Tribunal: TJES
Processo: 5003105-57.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Edital
Data de julgamento: 2025-09-09

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. REAJUSTAMENTO DE PREÇOS. MULTA FINANCEIRA POR ATRASO. LUCROS CESSANTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por empresa contratada
pelo Estado para a execução de reforma no
Centro de Reabilitação Física do Espírito Santo (CREFES),
contra
a
sentença que julgou improcedente
s

os
pedido
s
de cobrança de valores não pagos a título de reajustamento de preços contratuais, multa por inadimplemento e lucros cessantes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se o Estado do Espírito Santo inadimpliu o contrato administrativo ao não pagar reajustamentos de preços pactuados; (ii) estabelecer se há direito à aplicação de multa contratual em razão do atraso nos pagamentos; (iii) determinar se há direito à indenização por lucros cessantes decorrente do suposto inadimplemento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O contrato administrativo nº 0050/2018 prevê expressamente cláusula de reajustamento de preços, obrigatória à luz do art. 55, III, da Lei nº 8.666/93, a fim de manter o equilíbrio econômico-financeiro.

As notas fiscais nº 41, 42, 43, 44, 46, 47, 55 e 56 correspondem a reajustamentos de medições efetivamente realizadas e não demonstradas como quitadas pelo Estado, que não se desincumbiu do ônus de comprovar os pagamentos.

A cláusula quinta do contrato estabelece multa financeira em caso de atraso no pagamento das notas fiscais, sendo cabível sua incidência em relação às notas inadimplidas, nos termos previstos contratualmente.

Os valores relativos às notas nº 58, 59 e 61 não são devidos, pois referem-se a serviços não formalmente contratados por aditivo e sem comprovação efetiva de execução, impedindo a condenação ao pagamento.

O pedido de lucros cessantes é improcedente, por ausência de provas mínimas quanto à existência de dano efetivo, vínculo causal e possibilidade de quantificação do prejuízo, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

O inadimplemento de reajustamentos contratuais previstos em cláusula expressa impõe o dever de pagamento pela Administração, sob pena de violação ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

A cláusula de multa por atraso no pagamento é válida e exigível quando cumpridos os requisitos objetivos estipulados no contrato.

A indenização por lucros cessantes exige prova concreta do dano e do nexo causal, não sendo cabível em caso de alegações genéricas e ausência de comprovação documental mínima.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, XXI; Lei nº 8.666/93, arts. 40, XI e XIV, 55, III; Lei nº 10.192/2001, arts. 1º e 2º; CPC, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Cível nº 0033750-59.2018.8.08.0035, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 20.10.2020;

TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 0036057-83.2018.8.08.0035, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 20.10.2020;

TJMG, Apelação Cível nº 5003138-36.2017.8.13.0686, Rel.ª Des.ª Maria Inês Souza, j. 27.03.2024;

STJ, AgInt no REsp 1963583/SP, Rel. Min. Raul Araújo, T4, j. 13.06.2022;

STJ, AgRg no AREsp 645243/DF, Rel. Min. Raul Araújo, T4, j. 03.09.2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003105-57.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BASTOS EDIFICACOES LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. REAJUSTAMENTO DE PREÇOS. MULTA FINANCEIRA POR ATRASO. LUCROS CESSANTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por empresa contratada
pelo Estado para a execução de reforma no
Centro de Reabilitação Física do Espírito Santo (CREFES),
contra
a
sentença que julgou improcedente
s

os
pedido
s
de cobrança de valores não pagos a título de reajustamento de preços contratuais, multa por inadimplemento e lucros cessantes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se o Estado do Espírito Santo inadimpliu o contrato administrativo ao não pagar reajustamentos de preços pactuados; (ii) estabelecer se há direito à aplicação de multa contratual em razão do atraso nos pagamentos; (iii) determinar se há direito à indenização por lucros cessantes decorrente do suposto inadimplemento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O contrato administrativo nº 0050/2018 prevê expressamente cláusula de reajustamento de preços, obrigatória à luz do art. 55, III, da Lei nº 8.666/93, a fim de manter o equilíbrio econômico-financeiro.

