Tribunal: TJES
Processo: 0002001-46.2022.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. REGISTROS DE ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. DETRAÇÃO. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. AFERIÇÃO NA EXECUÇÃO. PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE. PERDA DO OBJETO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação interposto em face de sentença que condenou o apelante à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (i) a aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; (ii) a análise do instituto da detração pelo juízo do conhecimento; (iii) a concessão da gratuidade da justiça e isenção de custas processuais; e (iv) o direito do réu de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR
A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) é inaplicável, pois o réu ostenta registro de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, praticado em data próxima aos fatos narrados, além de ser apontado como gerente do tráfico no bairro local de sua apreensão. Tais circunstâncias evidenciam dedicação à atividade criminosa, o que afasta os requisitos cumulativos necessários à concessão da benesse.
O instituto da detração (art. 387, § 2º, do CPP) não foi analisado na sentença por não impactar o regime inicial de cumprimento de pena, fixado no semiaberto. Conforme pacífica jurisprudência, cabe ao juízo da execução proceder ao desconto do tempo de prisão cautelar, momento em que será melhor aferido o período a ser considerado.
O pedido de gratuidade da justiça deve ser analisado pelo juízo da execução, pois a verificação da real condição de hipossuficiência do condenado, considerando eventual mudança em sua situação econômica, será mais adequada nesta fase. Não há prejuízo ao recorrente, que poderá ter a exigibilidade das custas suspensa, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
O pedido de recorrer em liberdade perdeu o objeto, pois o apelante foi solto em 11/07/2024, conforme alvará de soltura expedido, inexistindo interesse recursal quanto a este ponto.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXXIV; CPC, art. 98, § 3º; CPP, arts. 387, § 2º, e 66, III, “c”; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 927.384/SP, relª Min. Daniela Teixeira, DJe 06/12/2024; STJ, AREsp nº 2.573.765/RJ, relª Min. Daniela Teixeira, DJe 06/12/2024; STJ, AgRg-HC nº 914.121/SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 05/09/2024; TJES, APCr nº 0000299-74.2018.8.08.0057, Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima, DJES 21/05/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002001-46.2022.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS FELIPE FONTES DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

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EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. REGISTROS DE ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. DETRAÇÃO. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. AFERIÇÃO NA EXECUÇÃO. PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE. PERDA DO OBJETO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação interposto em face de sentença que condenou o apelante à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (i) a aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; (ii) a análise do instituto da detração pelo juízo do conhecimento; (iii) a concessão da gratuidade da justiça e isenção de custas processuais; e (iv) o direito do réu de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR
A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) é inaplicável, pois o réu ostenta registro de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, praticado em data próxima aos fatos narrados, além de ser apontado como gerente do tráfico no bairro local de sua apreensão. Tais circunstâncias evidenciam dedicação à atividade criminosa, o que afasta os requisitos cumulativos necessários à concessão da benesse.
O instituto da detração (art. 387, § 2º, do CPP) não foi analisado na sentença por não impactar o regime inicial de cumprimento de pena, fixado no semiaberto. Conforme pacífica jurisprudência, cabe ao juízo da execução proceder ao desconto do tempo de prisão cautelar, momento em que será melhor aferido o período a ser considerado.
O pedido de gratuidade da justiça deve ser analisado pelo juízo da execução, pois a verificação da real condição de hipossuficiência do condenado, considerando eventual mudança em sua situação econômica, será mais adequada nesta fase. Não há prejuízo ao recorrente, que poderá ter a exigibilidade das custas suspensa, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
O pedido de recorrer em liberdade perdeu o objeto, pois o apelante foi solto em 11/07/2024, conforme alvará de soltura expedido, inexistindo interesse recursal quanto a este ponto.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXXIV; CPC, art. 98, § 3º; CPP, arts. 387, § 2º, e 66, III, “c”; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 927.384/SP, relª Min. Daniela Teixeira, DJe 06/12/2024; STJ, AREsp nº 2.573.765/RJ, relª Min. Daniela Teixeira, DJe 06/12/2024; STJ, AgRg-HC nº 914.121/SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 05/09/2024; TJES, APCr nº 0000299-74.2018.8.08.0057, Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima, DJES 21/05/2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
MARCOS FELIPE FONTES DA SILVA
, inconformado com a r. sentença de fls. 122/125, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“
Na data de 24 de julho de 2022, na Avenida Principal bairro Morada do Lago, nesta cidade e comarca de São Mateus/ES, o denunciado, de forma livre e consciente, transportava e trazia consigo, para os fins de tráfico, 01(um) tablete de maconha, (02) pedaços menores de maconha e 01 (uma) bucha de maconha, totalizando 1,216 kg (um quilo, duzentos e dezesseis gramas) de maconha aproximadamente, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Extrai-se do caderno investigativo, que durante patrulhamento preventivo pelas proximidades do bairro Morada, do Lago, a equipe Policial avistou uma motocicleta sendo pilotada por um indivíduo com mochila nas costas, despertando suspeita.

