Tribunal: TJES
Processo: 0001097-43.2020.8.08.0064
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2025-03-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001097-43.2020.8.08.0064

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAXSUEL DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: SONARIA FABIULA FRANSKOVIAK - ES23507

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - USO DE ENTORPECENTES - TEMA 506 STF - INAPLICABILIDADE – APREENSÃO DE COCAÍNA REDUÇÃO DA PENA - NÃO VERIFICADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Impossível a aplicação do Tema 506 do STF, uma vez que este se vincula à descriminalização do porte de maconha para uso próprio, não sendo possível estender para outras substâncias. 2. A fixação de 2 meses de prestação de serviços à comunidade se mostra adequada, haja vista que o réu é conhecido por ser usuário de drogas, sendo, portanto, necessária a resposta penal suficiente. 3. Diante da atuação da defensora dativa, devidos os honorários advocatícios por sua atuação. 4. Recurso Parcialmente Provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001097-43.2020.8.08.0064

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAXSUEL DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001097-43.2020.8.08.0064

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAXSUEL DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: SONARIA FABIULA FRANSKOVIAK - ES23507

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - USO DE ENTORPECENTES - TEMA 506 STF - INAPLICABILIDADE – APREENSÃO DE COCAÍNA REDUÇÃO DA PENA - NÃO VERIFICADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Impossível a aplicação do Tema 506 do STF, uma vez que este se vincula à descriminalização do porte de maconha para uso próprio, não sendo possível estender para outras substâncias. 2. A fixação de 2 meses de prestação de serviços à comunidade se mostra adequada, haja vista que o réu é conhecido por ser usuário de drogas, sendo, portanto, necessária a resposta penal suficiente. 3. Diante da atuação da defensora dativa, devidos os honorários advocatícios por sua atuação. 4. Recurso Parcialmente Provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
MAXSUEL DA SILVA,
inconformado com a r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pelo crime previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 02 (dois) meses de prestação de serviço à comunidade, à razão de 08 (oito) horas semanais.

A defesa busca a aplicação do Tema 506 do STF, afastando os efeitos penais da condenação do réu e, subsidiariamente, a redução da pena em observância ao princípio da individualização da pena e das circunstâncias pessoais do réu.

Ademais, requer o arbitramento de honorários advocatícios à defensora dativa nomeada, no patamar máximo de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) pelo recurso manejado.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

Parecer ministerial pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001097-43.2020.8.08.0064

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAXSUEL DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: SONARIA FABIULA FRANSKOVIAK - ES23507

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia:

“
Consta dos autos do Termo Circunstanciado que serve de base para a presente denúncia, que no dia 22 de agosto de 2021, por volta das 10h07min, na Rua Manoel da Silveira, Bairro Novo Horizonte, nesta urbe, o denunciado MAXSUEL DA SILVA, trazia consigo substância entorpecente análoga a "cocaína"" (benzoilmetilecgonina), destinada ao seu consumo pessoal, conforme auto de apreensão de fis. 08.

Conforme restou apurado, durante patrulhamento, policiais militares abordaram o denunciado e, após revista pessoal, localizaram 01 (um) papelote de substância análoga a "cocaína" na posse de MAXSUEL DA SILVA, que por sua vez confirmou ter adquirido o produto ilícito pelo importe de R$ 50,00 (cinquenta reais) de pessoa conhecida como "gato".

Autoria e materialidade restaram consubstanciadas no boletim unificado, às fls. 03/05; auto de apreensão de fls. 08; auto de constatação de substância entorpecente de fls. 09 e depoimentos inclusos.

Destaca-se, que foi oferecida a proposta de transação penal ao denunciado, que por sua vez não compareceu à audiência designada, a teor do documento de fls. 26.
”

Em razão do quadro fático, acima delimitado,
foi o apelante condenado pela prática do crime previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 02 (dois) meses de prestação de serviço à comunidade, à razão de 08 (oito) horas semanais.

A defesa busca a aplicação do Tema 506 do STF, afastando os efeitos penais da condenação do réu e, subsidiariamente, a redução da pena em observância ao princípio da individualização da pena e das circunstâncias pessoais do réu.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono
alguns depoimentos:

“questionado se foi cientificado de seus direitos constitucionais, dentre os quais o de permanecer calado e somente se manifestar em juízo, respondeu que:" sim", QUE, questionado se possui advogado, respondeu que: "não"; QUE, questionado se deseja esclarecer os fatos descritos na ocorrência policial e que motivaram a sua condução a este plantão policial, respondeu que: "sim"; QUE, questionado se, em algum momento, sofreu lesões corporais ou maus tratos por parte dos policiais, respondeu que: "não"; QUE, questionado se possui filhos, respondeu que: "não"; QUE, questionado se seus familiares têm ciência da sua condução policial, respondeu que: "sim"; QUE questionado se possui residência fixa, respondeu que: "sim"; QUE questionado se possui emprego certo, com carteira assinada, respondeu que: "não"; QUE a droga apreendida pertence ao interrogado e era para consumo próprio; QUE é usuário de COCAÍNA; QUE comprou a droga com um menino que estava na rua, que não sabe identificar, e pagou cinquenta reais pela droga; QUE assume o compromisso de comparecer em juízo quanto intimado.”
(Maxsuel da Silva, réu, na esfera policial)

“QUE: durante patrulhamento abordamos o senhor Maxsuel, realizamos revista pessoal e localizamos um papelote de substância análoga à cocaína, segundo Maxsuel o entorpecente foi comprado na rua do gato de um desconhecido pelo valor de 50 reais; QUE diante disso conduzimos Maxsuel para esta delegacia onde foi entregue sem lesões ou sinais de maus tratos.
” (CB/PMES - Jesse Clemente de Souza, agente da lei, na esfera policial)

“QUE: se recorda dos fatos; que tem conhecimento de que o réu trafica drogas; que viram o réu transitando na rua e o abordaram e localizaram o réu com um pino de cocaína; que não se recorda se questionaram o réu sobre a destinação da droga; que estava com outro policial no momento da abordagem; que fizeram a revista no réu; que o réu não disse onde adquiriu a droga; que no momento da abordagem o réu estava com uma moça, mas a droga só estava com ele; que só foi encontrado um pino com o réu; que não tinha dinheiro com o réu; .
” (CB/PMES - Jesse Clemente de Souza, agente da lei, em juízo)

Que se recorda dos fatos; que abordou o réu e localizaram uma cocaína; que o réu teria dito que comprou a droga para usar; que confirma as declarações prestadas na esfera policial; que não se recorda se ele portava algum objeto para uso; que o réu é conhecido pela traficância, mas naquele dia não sabe se ele estava usando; que sabe que o réu é usuário, mas tem informações de que ele atua no tráfico de drogas, mas nunca prendeu o réu. (depoimento prestado em juízo pelo policial militar Geovane Fonseca Dias)

“que estava com um papelote de cocaína; que era usuário de cocaína; que ia usar sozinho; que estava com 50,00 no bolso; que está preso pro tráfico de drogas.” (interrogatório em juízo)

Primeiramente, ressalto que o Tema 506 do Supremo Tribunal Federal descriminalizou o porte de maconha para uso pessoal, com a fixação do critério de 40 gramas para diferenciação, entre usuário e traficante, mediante a análise do caso concreto. Vejamos:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III).
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta.
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença.
4. Nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/06, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito. 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes. 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal da autoridade e de nulidade da prisão. 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio. 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

In casu
, o apelante foi apreendido com um papelote, equivalente a 11,2g, de substância análoga à cocaína, conforme auto de apreensão fl. 12, auto de constatação provisória de natureza e quantidade de droga fl. 13 e laudo químico fl. 55.

Dessa forma, não há possibilidade de extensão do entendimento firmado pelo STF ao caso concreto, sendo inaplicável a tese absolutória pretendida pela defesa, uma vez que inexiste autorização da aplicação da decisão em relação a entorpecentes distintos da maconha.

Assim, deve-se manter o tratamento jurídico conferido pela legislação específica, sem que se possa cogitar, no presente momento, a descriminalização da posse de cocaína para uso pessoal.

Ultrapassado este ponto, pugna a defesa pela
redução da pena fixada
.

Contudo, em que pese o esforço defensivo entendo que não merece acolhida.

Conforme se depreende do artigo 28, §3°, da Lei 11.343/06, a pena prevista quando da aplicação de prestação de serviços à comunidade não poder suplantar o prazo de 5 meses.

No presente caso, verifica-se que o Magistrado sentenciante fixou a pena em 2 meses, cujo patamar não se mostra desarrazoado, haja vista que, de acordo com as provas coligidas aos autos, o réu é conhecido pelos policiais militares por ser usuário de drogas, o que reforça a necessidade de imposição de resposta penal suficiente.

Deste modo, a pena estabelecida de 02 (dois) meses de prestação de serviço comunitário, à razão de 08 (oito) horas semanais, se mostra adequada, não merecendo retoques.

Por fim, quanto ao pedido de
fixação de honorários advocatícios em seu patamar máximo
formulado pela defensora dativa nomeada para promover a defesa do réu na apresentação de razões recursais, entendo que de acordo com a regra contida no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.906/94, o advogado que atuar como defensor dativo, quando inexistente ou insuficiente a Defensoria Pública no local da prestação do serviço, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado, hipótese que se amolda perfeitamente ao caso.

É consabido que na seara criminal “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (CPP, art. 261).

Nesse sentido, é dominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] Deve o Estado arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo, nomeado pelo juiz ao réu juridicamente necessitado, quando inexistente ou insuficiente Defensoria Pública na respectiva Comarca. [...]. (AgRg no REsp nº 685.788/MA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJ 7.4.2009).

De igual forma, há decisões monocráticas proferidas por esta Corte: Apelação Cível nº 7088034355, DJ 25.11.2009; Apelação Cível nº 7088007757, DJ 15.3.2010; Apelação Cível nº 7070016345, DJ 15.10.2009; Apelação Cível nº 7070011197, DJ 6.10.2009 e Apelação Cível nº 7060006801, DJ 24.8.2009.

Quando da fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica, vejamos:

“Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

No caso, por inexistir condenação a subsidiar o arbitramento da verba honorária, aplica-se o disposto no §8º, do artigo 85, do CPC:

“§8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do §2º.”

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Há que se considerar, por via de consequência, inadequada a obrigatoriedade da utilização de valores pré-fixados na apreciação do magistrado sobre a remuneração devida ao patrono da causa, tais como o Decreto nº 2821-R e a Resolução nº 558/2007 da Justiça Federal; ainda acerca desta última norma, esta eg. Corte já se manifestou por sua inaplicabilidade perante a Justiça Estadual:

“A Resolução nº 558, do Conselho da Justiça Federal, não se aplica às demandas submetidas à Justiça Estadual, porquanto, consoante jurisprudência iterativa deste Egrégio Tribunal, o aludido diploma normativo disciplina, de forma específica, a fixação de honorários advocatícios aos advogados dativos atuantes perante os órgãos da Justiça Federal, em primeira e segunda instância, e os Juizados Especiais Federais. (Apelação Cível nº 30100094124, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Segunda Câmara Cível, DJ 24.8.2011)”.

Assim, verifico que, em suas razões, a defesa técnica teceu considerações específicas acerca do caso, formulando diversas teses em favor do réu.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/88).

É imperioso elevar e reconhecer a importância de tais profissionais, de maneira que o trabalho exercido não caia no descrédito e desmerecimento.

Deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados especificamente os dativos, pois atendem à nomeação judicial para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado serem valorizados, pois ao assumirem tais nomeações ficam impedidos, ainda que parcialmente, de desenvolverem nos instantes em que se dedicam à causa que lhes foi conferida judicialmente na confecção de peças defensivas, recursos e também audiências das tarefas particulares e dos serviços que poderia vir a ser contratado.

Contudo, o valor previsto na referida tabela para apresentação de razões recursais é de 50 (cinquenta) UFIR’s, o que, considerando o valor atual levaria à fixação de quantia irrazoável, cujo estabelecimento resultaria em valores incompatíveis com o efetivo trabalho desenvolvido pelo advogado, sob pena de enriquecimento sem causa do advogado às custas do Estado.

Assim, entendo que o valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) é razoável e compatível aos parâmetros estabelecidos pelo artigo 85 do CPC c/c artigo 3º do CPP; e aos precedentes desta Egrégia Câmara Criminal, diante da complexidade apresentada ao caso.

Por tais motivos, fixo, pela atuação, neste grau de jurisdição, em favor do apelante, o valor total de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) a título de honorários advocatícios à Dra. Sonária Fabiula Franskoviak, OAB/ES 23.507.

Mediante tais fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para fixar honorários advocatícios à defensora dativa.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)