Tribunal: TJES
Processo: 0003585-85.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-09-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003585-85.2021.8.08.0047

APELANTES: THALYSON YURE PEREIRA GOMES, JOBISSON OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: SELSO RICARDO DAMACENA - ES26105-A
Advogado do(a) APELANTE: JAMILLA PANDOLFI SESANA BORGES - ES19544-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO, MUNIÇÕES, RÁDIOS COMUNICADORES E COLETE BALÍSTICO. PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DATIVOS. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por THALYSON YURE PEREIRA GOMES e JOBISSON OLIVEIRA contra sentença que os condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 684 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa de Thalyson Yure Pereira Gomes pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, a concessão da gratuidade da justiça e a reforma da pena de multa. A defesa de Jobisson Oliveira requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e o arbitramento de honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 3 questões em discussão: (i) definir se é aplicável a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06); (ii) estabelecer se é possível o afastamento da pena de multa e a concessão da gratuidade da justiça em fase de conhecimento; (iii) determinar o valor dos honorários advocatícios devidos ao defensor dativo pela atuação em segunda instância.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A apreensão de grande quantidade de entorpecentes, além de rádios comunicadores, balança de precisão, arma de fogo e ácido bórico, indica a dedicação dos agentes a atividades criminosas.

4. A pena de multa constitui sanção de caráter penal, prevista cumulativamente com a pena privativa de liberdade no tipo do art. 33, da Lei nº 11.343/06, sendo sua aplicação impositiva e o seu afastamento com fundamento na hipossuficiência do réu inviável.

5. A análise da miserabilidade do condenado para a eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais compete ao Juízo da Execução.

6. Os honorários do defensor dativo são devidos pelo Estado do Espírito Santo e fixados em R$880,00 (oitocentos e oitenta reais), valor estabelecido com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, considerando a simplicidade da causa e o trabalho realizado, em consonância com a tese firmada no Tema nº 984, do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

A apreensão de expressiva quantidade e variedade de entorpecentes, somada a petrechos como arma de fogo, rádios comunicadores e colete balístico, evidencia a dedicação do agente a atividades criminosas e obsta a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

A pena de multa, prevista cumulativamente no preceito secundário do tipo penal de tráfico de drogas, é de aplicação impositiva, não podendo ser afastada em razão da hipossuficiência do réu.

O momento processual adequado para aferir a miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, é a fase de execução penal.

Os honorários do defensor dativo devem ser fixados com base na equidade e na proporcionalidade, considerando a complexidade do trabalho realizado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º, e art. 40, inciso IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 991.147/PR, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025; AgRg no HC n. 873.291/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025; AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024; STJ, Tema nº 984 (REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003585-85.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THALYSON YURE PEREIRA GOMES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003585-85.2021.8.08.0047

APELANTES: THALYSON YURE PEREIRA GOMES, JOBISSON OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: SELSO RICARDO DAMACENA - ES26105-A
Advogado do(a) APELANTE: JAMILLA PANDOLFI SESANA BORGES - ES19544-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO, MUNIÇÕES, RÁDIOS COMUNICADORES E COLETE BALÍSTICO. PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DATIVOS. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por THALYSON YURE PEREIRA GOMES e JOBISSON OLIVEIRA contra sentença que os condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 684 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa de Thalyson Yure Pereira Gomes pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, a concessão da gratuidade da justiça e a reforma da pena de multa. A defesa de Jobisson Oliveira requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e o arbitramento de honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 3 questões em discussão: (i) definir se é aplicável a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06); (ii) estabelecer se é possível o afastamento da pena de multa e a concessão da gratuidade da justiça em fase de conhecimento; (iii) determinar o valor dos honorários advocatícios devidos ao defensor dativo pela atuação em segunda instância.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A apreensão de grande quantidade de entorpecentes, além de rádios comunicadores, balança de precisão, arma de fogo e ácido bórico, indica a dedicação dos agentes a atividades criminosas.

4. A pena de multa constitui sanção de caráter penal, prevista cumulativamente com a pena privativa de liberdade no tipo do art. 33, da Lei nº 11.343/06, sendo sua aplicação impositiva e o seu afastamento com fundamento na hipossuficiência do réu inviável.

5. A análise da miserabilidade do condenado para a eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais compete ao Juízo da Execução.

