Tribunal: TJES
Processo: 0039938-10.2014.8.08.0035
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2025-02-10

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO E CDA. PROVA PERICIAL QUE ELIDE PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária da sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal ajuizados por Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá Ltda. contra o Município de Vitória, declarando a nulidade do auto de infração nº 2011/60301 e da respectiva certidão de dívida ativa (CDA nº 1444/2013), ao fundamento de inexistência de relação jurídica tributária apta a justificar a cobrança do ISS sobre as operações apuradas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão central consiste em verificar se as conclusões da prova pericial contábil, que atestam a ausência de base fática e jurídica para a cobrança do ISS, são suficientes para afastar a presunção de legitimidade do auto de infração e declarar a nulidade da CDA.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A presunção de legitimidade dos atos administrativos é relativa e pode ser afastada mediante prova em contrário, sendo admissível a nulidade do auto de infração com base em prova pericial robusta.

No caso concreto, a perícia contábil demonstrou que o auto de infração não indicou os saldos das contas analisadas nem apresentou a memória de cálculo que fundamentasse os valores cobrados, tornando nula a autuação e, por consequência, a CDA.

A jurisprudência admite que o magistrado adote integralmente as conclusões da prova pericial, desde que devidamente fundamentadas, especialmente quando tais conclusões demonstram a inexistência de fato gerador da obrigação tributária (STJ, REsp nº 857.768/BA).

A inexistência de relação jurídica tributária entre o Município de Vitória e a embargante afasta a legitimidade para a cobrança do débito, conforme consignado no laudo pericial.

Não se verifica qualquer motivo para reforma da sentença, que encontra respaldo na prova dos autos e na jurisprudência consolidada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Remessa necessária conhecida e sentença mantida.

Tese de julgamento:

A presunção de legitimidade do auto de infração é relativa e pode ser afastada por prova pericial que demonstre a inexistência de fato gerador ou erro material no lançamento tributário.

A ausência de memória de cálculo ou indicação clara das bases consideradas no auto de infração compromete sua validade e pode levar à nulidade da CDA correspondente.

Vitória, 27 de janeiro de 2025.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0039938-10.2014.8.08.0035

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTACIO DE SA LTDA

PARTE RE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO E CDA. PROVA PERICIAL QUE ELIDE PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária da sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal ajuizados por Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá Ltda. contra o Município de Vitória, declarando a nulidade do auto de infração nº 2011/60301 e da respectiva certidão de dívida ativa (CDA nº 1444/2013), ao fundamento de inexistência de relação jurídica tributária apta a justificar a cobrança do ISS sobre as operações apuradas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão central consiste em verificar se as conclusões da prova pericial contábil, que atestam a ausência de base fática e jurídica para a cobrança do ISS, são suficientes para afastar a presunção de legitimidade do auto de infração e declarar a nulidade da CDA.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A presunção de legitimidade dos atos administrativos é relativa e pode ser afastada mediante prova em contrário, sendo admissível a nulidade do auto de infração com base em prova pericial robusta.

No caso concreto, a perícia contábil demonstrou que o auto de infração não indicou os saldos das contas analisadas nem apresentou a memória de cálculo que fundamentasse os valores cobrados, tornando nula a autuação e, por consequência, a CDA.

A jurisprudência admite que o magistrado adote integralmente as conclusões da prova pericial, desde que devidamente fundamentadas, especialmente quando tais conclusões demonstram a inexistência de fato gerador da obrigação tributária (STJ, REsp nº 857.768/BA).

A inexistência de relação jurídica tributária entre o Município de Vitória e a embargante afasta a legitimidade para a cobrança do débito, conforme consignado no laudo pericial.

Não se verifica qualquer motivo para reforma da sentença, que encontra respaldo na prova dos autos e na jurisprudência consolidada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Remessa necessária conhecida e sentença mantida.

Tese de julgamento:

A presunção de legitimidade do auto de infração é relativa e pode ser afastada por prova pericial que demonstre a inexistência de fato gerador ou erro material no lançamento tributário.

A ausência de memória de cálculo ou indicação clara das bases consideradas no auto de infração compromete sua validade e pode levar à nulidade da CDA correspondente.

Vitória, 27 de janeiro de 2025.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, manter a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA Nº 0039938-10.2014.8.08.0035

REMETENTE:
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA

PARTES:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA e SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTACIO DE SA LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
REMESSA NECESSÁRIA
da sentença proferida (Id 10170007) nos
embargos à execução fiscal
manejados por SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTACIO DE SA LTDA em face da execução fiscal nº 0042827-68.2013.8.08.0035 ajuizada pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, que julgou procedentes os embargos em razão da inexistência de relação jurídica tributária entre o Município de Vila Velha e a Embargante/Executada a legitimar a cobrança do débito consubstanciado na CDA nº 1444/2013 (auto de infração nº 2011/60301).

