Tribunal: TJES
Processo: 0000047-37.2024.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-09-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000047-37.2024.8.08.0065 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ROGERIO JESUS DA VITORIA, RAYKE PEREIRA CRUZ

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL PRESTADO EM JUÍZO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS QUE JUSTIFICAM EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAM APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS A SER ANALISADA NA EXECUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por Rogério Jesus da Vitória e Rayke Pereira Cruz contra sentença da Vara Única de Jaguaré/ES que condenou o primeiro a 7 anos de reclusão pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) e a 1 ano e 6 meses de detenção por posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/03), além de 10 dias-multa; e o segundo a 7 anos de reclusão e 30 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas. Rogério buscava absolvição quanto ao tráfico por ausência de provas; Rayke pleiteava redução da pena-base, diminuição dos dias-multa, reconhecimento de porte para consumo, aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, e isenção de custas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se os elementos probatórios, especialmente os depoimentos policiais, são suficientes para manter a condenação de Rogério pelo crime de tráfico; (ii) estabelecer se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base de Rayke; (iii) verificar a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado diante da reincidência; (iv) determinar o momento processual adequado para análise do pedido de isenção de custas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A condenação penal pode ser validamente fundamentada em depoimentos de policiais prestados em juízo sob contraditório, quando coerentes, convergentes e corroborados por demais provas, inexistindo indícios de má-fé.

No tráfico de drogas, a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei 11.343/06 consuma o crime, independentemente da prova de venda ou entrega a terceiro.

A apreensão de drogas em quantidade expressiva, de naturezas diversas, fracionadas e embaladas para venda, acompanhadas de balança de precisão e dinheiro em espécie, evidencia destinação comercial e afasta a tese de porte para consumo próprio.

A natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos justificam a elevação da pena-base, conforme art. 42 da Lei 11.343/06, prevalecendo sobre os vetores do art. 59 do Código Penal.

A reincidência específica do réu impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

A alegação de hipossuficiência econômica não autoriza redução da pena de multa, e eventual isenção de custas processuais deve ser analisada na fase de execução, conforme art. 804 do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

Depoimentos de policiais colhidos em juízo sob contraditório, quando harmônicos e corroborados por outras provas, são suficientes para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

A natureza e a quantidade das drogas apreendidas autorizam a elevação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

A reincidência impede o reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

A isenção de custas processuais deve ser apreciada na fase de execução penal, à luz das condições financeiras do réu no momento oportuno.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 42; Lei 10.826/2003, art. 12; CP, arts. 49, §1º, e 59; CPP, arts. 155 e 804.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Des. Conv. TJRS), Quinta Turma, j. 20/05/2025, DJEN 28/05/2025; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.199.264/AM, Relª Minª Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 19/03/2024, DJe 22/03/2024; STJ, AgRg no HC n. 968.028/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Des. Conv. TJSP), Sexta Turma, j. 01/07/2025, DJEN 05/08/2025; TJES, ApCr 0001807-20.2023.8.08.0012, Relª Desª Rachel Durão Correia Lima, j. 22/03/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000047-37.2024.8.08.0065
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: A COLETIVIDADE e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000047-37.2024.8.08.0065 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ROGERIO JESUS DA VITORIA, RAYKE PEREIRA CRUZ

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL PRESTADO EM JUÍZO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS QUE JUSTIFICAM EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAM APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS A SER ANALISADA NA EXECUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por Rogério Jesus da Vitória e Rayke Pereira Cruz contra sentença da Vara Única de Jaguaré/ES que condenou o primeiro a 7 anos de reclusão pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) e a 1 ano e 6 meses de detenção por posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/03), além de 10 dias-multa; e o segundo a 7 anos de reclusão e 30 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas. Rogério buscava absolvição quanto ao tráfico por ausência de provas; Rayke pleiteava redução da pena-base, diminuição dos dias-multa, reconhecimento de porte para consumo, aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, e isenção de custas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se os elementos probatórios, especialmente os depoimentos policiais, são suficientes para manter a condenação de Rogério pelo crime de tráfico; (ii) estabelecer se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base de Rayke; (iii) verificar a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado diante da reincidência; (iv) determinar o momento processual adequado para análise do pedido de isenção de custas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A condenação penal pode ser validamente fundamentada em depoimentos de policiais prestados em juízo sob contraditório, quando coerentes, convergentes e corroborados por demais provas, inexistindo indícios de má-fé.

