restrição do benefício.

4. A arma desmontada, quando periciada e considerada apta ao disparo, configura arma de fogo para fins penais, não havendo erro de fato na valoração da culpabilidade.

5. O prequestionamento é desnecessário quando a matéria foi devidamente analisada no julgamento do recurso.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 59, 69; CPP, arts. 619 e 386, VII; Lei nº 10.826/03, arts. 16 e 17, §1º; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgRg no REsp n. 1.898.796/PR, rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 8/2/2022; STJ, AREsp n. 2.685.388/MG, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 26/11/2024; STJ, AgRg no RHC n. 181.597/RS, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 28/8/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001438-20.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEX CAMPOS NOVAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. FABRICAÇÃO OU COMÉRCIO CLANDESTINO DE ARMAS DE FOGO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPROCEDÊNCIA DAS TESES DEFENSIVAS. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pela Defensoria Pública estadual em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação criminal para absolver o réu quanto ao crime do art. 17, §1º, da Lei nº 10.826/03, fixando pena final de 7 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 387 dias-multa. A embargante sustenta omissões quanto à (i) absorção do crime de posse ilegal de arma de fogo (art. 16 da Lei nº 10.826/03) pelo crime de tráfico de drogas, com aplicação da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06; (ii) ausência de fundamentação quanto à modulação das frações das causas de aumento e de diminuição; (iii) existência de erro de fato na negativação da culpabilidade; e (iv) prequestionamento da matéria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se houve omissão quanto à aplicação da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, com absorção do crime do art. 16 da Lei nº 10.826/03 pelo crime de tráfico; (ii) definir se houve omissão na fundamentação da fração aplicada à causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) apurar se há erro de fato na valoração da culpabilidade; e (iv) apreciar o pedido de prequestionamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegação de omissão quanto à aplicação do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 revela inovação recursal, uma vez que a matéria não foi suscitada nas razões da apelação criminal, caracterizando preclusão consumativa e afastando a existência de omissão no acórdão.

4. A tese de absorção do crime do art. 16 da Lei n.º 10.826/03 pelo tráfico, com base no Tema Repetitivo 1259 do STJ, não se sustenta, pois o precedente exige nexo finalístico entre o porte/posse da arma e a atividade de tráfico, o que não se comprovou nos autos.

5. A omissão quanto à modulação da fração de diminuição pela incidência do tráfico privilegiado não se verifica, pois, embora não tenha sido objeto de insurgência nas razões recursais, trata-se de matéria de ordem pública. A fração de 1/3 foi corretamente aplicada, diante da expressiva quantidade de droga e do contexto da prisão, não sendo a quantidade utilizada como vetor negativo na primeira fase da dosimetria.

6. A alegação de erro de fato não procede. A arma desmontada foi periciada e considerada apta a produzir disparos, sendo juridicamente irrelevante que estivesse desmontada no momento da apreensão, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

7. O pedido de prequestionamento prescinde da oposição de embargos de declaração quando as matérias foram devidamente tratadas no julgamento do recurso principal, conforme entendimento firmado pelo STF e STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

1. A inovação recursal em embargos de declaração impede o conhecimento de tese não arguida nas razões recursais, por força da preclusão consumativa.

2. A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 exige nexo finalístico entre a arma de fogo e a atividade de tráfico, não sendo suficiente a mera apreensão conjunta.

3. A fração de diminuição pela incidência do tráfico privilegiado deve ser fundamentada à luz das circunstâncias do caso, sendo válida a escolha de 1/3 quando presentes elementos que justificam a restrição do benefício.

4. A arma desmontada, quando periciada e considerada apta ao disparo, configura arma de fogo para fins penais, não havendo erro de fato na valoração da culpabilidade.

5. O prequestionamento é desnecessário quando a matéria foi devidamente analisada no julgamento do recurso.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 59, 69; CPP, arts. 619 e 386, VII; Lei nº 10.826/03, arts. 16 e 17, §1º; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgRg no REsp n. 1.898.796/PR, rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 8/2/2022; STJ, AREsp n. 2.685.388/MG, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 26/11/2024; STJ, AgRg no RHC n. 181.597/RS, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 28/8/2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de embargos de declaração na apelação criminal, oposto pela Defensoria Pública estadual em face de
ALEX CAMPOS NOVAES
, inconformada com o Acórdão de ID 13808384 que, a unanimidade, deu parcial provimento ao recurso para absolver o embargante quanto ao crime do art. 17, §1º, da Lei n.º 10.826/03, reduzindo a pena total para 7 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprido no regime inicial semiaberto, e pagamento de 387 dias-multa.

