Tribunal: TJES
Processo: 0017914-17.2015.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Doação; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2025-03-28

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE DESERÇÃO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DOS REQUERIDOS. NULIDADE DE DOAÇÃO POR SIMULAÇÃO ABSOLUTA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA. RECURSO DE
LEONARDO
NÃO CONHECIDO. RECURSO DE
ROSANA
PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO D
A

KMS

DES
PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar solidariamente os requeridos ao pagamento de lucros cessantes e danos morais, além de extinguir o feito sem resolução do mérito em relação a alguns pleitos. O magistrado também rejeitou a pretensão reconvencional e condenou as partes ao pagamento proporcional das custas e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) a deserção do recurso interposto por um dos apelantes; (ii) a responsabilidade dos requeridos pelo inadimplemento contratual e seus efeitos; e (iii) a nulidade da doação do imóvel realizada pelo requerido em favor de sua filha menor, por simulação absoluta.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A ausência de comprovação do preparo recursal no momento da interposição do recurso, ainda que após intimação específica, configura deserção e impede o conhecimento da apelação.

5. O inadimplemento contratual decorre exclusivamente da conduta dos requeridos, que não forneceram os documentos necessários à obtenção do financiamento imobiliário, impossibilitando a finalização do contrato de compra e venda.

6. A doação do imóvel realizada pelo requerido em favor de sua filha menor configura simulação absoluta, evidenciada por fraude na transferência da propriedade, pela permanência do doador na posse do bem, corroborada por declaração expressa de testemunha sobre a ilicitude da transação.

7. O valor fixado a título de danos morais em favor da compradora deve ser mantido, por ser razoável e proporcional ao dano experimentado, decorrente do atraso na conclusão da transação imobiliária.

8. A confissão ficta da empresa imobiliária intermediadora, decorrente da ausência injustificada de seu preposto em audiência, deve ser preservada, em consonância com a jurisprudência dominante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso interposto por Leonardo Polese Gaviorno não conhecido por deserção.

10. Recurso interposto por Rosana Margon conhecido e parcialmente provido para reconhecer a responsabilidade exclusiva dos requeridos pelo inadimplemento contratual e declarar a nulidade da doação do imóvel por simulação absoluta.

11. Recurso interposto por KMS Construtora e Incorporadora Ltda. conhecido e improvido.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de comprovação do preparo recursal no ato da interposição do recurso, mesmo após intimação específica, configura deserção.

2. A responsabilidade pelo inadimplemento contratual recai sobre os requeridos quando demonstrada a sua omissão no fornecimento de documentos essenciais à obtenção de financiamento imobiliário.

3. A doação de imóvel realizada em contexto fraudulento, com indícios de ocultação patrimonial e desconsideração de contrato de compra e venda anterior, caracteriza simulação absoluta e deve ser declarada nula.

4. A responsabilidade solidária dos fornecedores na relação de consumo inclui empresas intermediadoras, quando demonstrada sua participação ativa na transação imobiliária.

5. A confissão ficta aplicada à parte que não comparece injustificadamente à audiência de instrução deve ser mantida, nos termos da jurisprudência consolidada.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 485, IV e VI; 343, § 2º; 932, III. CC/2002, arts. 167, § 1º. CDC, arts. 2º, 3º e 7º, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 2079545/MG, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 27.03.2023. TJES, Apelação Cível 0030108-88.2012.8.08.0035, Rel. Des. Janete Vargas Simões, 1ª Câmara Cível, j. 10.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017914-17.2015.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MAURO ELIEZER CASER e outros (9)

APELADO: LEONARDO POLESE GAVIORNO e outros (9)

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE DESERÇÃO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DOS REQUERIDOS. NULIDADE DE DOAÇÃO POR SIMULAÇÃO ABSOLUTA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA. RECURSO DE
LEONARDO
NÃO CONHECIDO. RECURSO DE
ROSANA
PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO D
A

KMS

DES
PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar solidariamente os requeridos ao pagamento de lucros cessantes e danos morais, além de extinguir o feito sem resolução do mérito em relação a alguns pleitos. O magistrado também rejeitou a pretensão reconvencional e condenou as partes ao pagamento proporcional das custas e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) a deserção do recurso interposto por um dos apelantes; (ii) a responsabilidade dos requeridos pelo inadimplemento contratual e seus efeitos; e (iii) a nulidade da doação do imóvel realizada pelo requerido em favor de sua filha menor, por simulação absoluta.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A ausência de comprovação do preparo recursal no momento da interposição do recurso, ainda que após intimação específica, configura deserção e impede o conhecimento da apelação.