As notas fiscais nº 41, 42, 43, 44, 46, 47, 55 e 56 correspondem a reajustamentos de medições efetivamente realizadas e não demonstradas como quitadas pelo Estado, que não se desincumbiu do ônus de comprovar os pagamentos.

A cláusula quinta do contrato estabelece multa financeira em caso de atraso no pagamento das notas fiscais, sendo cabível sua incidência em relação às notas inadimplidas, nos termos previstos contratualmente.

Os valores relativos às notas nº 58, 59 e 61 não são devidos, pois referem-se a serviços não formalmente contratados por aditivo e sem comprovação efetiva de execução, impedindo a condenação ao pagamento.

O pedido de lucros cessantes é improcedente, por ausência de provas mínimas quanto à existência de dano efetivo, vínculo causal e possibilidade de quantificação do prejuízo, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

O inadimplemento de reajustamentos contratuais previstos em cláusula expressa impõe o dever de pagamento pela Administração, sob pena de violação ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

A cláusula de multa por atraso no pagamento é válida e exigível quando cumpridos os requisitos objetivos estipulados no contrato.

A indenização por lucros cessantes exige prova concreta do dano e do nexo causal, não sendo cabível em caso de alegações genéricas e ausência de comprovação documental mínima.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, XXI; Lei nº 8.666/93, arts. 40, XI e XIV, 55, III; Lei nº 10.192/2001, arts. 1º e 2º; CPC, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Cível nº 0033750-59.2018.8.08.0035, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 20.10.2020;

TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 0036057-83.2018.8.08.0035, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 20.10.2020;

TJMG, Apelação Cível nº 5003138-36.2017.8.13.0686, Rel.ª Des.ª Maria Inês Souza, j. 27.03.2024;

STJ, AgInt no REsp 1963583/SP, Rel. Min. Raul Araújo, T4, j. 13.06.2022;

STJ, AgRg no AREsp 645243/DF, Rel. Min. Raul Araújo, T4, j. 03.09.2015.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de Recurso de
Apelação Cível interposto por
BASTOS EDIFICACOES LTDA

contra a

r.
s
entença
de
ID n
º
48740219, proferida pelo
d.
Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vitória
, que,
nos autos da “
Ação
de Cobrança e Indenização por Perdas e Danos
” ajuizada
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
julgou

im
procedentes
os pedidos
iniciais.

Além disso
, condenou
a

requerente

ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais foram fixados em
1
0% (
dez
por cento)
sobre o valor
atualizado da causa,
suspendendo
a exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça
.

Em suas razões recursais (
ID n
º
56254434
),
a

apelante
aduz, em síntese,
que
:
(i)
a sentença deve ser reformada por apresentar incorreções na valoração da prova testemunhal e documental;
(ii)
o apelado não efetuou a integralidade dos pagamentos devidos, restando o valor de R$ 139.953,74 (cento e trinta e nove mil, novecentos e cinquenta e três reais e setenta e quatro centavos) a ser
quitado
;
(iii)

parte dos serviços prestados não foram pagos;
(iv)
a recorrente faz jus ao recebimento dos valores pleiteados, por ter
cumprido as exigências editalícias e contratuais.

Contrarrazões pelo desprovimento
do recurso
no ID
nº
62903410.

Verificada
a presença dos
pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passa-se à análise das teses suscitadas.

Ao que se depreende,

a

autora, ora apelante,
ajuizou a presente demanda
objetivando

o recebimento de valores relacionados ao contrato
de
nº 0050/2018, cujo objeto era a reforma do Centro de Reabilitação Física do Espírito Santo (CREFES).
A pretensão autoral consiste no recebimento dos valores discriminados nas notas fiscais nº 41, 42, 43, 44, 46, 47, 55, 56, 58, 59 e 61,
além de multa contratual e lucros cessantes.