Ante tal suspeita, os policiais militares iniciaram um acompanhamento, e logo em seguida abordaram o acusado, posteriormente identificado como MARCOS FELIPE FONTES DA SILVA.

Procedeu-se as buscas pessoais na mochila de MARCOS FELIPE, sendo encontrado dentro dela 01 (um) tablete de maconha, 02 (dois) pedaços menores de maconha e 01 bucha de maconha - totalizando 1,216 kg (um quilo, duzentos e dezesseis gramas) de maconha aproximadamente.

MARCOS FELIPE ainda, durante a apreensão policial, informou que buscou as drogas no bairro Bom Sucesso, sendo adquirida pelo valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), e as levaria para o bairro Morada do Lago.

Todavia, em sede de qualificação e interrogatório policial, afirmou que a maconha seria para uso próprio.

Ainda, foi apreendido 01 (um) veículo, Marca: HONDA. CB 150, Cor: AZUL, Placa: MTJ 7A37”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela (I) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços); (II) pela aplicação da detração; (III) pela isenção de custas processuais e, (IV) pelo direito de recorrer em liberdade.

Em relação ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, afirma que “a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado”, especialmente quando o “agente é primário, possui bons antecedentes, tem residência e emprego informal”, como na hipótese em comento.

Dito isso, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

In casu
, o magistrado sentenciante afastou a minorante com base nos seguintes fundamentos:

“Incabível a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, considerando
que estamos diante de réu com registros de atos infracionais, conforme certidão à fl. 75, inclusive pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas
, ou seja, crime de mesma natureza, o que, somado às circunstâncias do caso em tela, revela sua dedicação na prática de atividades criminosas, restando ausentes os requisitos legais necessários à aplicação da referida minorante”.

Pois bem. De fato, o recorrente já respondeu a ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (Processo de apuração de ato infracional n° 0001406-47.2022.8.08.0047), também cometido no ano de 2022. Aliado a isso, o Policial Militar Raphael Ponath Pereira, responsável pela prisão do réu, afirmou em juízo, “
que tem conhecimento de que o indivíduo é apontado como gerente do tráfico no bairro Morada do Lago
”, circunstâncias que demonstram que o apelante se dedica às atividades criminosas, não fazendo jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

(...).7. No presente caso, a Corte de origem fundamentou o afastamento da minorante no fato de que o paciente era conhecido nos meios policiais pelo envolvimento contínuo com o tráfico de drogas, corroborado pela apreensão de diversos tipos de entorpecentes e materiais típicos de narcotraficantes. Esses elementos são suficientes para afastar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 8. Com a fixação da pena-base no mínimo legal, o quantum da pena imposta ao paciente permite a fixação do regime semiaberto, considerando a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. lV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA para redimensionar a pena do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, com a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena. (STJ; HC 927.384; Proc. 2024/0246575-9; SP; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 27/11/2024; DJE 06/12/2024).

(...).4. O reconhecimento do tráfico privilegiado foi afastado devido à dedicação do acusado à atividade criminosa, evidenciada por anotações de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, com proximidade temporal ao delito em apuração. 5. A reanálise do acervo fático-probatório dos autos é inviável em sede de Recurso Especial, impedindo a atuação excepcional da Corte. lV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO Recurso Especial. (STJ; AREsp 2.573.765; Proc. 2024/0059614-7; RJ; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 26/11/2024; DJE 06/12/2024).