5. O inadimplemento contratual decorre exclusivamente da conduta dos requeridos, que não forneceram os documentos necessários à obtenção do financiamento imobiliário, impossibilitando a finalização do contrato de compra e venda.

6. A doação do imóvel realizada pelo requerido em favor de sua filha menor configura simulação absoluta, evidenciada por fraude na transferência da propriedade, pela permanência do doador na posse do bem, corroborada por declaração expressa de testemunha sobre a ilicitude da transação.

7. O valor fixado a título de danos morais em favor da compradora deve ser mantido, por ser razoável e proporcional ao dano experimentado, decorrente do atraso na conclusão da transação imobiliária.

8. A confissão ficta da empresa imobiliária intermediadora, decorrente da ausência injustificada de seu preposto em audiência, deve ser preservada, em consonância com a jurisprudência dominante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso interposto por Leonardo Polese Gaviorno não conhecido por deserção.

10. Recurso interposto por Rosana Margon conhecido e parcialmente provido para reconhecer a responsabilidade exclusiva dos requeridos pelo inadimplemento contratual e declarar a nulidade da doação do imóvel por simulação absoluta.

11. Recurso interposto por KMS Construtora e Incorporadora Ltda. conhecido e improvido.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de comprovação do preparo recursal no ato da interposição do recurso, mesmo após intimação específica, configura deserção.

2. A responsabilidade pelo inadimplemento contratual recai sobre os requeridos quando demonstrada a sua omissão no fornecimento de documentos essenciais à obtenção de financiamento imobiliário.

3. A doação de imóvel realizada em contexto fraudulento, com indícios de ocultação patrimonial e desconsideração de contrato de compra e venda anterior, caracteriza simulação absoluta e deve ser declarada nula.

4. A responsabilidade solidária dos fornecedores na relação de consumo inclui empresas intermediadoras, quando demonstrada sua participação ativa na transação imobiliária.

5. A confissão ficta aplicada à parte que não comparece injustificadamente à audiência de instrução deve ser mantida, nos termos da jurisprudência consolidada.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 485, IV e VI; 343, § 2º; 932, III. CC/2002, arts. 167, § 1º. CDC, arts. 2º, 3º e 7º, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 2079545/MG, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 27.03.2023. TJES, Apelação Cível 0030108-88.2012.8.08.0035, Rel. Des. Janete Vargas Simões, 1ª Câmara Cível, j. 10.12.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, não conhecer do recurso interposto por Leonardo Gaviorno, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de Rosana Margon, e conhecer e negar provimento ao recurso interposto por KMS Construtora, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0017914-17.2015.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MAURO ELIEZER CASER, ROSANA GUIDONI MARGON, ANDREA MARGON CASER, LEONARDO POLESE GAVIORNO, K M S CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, MARILIA GRASSI VELOSO, MAILSON DE CARVALHO BRAGA, COLISEU CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, E. D. S., MARCOS ROBERTO DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: PATRICK ROBERTO BASTOS DOS SANTOS - ES29300
Advogado do(a) APELANTE: MARLON STREY DOS SANTOS - ES26556-A
Advogados do(a) APELANTE: ELIANE BEATRIZ DE SOUZA RIBEIRO DE CASTRO - ES6403, SONIA EDITH DIAS - ES4984-A
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE JOSE SOARES NETO - MG95101-A
Advogado do(a) APELANTE: CRISTIANO ROSSI CASSARO - ES9962-A
APELADO: LEONARDO POLESE GAVIORNO, K M S CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, MARILIA GRASSI VELOSO, MAILSON DE CARVALHO BRAGA, COLISEU CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, E. D. S., MARCOS ROBERTO DA SILVA, MAURO ELIEZER CASER, ROSANA GUIDONI MARGON, ANDREA MARGON CASER
Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRE JOSE SOARES NETO - MG95101-A
Advogado do(a) APELADO: PATRICK ROBERTO BASTOS DOS SANTOS - ES29300
Advogados do(a) APELADO: ELIANE BEATRIZ DE SOUZA RIBEIRO DE CASTRO - ES6403, SONIA EDITH DIAS - ES4984-A
Advogado do(a) APELADO: MARLON STREY DOS SANTOS - ES26556-A
Advogado do(a) APELADO: CRISTIANO ROSSI CASSARO - ES9962-A