A apelante alega, ainda, que a falta do pagamento ocasionou um verdadeiro desacerto em suas finanças, gerando dificuldades para assumir novos contratos e participar de licitações.

O Estado do Espírito Santo, por seu turno, defende a manutenção da sentença recorrida, que destacou o integral cumprimento do instrumento original, bem como de seus dois aditivos. Aduz, pois, que a documentação constante dos autos comprova que todos os empenhos e pagamentos foram realizados, inexistindo qualquer saldo devedor.

Dito isso, v
e
rifico
que a controvérsia central reside na apuração d
e eventual inadimplemento do
contrato

nº 0050/2018
por parte do Estado do Espírito Santo, consubstanciado na ausência de pagamento dos valores discriminados nas notas fiscais
nº 41, 42, 43, 44, 46, 47, 55, 56, 58, 59 e 61,
a ensejar a aplicação de multa contratual e o pagamento de indenização por lucros cessantes.

Com efeito, em que pese a
alegada
ausência de
descumprimento

contratual
por parte do ente público,
após o cotejo de toda a documentação presente nos autos, vislumbr
o
razões
suficientes
para trilhar entendimento diverso do perfilhado em primeiro grau.

Em detida análise, observou-se que 10 (dez) das 11 (onze) notas fiscais supostamente inadimplidas referem-se a reajustamentos de medições realizadas.

Verific
ou
-se, ainda, que houve o efetivo pagamento das medições
representadas pelas notas fiscais nº 25 (4ª medição), 26 (5ª medição), 28 (6ª medição), 31 (7ª medição), 38 (8ª
medição
), 54 (9ª medição), 40 (1ª medição do 1º aditivo contratual) e 53 (2ª medição do 1º aditivo contratual),
conforme se depreende da tabela acostada
pelo Estado no
ID nº 14788968, na qual há menção à data de cada pagamento, com
a
indicação das respectivas ordens bancárias.

Não há, porém, indicação de pagamento dos reajustamentos das medições acima mencionadas.
O
s campos “ordem” e “data” estão em branco, o que sugere a efetiva ausência de quitação. Da mesma forma, não foi possível confirmar, a partir do processo administrativo nº 83239995 (ID’s
nº
24494304 e seguintes), que
os referidos valores
foram
realmente

pagos
, não tendo o
apelado
se desincumbido do ônus de comprová-los.

Por outro lado,
o
contrato

nº 0050/2018 (ID nº
11791583
)
é claro ao dispor, na cláusula terceira,
o reajustamento dos preços.

O

reajustamento objetiva

a
preservação do equilíbrio econômico-financeiro originalmente pactuado, configurando,
assim
, cláusula obrigatória em todos os contratos administrativos
(
art. 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93
), a fim de
assegurar que a remuneração do contratado reflita adequadamente as variações nos custos decorrentes da execução contratual.

No
presente caso em análise
,
evidenciado que o pagamento era devido e,
por outro lado,
ausente qualquer comprovação de que tais valores foram
efetivamente
quitados, impõe-se o reconhecimento da obrigação de pagar
, sob pena de violação
à cláusula de manutenção d
o
equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

