Tribunal: TJES
Processo: 0009783-61.2017.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2025-04-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 971/STJ. MULTA CONTRATUAL POR INADIMPLEMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto contra decisão que negou seguimento a recurso especial fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, em razão da aplicação do Tema 971/STJ, relativo à inversão de cláusula penal em contratos de promessa de compra e venda de imóveis.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Discute-se a possibilidade de aplicação do Tema 971/STJ, com a inversão da cláusula penal contratualmente prevista em favor da construtora, em decorrência de atraso na entrega do imóvel por fato a ela imputável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A aplicação do Tema 971/STJ tem por fundamento o reequilíbrio da relação contratual e a proteção ao consumidor, quando constatada situação de desequilíbrio em prejuízo do adquirente.

O Órgão Fracionário reconheceu que o atraso na entrega do imóvel por culpa exclusiva da construtora autoriza a aplicação inversa da cláusula penal, sendo essa prática conforme os precedentes vinculantes fixados nos Recursos Especiais 1.614.721/DF e 1.631.485/DF.

Não demonstrada a distinção fática suficiente a afastar a aplicação do precedente repetitivo, permanece válida a decisão que negou seguimento ao recurso especial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:
"A inversão de cláusula penal contratualmente prevista em favor da construtora é cabível quando há atraso na entrega do imóvel por fato a ela imputável, em observância ao princípio do equilíbrio contratual e aos direitos do consumidor."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 105, III; CPC, arts. 1.030, I, § 2º, e 1.021.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1.614.721/DF e 1.631.485/DF (Tema 971).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009783-61.2017.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LORENGE SPE 139 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA e outros

APELADO: CLAUDIO DE SOUZA

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 971/STJ. MULTA CONTRATUAL POR INADIMPLEMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto contra decisão que negou seguimento a recurso especial fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, em razão da aplicação do Tema 971/STJ, relativo à inversão de cláusula penal em contratos de promessa de compra e venda de imóveis.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Discute-se a possibilidade de aplicação do Tema 971/STJ, com a inversão da cláusula penal contratualmente prevista em favor da construtora, em decorrência de atraso na entrega do imóvel por fato a ela imputável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A aplicação do Tema 971/STJ tem por fundamento o reequilíbrio da relação contratual e a proteção ao consumidor, quando constatada situação de desequilíbrio em prejuízo do adquirente.

O Órgão Fracionário reconheceu que o atraso na entrega do imóvel por culpa exclusiva da construtora autoriza a aplicação inversa da cláusula penal, sendo essa prática conforme os precedentes vinculantes fixados nos Recursos Especiais 1.614.721/DF e 1.631.485/DF.

Não demonstrada a distinção fática suficiente a afastar a aplicação do precedente repetitivo, permanece válida a decisão que negou seguimento ao recurso especial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:
"A inversão de cláusula penal contratualmente prevista em favor da construtora é cabível quando há atraso na entrega do imóvel por fato a ela imputável, em observância ao princípio do equilíbrio contratual e aos direitos do consumidor."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 105, III; CPC, arts. 1.030, I, § 2º, e 1.021.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1.614.721/DF e 1.631.485/DF (Tema 971).

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ACÓRDÃO

Decisão
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPODER JUDICIÁRIOVICE-PRESIDÊNCIA Agravo Interno conhecido e desprovido.

Órgão julgador vencedor
: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça

Composição de julgamento: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
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008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Impedido ou Suspeito
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Impedido ou Suspeito
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0009783-61.2017.8.08.0021

RECORRENTES: LORENGE SPE 139 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA e LORENGE S A

ADVOGADOS DA RECORRENTE: LEONARDO LAGE DA MOTTA - ES7722-A, CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL - ES5875-A