VOTO

VOTO

(preliminar de deserção)

Da
análise dos autos, verifi
quei
que o
s
apelante
s

Leonardo Polese Gaviorno, Rosana Guidoni Margon, Andrea Margon Caser e Mauro Eliezer Caser
não
comprov
aram
o devido pr
eparo recursal no ato de interposição d
e seus
apelo
s
, limitando-se a alegar que o teto de custas fora alcançado.

Intimado
s
para se manifestar sobre a deserção, o recorrente
Leonardo Polese Gaviorno
quedou-se silente;
ao passo que
Rosana Guidoni Margon, Andrea Margon Caser e Mauro Eliezer Caser
prontamente diligenciaram no
sentido de promover o recolhiment
o
.

Sem maiores delongas,
tenh
o
que
o

recurso
de ID 9396958
não ultrapassa o juízo de admissibilidade
, já que flagrantemente inadmissível.

Consoante exposto, n
o caso concreto,
o
apelante não comprovou o devido preparo, apesar de intimado
especificamente para tanto
. Flagrante, portanto, a deserção do recurso.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREPARO. DESERÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. I. Constitui requisito de admissibilidade do recurso, o qual, por constitui matéria de ordem pública pode ser reconhecido até mesmo de ofício pelo julgador, a comprovação, no momento do seu manejo, do pagamento do competente preparo recursal. II. Por não ter a parte Agravante comprovado o recolhimento do respectivo preparo recursal, tampouco o comprovado quando da interposição do recurso, é de rigor a sua inadmissão. III. Recurso não conhecido. (TJES, Classe: Agravo Ap, 6120059727, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22⁄02⁄2016, Data da Publicação no Diário: 26⁄02⁄2016)

De outro lado, quando da apresentação de contrarrazões ao recurso d
e apelação da contraparte,
também desacompanhado da respectiva guia de custas,
verifico que o apelante
Leonardo Polese Gaviorno
expressamente pugnou pelo não conhecimento do recurso, aduzindo preliminar de deserção
, o que beira a má-fé processual.

Ante o exposto, diante da ausência de pressuposto recursal extrínseco, qual seja, o preparo,
NÃO CONHEÇO do recurso
interposto por Leonardo Polese Gaviorno.

É como voto.

Apelação Cível n° 0017914-17.2015.8.08.0014

Apelantes/Apelados:
Rosana Guidoni Margon, Andrea Margon Caser e Mauro Eliezer Caser

Apelante /Apelada:
KMS Construtora e Incorporadora Ltda.

Apelante/Apelado:
Leonardo Polese Gaviorno

Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO

Conforme rela
t
ado, trata-se de

apelações cíveis interpostas em face da sentença proferida
pelo MM. Juízo da
1ª Vara Cível de
Colatina
que, em suma, julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial para
condenar
os
r
equeridos
Marcos Roberto da Silva
,
Leonardo Polese Gaviorno
,
Coliseu Construtora e Incorporadora Ltda
, e
K
M
S Construtora e Incorporadora Ltda.
, de forma solidária, ao pagamento i) de lucros cessantes, durante fevereiro de 2014 a setembro de 2014, referente ao pagamento de aluguéis no valor mensal de R$1.000,00 (
um
mil reais);
e ii)
de danos morais no importe de R$7.000,00 (sete mil reais),
exclusivamente em favor da autora
Rosana Guidoni Margon
.