Não houve recurso voluntário das partes, sendo os autos submetidos ao duplo grau de jurisdição para o reexame necessário previsto no artigo 496, II, do CPC.

Pois bem, a r. sentença acolheu os embargos à execução fiscal sob o fundamento da nulidade da autuação e, por conseguinte, da certidão de dívida ativa executada, haja vista que a prova pericial contábil produzida concluiu que nenhuma das operações contábeis consideradas pelo Fisco Municipal constitui receita com prestação de serviços sobre a qual incide o ISS.

Analisando detidamente os autos, concluo que não merece reparo a sentença.

Isso porque, a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração é relativa, de modo que pode ser elidida por prova produzida em sentido contrário.

Sendo assim, a Instituição de Ensino embargante foi autuada por
falta e/ou recolhimento a menor do ISS variável, conforme Termo de Fiscalização anexo.

Contudo, consta do laudo pericial colacionado (fls. 285/296) que o “termo circunstancial” que fundamenta o auto de infração nº 2011/60301 não indica os saldos das contas que foram considerados pelo Fisco Municipal para autuação, tampouco apresentou a memória de cálculo que permita concluir a forma pela qual os valores mensais dispostos no levantamento fiscal foram obtidos.

Portanto, escorreita a sentença que acolheu os embargos e declarou a nulidade do auto de infração que deu origem à CDA executada pelo Município embargado.

Acerca do tema, confira-se:

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INSUBSISTÊNCIA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO ATESTADA EM LAUDO PERICIAL. PESSOA JURÍDICA QUE, SEGUNDO O LAUDO PERICIAL, NÃO PRATICOU NENHUMA ATIVIDADE COM INCIDÊNCIA DE PAGAMENTO DE ICMS. ATIVIDADE DO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. INCIDÊNCIA DE ISS.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS DE ACORDO COM O TEMA 1.076, DO STJ. APELO IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA. 1. É assente a orientação jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “[...] da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo, inclusive, formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, inexiste empecilho para que ele o adote integralmente como razões de decidir, dispensando as outras provas produzidas, inclusive os laudos apresentados pelos assistentes técnicos das partes, desde que dê a devida fundamentação” (STJ, 1ª Turma, REsp nº 857.768/BA, Relatora: Ministra Denise Arruda, DJ 31/05/2007).
Em situações análogas, este Sodalício já, inclusive, afastou a presunção relativa de veracidade de que goza o ato administrativo para reconhecer a insubsistência de autos de infração com base em prova pericial. No caso concreto, assim como o juízo “a quo”, entendo que deve ser observado o laudo pericial que é bastante claro no sentido de que a apelada “[...] não praticou nenhuma atividade com incidência de pagamento do ICMS”. Portanto, a perícia enfatiza que a principal atividade desenvolvida pela embargante apelada é no ramo da construção civil, sobre a qual não incide ICMS (com diferencial de alíquota). O laudo aponta que a sociedade empresária recorrida, pela atividade que exerce, se sujeita ao recolhimento de ISS, tributo de competência do Município.
2. O fato da perícia ser contrária aos interesses da parte não consubstancia razão suficiente para torná-la inidônea, se as conclusões da perícia decorrem do exame de perito nomeado pelo Juízo cuja isenção e capacidade técnica não foram impugnadas pelas partes. 3. O STJ fixou a seguinte tese no Tema 1.076: “a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii) apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”. No caso: (i) seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC; (ii) não havendo condenação; (iii) não sendo o proveito econômico inestimável ou irrisório, como prevê o art. 85, §8º, do CPC, e (iv) em respeito ao entendimento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076, se mostra correta a sentença objurgada ao utilizar como parâmetro de fixação de honorários advocatícios de sucumbência o proveito econômico (que, “in casu”, coincide com o valor atribuído à causa, ou seja, o valor das CDA’s alvo desta lide, correspondente, até o ajuizamento da execução fiscal, a R$ 6.246.178,99), na medida em que observada a ordem de preferência estabelecida no citado dispositivo legal. 4. Recurso de apelação conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida para manter a sentença. (TJES; RN e AP 5001792-03.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americana Câmara; julgado em 31/10/2022)

Diante do exposto,
CONHEÇO da remessa necessária para manter inalterada a r. sentença
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão plenário virtual: 27-31/01/2025

Voto: Acompanho a relatoria

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões