Tribunal: TJES
Processo: 5002136-12.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2025-09-12

Ementa:
Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍTICA DE COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DE CANDIDATA POR COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE CONFIGURADA. NECESSIDADE DE NOVA AVALIAÇÃO COM MOTIVAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pelo Município de Serra contra decisão proferida pela Vara da Fazenda Pública Municipal que, nos autos de ação ordinária ajuizada por Angela Maria Gaiba Ferro, deferiu tutela de urgência para permitir sua permanência no certame na condição de candidata às vagas reservadas a pessoas pretas ou pardas (PPP), respeitada a ordem de classificação e os demais requisitos legais e editalícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da exclusão da agravada do sistema de cotas raciais com base no procedimento de heteroidentificação, à luz dos princípios da motivação, do contraditório e da ampla defesa, bem como da jurisprudência do STF sobre a matéria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. É constitucional o uso de comissões de heteroidentificação para aferição da condição de pessoa negra no âmbito de políticas de ação afirmativa, conforme entendimento do STF na ADPF nº 186 e na ADC nº 41, desde que observadas garantias fundamentais como a dignidade da pessoa humana, o contraditório e a ampla defesa.

4. O edital do certame prevê expressamente que a decisão da comissão deve considerar critérios fenotípicos objetivos (cor da pele, textura do cabelo e traços faciais), vedando análise genotípica, ascendência familiar ou documentos pretéritos.

5. No caso concreto, tanto a comissão de heteroidentificação quanto a instância recursal administrativa limitaram-se a reproduzir fórmula padronizada, sem qualquer referência individualizada aos aspectos físicos da candidata, evidenciando ausência absoluta de motivação.

6. A ausência de fundamentação do administrativo viola os princípios constitucionais do devido processo legal, da publicidade, da moralidade administrativa e da ampla defesa.

7. O controle judicial, neste caso, limita-se à legalidade do ato administrativo, não implicando reavaliação do mérito fenotípico da candidata, mas sim reconhecimento da nulidade do ato por ausência de motivação.

8. A solução adequada é a realização de nova avaliação fenotípica pela Comissão de Heteroidentificação, em conformidade com os itens 3.11.11 e seguintes do edital, com decisão motivada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido, para determinar a realização de nova avaliação da candidata pela Comissão de Heteroidentificação, com fundamentação expressa, nos termos do edital.

Tese de julgamento
:

1. É nulo o ato administrativo que exclui candidato do sistema de cotas raciais em concurso público sem fundamentação individualizada sobre os traços fenotípicos analisados pela Comissão de Heteroidentificação.

2. A ausência de motivação configura violação aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da legalidade, sendo passível de controle judicial sem que isso represente incursão no mérito técnico da avaliação.

3. A administração deve assegurar que os procedimentos de heteroidentificação sejam transparentes e devidamente motivados, como condição de validade do ato.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, LIV e LV; 37, caput; Lei nº 9.784/1999, art. 50; ADC nº 41/DF, STF; ADPF nº 186/DF, STF.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 41/DF, rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 08.06.2020, DJe 12.06.2020; STF, ADPF nº 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.04.2012, DJe 20.10.2014.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002136-12.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SERRA

AGRAVADO: ANGELA MARIA GAIBA FERRO e outros

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍTICA DE COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DE CANDIDATA POR COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE CONFIGURADA. NECESSIDADE DE NOVA AVALIAÇÃO COM MOTIVAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pelo Município de Serra contra decisão proferida pela Vara da Fazenda Pública Municipal que, nos autos de ação ordinária ajuizada por Angela Maria Gaiba Ferro, deferiu tutela de urgência para permitir sua permanência no certame na condição de candidata às vagas reservadas a pessoas pretas ou pardas (PPP), respeitada a ordem de classificação e os demais requisitos legais e editalícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da exclusão da agravada do sistema de cotas raciais com base no procedimento de heteroidentificação, à luz dos princípios da motivação, do contraditório e da ampla defesa, bem como da jurisprudência do STF sobre a matéria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. É constitucional o uso de comissões de heteroidentificação para aferição da condição de pessoa negra no âmbito de políticas de ação afirmativa, conforme entendimento do STF na ADPF nº 186 e na ADC nº 41, desde que observadas garantias fundamentais como a dignidade da pessoa humana, o contraditório e a ampla defesa.

4. O edital do certame prevê expressamente que a decisão da comissão deve considerar critérios fenotípicos objetivos (cor da pele, textura do cabelo e traços faciais), vedando análise genotípica, ascendência familiar ou documentos pretéritos.