Quanto aos demais pedidos formulados na inicial,
o magistrado
extinguiu o feito sem resolução do mérito, n
os termos do art. 485, IV e VI, do CPC,
reconhecendo i) a a
usência de interesse processual em relação ao pedido de declaração de nulidade do contrato de locação; ii) a ausência de pressuposto processual (competência) em relação ao pedido de nulidade da doação realizada pelo réu
Marcos

Roberto
da Silva
à filha
Eloá
da Silva
; e iii) a ilegitimidade passiva dos requeridos
Marilia Grassi, Mailson Braga
e
Eloá da Silva.

Outrossim, julgou improcedente a pretensão reconvencional
e, diante da sucumbência recíproca, condenou as partes,
pro rata
, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões
recursais, os apelantes
Rosana Guidoni Margon, Andrea Margon Caser e Mauro Eliezer Caser (ID 9396951)
,
aduzem os seguintes pontos para reforma da sentença:

i)
que o descumprimento contratual se deu por culpa exclusiva dos requeridos, em
e
special pela ausência de entrega da documentação necessária à obtenção do financiamento; ii)
que não houve inércia dos compradores, que continuaram cumprimento suas obrigações a despeito da inadimplência e resistência dos requeridos; iii) que deve ser declarada a nulidade da doação realizada
pelo
apelado
Marcos

à filha Eloá
, por
simulação absoluta, pois
o imóvel já pertencia aos apelantes; iv) que a condenação em lucros cessantes deve ser referente aos 21 (vinte e um) meses de alugueis recebidos indevidamente pelo apelado Marcos; e v)
a majoração dos danos morais arbitrados em sentença.

Por sua vez,
argumenta
a segunda apelante,
KMS Construtora e Incorporadora Ltda.
(ID 9396955)

em síntese:
i) a impossibilidade de
acolhimento da confissão ficta
unicamente em razão d
a ausência do preposto na audiência;
i
i) a ausência de responsabilidade da empresa imobiliária pelo descumprimento contratual; i
i
i)
a ilegitimidade ativa de Andrea Margon e Mauro Eliezer
Caser,
que

devem
responder pelos ônus sucumbenciais
.
Subsidiariamente, requer seja afastada sua condenação em honorários advocatícios, pelo princípio da causalidade.

Realizado o juízo de admissibilidade negativo da apelação interposta por
Leonardo Pavese Gaviorno
, passo à análise dos demais recursos, eis que
presentes
os requisitos
intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, de forma conjunta.

Pois bem.

D
o que se extrai dos fundamentos adotados pela sentença e das razões veiculadas
nos apelos
, o ponto nodal d
e discussão
encontra-se em verificar
i)

se há culpa exclusiva dos requeridos pel
a rescisão
do
contrato
;

ii)
se houve
ou não simulação no negócio jurídico
de doação
impugnado;
iii)
se estão presentes
os requisitos inerentes à responsabilidade civil dos
requeridos
pelos danos decorrentes do inadimplemento
.

Compulsando
o acervo probatório
, verifico a formalização de
contrato de
promessa de
compra e venda
do imóvel em questão entre
Rosana Guidoni Margon

(
p
rimeira apelante
)
e os apelados
Marcos Roberto da Silva e Leonardo Polese da Silva
,
em
04/09/
2012
, no valor de R$
197.800,00
(
cento e noventa e sete mil e oitocentos reais
).

Constam
d
os autos os
seguintes
comprovantes
de
pagamentos efetuados p
ela
primeira
apelante:

a) Uma entrada de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), paga a título de sinal
em 05/09/2012
,
conforme recibo de fls. 34;
e

b)
Dezoito
parcelas iguais e sucessivas de R$ 1.105,00 (mil cento e cinco reais), totalizando R$ 19.890,00 (dezenove mil, oitocentos e noventa reais), mediante
boletos bancários no período de 11/04/2013 a 2
1/08/2014
, conforme fls. 35/51.