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que somente quando demonstrada correlação fática e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas será possível de utilização dos registros da justiça da infância e juventude para afastar a aplicação do tráfico privilegiado. 2. No caso em análise restou suficientemente demostrado que desde a adolescência o paciente se dedicava a atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes, consignando o juízo sentenciante que, "as circunstâncias do fato, a natureza, diversidade e quantidade da droga apreendida (104,5g de crack; 69g de cocaína e 189,8g de tetrahidrocannabinol) aliados ao fato de que o paciente ostenta anotação por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, em data muito recente à dos fatos de que ora se trata, revelam que o paciente se dedicava à atividade criminosa e faz da difusão do vício, com animus lucrandi, modus vivendi (fl. 121). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 914.121; Proc. 2024/0176335-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 05/09/2024).

Dessa forma, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Na sequência, a defesa pleiteia a aplicação do instituto da detração.

Quanto ao tema, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/2012, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do art. 387 do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o § 2º, que assim dispõe:

§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Desse modo, com a inclusão do mencionado dispositivo legal, passou a existir a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Para elucidar como tal fenômeno é implementado na prática, o doutrinador Renato Brasileiro de Lima formulou o seguinte raciocínio:

(...) suponha-se que um acusado primário, que permaneceu preso preventivamente durante 4 (quatro) anos, tenha sido condenado irrecorrivelmente à pena de 12 (doze) anos de reclusão pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º). Nesse caso, ante o disposto no art. 387, § 2º, do CPP, caberá ao próprio juiz do processo de conhecimento reconhecer que o acusado ficara preso cautelarmente por 4 (quatro) anos, conferindo-lhe, então, a detração desse período, de modo que o restante da pena a ser cumprido passe a ser de 8 (oito) anos, com a consequente fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Assim sendo, a alteração legislativa, visando à racionalização do processo de execução penal e a tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos, permitiu ao juiz do conhecimento que realize o desconto do tempo pelo qual o acusado ficou preso cautelarmente para fins de fixação de regime.

Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de ser implementada tal providência, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução.

No caso em análise, o ora apelante teve o regime semiaberto inicialmente estabelecido, sendo que o magistrado foi enfático ao consignar que “a presença de elementos subjetivos são necessários para sua correta aplicação, devendo, a meu juízo, a detração ser feita pelo Juízo das Execuções, que certamente terá maiores e melhores condições para proceder ao cômputo legal”, motivo pelo qual coaduno de idêntica conclusão.

Sob tal enfoque, saliento, ademais, que a ausência de realização da detração pelo juízo do conhecimento não trará nenhum prejuízo ao recorrente, pois certamente tal benefício será analisado pelo juízo da execução, momento, a meu ver, apropriado para se apurar o tempo de acautelamento do recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Nesse sentido:

(...). VI - No que tange à análise da detração da pena, a aplicação do referido instituto fica a cargo do juízo da execução (art. 66, III, c, da LEP). Isso porque, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, o juiz da fase de conhecimento somente deverá dispor sobre a detração caso ela tenha ingerência na determinação do regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta - o que não é possível afirmar nestes autos, já que o réu é reincidente, restando justificado o regime mais gravoso independentemente da quantidade pena (Súmula nº 269, do STJ). IV - Inviável a isenção da pena de multa, pois esta integra o preceito secundário do tipo penal, imposição que não comporta relativização, face à ausência de previsão legal para tanto. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS; ACr 5004718-51.2021.8.21.0165; Eldorado do Sul; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Rogério Gesta Leal; Julg. 31/08/2023; DJERS 06/09/2023).

Incabível, ainda, a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...). 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

Por fim, a defesa requereu que o acusado pudesse recorrer em liberdade, sob o argumento de que “a simples indicação de que o réu esteve preso durante toda a instrução, bem como atos infracionais, não pode ser considerada requisito hábil para manter o réu em cárcere”.

Ocorre que, em consulta ao Sistema Infopen, constatei que o apelante teve alvará de soltura expedido em seu favor no dia 11/07/2024, circunstância que faz exsurgir a total ausência de interesse recursal da parte quanto a este pleito específico.

Posto isso, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso
e a ele

NEGO
PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)