No mesmo sentido, posicionam-se os tribunais pátrios, inclusive este E. Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. REAJUSTAMENTO. NÃO SE CONFUNDE COM REVISÃO DO CONTRATO. NECESSIDADE DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. OBSERVÂNCIA À LEI Nº 8.666/93. PREVISÃO CONTRATUAL. INCIDÊNCIA PELOS ÍNDICES DO CONTRATO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TEMA 905, STJ. RECURSO DE DUTO ENGENHARIA LTDA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA PREJUDICADO. 1. Prevê o art. 37, inciso XXI, da CF que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações . Sobre a referida norma, da qual pode ser extraído o princípio constitucional do equilíbrio econômico-financeiro, o STF possui firme entendimento no sentido de que tal princípio, derivado do princípio da segurança jurídica, busca conferir estabilidade ao ajuste, garantindo à contratada viabilidade para a execução dos serviços, nos moldes que motivaram a celebração do contrato.
2. A legislação infraconstitucional, por sua vez, visando a manutenção da equação econômico-financeira, não apenas previu a possibilidade de reajustamento de preços, mas determinou expressamente que tal cláusula é necessária a todos os contratos administrativos, conforme art. 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93.
Sobre a necessidade de atualização monetária dos pagamentos efetuados de maneira extemporânea, além da previsão no art. 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93, referido diploma aponta em seu art. 40, inciso XIV, alínea a, que o próprio edital deve conter as condições de pagamento, prevendo o prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela. É de se destacar, por oportuno, que o equilíbrio econômico-financeiro se apresenta de tamanha relevância a ponto de ser necessário que o edital da licitação indique, obrigatoriamente, o critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela, conforme art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93. Em mesmo sentido, apenas de maneira complementar, o art. 2º, da Lei 10.192/01, dispõe ser admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
3. No caso dos autos, as partes firmaram o contrato administrativo nº 147/2012, cujo objeto, em suma, é a execução de obras de macrodrenagem no Canal do Congo, no Município de Vila Velha, sob regime de empreitada por preço unitário. As disposições contratuais a respeito da possibilidade de reajustamento do contrato, assim como os seus respectivos critérios (periodicidade, índices etc.) estão previstas em suas cláusulas quarta. Dessa forma, considerando que a apelante efetuou tempestivamente os requerimentos de pagamento dos reajustamentos das medições nos moldes do contrato, mostra-se ilegal a conduta do Município de Vila Velha em não efetuar os respectivos pagamentos nos prazos pactuados . Oportuno destacar que a hipótese dos autos não trata de revisão do contrato administrativo, situação que demandaria a demonstração de eventos extraordinários não previstos pelo contrato e que teriam o condão de desequilibrar a equação econômico-financeira, mas mera situação de reajustamento de acordo com as fórmulas previamente estipuladas no contrato, a fim de manter o referido equilíbrio no decorrer do tempo, em proteção as variações de valores, em especial a inflação. Assim, ao diferenciar os institutos (revisão x reajustamento), a doutrina informa que o reajuste, que se caracteriza por ser uma fórmula preventiva normalmente usada pelas partes já ao momento do contrato, com vistas a preservar os contratados dos efeitos de regime inflacionário. Enquanto, a revisão do preço, embora objetive também o reequilíbrio contratual, tem contorno diverso. Enquanto o reajuste já é prefixado pelas partes para neutralizar um fato certo, a inflação, a revisão deriva da ocorrência de um fato superveniente, apenas suposto (mas não conhecido) pelos contratantes quando firmam o ajuste.
4. Neste sentido, é irrelevante que nos aditivos de prorrogação contratual não tenha havido previsão expressa quanto à manutenção do equilíbrio econômico do contrato, a título de reajuste pelos índices e fórmulas estabelecidos originalmente ou de correção monetária e juros na hipótese de pagamento extemporâneo, uma vez que referidos aditivos tinham por objeto apenas o prazo do contrato, mantidas as demais cláusulas. Assim, de igual modo, não há se falar em preclusão lógica. Essa também é o entendimento adotado pela doutrina, cujos ensinamentos apontam que o postulado da equação econômico-financeira do contrato se configura como verdadeira garantia para o contratante e para o contratado. Sua expressão, aliás, é marcada pelo art. 37, XXI, da CF, segundo o qual as condições efetivas da proposta devem ser mantidas enquanto perdurar o vínculo contratual. 5. Além das hipóteses de reajustamento, o contrato também prevê em sua cláusula terceira e décima segunda os prazos para pagamento das parcelas. Dessa forma, a apelante se desincumbiu do seu ônus de demonstrar que diversos pagamentos foram feitos em inobservância ao prazo previsto pela cláusula terceira do contrato, motivo por que tem direito ao recebimento da diferença inerente à correção monetária pelo IPCA-E, a incidir desde o vencimento de cada parcela e juros de mora pelo índice da caderneta de poupança, a contar da interpelação extrajudicial do Município de Vila Velha, na forma do art. 397, parágrafo único, do Código Civil. Entretanto, como já apontado, os índices a serem observados devem ser aqueles estipulados pelo tema 905, do STJ, haja vista que não há previsão contratual específica para a hipótese, não tendo sido adotado INCC, como pretende o apelante. 6. Considerando a reforma da sentença e que recurso do Município de Vila Velha diz respeito apenas à necessidade de majoração dos honorários advocatícios, entendo que se encontra prejudicado. 7. Recurso de Duto Engenharia Ltda conhecido e provido. 8. Recurso do Município de Vila Velha conhecido e desprovido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0033750-59.2018.8 .08.0035, Relator.: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, 1ª Câmara Cível).