RECORRIDA: CLAUDIO DE SOUZA

ADVOGADA DA RECORRIDA: DANILO FERREIRA MOURAO JUNIOR - OAB ES17250

VOTO

LORENGE SPE 139 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA e LORENGE S A
interpuseram
AGRAVO INTERNO
(id.10544632), com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, em face de
DECISÃO
(id. 9866789) que negou seguimento ao
RECURSO ESPECIAL
(id. 7266455), interposto com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, em face do
ACÓRDÃO
(id. 5116604 integrado por id. 6906059) lavrado pela
Egrégia Quarta Câmara Cível
que, à unanimidade, conferiu parcial provimento ao
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
manejado pelos Recorrentes,

mantendo a
SENTENÇA
proferida pelo
Juízo da 3ª Vara Cível de Guarapari,
nos autos da
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS,
cujo
decisum
julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de condenar solidariamente as requeridas ao pagamento: (i) de multa contratual de 0,5% sobre o valor efetivamente pago pelo contrato (R$ 144.194,24), na forma do art. 53, Anexo I, do contrato; (ii) de multa penal contratual, na forma do art. 77 do contrato; e (iii) de indenização por dano moral, esta arbitrada em R$ 6.000,00 (seis mil reais). Além disso, converteu em perdas e danos os valores despendidos na aquisição do imóvel, com a consequente rescisão contratual e julgou improcedentes os pedidos de ressarcimento por lucros cessantes e por honorários advocatícios.

Irresignado, o Recorrente alega que a inaplicabilidade do Tema 971, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que
“in casu, NÃO há possibilidade da inversão de cláusula penal, eis que há previsão contratual expressa de multa em favor do adquirente, ora agravado, para o caso de configurado o inadimplemento contratual consubstanciado no atraso na entrega das obras.”.

Contrarrazões apresentadas no id. 10643044.

Com cediço, nos termos do artigo 1.030, inciso I e parágrafo § 2º, do Código de Processo Civil, negado seguimento ao Recurso Extraordinário, com fulcro em orientação firmada sob a sistemática de Recurso Repetitivo ou da Repercussão Geral, exsurge cabível a interposição de Agravo Interno, o qual se destina a demonstrar a distinção do caso perante Órgão Colegiado.

Neste contexto, o Agravo Interno é recurso de fundamentação vinculada, sendo previsto no sistema processual como mecanismo hábil a demonstrar que as circunstâncias fáticas do caso concreto em análise são diversas daquelas consideradas no julgado paradigma que serviu de base para negativa de seguimento do Recurso Excepcional.

Postas essas premissas, eis o teor da Decisão agravada,
ipis litteris
:

“LORENGE SPE 139 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA e LORENGE S A interpuseram RECURSO ESPECIAL (id. 7266455), com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 5116604 integrado por id. 6906059) lavrado pela Egrégia Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, conferiu parcial provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL manejado pelos Recorrentes, mantendo a SENTENÇA proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Guarapari, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, cujo decisum julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de condenar solidariamente as requeridas ao pagamento: (i) de multa contratual de 0,5% sobre o valor efetivamente pago pelo contrato (R$ 144.194,24), na forma do art. 53, Anexo I, do contrato; (ii) de multa penal contratual, na forma do art. 77 do contrato; e (iii) de indenização por dano moral, esta arbitrada em R$ 6.000,00 (seis mil reais). Além disso, converteu em perdas e danos os valores despendidos na aquisição do imóvel, com a consequente rescisão contratual e julgou improcedentes os pedidos de ressarcimento por lucros cessantes e por honorários advocatícios.

O referido Acórdão está assim ementado,
in verbis
:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – ATRASO NA CONCLUSÃO DAS OBRAS E ENTREGA DO IMÓVEL – RESCISÃO CONTRATUAL – DIREITO DO ADQUIRENTE – ART. 475 DO CÓDIGO CIVIL – CARACTERIZADA CULPA DA CONSTRUTORA – INOCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR – DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO MONTANTE PAGO – SÚMULA N. 473/STJ – MULTAS PREVISTAS NO CONTRATO – AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS – TERMO INICIAL – DATA DO DESEMBOLSO E DA CITAÇÃO, RESPECTIVAMENTE – DANO MORAL – EXCESSIVO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – PRECEDENTES DO ÓRGÃO JULGADOR – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1) Ocorrendo descumprimento contratual por parte da promitente vendedora da unidade imobiliária, é inexorável que o promitente comprador tem o direito de, à sua escolha, pleitearem a rescisão judicial do contrato ou o cumprimento específico da obrigação, conforme estabelece o art. 475 do Código Civil.