Por outro lado,
é
incontrovers
a a ausência de quitação
da parcela remanescente de R$ 132.910,
00 (cento e trinta e dois mil, novecentos
e dez reais
),
que deveria ter
s
ido
obtida mediante financiamento
imobiliário

junto à Caixa Econômica Federal, nos termos do instrumento contratual
firmado entre as partes
.

O magistrado sentenciante, após adequada instrução processual, inclusive com oitiva de testemunhas e produção de prova
documental suplementar
,
acolheu
a tese defensiva e
reconheceu a rescisão fática do contrato de

compra e venda, por vislumbrar culpa recíproca d
e ambas
as partes
pelo inadimplemento
contratual

–
conclusão da qua
l entendo por
me afastar.

Explico.

No presente caso,
embora a exordial de fato não tenha sido acompanhada de documentos que comprovassem a iniciativa dos apelantes em obter o fornecimento dos documentos necessários ao contrato de financiamento, entendo que a prova testemunhal colhida nos autos é farta e suficiente no sentido de que a apelante procurou os requeridos, em especial o Sr. Marcos Roberto, para viabilizar a obten
ç
ão do empréstimo junto à CEF, não tendo logrado êxito em suas investidas.

Com efeito, o
s
depoimento
s
d
o Sr.
Leonardo
Gaviorno
(
apelado e
sócio da empresa Coliseu e de Marcos) e do Sr. Giovani Fontana (Agente Financeiro
da
C
EF
)
corroboram a versão dos fatos aduzida na inicial, dando conta de que
os Autores buscaram a documentação perante os Apelados, bem como procuraram agente credenciado para solicitar
o competente
financiamento
imobiliário.

Vejamos:

LEONARDO POLESE GAVIORNO:
[...] que foram realizados os pagamentos das parcelas intermediárias pela autora e o restante seria realizado por meio de um financiamento na caixa econômica.
Relatou que deveria ter sido uma averbação em nome da autora para que fosse realizado o financiamento, sendo feito pelo senhor Marcos de outra forma
, tendo ele passado para o imóvel para seu próprio nome e após para o nome de uma de suas filhas. Disse que sempre quis resolver a situação mas não teria meios para isso.
Disse que a documentação não foi entregue, que no fim da construção o senhor Marco começou a passar o imóvel para seu próprio nome e em seguida realizou diversas transferências do imóvel
. [...] Que ao final da obra
o senhor Marcos não teria cumprido com a obrigação de passar a construção para o nome da empresa
, fazendo em seguida diversas doações a terceiros.

GIOVANI FONTANA:
[...] disse trabalhar como correspondente bancário da caixa econômica federal, que entre os serviços prestados ele faz a parte de financiamento habitacional.
Relatou que os autores o procuraram para saberem como funcionava, que foram pedidos documentos, que após solicitando novos documentos estes não foram apresentados tendo assim se findado o processo
, tais documentos faltantes seriam os a respeito dos imóveis.
[...] Que
os Autores chegaram a levar a documentação pessoal
e não levaram a documentação do imóvel.

Assim, entendo presentes os pressupostos da responsabilidade civil dos requeridos pelo inadimplemento contratual, visto que a falta de regularização documental do imóvel (transferência do lote para a empresa Coliseu Construtora e averbação da construção do imóvel na
matrícula) impossibilitou a entrega da documentação necessária a liberação do financiamento à primeira apelante.

Por oportuno, registro que o caso em questão revela relação de consumo, em que apelante e apelados se enquadram nas figuras típicas de consumidor e fornecedor de serviços, na forma dos artigos 2º e 3º, ambos do CDC, devendo ser este, em especial, o diploma legal aplicável.

Nessa seara, o Código de Defesa do Consumidor assegura sem eu art. 7º, parágrafo único, que, tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo, ressalvado eventual direito de regresso em face do culpado, a ser discutido em ação própria.

Assim, embora a segunda apelante
KMS Construtora
e Incorporadora
argumente
que não contribuiu para o descumprimento contratual,
sendo indevida sua inclusão no
polo passivo,
não vejo como excluir a condenação que lhe foi imposta, co
nsider
ando sua

participa
ção na transação imobiliár
ia,
na qualidade de
intermediadora.