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. REAJUSTAMENTO DE PREÇOS PREVISTO EM CLÁUSULA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO LÓGICA OU RENÚNCIA TÁCITA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME Apelação Cível e remessa necessária em ação de cobrança objetivando o pagamento de reajustamentos de preços previstos nos contratos administrativos n.º 082/2009, 071/2012, 082/2012, 083/2012 e 122/2012, com incidência de correção monetária e juros de mora.
A sentença de primeiro grau condenou o réu ao pagamento dos valores devidos, acrescidos de correção monetária e juros de mora de acordo com os regimes legais aplicáveis em cada período, bem como ao pagamento de honorários advocatícios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se os reajustamentos periódicos previstos nos contratos administrativos são devidos à contratada, considerando a alegação de preclusão lógica pelo Município; (ii) verificar se a celebração de termos aditivos ao contrato implicou renúncia tácita ao direito ao reajustamento.
III. RAZÕES DE DECIDIR O reajustamento de preços contratados com a Administração Pública, previsto nos contratos firmados entre as partes, consiste em mera recomposição econômica diante da inflação, assegurando o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, conforme disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal/88, nos arts. 40, XI, e 55, III, da Lei n.º 8.666/93, e nos arts. 1.º, 2.º e 3.º da Lei n.º 10.192/01. A previsão expressa de cláusulas de reajuste nos contratos firmados (Cláusulas 4.1 a 4.4) torna automático o direito ao reajustamento, sendo desnecessária qualquer formalização adicional.
A celebração de termos aditivos ao contrato com objetivos distintos do reajustamento não configura preclusão lógica nem renúncia tácita ao direito ao reajuste, especialmente quando mantidas as cláusulas contratuais originais e ausente manifestação expressa de renúncia pela contratada. A argumentação do Município de que os termos aditivos teriam absorvido os reajustamentos carece de amparo jurídico, confundindo o instituto do reajustamento com outros mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Remessa necessária julgada prejudicada.
Tese de julgamento: O reajustamento de preços em contratos administrativos consiste em recomposição monetária decorrente da inflação, sendo automático e independente de requerimento da contratada, desde que previsto em cláusula contratual.
A celebração de termos aditivos contratuais com objetivos distintos não implica renúncia tácita ou preclusão lógica ao direito de reajustamento. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, XXI; Lei n .º 8.666/93, arts. 40, XI, 55, III, e 65, § 8.º; Lei n .º 10.192/01, arts. 1.º, 2 .º e 3.º. Jurisprudência relevante citada: TJES, Apelação n.º 008140028617, Rel . Des. Fabio Clem de Oliveira, 1.ª Câmara Cível, j. 04 .12.2018; TJES, Apelação n.º 0000154-50.2019 .8.08.0035, Rel. Des . Annibal de Rezende Lima, 1.ª Câmara Cível, j. 19.04 .2023; TJES, Apelação n.º 0015929-08.2019.8 .08.0035, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4 .ª Câmara Cível, j. 28.02.2023. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 00360578320188080035, Relator.: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível).