5. No caso concreto, tanto a comissão de heteroidentificação quanto a instância recursal administrativa limitaram-se a reproduzir fórmula padronizada, sem qualquer referência individualizada aos aspectos físicos da candidata, evidenciando ausência absoluta de motivação.

6. A ausência de fundamentação do administrativo viola os princípios constitucionais do devido processo legal, da publicidade, da moralidade administrativa e da ampla defesa.

7. O controle judicial, neste caso, limita-se à legalidade do ato administrativo, não implicando reavaliação do mérito fenotípico da candidata, mas sim reconhecimento da nulidade do ato por ausência de motivação.

8. A solução adequada é a realização de nova avaliação fenotípica pela Comissão de Heteroidentificação, em conformidade com os itens 3.11.11 e seguintes do edital, com decisão motivada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido, para determinar a realização de nova avaliação da candidata pela Comissão de Heteroidentificação, com fundamentação expressa, nos termos do edital.

Tese de julgamento
:

1. É nulo o ato administrativo que exclui candidato do sistema de cotas raciais em concurso público sem fundamentação individualizada sobre os traços fenotípicos analisados pela Comissão de Heteroidentificação.

2. A ausência de motivação configura violação aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da legalidade, sendo passível de controle judicial sem que isso represente incursão no mérito técnico da avaliação.

3. A administração deve assegurar que os procedimentos de heteroidentificação sejam transparentes e devidamente motivados, como condição de validade do ato.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, LIV e LV; 37, caput; Lei nº 9.784/1999, art. 50; ADC nº 41/DF, STF; ADPF nº 186/DF, STF.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 41/DF, rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 08.06.2020, DJe 12.06.2020; STF, ADPF nº 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.04.2012, DJe 20.10.2014.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002136-12.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SERRA

AGRAVADO: ANGELA MARIA GAIBA FERRO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Serra em razão da decisão proferida pela MM Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal, nos autos da ação ordinária ajuizada por Angela Maria Gaiba Ferro, que deferiu a liminar e determinou aos requeridos “
que seja permitido que a requerente continue a participar do certame, obedecida a ordem de classificação originária das vagas reservadas a “PPP – Pessoa preta ou parda”, uma vez cumpridos os demais requisitos legais e editalícios
”.

Em suas razões (id. 12187700) aponta o recorrente, inicialmente, a legitimidade do procedimento de heteroidentificação, consoante tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 41).

Destaca que, conforme expressa previsão do edital, a realização da etapa considerou fatores objetivos de acordo com as características fenotípicas (cor da pele, textura do cabelo e aspectos faciais) na época da verificação, desconsiderando qualquer registro ou documento pretérito, bem como qualquer relação de ascendência ou parentesco.

Desse modo, as fotos ou outros documentos colacionados pela agravada não podem subsidiar as suas alegações, inclusive relacionadas a parentesco, sendo mister a suspensão do
decisum.

Decisão, id. 12213093, em que o Desembargador Substituto Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Côrtes deferiu a tutela antecipada recursal.

Contrarrazões, id. 12499068, pelo desprovimento.

O Ministério Público manifestou-se pela inexistência de interesse público qualificado que demande a sua intervenção.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

A controvérsia central reside em aferir a validade do ato administrativo que excluiu a apelada, Angela Maria Gaiba Ferro, da lista de candidatos concorrentes às vagas reservadas para pessoas pretas ou pardas no concurso público promovido pelo Município de Serra.

Acerca do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, assim dispunha o edital do certame em discussão:

DO PROCEDIMENTO PARA CANDIDADOS NEGROS:

3.11.11.
Para o procedimento de heteroidentificação, os candidatos que se autodeclararam negros deverão se apresentar perante a Comissão de Heteroidentificação para Entrevista, sendo especificamente convocados para esse fim por meio de Edital de Convocação, na data prevista no Anexo I deste Edital
.

3.11.12.A verificação da Comissão quanto à condição de pessoa negra levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no ato de inscrição no concurso público e os critérios de fenotípica do candidato negro como base para análise e validação, excluídas as considerações sobre a ascendência
.

3.11.12.1. Entende-se por fenótipo o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais, que, combinados ou não, permitirão validar ou invalidar a autodeclaração.

3.11.12.2. As características fenotípicas descritas no item anterior são as que possibilitam, nas relações sociais, o reconhecimento do indivíduo como negro.

3.11.13.Em nenhuma hipótese a avaliação étnico-racial será realizada considerando o genótipo do candidato, sendo vedada toda e qualquer forma de aferição acerca da ancestralidade ou colateralidade familiar do candidato.

3.11.14. Não serão considerados quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais
.

3.11.15.Será considerado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros da Comissão de Heteroidentificação.