6. Os honorários do defensor dativo são devidos pelo Estado do Espírito Santo e fixados em R$880,00 (oitocentos e oitenta reais), valor estabelecido com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, considerando a simplicidade da causa e o trabalho realizado, em consonância com a tese firmada no Tema nº 984, do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

A apreensão de expressiva quantidade e variedade de entorpecentes, somada a petrechos como arma de fogo, rádios comunicadores e colete balístico, evidencia a dedicação do agente a atividades criminosas e obsta a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

A pena de multa, prevista cumulativamente no preceito secundário do tipo penal de tráfico de drogas, é de aplicação impositiva, não podendo ser afastada em razão da hipossuficiência do réu.

O momento processual adequado para aferir a miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, é a fase de execução penal.

Os honorários do defensor dativo devem ser fixados com base na equidade e na proporcionalidade, considerando a complexidade do trabalho realizado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º, e art. 40, inciso IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 991.147/PR, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025; AgRg no HC n. 873.291/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025; AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024; STJ, Tema nº 984 (REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003585-85.2021.8.08.0047

APELANTES: THALYSON YURE PEREIRA GOMES, JOBISSON OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: SELSO RICARDO DAMACENA - ES26105-A
Advogado do(a) APELANTE: JAMILLA PANDOLFI SESANA BORGES - ES19544-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por

THALYSON YURE PEREIRA GOMES e JOBISSON OLIVEIRA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de São Mateus/ES (ID 12196691, pp. 36/46), por meio da qual foram condenados pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, nos seguintes termos:

A) THALYSON YURE PEREIRA GOMES – condenado à pena de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 676 (seiscentos e setenta e seis) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

B) JOBISSON OLIVEIRA – condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 684 (seiscentos e oitenta e quatro) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

A Defesa Técnica do réu Thalyson Yure Pereira Gomes apresentou razões recursais (ID 12196692, pp. 02/18) pleiteando o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a aplicação da fração máxima de redução da pena (dois terços). Requer, ainda, a concessão do benefício da gratuidade da justiça e a reforma da pena de multa com base na precariedade de condições financeiras do réu.

A defesa técnica do réu Jobisson Oliveira, nas razões do recurso, requereu a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e o arbitramento de honorários advocatícios.

Emerge da Denúncia que, no dia 22/10/2021, aproximadamente às 22h13min, na Rua Paraju, Bairro Cacique, em São Mateus, os réus guardavam, traziam consigo, ofereciam, vendiam e expunham à venda 21 (vinte e um) pedras de crack, 01 (um) papelote com aproximadamente 20g (vinte gramas) de cocaína, 03 (três) pedras de crack com aproximadamente 105g (cento e cinco gramas), 20 (vinte) papelotes de cocaína, 159 (cento e cinquenta e nove) buchas de maconha, 07 (sete) tabletes com aproximadamente 1,583kg (um quilo, quinhentos e oitenta e três gramas), 01 (uma) bucha grande de maconha, além de três potes de ácido bórico, dois rádios comunicadores, uma balança de precisão, uma capa de colete e duas placas balísticas.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço, o réu Jobisson, possuía e mantinha sob sua guarda arma de fogo e munição, de uso restrito, em desacordo com determinação legal ou regulamentar (uma pistola de marca Taurus, calibre .380, com numeração suprimida), além de 14 (quatorze) munições do tipo ogival.

Segundo a peça acusatória, policiais receberam informações de que a associação criminosa liderada por George Ramos da Mota estaria reunida na Rua Parajú com o intuito de cortar e embalar drogas.

Durante patrulhamento no local, vários indivíduos em uma laje, ao avistarem os agentes, empreenderam fuga.

Acompanhando um deles, os policiais conseguiram visualizar a dispensa, ainda no interior do imóvel, de uma sacola, razão pela qual ingressaram no local e constataram que se tratava de 106 (cento e seis) buchas de maconha e 02 (dois) tabletes da mesma substância.

Realizadas buscas no local, encontraram mais 5 (cinco) tabletes de maconha, 01 (uma) bucha grande da mesma substância e um cordão dourado.

Durante a diligência, os agentes de polícia receberam diversas denúncias anônimas pelo 190 informando que os suspeitos haviam se escondido. Assim, dirigiram-se ao primeiro endereço informado, onde supostamente Jobisson estaria refugiado.

Ao chegarem no local, avistaram Jobisson pulando o muro da residência com uma sacola na mão. Os agentes fizeram o acompanhamento, mas não conseguiram alcançá-lo. Foi encontrada, porém, a sacola que ele carregava, de onde apreenderam uma pistola carregada com 14 (quatorze) munições, 03 (três) pedras grandes de crack e 20 (vinte) pedras da mesma substância.