A embargante apresentou razões recursais no ID 14217171, nas quais alega: (1) omissão quanto a ausência de manifestação sobre a absorção do crime previsto pelo art. 16 da lei 10.826/03 pelo crime de tráfico, com incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n.º 11.343/2006, com aplicação do Tema Repetitivo de n.º 1259, do c. STJ; (2) omissão em relação à modulação da fração das causas de aumento e de diminuição, na terceira fase da dosimetria da pena; (3) necessidade de correção de erro de fato que resultou na negativação da circunstância judicial da culpabilidade, e (4) pelo prequestionamento da matéria.

A d. Procuradoria de Justiça apresentou Contrarrazões em ID 14284021, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o Relatório. Sem revisão, por força Regimental.

Inclua-se em pauta de julgamento.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recurso de embargos de declaração na apelação criminal, oposto pela Defensoria Pública estadual em face de
ALEX CAMPOS NOVAES
, inconformada com o Acórdão de ID 13808384 que, a unanimidade, deu parcial provimento ao recurso para absolver o embargante quanto ao crime do art. 17, §1º, da Lei n.º 10.826/03, reduzindo a pena total para 7 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e pagamento de 387 dias-multa.

O Acórdão atacado foi ementado nos seguintes termos:

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. FABRICAÇÃO OU COMÉRCIO CLANDESTINO DE ARMAS DE FOGO. PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO PARCIAL. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 17, §1º, DA LEI Nº 10.826/03 POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REDUÇÃO DA PENA E FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03) e fabricação ou comércio clandestino de arma de fogo (art. 17, §1º, da Lei nº 10.826/03), na forma do concurso material (art. 69 do Código Penal), com pena total de 12 anos e 8 meses de reclusão e 457 dias-multa. 2. Defesa pleiteia absolvição por ausência de provas quanto aos crimes de tráfico de drogas e posse de arma de fogo de uso restrito, bem como absolvição pelo crime do art. 17, §1º, da Lei nº 10.826/03, sob o argumento de inexistência de provas sobre a finalidade comercial do armamento apreendido.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há duas questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para a condenação pelos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito; (ii) avaliar se há elementos probatórios que demonstrem o exercício de atividade comercial ou industrial quanto ao crime do art. 17, §1º, da Lei nº 10.826/03.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A materialidade e autoria dos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito encontram-se comprovadas pelos autos de apreensão, laudos periciais e depoimentos colhidos em juízo, especialmente o relato dos guardas municipais que participaram da prisão em flagrante. 5. O crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, é de ação múltipla, bastando a comprovação de uma das condutas típicas, como "ter em depósito" substância entorpecente, o que se verifica no caso concreto. 6. O delito de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/03, restou configurado diante da apreensão de submetralhadoras em posse do réu, evidenciada por prova pericial e testemunhal. 7. Em relação ao crime do art. 17, §1º, da Lei nº 10.826/03, a condenação exige prova de que o agente exercia atividade comercial ou industrial relacionada à fabricação ou comércio clandestino de armas, o que não restou demonstrado nos autos. A única prova nesse sentido seria uma confissão informal feita aos agentes municipais no momento da prisão, sem confirmação posterior nos interrogatórios judicial e policial. 8. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a confissão extrajudicial, quando não confirmada posteriormente e obtida sem as devidas garantias, não pode fundamentar condenação (STJ - AREsp n. 2.123.334/MG, rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 20/6/2024). 9. Socorre à tese defensiva o conceito de “injustiça epistêmica agencial”, cunhado pela abalizada doutrina de Jennifer Lackey, o qual estabelece que no momento do flagrante o acusado está com reduzidíssimo grau de agência, e somente à prova prestada neste momento, não repetida nas demais fases do processo, foi dada a devida credibilidade. 10. Aplicável o princípio do in dubio pro reo, absolvendo-se o réu quanto à imputação do crime do art. 17, §1º, da Lei nº 10.826/03, absorvendo-se a conduta relativa à arma desmontada pelo crime do art. 16 da mesma lei. 11. A manutenção da prisão preventiva deve ser compatibilizada com o regime semiaberto, conforme entendimento do STJ (REsp n. 2.139.829/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 18/2/2025).
IV. DISPOSITIVO E TESE
12. Recurso parcialmente provido para absolver o réu quanto ao crime do art. 17, §1º, da Lei nº 10.826/03, reduzir a pena para 7 anos e 2 meses de reclusão e 387 dias-multa e fixar o regime inicial semiaberto. Tese de julgamento: 1. A condenação por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei nº 10.826/03) exige comprovação da materialidade e autoria, podendo ser baseada em provas testemunhais e laudos periciais. 2. O crime do art. 17, §1º, da Lei nº 10.826/03 exige prova inequívoca do exercício de atividade comercial ou industrial, não bastando mera posse ou confissão extrajudicial informal não confirmada em juízo. 3. A confissão extrajudicial colhida sem garantias formais e não reiterada posteriormente não pode fundamentar condenação, conforme jurisprudência do STJ. 4. O conceito de “injustiça epistêmica agencial” estabelece que no momento do flagrante o acusado está com reduzidíssimo grau de agência, e no caso em apreço, somente à prova prestada neste momento, não repetida nas demais fases do processo, foi dada a devida credibilidade. 5. A fixação do regime semiaberto não impede a manutenção da prisão preventiva, desde que compatibilizada com o regime imposto. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV e LVI; CP, arts. 33, §2º, "b", e 69; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput; Lei nº 10.826/03, arts. 16, caput, e 17, §1º; CPP, arts. 155 e 386, VII. Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp n. 2.123.334/MG, rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 20/6/2024; STJ, REsp n. 2.037.491/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 6/6/2023; STJ, AgRg no HC n. 784.734/RS, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 26/6/2023; STJ, REsp n. 2.139.829/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 18/2/2025.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
dos recursos e passo a apreciar as razões recursais.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Após analisar detidamente todas as questões suscitadas pelas defesas, observo que o Acórdão embargado

não

incorreu em nenhum dos vícios apontados.

A embargante apresentou razões recursais no ID 14217171, nas quais alega: (1) omissão quanto a ausência de manifestação sobre a absorção do crime previsto pelo art. 16 da lei 10.826/03 pelo crime de tráfico, com incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n.º 11.343/2006, com aplicação do Tema Repetitivo de n.º 1259, do c. STJ; (2) omissão em relação à modulação da fração das causas de aumento e de diminuição, na terceira fase da dosimetria da pena; (3) necessidade de correção de erro de fato que resultou na negativação da circunstância judicial da culpabilidade, e (4) pelo prequestionamento da matéria.

1 - Omissão quanto à absorção do crime de posse/porte de arma pelo de tráfico, com aplicação da causa de aumento:

A primeira tese suscitada pela defesa é a de omissão quanto a ausência de manifestação sobre a absorção da condenação pelo crime previsto pelo art. 16 da lei 10.826/03 pelo crime de tráfico, com incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n.º 11.343/2006.

Após detida análise, verifico que se trata de inovação recursal, já que a matéria alegada não foi suscitada nas razões recursais que constam do ID 11773745.

De fato, nas referidas razões recursais a d. Defensoria Pública postulou: “
(1) pela absolvição quanto aos crimes de tráfico e de posse de arma de fogo de uso restrito, por ausência de prova, (2) pela absolvição quanto ao crime previsto no art. 17, §1º, ambos da Lei nº 10.826/03, considerando a ausência de prova relativa à finalidade comercial do armamento apreendido
”.

Dessa forma, não há que se falar na existência de omissão no Acórdão, que apreciou a matéria deduzida pela apelante de modo suficiente, observando os limites objetivos delineados pela defesa em suas razões recursais.

De acordo com a jurisprudência do c. STJ, “
[a] argumentação trazida somente por ocasião do manejo dos embargos de declaração caracteriza indevida inovação recursal e impede o conhecimento da insurgência, tendo em vista a ocorrência da preclusão consumativa”.
(EDcl no AgInt no AREsp 1.388.645/AP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021; sem grifos no original.)” (STJ, EDcl no AgRg no REsp n. 1.898.796/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022).

No mesmo sentido se inclina a jurisprudência deste Tribunal: TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 050180000767, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/05/2022, Data da Publicação no Diário: 30/05/2022; (TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 061140011893, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/04/2022, Data da Publicação no Diário: 18/04/2022; TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 035190003059, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/08/2022, Data da Publicação no Diário: 22/08/2022; TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 035190201687, Relator : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/11/2022, Data da Publicação no Diário: 21/11/2022.

A defesa também alega omissão em relação a ausência de aplicação do
Tema Repetitivo de n.º 1259
, do c. STJ, que estabelece que “
A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas
“.

Para tanto, alega que “
a arma e peças de arma foram encontradas no mesmo contexto das drogas, assim, não há razão para a aplicação do concurso material em detrimento da causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV da Lei nº 11.343/06
”.

Após analisar a questão, verifico que a defesa não fez a melhor interpretação do precedente vinculante invocado, pois a “
ratio decidendi
” do referido julgamento exigiu nexo finalístico entre o uso da arma e a prática da atividade do tráfico de drogas, devendo a arma apreendida ser utilizada para garantir o sucesso da atividade criminosa.

Infere-se que o referido Tema tornou mais restritiva a possibilidade de absorção do crime de porte/posse de arma de fogo, pelo de tráfico de drogas, não bastando apenas a apreensão das drogas e das armas no mesmo contexto, exigindo comprovação de que as armas estejam efetivamente sendo utilizadas para garantir a continuidade e segurança da atividade ilícita do tráfico de drogas.