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE EXECUÇÃO DE OBRA. REAJUSTAMENTO E REEQUILÍBRIO FINANCEIRO. DIREITO DO CONTRATANTE.
I - São cláusulas necessárias do contrato administrativo as que estabelecem forma de pagamento e reajustamento do preço ajustado (arts. 40, inc. XI, XIV, 55, inc. III, da Lei 8 .666/93). II - O reajustamento do preço do contrato é direito do contratado, ainda que não previsto no contrato administrativo celebrado, sob pena de gerar o enriquecimento indevido da Administração.
III - Aplica-se o INPC para atualização monetária do débito diante da previsão expressa, no contrato, do índice aplicável. IV - Apelação desprovida. (TJ-DF 0703838-49.2021.8.07 .0018 1820483, Relator.: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 21/02/2024, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 23/03/2024).

Diversamente, no que
se refere
às notas fiscais nº 58 (10ª medição), 59 (reajustamento da 10ª medição) e 61 (reajustamento da 3ª medição do 1º aditivo contratual), entendo que os valores pleiteados não são devidos.

Conforme depreende-se da fl. 1921 do processo administrativo nº 68791771 (ID nº 24541755 e seguintes), a autora solicitou, em 24/05/2019, a celebração de um terceiro
termo
aditivo, sob
o

fundamento
de que o
contrato nº 0050/2018
não previa
originalmente
todas as adequações necessárias,
as quais somente foram identificadas
in loco
.

Ocorre, contudo, que
alguns dos serviços foram executados antes
mesmo
da assinatura do
aditivo
,
como
noticiado às fls. 1982/1985.
No fim,
embora
ratificada
a
justificativa técnica para o terceiro aditamento,
pela fiscal do contrato (Eng. Joana Mara Araújo Silva)
,
não houve a concretização do ajuste.

O Estado do Espírito Santo sustenta, portanto, que a 10ª medição (nota fiscal nº 58), assim como a 3ª medição do 1º aditivo (nota fiscal nº 60), referem-se ao aditivo não aprovado e correspondem aos serviços que foram executados antes da efetiva contratação.

Observa-se da tabela de ID nº 14788968, bem como dos autos do processo administrativo nº 83239995, que também não houve o pagamento de tais medições, nem dos respectivos reajustamentos.

Nessa conjuntura, forçoso reconhecer que a ausência de aditivo contratual formal e de prévia autorização orçamentária não pode servir de fundamento para que a Administração se recuse a efetuar o pagamento dos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0005635-18.2018.8 .08.0006, Relator.: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível).

O cerne da
questão,
contudo
, é que
a apelante, quando solicitada, deixou de apresentar, na via administrativa, um relatório detalhado sobre os serviços que, apesar de não contratados, foram executados, impossibilit
ando a
apuração do pagamento devido.

Consta
d
a fl. 1984 do processo administrativo nº 68791771:

Aguardamos até 06/12/2019 a entrega do referido relatório, o que não ocorreu. Note-se que foi dado prazo mais que suficiente para que a empresa apresentasse as evidências solicitadas. 08/10/2019 a 06/12/2019.

As planilhas apresentadas tratam de serviços que não são mensuráveis diretamente após a conclusão das obras e somente um registro histórico fotográfico em conjunto com informações registradas em diário de obras poderiam justificar seu pagamento. Constatou se que os diários de obras não estão assinados pela FISCALIZAÇÃO e, nem tampouco h
á
registros detalhados nos mesmos, que pudessem comprovar a execução dos serviço
s
. Exemplo: carga manual de entulho, dentre outros.

Há outros itens que poderiam ser comprovados, caso existissem desenhos "conforme construído", devidamente verificados e assinados pela FISCALIZAÇÃO de obras à época, onde fosse apresentado informações tais como o número de conexões em PVC utilizadas (tê, joelho, curvas, etc.), a extensão de tubos e cabos de cobre ou o número de anilhas utilizadas. Infelizmente, a elaboração de desenhos "conforme construído" não foi contratada originalmente. A empresa não apresentou sequer "croquis" com registro dessas informações devidamente verificados pela FISCALIZAÇÃO de obras à época.

Da mesma forma, a apelante deixou de apresentar, nos autos da presente demanda, as evidências necessárias à comprovação dos serviços adicionais efetivamente executados, não sendo suficiente, portanto, a mera aprestação de notas fiscais, sem a descrição dos custos acrescidos ou d
a
s atividades
realizadas
.

Nesse ponto, é
necessário
destacar que, ainda que se reconheça a existência de prestação de algum serviço não previsto contratualmente, o seu pagamento pela Administração Pública submete-se, invariavelmente, à comprovação de sua efetiva realização,
bem como
da vantagem
econômica
auferida pelo ente público.

No caso concreto, contudo, verifica-se que a apelante não logrou êxito em demonstrar, por qualquer meio idôneo, o escopo e a extensão dos serviços que
supostamente teriam sido executados
além do contrat
o, motivo pelo qual torna-se
inviável ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para aferir subjetivamente se, e em que extensão, houve
de fato

a
prestação de serviços passíveis de remuneração.

Assim, considerando o ônus probatório que recaía sobre a
apelante

(CPC, art. 37
3
, I)
quanto à comprovação da execução dos serviços e da correlação destes com os valores faturados – ônus este que não foi minimamente cumprido –,
impõe-se o indeferimento da pretensão de pagamento das quantias constantes das notas fiscais nº 58, 59 e 61, por ausência de lastro probatório mínimo.

No que tange ao pedido de condenação ao pagamento de multa por descumprimento contratual, relativamente às notas fiscais
nº 41, 42, 43, 44, 46, 47, 55 e 56, entendo que assiste razão à recorrente, conforme cláusula quinta, abaixo transcrita:

CLÁUSULA QUINTA: DAS CONDIÇÕES DE PAGAMENTO

A CONTRATANTE pagará à CONTRATADA pela etapa efetivamente executada no mês de referência no 5º (quinto) dia útil após a conclusão da parcela convencionada, em conformidade com o cronograma de execução físico-financeiro, após aceitação pelo gestor designado para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato.

Caberá a CONTRATADA no 1º dia útil após a conclusão da parcela comunicar por escrito a CONTRATANTE tal fato, devendo a Administração receber o objeto na forma do presente contrato.

Após recebimento do objeto, a CONTRATADA deverá apresentar a fatura, em no máximo 02 (dois) dias úteis.

A fatura será paga no 2º (segundo) dia útil da sua apresentação, vedada à antecipação.

Decorrido o prazo indicado no item anterior, incidirá multa financeira nos seguintes termos:

V.M = V.F x 12 x ND

Onde:

V.M. = Valor da Multa Financeira.

V.F. = Valor da Nota Fiscal referente ao mês em atraso.

ND = Número de dias em atraso.

Com efeito, verifica-se que o contrato firmado previa expressamente a incidência de multa financeira sobre o valor da nota fiscal correspondente ao mês de pagamento em atraso, sempre que a Administração
Pública deixasse de cumprir
, sem justificativa válida, os prazos pactuados.

Vale mencionar que a cláusula em exame não encontra óbice legal, tampouco vulnera princípios da Administração Pública, porquanto assegura a previsibilidade contratual, protege o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste e estimula a pontualidade da execução financeira pelo ente público.

Dessarte, à luz da cláusula contratual previamente transcrita, impõe-se o acolhimento do pleito formulado pela
recorrente
quanto à condenação d
o

Estado do Espírito Santo
ao pagamento da multa contratual, relativamente às notas fiscais de nº 41, 42, 43, 44, 46, 47, 55 e 56.

O
valor devido
deverá ser apurado em regular fase de liquidação, considerando-se, para cada fatura, os dias efetivos de atraso no pagamento e o valor individual da obrigação inadimplida, em estrita observância ao critério objetivo de cálculo estabelecido no ajuste firmado entre as partes.

Finalmente, em relação ao pedido de condenação ao pagamento de lucros cessantes, não é possível acolher a pretensão da apelante.