Pross
igo.

Especificamente q
uanto à nulidade d
a doação
do imóvel,
realizada pelo Sr. Marcos Roberto em favor de sua filha
menor E. D. S.
, tenho que razão assiste à primeira apelante quanto ao reconhecimento do vício de simulação absoluta
na transferência do bem
.

Acerca do tema,
d
ispõe o art. 167, do Código Civil que
é nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma
,
ao passo que
§ 1º elenca que
haverá simulação nos negócios jurídico
s
quando: i) aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; ii) contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; iii) os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados
.

No caso dos autos, a doação da unidade imobiliária objeto dos autos foi realizada pelo Sr. Marcos Roberto em favor de sua filha E. D. S., menor impúbere, na data de
19
de agosto de 2015, isto é,
em momento anterior ao ajuizamento da ação por ele intentada para ver declarada a rescisão contratual
, do que já se pode vislumbrar indícios da existência de fraude,
por

desconsiderar
o contrato de compra e venda que havia celebrado com
a compradora.

Ademais,
fora juntada
aos autos
escritura pública declaratória
prestada pela Sra. Roziane de Mendonça, mãe da donatária e ex-mulher do Sr. Marcos
Roberto
,
no sentido de que
este teria

a ludibri
ado
a fim
de
simular o presente negócio, pedi
n
do que lhe fosse
assinado o respectivo instrumento público de doação
, vejamos
(fls. 599)
:

VII-
Declara que foi ludibriada por MARCOS ROBERTO DA SILVA
. Que somente ao final, depois de realizar a assinatura de vários documentos a pedido do mesmo, confirmou através de extratos bancários antigos e outros indícios de que o mesmo não era proprietário do empreendimento, tendo em vista a sua baixa capacidade financeira.
[...]
IX- Declara que a justificativa apresentada por MARCOS ROBERTO DA SILVA era á sua proteção patrimonial, de modo que os imóveis não poderiam ficar em nome dele, motivo pelo qual ele obrigou a DECLARANTE a assinar os contratos, bem como efetuar doação à sua filha, Eloá, de outro imóvel, que também está sendo discutido judicialmente
; X- Que a DECLARANTE firma a presente por entender que
os atos praticados por MARCOS ROBERTO DA SILVA tem objetivos ilícitos,
e quer se resguardar de possíveis ações judiciais, de modo que não pretendeu e não pretende, de modo algum, prejudicar os
verdadeiros proprietários dos imóveis
citados acima;
(grifei)

Referido depoimento foi corroborado na seara judicial, durante a oitiva da Sra. Roziane em audiência de instrução e julgamento, oportunidade em que declarou
“que se recorda que fez um documento público atestando que a doação realizada por Marcos a sua filha Eloá 29 era fraudulenta”
(24:30 a 25:56)
; que recebeu de Marcos 02 apartamentos em situação fraudulenta
e
que teve um relacionamento com Marcos com quem teve uma filha, que este passou os imóveis um para o seu nome e outro para o nome da filha, e posteriormente, começou a descobrir a real situação das coisas
(30:59 a 31:37).

Não fosse o bastante
,
o
conjunto probatório aponta para o pleno exercício d
os direitos patrimoniais sobre o
imóvel pelo
apelado Marcos Roberto, mesmo após a transferência simulada de titularidade, a exemplo da celebração de contrato de
locação

da unidade em seu próprio nome, no mês de outubro de 2015, com o Sr. Mailson Grassi.(fls. 147/152)

Neste sentido, não há como afastar a responsabilidade
do
apela
do

Marcos Roberto da Silva
, que cometeu ato ilícito a transferir a terceiro direito sobre imóvel que não lhe pertencia.

Portanto, é de rigor dar parcial provimento ao recurso de apelação cível para reconhecer a nulidade da doação realizada pelo apelado em favor da filha menor, impondo-se o retorno do bem à titularidade da Coliseu Construtora e Incorporadora.