No tráfico de drogas, a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei 11.343/06 consuma o crime, independentemente da prova de venda ou entrega a terceiro.

A apreensão de drogas em quantidade expressiva, de naturezas diversas, fracionadas e embaladas para venda, acompanhadas de balança de precisão e dinheiro em espécie, evidencia destinação comercial e afasta a tese de porte para consumo próprio.

A natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos justificam a elevação da pena-base, conforme art. 42 da Lei 11.343/06, prevalecendo sobre os vetores do art. 59 do Código Penal.

A reincidência específica do réu impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

A alegação de hipossuficiência econômica não autoriza redução da pena de multa, e eventual isenção de custas processuais deve ser analisada na fase de execução, conforme art. 804 do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

Depoimentos de policiais colhidos em juízo sob contraditório, quando harmônicos e corroborados por outras provas, são suficientes para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

A natureza e a quantidade das drogas apreendidas autorizam a elevação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

A reincidência impede o reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

A isenção de custas processuais deve ser apreciada na fase de execução penal, à luz das condições financeiras do réu no momento oportuno.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 42; Lei 10.826/2003, art. 12; CP, arts. 49, §1º, e 59; CPP, arts. 155 e 804.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Des. Conv. TJRS), Quinta Turma, j. 20/05/2025, DJEN 28/05/2025; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.199.264/AM, Relª Minª Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 19/03/2024, DJe 22/03/2024; STJ, AgRg no HC n. 968.028/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Des. Conv. TJSP), Sexta Turma, j. 01/07/2025, DJEN 05/08/2025; TJES, ApCr 0001807-20.2023.8.08.0012, Relª Desª Rachel Durão Correia Lima, j. 22/03/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000047-37.2024.8.08.0065 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ROGERIO JESUS DA VITORIA, RAYKE PEREIRA CRUZ

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, apelações criminais interpostas por
ROGÉRIO JESUS DA VITÓRIA
e
RAYKE PEREIRA CRUZ
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Jaguaré, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar:

- Rayke Pereira Cruz: pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicial fechado;

- Rogério Jesus da Vitória: pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, e pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, à pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, além de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

No recurso, Rogério pleiteia absolvição quanto ao crime do art. 33 da Lei 11.343/06, alegando ausência de provas da traficância, sustentando que não foi encontrado com drogas e que o simples depoimento policial, desacompanhado de provas materiais, seria insuficiente para condenação.

Rayke pugna pela reforma da dosimetria, com fixação da pena-base no mínimo legal, redução dos dias-multa, aplicação do entendimento do STF no RE 635.659 (porte para consumo próprio); o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06; e, por fim, pugna pela isenção das custas.

Apresentadas contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento dos recursos.

Em parecer, a Eminente Procuradora de Justiça manifestou-se pelo não provimento dos recursos.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 28/05/2024, por volta das 19h20min, na Rua Antenor Alves de Almeida, Barra Seca, Jaguaré/ES, policiais militares, em patrulhamento, receberam informação sobre indivíduos envolvidos com tráfico de drogas. No local, visualizaram Rogério saindo de um conjunto de quitinetes com uma sacola na mão, que teria arremessado ao perceber a presença policial. Na sacola, encontraram R$ 869,00 em notas fracionadas, 27 buchas de maconha, 12 papelotes de cocaína e 56 pedras de crack. Durante buscas, localizaram, ainda, 01 pedaço de maconha, 03 tiras grandes de maconha, um carregador alongado de pistola e, no cômodo de Rayke, R$ 200,00, um papelote de substância análoga à cocaína, uma balança de precisão e R$ 16,00 em espécie. No quarto de Rogério, apreendeu-se um revólver Taurus calibre .38, com cinco munições intactas.

Pois bem.

1. Recurso de Rogério Jesus da Vitória

A materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo auto de apreensão, laudos toxicológicos e de eficiência da arma de fogo, bem como pelo boletim de ocorrência e demais documentos constantes dos autos.

No tocante à autoria, a prova oral colhida sob contraditório judicial é firme e coerente.

Os policiais militares narraram que visualizaram o apelante saindo de um conjunto de quitinetes com uma sacola, que foi arremessada ao solo ao notar a aproximação da guarnição. Na sacola, havia significativa quantidade de drogas fracionadas, embaladas individualmente e prontas para comercialização, além de dinheiro em espécie.

A narrativa dos agentes públicos é detalhada, convergente e harmônica com as demais provas coligidas, não havendo indicativo de má-fé ou animosidade pessoal que possa infirmar sua credibilidade. A jurisprudência consolidada do STJ é pacífica:

“
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. VALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, ao fundamento de que a alteração do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula 7/STJ. A defesa sustentou violação ao art. 155 do Código de Processo Penal, alegando que a condenação teria se baseado exclusivamente em elementos colhidos na fase inquisitorial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a condenação imposta ao agravante contrariou o art. 155 do CPP, por ter sido fundada exclusivamente em provas produzidas no inquérito policial, sem amparo em elementos colhidos sob o crivo do contraditório. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Tribunal de origem assentou que a condenação teve por fundamento provas produzidas em juízo, destacando o depoimento de policial militar colhido sob contraditório, corroborado por demais elementos constantes dos autos, inclusive laudos periciais.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o uso de provas produzidas na fase inquisitorial como elementos de reforço à condenação, desde que ratificadas em juízo ou corroboradas por outras provas, o que se verifica na espécie (AgRg no HC n. 653.303/SP).

5. Os depoimentos de policiais, na condição de testemunhas compromissadas, são válidos e dotados de presunção relativa de veracidade, sendo suficientes para fundamentar a condenação quando coerentes e ausentes indícios de má-fé (AgRg no HC n. 924.266/MG;

AgRg no HC n. 911.442/RO; AgRg no HC n. 737.535/RJ).

6. A pretensão recursal demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. A condenação penal pode ser validamente fundamentada em depoimentos policiais colhidos em juízo sob o crivo do contraditório, especialmente quando corroborados por demais provas constantes dos autos.

2. A revisão da conclusão do Tribunal de origem quanto à suficiência e validade do conjunto probatório exige reexame de fatos e provas, providência vedada na via do recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ.

(
STJ.
AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025.)
”

No crime de tráfico, não se exige a comprovação de ato de venda ou entrega a terceiro. Trata-se de tipo penal de ação múltipla e de natureza permanente, consumando-se com a prática de qualquer verbo nuclear do art. 33, caput, da Lei 11.343/06. A conduta de trazer consigo entorpecente com destinação comercial, ainda que momentaneamente, é suficiente para caracterizar o delito.

O argumento defensivo de que o apelante estava em casa, “tranquilo”, não encontra amparo nos elementos probatórios, os quais demonstram, ao contrário, que sua conduta se inseria no contexto de tráfico ativo, com tentativa de descarte da droga para evitar a prisão em flagrante.

Assim, diante da prova robusta, coerente e judicializada, não há dúvida razoável que justifique a absolvição, sendo imperiosa a manutenção da condenação.

2. Recurso de Rayke Pereira Cruz

No que se refere a pena-base do recorrente, faço as seguintes considerações.

Sabe-se que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso in concreto, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

Na hipótese, a dosimetria foi corretamente fixada pelo juízo de origem, que elevou a pena-base acima do mínimo legal em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a reincidência específica.

Ademais, cabe ressaltar que a expressiva quantidade e diversa natureza do entorpecente apreendido, (27 - vinte e sete - buchas de maconha, 12 (doze) papelotes de cocaína, 56 (cinquenta e seis) pedras de crack, 01(um) pedaço de maconha, 03 (três) tiras grandes de maconha), impede a redução da pena, nos termos do art. 42, da Lei de Tóxicos.

S
o
bre
o te
m
a
,
colaciono
o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A teor do artigo 42 da Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância entorpecente são preponderantes sobre o previsto no art. 59 do CP e serão consideradas na fixação da pena. 2.
(...)
. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.199.264/AM, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)
”

Portanto
,

o
quantum
da pena-base
não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto,

em razão da quantidade e natureza das drogas
.

Adiante, o conjunto probatório afasta a tese de porte para consumo próprio. Foram apreendidas drogas de três naturezas distintas, fracionadas e embaladas individualmente, acompanhadas de balança de precisão e dinheiro em espécie. A variedade, a forma de acondicionamento e a apreensão de instrumentos típicos da mercancia indicam atividade voltada ao tráfico, incompatível com o precedente do STF no RE 635.659, que versa sobre quantidades reduzidas e ausência de elementos indicativos de comércio.

Em relação a pena de multa, a alegação de hipossuficiência econômica para redução da pena de multa não prospera.

O magistrado aplicou o valor unitário de 1/30 do salário-mínimo, observando a condição econômica do réu, não havendo margem legal para redução inferior a esse patamar (art. 49, §1º, CP). Cabe ainda ressaltar que para o crime de tráfico de drogas, o mínimo legal previsto no art. 33, da Lei de Tóxicos é de 500 (quinhentos) dias-multa, quando o magistrado aplicou bem abaixo do mínimo, a saber: 30 (trinta) dias-multa.

O recorrente busca a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

É sabido que, para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso dos autos, o MM. Juiz,
procede
ndo

correta
mente
conforme determinação legal,
deixou de aplicar a referida causa de diminuição, ante a verificação da reincidência.

Sobre o tema, segue o seguinte julgado:

“
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO

REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, impetrado em substituição ao recurso próprio, por ausência de flagrante ilegalidade.

2. O agravante foi condenado por tráfico de drogas, com pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, por portar 51 (cinquenta e um) invólucros de cocaína, totalizando 19,06g (dezenove gramas e seis decigramas).

3. A Defesa alegou constrangimento ilegal devido à manutenção da condenação com base em provas ilícitas, resultantes de buscas pessoal e veicular sem fundada suspeita, e questionou a ausência de dolo de mercancia, sugerindo que as drogas eram para consumo próprio.

II. Questão em discussão

4. A discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, na ausência de flagrante ilegalidade, e se as provas obtidas em busca pessoal e veicular sem fundada suspeita são ilícitas.

5. Outra questão é se a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias do caso indicam tráfico ou consumo pessoal, e se a reincidência impede o reconhecimento do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir

6. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso.

7. As buscas pessoal e veicular foram consideradas válidas, pois havia fundada suspeita, conforme entendimento do STJ, devido à condução do veículo em velocidade incompatível com a via.

8. A quantidade de droga apreendida e a forma de acondicionamento indicam destinação ao tráfico, não sendo compatível com consumo pessoal.

9. A reincidência do agravante impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ou a eleição de regime prisional diverso do fechado, de acordo com o art. 33, § 2º, do Código Penal.

IV. Dispositivo e tese

10. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. A busca pessoal e veicular é válida quando há fundada suspeita. 3. A reincidência impede o reconhecimento do tráfico privilegiado e regime carcerário diverso do fechado.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33; CPP, art. 244; CP, art. 33, §2º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 974.626/SC, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 09/04/2025; STJ, HC n. 947.404/MS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, rel. p/ Acórdão Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/03/2025; STJ, AREsp n. 2.554.765/RJ, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 05/11/2024; STJ, AgRg no HC n. 850.502/PE, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023; STJ, AgRg no HC n. 920.002/RJ, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/08/2024.

(AgRg no HC n. 968.028/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 5/8/2025.)
”

Por fim, quanto ao pedido de gratuidade de justiça, a análise acerca da isenção das custas processuais deve ser realizada na fase de execução, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Tal avaliação depende da verificação concreta das condições financeiras do réu no momento da execução da pena, e não pode ser realizada de forma antecipada no julgamento do recurso. A jurisprudência desta Corte é pacífica neste sentido (TJES; ApCr 0001807-20.2023.8.08.0012; Relª Desª Rachel Durão Correia Lima; julgado em 22/03/2024).

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S

MAS NEGO
-
LHE
S
PROVIMENTO,
mantendo a r. sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)