Como se verifica, o certame previu a adoção do sistema misto de identificação, compreendendo duas formas distintas, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que, conquanto seja respeitada a dignidade pessoal dos candidatos, ambas são aceitáveis do ponto de vista constitucional.

Relembro que a Suprema Corte, ao julgar a ADPF nº 186/DF, validou a política das cotas raciais para o ingresso em instituições públicas de ensino superior, oportunidade em que o Ministro Ricardo Lewandowski, ao se manifestar sobre os critérios supracitados, citou a doutrinadora Daniela Ikawa
[1]
, nos seguintes termos:

"A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.
Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como:
(1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5)
a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.
A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).
Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação
por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência
; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”

E, valendo-se das mesmas razões de decidir, no julgamento da ADC nº 41/DF, restou fixada a seguinte tese: “
É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta.
É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

Sob tais premissas, verifico que, no caso concreto, “
durante o procedimento de avaliação, a Comissão Examinadora, por maioria, não confirmou a autodeclaração do(a) candidato(a) como pessoa negra. Após análise, a Comissão Recursal, também por maioria, mantém a não confirmação da autodeclaração do(a) candidato(a) como pessoa negra”
.

Conforme venho me posicionando em casos análogos, não cabe ao Poder Judiciário, em regra, substituir a conclusão alcançada pela comissão de heteroidentificação, cuja avaliação presencial e técnica detém presunção de legitimidade.

Todavia, a hipótese dos autos revela uma peculiaridade que impõe a intervenção do Poder Judiciário, não para reavaliar o fenótipo da candidata, mas para controlar a legalidade do ato administrativo impugnado.

O edital do certame, ao disciplinar o procedimento, estabelece que a análise da comissão deve levar em conta "
as características fenotípicas do candidato negro como base para análise e validação
" , definindo o fenótipo como "
o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais
".

Ocorre que, no caso em apreço, a decisão da comissão, bem como a da instância recursal administrativa, padecem de vício insanável de nulidade por ausência de motivação. Ao indeferir a condição de parda da candidata, a banca examinadora limitou-se a registrar, de forma padronizada e genérica, que “
Durante o procedimento de avaliação, a Comissão Examinadora, por maioria, não confirmou a autodeclaração do(a) candidato(a) como pessoa negra. Após análise, a Comissão Recursal, também por maioria, mantém a não confirmação da autodeclaração do(a) candidato(a) como pessoa negra
”.

Tal manifestação não pode ser considerada válida. Depreendo que não se trata de motivação sucinta ou lacônica, mas sim de uma clara ausência de fundamentação. Não há no ato administrativo qualquer delineamento fático que justifique a conclusão alcançada. Não há qualquer referência individualizada às características da candidata, seja relativamente à cor de sua pele, à textura de seu cabelo ou aos seus traços faciais, que pudesse embasar, objetivamente, a sua exclusão da política de cotas.

O dever de motivar os atos administrativos é um princípio basilar do Estado de Direito, que garante a transparência, a moralidade e, essencialmente, o exercício do contraditório e da ampla defesa. Sem conhecer os fundamentos concretos da decisão, torna-se impossível para o administrado impugnar especificamente os critérios que levaram à sua exclusão, ficando seu direito de defesa flagrantemente cerceado.

Nesse exato sentido, a decisão paradigma apresentada pela defesa orienta que, embora legítima a avaliação pela comissão, a ausência de fundamentação sobre as características fenotípicas individuais do candidato invalida o ato. A decisão que apenas atesta a não confirmação, sem detalhar os critérios fáticos e objetivos que levaram a tal conclusão, viola os princípios da motivação, do contraditório e da ampla defesa.

Portanto, a atuação do Judiciário neste caso não configura uma indevida substituição da avaliação de mérito da comissão. Trata-se, isto sim, de um legítimo controle de legalidade sobre um ato administrativo nulo, pois desprovido de um de seus requisitos essenciais de validade: a motivação. A anulação do ato por ausência de fundamentação não é adentrar no mérito, mas sim garantir que este seja externado de forma válida.

Ante o exposto, conheço do recurso e a ele
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para determinar que o agravante submeta a agravada a nova avaliação pela Comissão de Heteroidentificação, nos exatos termos do subitem 3.11.11 e seguintes do Edital, a qual deverá apresentar motivação sobre suas conclusões, independente de quais sejam estas. Nesse contexto, asseguro reserva de vaga à recorrida, na qualidade de cotista, até que sobrevenha decisão da comissão e de eventual recurso administrativo a respeito.

É como voto.

[1]
IKAWA, Daniela. Ações Afirmativas em Universidades, cit. pp. 129-130

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)