Na sequência, os policiais receberam informações do endereço onde estaria o suspeito conhecido como “TH”, posteriormente identificado como Thalysson Yure Pereira Gomes.

No local indicado, visualizaram Thalysson abrindo a janela do seu quarto e dispensando algo. Explicada a situação à proprietária da cada, esta permitiu a entrada dos policiais.

Efetivadas buscas no local, foram encontrados na gaveta da cômoda de Thalysson uma pedra de crack. Escondidos no forro do imóvel havia dois rádios comunicadores, uma balança de precisão, três frascos de ácido bórico, e uma capa de colete com duas placas balísticas.

Em seguida, os agentes foram ao local em que havia sido dispensado o material pelo réu e encontraram uma sacola contendo 53 (cinquenta e três) buchas de maconha, 20 (vinte) papelotes de cocaína e 20 (vinte) gramas da mesma substância.

Esclarecido o contexto do caso, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

Na hipótese vertente,
o
s
apelante
s
não se insurge
m
contra a condenação em si
, que está devidamente alicerçada nas provas produzidas em juízo.

Com efeito, pleiteiam, tão somente a aplicação da causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

O juízo primevo negou a benesse com base na seguinte fundamentação:

“
Incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 para ambos réus, considerando a prática concomitante de outro delito com o tráfico de drogas, o que, somado as circunstâncias do caso concreto, tendo em vista as denúncias pretéritas acerca do modus operandi dos réus, os quais, inclusive, estavam realizando o fracionamento dos materiais quando os policiais chegaram, demonstrando a dedicação deles na prática de atividades criminosas. Outrossim, deve ser levado em consideração a apreensão de colete balístico e rádios comunicadores, o que reforça mais ainda os seus empenhos em práticas criminosas. ”

De fato, o tráfico privilegiado não se aplica aos réus.

A causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, exige, para sua aplicação, o preenchimento dos seguintes requisitos: que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A ausência de um único requisito é suficiente para afastar a incidência da minorante.

Nesse sentido, a apreensão de grande quantidade de entorpecentes, além de rádios comunicadores, balança, arma e ácido bórico indicam a dedicação a atividades criminosas.

Com o réu Thalyson, foram localizados, escondidos no forro do imóvel, dois rádios comunicadores, uma balança de precisão, três frascos de ácido bórico e um colete balístico com duas placas. Tais petrechos não são compatíveis com a figura de um traficante eventual. A posse de rádios comunicadores evidencia estrutura organizada para monitorar a presença policial, enquanto a balança de precisão e o ácido bórico são instrumentais clássicos para o preparo e a endolação dos entorpecentes. Ademais, a posse de um colete balístico denota o alto nível de periculosidade e o envolvimento em uma atividade criminosa estruturada.

Da mesma forma, o réu Jobisson, embora não estivesse na posse direta dos itens mencionados, foi flagrado após fugir com uma sacola contendo uma pistola calibre .380 com numeração suprimida e grande quantidade de crack, o que, somado ao contexto geral da apreensão, demonstra seu envolvimento com a traficância e afasta a alegação de ser um pequeno traficante.

Nesse diapasão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as circunstâncias da apreensão, incluindo a quantidade de droga e os petrechos encontrados, podem ser utilizadas para afastar o redutor do tráfico privilegiado (STJ, AgRg no HC n. 991.147/PR, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025; (AgRg no HC n. 873.291/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025).

Em relação à pena de multa, esta constitui uma sanção de caráter penal, prevista de forma cumulativa com a pena privativa de liberdade no preceito secundário do tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Sua aplicação, portanto, é impositiva e não pode ser afastada com fundamento na hipossuficiência do réu. Eventual impossibilidade de pagamento deve ser aferida pelo Juízo da Execução, não cabendo sua isenção ou reforma nesta fase de conhecimento. Ressalta-se que o magistrado sentenciante, ao fixar o valor do dia-multa, já o fez no patamar mínimo legal, qual seja, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em estrita observância à situação econômica dos réus.

No que se refere ao benefício da gratuidade da justiça,
"O momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).

Finalizando, no que se refere à atuação do advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, o advogado

Selso Ricardo Damacena
(OAB/ES
26.105
)
realizou a defesa do apelante Jobisson Oliveira, tendo interposto
recurso de Apelaç
ão

único
, o qual não exigiu esforço anormal nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais).

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO

PROVIMENTO

aos recursos dos apelantes.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)