2) Ao celebrarem contrato de compra e venda de imóvel, com prazo certo para entrega do bem, as apelantes assumiram a responsabilidade pelo seu adimplemento pontual e consequente entrega na data pactuada, não podendo se eximirem das obrigações advindas de eventual atraso na conclusão das obras, do que resultou a rescisão do contrato celebrado com o autor.

3) Ainda que o autor tenha optado pela manutenção do contrato ao ser informado da reprogramação da data da entrega, é legítima sua insatisfação diante do aparente descumprimento pelas apelantes do novel prazo, tendo em vista que a contestação apresentada no dia 15/03/2018 nem sequer menciona ter havido, àquela época, a conclusão do empreendimento imobiliário e entrega das unidades aos seus adquirentes.

4) Descabe justificar o excessivo atraso em fatores como intensidade de chuvas, baixa comercialização das unidades, carência de mão de obra na construção civil, atraso de fornecedores, entraves burocráticos perante o Poder Público e outros, por se tratarem de eventos previsíveis na logística das empresas que atuam nesse ramo.

5) A jurisprudência pátria tem entendido que, nos casos de atraso na entrega de imóvel, por fato atribuível à construtora, tal qual aqui verificado, o promissário comprador pode pleitear multa moratória expressamente estabelecida no contrato unicamente em seu desfavor, aplicando-a inversamente, com fulcro numa visão principiológica do Código de Defesa do Consumidor, no escopo de reequilibrar a relação contratual e afastar a ofensa ao princípio consumerista do tratamento isonômico que deve ser conferido às partes.

6) Descabe falar na ocorrência de bis in idem diante da cominação de ambas as multas em desfavor das requeridas (arts. 53 e 77 das Condições Gerais), haja vista a diversidade de suas naturezas, uma vez que a primeira tem por escopo sancionar a vendedora pelo atraso na conclusão das obras, ao passo que a segunda incide na hipótese de haver rescisão e há previsão contratual de que serão descontadas as quantias pagas, dentre outras rubricas, a multa rescisória no equivalente a 20% do valor atualizado do imóvel.

7) É inquestionável o acerto da sentença ao determinar a incidência de correção monetária a partir de cada desembolso, ao passo que os juros de mora devem incidir a partir da data da citação, conforme sedimentada jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça.

8) O excesso verificado no atraso da entrega do imóvel vem sendo considerado fator preponderante pela jurisprudência deste egrégio Tribunal para que se descortine o dano extrapatrimonial, sendo mitigada sua ocorrência quando o retardo for de pequena dimensão, como de apenas dois ou três meses.

9) Há notícia de que as obras nem sequer haviam sido iniciadas até a data da propositura da ação (28/09/2017), não obstante a previsão de sua conclusão – já computado o prazo de tolerância – até março de 2017, assim como não restou comprovado que teriam sido concluídas no curso da demanda, em que pese a resolução do mérito por sentença no dia 28/07/2021, daí porque é inegável o acerto da sentença ao reconhecer a ocorrência de dano moral indenizável.

10) Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

6) Recurso desprovido.

(
TJES
, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009783-61.2017.8.08.0021. QUARTA CÂMARA CÍVEL. Relator (a):Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. Data de Julgamento: 02.06.2023).

Opostos Recursos de Embargos de Declaração, restaram mantidas as conclusões assentadas (id.
6906059
).

Irresignadas, as Recorrentes alegam, em síntese, divergência jurisprudencial e violação aos artigos 181, 421, 422 e 425, 884 e 927, do Código Civil,
“e o v. acórdão recorrido, ao mesmo tempo que declara a rescisão contratual, imputando às ora recorrentes (construtora) a responsabilidade pelo desfazimento da avença, aplicou em desfavor das recorrentes multa por inadimplemento do mesmo contrato, consubstanciado no atraso para conclusão das obras do empreendimento onde se situava a unidade adquirida pelo recorrido. Com efeito, é cediço que a rescisão do contrato por inadimplemento da construtora incorporadora impõe o retorno ao status quo ante, que se aperfeiçoa tão somente com a restituição de parte dos valores efetivamente pagos pela adquirente, ora recorrida e a titularidade do imóvel para a construtora do empreendimento. OU SEJA, AS PARTES DEVEM RETORNAR À MESMA SITUAÇÃO QUE SE ENCONTRAVAM ANTES DE FIRMAREM O CONTRATO RESCINDIDO.”.

Devidamente intimada, o Recorrido apresentou Contrarrazões
(id. 7456661).

Na espécie,

extrai-se do Voto condutor do Aresto hostilizado a seguinte fundamentação,
in litteris:

“Como brevemente relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por Lorenge SPE 139 Empreendimento Imobiliário Ltda. e Lorenge S/A Participações contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Guarapari/ES, integrada pela decisão que rejeitou os embargos de declaração em face dela opostos que, na presente “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e materiais” ajuizada por Cláudio de Souza, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados a fim de condenar solidariamente as requeridas ao pagamento de: (i) multa contratual de 0,5% sobre o valor efetivamente pago pelo contrato (R$ 144.194,24), na forma do art. 53, Anexo I, do contrato; (ii) de multa penal contratual, na forma do art. 77 do contrato celebrado; e (iii) de indenização por dano moral, esta arbitrada em R$ 6.000,00 (seis mil reais). Além disso, converteu em perdas e danos os valores despendidos na aquisição do imóvel, com a consequente rescisão contratual e julgou improcedentes os pedidos de ressarcimento por lucros cessantes e por honorários advocatícios.

Nas razões recursais, sustentam as apelantes, em síntese, que: (i) desde o início das negociações foi informado ao recorrido sobre a possibilidade de repactuação do prazo de entrega do empreendimento, sem que houvesse oposição a tal fato; (ii) quando se constatou que não havia possibilidade de manutenção da data primitivamente prevista, em razão de situações mercadológicas, totalmente alheias a sua vontade, não restou alternativa senão a repactuação do prazo de conclusão das obras, do que foram notificados todos os adquirentes; (iii) não houve surpresa do recorrido quanto ao estágio das obras, vez que a possibilidade de repactuação do prazo de conclusão do empreendimento foi informada ao apelado desde a assinatura do contrato primitivo, bem como foi informado por meio de notificações enviadas, tendo este optado por manter o contrato; (iv) a rescisão contratual não se deu por sua culpa; (v) deve ser reformada a sentença a fim de determinar a retenção de 25% dos valores pagos; (vi) o termo inicial de incidência da correção monetária, a teor do art. 10, §2° da Lei 6.899/81 e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, deve ser da data do ajuizamento da ação, por ter sido do apelado a culpa pela rescisão contratual; (vii) a aplicação de juros sobre o saldo a ser restituído ao apelado deve ter como marco inicial o trânsito em julgado da ação, pois não incorreram em mora e nem descumpriram nenhuma obrigação; (viii) em hipótese de a rescisão contratual por culpa/iniciativa exclusiva do adquirente, sendo este a data do trânsito em julgado de eventual decisão condenatória; (ix) a multa contratual moratória, aplicada a contrario sensu, só afeta casos em que a obrigação é cumprida de forma tardia, havendo mora do contratante em satisfazer a obrigação; (x) não houve, nem haverá, purgação da mora, afastando-se a aplicação dos Temas 970 e 971, sob pena praticar a sentença o bis in idem em seu desfavor; (xi) admite-se a inversão da cláusula penal moratória somente quando houver cláusula penal para o inadimplemento do adquirente; e (xii) não estão presentes os requisitos necessários à configuração do dever de indenizar, tendo em vista que o mero inadimplemento contratual não é suficiente para caracterizar abalo moral indenizável.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Colegiado, razão pela qual avanço ao conteúdo meritório da demanda. Vejamos.