Embora alegue, de forma genérica, que a inadimplência contratual lhe teria causado prejuízos econômicos, inviabilizando a celebração de novos contratos administrativos e a participação em certames licitatórios, não trouxe aos autos qualquer elemento concreto que permita identificar, com um mínimo de precisão, o montante que efetivamente teria deixado de auferir em razão da conduta imputada à parte ré.

Nessa perspectiva, a indenização por lucros cessantes pressupõe a demonstração do prejuízo efetivo e do nexo causal entre a conduta da parte contrária e a frustração de ganhos que razoavelmente se esperavam obter. No presente caso, porém, inexiste qualquer prova documental ou mesmo indiciária da frustração de contratos específicos, da perda de oportunidade negocial concreta ou de qualquer estimativa economicamente quantificável dos lucros que teriam deixado de ser auferidos.

A jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça
é pacífica ao exigir a comprovação do dano efetivo e a viabilidade de quantificação, ainda que estimativa, do lucro frustrado, sob pena de converter o processo indenizatório em fonte de enriquecimento sem causa:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. PERDA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES . PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA 83/STJ . AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. As razões apresentadas pela agravante são insuficientes para a reconsideração da decisão.
2. A jurisprudência do STJ não admite a indenização de lucros cessantes sem comprovação, rejeitando os lucros hipotéticos, remotos ou presumidos.
3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1963583 SP 2021/0025527-6, Data de Julgamento: 13/06/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MATERIAL . LUCROS CESSANTES. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE . SÚMULA 7/STJ. LUCROS CESSANTES. RECURSO NÃO PROVIDO.
1 . A jurisprudência desta egrégia Corte se orienta no sentido de considerar que, em se tratando de danos emergentes (dano positivo) e lucros cessantes (dano negativo), ambos "exigem efetiva comprovação, não se admitindo indenização em caráter hipotético, ou presumido, dissociada da realidade efetivamente provada" (REsp 1.347.136/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2013, DJe de 7/3/2014) .
Precedentes. 2. No caso, o eg. Tribunal de origem concluiu que os danos materiais não foram comprovados e que os documentos apresentados não são hábeis a comprovar o dano experimentado . Nesse contexto, afigura-se inviável a esta Corte alterar o contexto fático delineado pelas instâncias ordinárias, tendo em vista a necessidade de reexame do suporte fático-probatório dos autos, a atrair a incidência do óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 645243 DF 2014/0346484-2, Relator.: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 03/09/2015, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/10/2015).

Dessa forma
, considerando a ausência de elementos objetivos que demonstrem a efetiva perda patrimonial decorrente da inadimplência, e diante da impossibilidade de mensuração do alegado prejuízo, não há como
acolher
o
pleito de
reparação por lucros cessantes neste caso concreto.

Firme em tais razões,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
para:

1.
R
econhecer a obrigação do Estado do Espírito Santo de efetuar o pagamento dos reajustamentos não quitados, consignados nas notas fiscais de nº 41, 42, 43, 44, 46, 47, 55 e 56, nos termos da cláusula contratual respectiva, devendo o valor ser apurado em fase própria de liquidação, observando-se os critérios objetivos estabelecidos contratualmente;

2.
C
ondenar o
apelado
ao pagamento da multa contratual prevista na cláusula quinta do contrato nº 0050/2018, incidente sobre as mesmas notas fiscais acima referidas, com apuração também em sede de liquidação, a partir dos dias efetivos de atraso e do valor correspondente de cada fatura.

Com o desfecho proposto a este Colegiado, impõe-se a inversão da sucumbência, sucumbindo a parte apelante em parte mínima, na forma do parágrafo único, do artigo 86, do Código de Processo Civil, de modo que deverá a parte
recorrida
responder pelas custas processuais e honorários advocatícios,
devendo
o
percentual destes últimos

ser fixad
o
quando liquidado do julgado
(CPC, art. 85, § 4º, inc.
II).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar a douta relatoria.

É, respeitosamente, como voto.