É exatamente neste sentido a interpretação da jurisprudência do c. STJ sobre o referido tema, “
a majorante prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 aplica-se quando o uso de arma de fogo está intrinsecamente ligado ao tráfico, servindo como meio de intimidação para garantir o êxito da mercancia ilícita, exigindo-se nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma e o crime de tráfico
” (STJ - AREsp n. 2.685.388/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 6/12/2024).

Na presente hipótese, as provas apontaram que o ora embargante armazenava as drogas apreendidas e fazia reparos nas armas, estando ausente qualquer indício de nexo finalístico entre as duas condutas.

Dessa forma, inviável a absorção do crime previsto pelo art. 16 da lei 10.826/03 pelo crime de tráfico, com incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n.º 11.343/2006. Além disso, fica afastada a possibilidade de aplicação do
Tema Repetitivo de n.º 1259
, do c. STJ, diante da ausência de nexo finalístico entre as condutas.

2 - Omissão quanto a modulação das frações das causas de aumento e de diminuição, na terceira fase da dosimetria:

Na sequência, a defesa alega omissão em relação à modulação da fração das causas de aumento e de diminuição, na terceira fase da dosimetria da pena, requerendo, ao final, pela aplicação da fração mínima em relação à causa de aumento, e pela fração máxima de redução do tráfico privilegiado.

Diante do afastamento da tese de absorção do crime de porte/posse de arma de fogo pelo de tráfico, fica prejudicada a presente tese em relação à causa de aumento que não será aplicada.

Destaco, neste ponto, que também não há omissão no Acórdão embargado, já que a modulação da fração aplicada pela redução decorrente do tráfico privilegiado não foi objeto de irresignação recursal nas razões de apelação criminal.

Todavia, por se tratar de matéria de ordem pública, e estando, de fato, ausente fundamentação quanto a escolha da fração de 1/3 (um terço), passo a me manifestar sobre o tema.

O recorrente foi preso em flagrante com expressiva quantidade de entorpecente e duas armas de fogo de alto poder de destruição (submetralhadoras), uma delas desmontada, sendo que, segundo um dos Guardas Municipais, o réu teria confessado que estava consertando a arma desmontada para outra pessoa que o suspeito preferiu não identificar.

Dessa forma, diante das circunstâncias fáticas da prisão em flagrante, entendo que a fração de 1/3 (um terço) se encontra devidamente justificada, até mesmo porque a quantidade de droga não foi utilizada como fundamento de vetor negativo na primeira fase da dosimetria.

Dessa forma, entendo que não há retoques a serem feitos na dosimetria da pena.

3 - Erro de fato:

A seguir, a defesa alega que o acórdão embargado padece de erro de fato, que resultou na negativação da circunstância judicial da culpabilidade na condenação do embargante pelo crime previsto no art. 16 da lei 10.826/03.

Na hipótese, o voto de relatoria absolveu o embargante em relação à imputação contida no art. 17, §1º, da Lei n.º 10.826/03, transferido o fato gerador da acusação (a posse de uma submetralhadora desmontada) para a fundamentação da negativação de uma das circunstâncias judiciais da dosimetria da pena do crime do art. 16, da mesma lei.

O embargante alega que a submetralhadora desmontada não poderia ser considerada arma de fogo, para os efeitos legais, sendo atípica a conduta, impondo o afastamento da negativação da culpabilidade.

Após a devida análise, não constato a existência de suporte jurídico para o acolhimento da presente tese.

Em primeiro lugar, a própria defesa admite, em suas razões, que
“o laudo de perícia ateste a aptidão para efetuar disparos
”.

Nesse sentido, é irrelevante que a arma não estivesse pronta para uso no momento da apreensão, sendo conclusão lógica que todas as partes de uma arma constituem uma arma de fogo, ainda que desmontada.

A jurisprudência do c. STJ é no mesmo sentido, “
sendo irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada ou, até mesmo, desmontada ou estragada
, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocados em risco com o porte de arma de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal, revelando-se despicienda até mesmo a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial. De toda forma, na hipótese, o laudo pericial não atestou a ineficácia da arma de fogo, pelo contrário, concluiu que a espingarda poderia produzir tiros
” (STJ - AgRg no RHC n. 181.597/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023).

Portanto, não prospera a tese defensiva quanto à existência de erro de fato no acórdão embargado.

4 - Prequestionamento:

Por fim, o c. STF, nos Enunciados de Súmula de n.º 282 e 356, e o c. STJ, no Enunciado de Súmula de n.º 211, firmaram o entendimento de que, para eventual interposição de recurso aos seus órgãos, é desnecessária a oposição dos embargos de declaração para fins de prequestionamento quando as matérias foram devidamente tratadas no recurso próprio - apesar de não haver expressa remissão aos artigos.

5 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
aos presentes embargos declaratórios.

É como voto.