1. Da culpa pela rescisão contratual

De saída, não assiste razão às apelantes ao invocarem o princípio da força obrigatória dos contratos como sendo fator impeditivo à resolução contratual pelo fato de o valor do imóvel, sua forma de pagamento e as demais obrigações, terem sido livremente ajustados pelas partes.

Isso porque, ocorrendo descumprimento contratual por parte da promitente vendedora da unidade imobiliária, é inexorável que o promitente comprador tem o direito de, à sua escolha, pleitearem a rescisão judicial do contrato ou o cumprimento específico da obrigação, conforme estabelece o art. 475 do Código Civil:

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Ao celebrarem contrato de compra e venda de imóvel, com prazo certo para entrega do bem, as apelantes assumiram a responsabilidade pelo seu adimplemento pontual e consequente entrega na data pactuada, não podendo se eximirem das obrigações advindas de eventual atraso na conclusão das obras, do que resultou a rescisão do contrato celebrado com o autor.

Dessa forma, o atraso verificado representa inequívoca perda econômica do adquirente, que ficou impossibilitado de usar e dispor do bem, seja para residir, seja para auferir renda, daí porque descabe o intento das apelantes de lhe atribuir a responsabilidade pelo desfazimento da avença.

Apenas para contextualizar, a pretendida rescisão contratual possui lastro no descumprimento pelas requeridas da cláusula que versa sobre o prazo previsto para entrega do imóvel adquirido, porquanto relatado na petição inicial que o contrato foi celebrado no 13/02/2015, com previsão de conclusão das obras em setembro/2016, com a possibilidade de prorrogação do prazo por 180 (cento e oitenta) dias, ou seja, em março de 2017 (cf. fls. 18/44; na petição inicial, alega o autor que as obras nem sequer haviam sido iniciadas à época da propositura da ação (28/09/2017), o que não restou infirmado pelas requeridas em sua peça de defesa.

A propósito, ao contestarem os pedidos, as requeridas justificaram a alegada necessidade de “replanejamento da data de entrega” na baixa comercialização das unidades imobiliárias e, genericamente, em supostos “motivos comerciais”, o que, a toda evidência, não configura hipótese de caso fortuito e força maior, nos termos do art. 393 do Código Civil, segundo o qual “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”.

Como dito, ainda que o autor tenha optado pela manutenção do contrato ao ser informado da reprogramação da data da entrega, é legítima sua insatisfação diante do aparente descumprimento pelas apelantes do novel prazo, tendo em vista que a contestação apresentada no dia 15/03/2018 nem sequer menciona ter havido, àquela época, a conclusão do empreendimento imobiliário e entrega das unidades aos seus adquirentes.

Portanto, descabe justificar o excessivo atraso em fatores como intensidade de chuvas, baixa comercialização das unidades, carência de mão de obra na construção civil, atraso de fornecedores, entraves burocráticos perante o Poder Público e outros, por se tratarem de eventos previsíveis na logística das empresas que atuam nesse ramo.

Vale ressaltar: uma vez configurado o atraso injustificado na conclusão das obras, levando-se em conta, inclusive, o prazo de prorrogação convencionado, assiste ao adquirente o direito de pleitear a resolução do contrato, ex vi do disposto no retrotranscrito art. 475 do Código Civil, ainda que os contratos ostentem cláusulas com regulação acerca da irretratabilidade e irrevogabilidade do negócio jurídico.

Diante disso, deve ser afastada a tese recursal de que a rescisão contratual se deu, exclusivamente, por vontade do apelado, o que, de acordo com as apelantes, lhes asseguraria o direito à retenção de determinado percentual sobre o montante adimplido, na forma do Enunciado Sumular nº 473 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento” (destaquei).

2. Das multas previstas no contrato celebrado

Como dito, as requeridas foram solidariamente condenadas ao pagamento da multa prevista no art. 53 das Condições Gerais do contrato (Anexo I), assim redigido:

Art. 53. Findo o prazo de tolerância estipulado na cláusula acima, sem que tenha sido expedido o Certificado de Conclusão da Obra, a VENDEDORA pagará ao(s) ADQUIRENTE(S) a multa de 0,5% ao mês de atraso, calculada sobre o valor efetivamente pago e quitado pelo(s) ADQUIRENTE(S), corrigidos na mesma forma deste instrumento. Ajustam, ainda que, existindo saldo devedor junto a VENDEDORA, a referida multa será quitada através do sistema de compensação de valores, ou seja, o valor mensal resultante da referida multa será automaticamente amortizado do mencionado saldo devedor. Os efeitos desta cláusula cessarão, automaticamente, na data da emissão do Certificado de Conclusão da Obra.

Além disso, foram igualmente condenadas solidariamente ao pagamento da multa penal contratual cuja incidência foi prevista no art. 77 do Anexo I do contrato para o caso de rescisão por inadimplemento contratual (fl. 155).

A jurisprudência pátria tem entendido que, nos casos de atraso na entrega de imóvel, por fato atribuível à construtora, tal qual aqui verificado, o promissário comprador pode pleitear multa moratória expressamente estabelecida no contrato unicamente em seu desfavor, aplicando-a inversamente, com fulcro numa visão principiológica do Código de Defesa do Consumidor, no escopo de reequilibrar a relação contratual e afastar a ofensa ao princípio consumerista do tratamento isonômico que deve ser conferido às partes.

A matéria, inclusive, foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 971), quando fixada a seguinte tese vinculante: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial” (STJ, Segunda Seção, REsp’s 1614721/DF e 1631485/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

A meu ver, descabe falar na ocorrência de bis in idem diante da cominação de ambas as multas em desfavor das requeridas (arts. 53 e 77 das Condições Gerais), tendo em vista a diversidade de suas naturezas, uma vez que a primeira tem por escopo sancionar a vendedora pelo atraso na conclusão das obras, ao passo que a segunda incide na hipótese de haver rescisão e, como bem observado na sentença, há previsão contratual de que serão descontadas as quantias pagas, dentre outras rubricas, a multa rescisória no equivalente a 20% do valor atualizado do imóvel.

Eis a tese firmada no Tema Repetitivo nº 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” (STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.498.484/DF, rel. Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019), daí porque foi acertadamente vedada na sentença a cumulação do pretendido ressarcimento por lucros cessantes (pedido “b”) com a cláusula penal (pedido “c”).

3. Termo inicial da correção monetária e juros de mora

Insurgem-se as apelantes contra os marcos iniciais da correção monetária e dos juros moratórios estabelecidos na sentença, por entender que ambos só deverão ser computados a partir da data do trânsito em julgado, por não terem incorrido em mora e não serem responsáveis pela rescisão contratual.

Em relação à correção monetária, é inquestionável o acerto da sentença ao determinar a sua incidência a partir de cada desembolso:

“(...) 4. A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso. Precedentes (...)”

(STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp nº 2.083.067/RJ, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 12/12/2022, DJe 14/12/2022)

“(...) 7. Relativamente ao termo inicial da correção monetária, o tribunal local, ao aplicar o entendimento de que o termo inicial corresponde à data do efetivo desembolso, decidiu em sintonia com a jurisprudência desta Corte.

8. Agravo interno não provido.”

(STJ, Terceira Turma, AgInt no AgInt no AREsp nº 2.009.613/RJ, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 09/11/2022, DJe 16/11/2022)

No que se refere ao termo inicial dos juros moratórios sobre o montante a ser restituído, não assiste razão às apelantes ao requererem a sua incidência a partir do trânsito em julgado, uma vez que a data do trânsito em julgado constitui marco inicial dos juros de mora na hipótese de rescisão contratual por culpa do comprador (Tema 1.002), o que, repito, não se caracterizou no caso concreto.

De todo modo, a sentença merece pequeno retoque neste particular por ter determinado a incidência dos juros de mora a partir de cada desembolso, e não a partir da data da citação, conforme sedimentada jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça. Por todos:

“(...) 4. Os juros moratórios incidem desde a citação no caso de resolução de compra e venda causada pela vendedora, em decorrência da responsabilidade contratual pelas perdas e danos. Inaplicabilidade de cláusula penal em desfavor do comprador inocente ou do Tema 1.002 dos Recursos Repetitivos (AgInt no AREsp 1.699.501/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe de 07/12/2020).

5. Agravo interno desprovido”.

(STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp nº 2.089.714/RJ, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 13/03/2023, DJe 30/03/2023)

Dessa forma, apesar de não assistir razão à apelante no tocante ao marco inicial por ela apontado (rectius: trânsito em julgado), a devolutividade da matéria (CPC, art. 1.013) permite a este Órgão Colegiado corrigir a sentença em relação a ponto, a fim de que coincida com a data da citação.

4. Indenização por dano moral

Resta-nos examinar a condenação sofrida pelas apelantes a indenizarem o apelado pelo dano moral sofrido, o qual, segundo alega nas razões recursais, não teria sido comprovado.

Sobre a matéria, não desconheço respeitável entendimento de que o pedido de indenização por dano moral, em virtude do atraso na entrega do imóvel, somente deve ser acolhido em casos excepcionais, quando houver prova robusta de que houve transtorno, sofrimento e abalo psicológico capaz de afetar a vida do indivíduo, o que se harmonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – conforme a tese firmada no Tema 996 – de que o presumido prejuízo do comprador, consistente na injusta privação do uso do bem, deve ser compensado mediante o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, não se presumindo a ocorrência de danos extrapatrimoniais.

No entanto, o excesso verificado no atraso da entrega do imóvel vem sendo considerado fator preponderante pela jurisprudência deste egrégio Tribunal para que se descortine o dano extrapatrimonial, sendo mitigada sua ocorrência quando o retardo for de pequena dimensão, como de apenas dois ou três meses.

Logo, muito embora concorde que deve ser excepcional a condenação ao pagamento de indenização por dano moral em tais casos, o atraso na entrega do imóvel, quando for extraordinário, deve ser levado em conta para fins de definição da ocorrência ou não de dano moral indenizável, conforme vem decidindo este egrégio Órgão Colegiado:

“(...) 3 - O atraso na entrega da obra foi de 10 (dez) meses, além do prazo de prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias, prazo excessivamente longo, no qual a Apelante foi obrigada ao pagamento dos juros da obra e teve necessidade de constantes readequações de planejamento, sendo que a angústia e a frustração vivenciadas a cada nova expectativa criada são aptas a revelar a ocorrência de danos morais.

4 - Considerando os parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral, ou seja, a intensidade do dolo ou culpa, a situação econômica do lesante, o bem jurídico danificado, a gravidade e repercussão da ofensa, a posição social da vítima, e em atenção às peculiaridades do caso concreto, deve o valor ser fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se insere dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor.

5 - Recurso parcialmente provido”.

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Proc. nº 0014030-38.2016.8.08.0048, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 11/04/2022, DJe de 28/04/2022)

“(...) 5 - A indenização por dano moral, em caso de atraso na entrega de unidade imobiliária, é devida em circunstâncias excepcionais, nas quais restar caracterizado o excessivo atraso.

6 - Em relação ao valor fixado, tenho que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se encontra em perfeita sintonia com os valores habitualmente estabelecidos por esta Corte de Justiça em casos semelhantes.

7 - Recursos desprovidos”.

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0020194-62.2014.8.08.0024, rel. Des. Manoel Alves Rabelo, julgado em 13/12/2021, DJe de 01/02/2022)

“(...) 5 - Foi reconhecido pela magistrada primeva que o atraso do imóvel teve início em outubro de 2010 somente vindo a ser entregue em julho de 2011, ou seja, um prazo de aproximadamente 09 (nove) meses. Por mais serenos que sejam os compradores, há razões para crer que um retardamento tão expressivo causa aflição, insegurança e intranquilidade aos consumidores, ou seja, trata-se de constrangimento que vai muito além do mero transtorno ou dissabor corriqueiro, sendo devida a condenação em danos morais.

6. Levando em consideração a situação aqui analisada, condeno as sociedades empresárias, solidariamente, ao pagamento de compensação por danos morais no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

7. (...)

8. Recursos conhecidos e parcialmente providos.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0017322-70.2012.8.08.0048, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 09/11/2020, DJe de 18/11/2020)

Na espécie, há notícia de que as obras nem sequer haviam sido iniciadas até a data da propositura da ação (28/09/2017), não obstante a previsão de sua conclusão – já computado o prazo de tolerância – até março de 2017, assim como não restou comprovado que teriam sido concluídas no curso da demanda, em que pese a resolução do mérito por sentença no dia 28/07/2021, daí porque é inegável o acerto da sentença ao reconhecer a ocorrência de dano moral indenizável.

Com tais considerações, conheço da apelação cível e lhe dou provimento parcial, tão somente, para determinar que os juros moratórios sobre o valor a ser restituído incidam a partir da data da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil.

É como voto.”

Nesse contexto, denota-se, de plano, que o Órgão Fracionário, soberano na análise do conjunto fático-probatório, aplicou entendimento consolidado pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, sob a sistemática dos Recursos Repetitivos,
Tema 971
, que fixou a tese de que
"No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial".

Com efeito, a despeito da insurgência recursal acerca da suposta violação aos artigos 181, 421, 422 e 425, 884 e 927, do Código Civil, em vista da alegada impossibilidade de aplicação de multa por inadimplemento após a rescisão contratual, não se pode olvidar que o entendimento sedimentado pela Corte Cidadã é assente quanto a previsão para o promissário comprador poder pleitear multa moratória expressamente estabelecida no contrato unicamente em seu desfavor, aplicando-a inversamente nos casos de atraso na entrega de imóvel, por fato atribuível à construtora.

Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso I, alínea “b” do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso.

Intimem-se.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

Com efeito, denota-se, então, que ao tempo em que proferido o
decisum
objurgado, conforme supra transcrito, restou expresso que
o Órgão Fracionário, que é soberano na análise do conjunto fático-probatório, entendeu que quando houver atraso em entrega de imóvel por fato atribuível à Construtora, o promissor comprador pode requerer a multa moratória expressa no contrato em seu desfavor, aplicando-a inversamente, nos termos dos Precedente Vinculante (TEMA 971) do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
notadamente pois
“(...) A jurisprudência pátria tem entendido que, nos casos de atraso na entrega de imóvel, por fato atribuível à construtora, tal qual aqui verificado, o promissário comprador pode pleitear multa moratória expressamente estabelecida no contrato unicamente em seu desfavor, aplicando-a inversamente, com fulcro numa visão principiológica do Código de Defesa do Consumidor, no escopo de reequilibrar a relação contratual e afastar a ofensa ao princípio consumerista do tratamento isonômico que deve ser conferido às partes. [...].

Portanto, ao concluir que
é cabível a aplicação inversa de multa moratória quando houver atraso em entrega de imóvel por culpa da Construtora
,
o Órgão Fracionário adotou entendimento em conformidade com o que foi decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sob a sistemática dos Recursos Repetitivos, nos julgamentos dos REsp’s 1614721/DF e 1631485/DF (Tema 971)
.

Isto posto, com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, conheço do Agravo Interno e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão de julgamento virtual do dia 31.03 a 04.04.2025

Acompanho o E. Relator.

ACOMPANHO O RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 31.03.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.

Sessão de 31.03 a 04.04.2025

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Registro meu impedimento para atuar no feito, com lastro no art. 144, II, do CPC.

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

Acompanho a relatoria.

Acompanho o entendimento inserto no voto da douta relatoria.

É como voto.