No que se refere aos lucros cessantes, escorreita a sentença ao reconhecer a pagamento de aluguéis no valor mensal de R$1.000,00 (um mil reais), tendo em vista a avaliação realizada por profissional capacitado (fls. 53-54), no período correspondente ao atraso da entrega do imóvel entre fevereiro de 2014 a setembro de 2014, com a expedição do “habite-se”.

Por fim, quanto ao
s
dano
s
mora
is
, embora
estes
não se possa
m
considerar como inerente
s
à situação
narrada

n
os autos
,
entendo que o atraso na entrega do imóvel e a responsabilidade dos requeridos pelo inadimplemento
contratual

foi capaz de gerar inequívoca frustração das legítimas expectativas d
a
comprador
a
, extrapolando os limites do mero dissabor.

Reputo presentes os narrados prejuízos de ordem psicológica e
moral
em razão do atraso, sendo justa a condenação por danos morais em favor da Sra. Rosana Margon – conquanto mesma razão não assista aos demais apelantes,
à mercê de provas de que
figurar
a
m na relação contratual em tela e/ou sofreram efetiv
a violação aos direitos de personalidade
.

O valor fixado em R$
7
.000,00 (
sete
mil reais) atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, possuindo caráter punitivo e pedagógico sem representar enriquecimento sem causa do consumidor, não comportando, portanto,
major
ação.

Portanto, agiu com acerto o magistrado sentenciante à luz dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste e. TJES. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO EM DESFAVOR DA PROMITENTE-VENDEDORA. POSSIBILIDADE. DANO MORAL. CABIMENTO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
[...]
3.
O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que podem configurar a lesão extrapatrimonial
. 4. Na hipótese, contudo, o atraso de mais de 2 (dois) anos, após o prazo pactuado pelas partes, considerando-se o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, supera o mero inadimplemento contratual, devendo ser mantida indenização por danos morais.Precedentes. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 2079545 MG 2022/0058331-4, Relator: RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 27/03/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/04/2023)

EMENTA: DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. TEORIA DA IMPREVISÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. DANOS MORAIS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. RECURSO DESPROVIDO.
[...]
3.
O atraso na entrega do imóvel por período superior ao prazo de tolerância de 180 dias
, estando o empreendimento inacabado durante o trâmite processual,
configura dano moral indenizável, diante da frustração e abalo emocional sofridos pelo comprador.
4. Recurso desprovido. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0030108-88.2012.8.08.0035, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES, Data: 10/Dec/2024)

Desta feita,
no ponto,
irretocável a sentença,
devendo
ser mantida a condenação solidária dos
requeridos
ao pagamento de indenização por danos morais,
exclusivamente em favor da apelante Rosana,

no valor
de R$
7
.000,00 (
sete
mil reais),
que
apresenta razoabilidade e proporcionalidade com os atos praticados e danos suportados.

Prossigo.

Q
uanto à apelação interposta pela KMS
Construtora,
não vejo como me distanciar da conclusão alcançada pelo magistrado
a quo
quanto declaração de revelia de seu preposto e o reconhecimento de sua confissão ficta, decretados em audiência de instrução e julgamento, em razão do não comparecimento injustificado.

Nesse sentido se posiciona a jurisprudência pátria,
inclusive deste Eg. Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRÂNSITO. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL REJEITADA. MÉRITO. AFASTADA A TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA. COMPARECIMENTO TARDIO DA PARTE À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PRESERVADO O RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO FICTA. CONFIGURAÇÃO DE CULPA CONCORRENTE EM IGUALDADE DE PROPORÇÕES. CADA PARTE DEVE ARCAR COM SEUS PRÓPRIOS PREJUÍZOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INICIAL MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] 2) Mérito - Ao Juiz, enquanto destinatário da prova, cabe decidir sobre o necessário à formação de seu convencimento, apurando a suficiência ou não dos elementos probatórios que justificarão o julgamento da lide.
Não há excesso de formalismo quando é aplicada pena de confissão aos autores que chegaram atrasados para audiência de instrução em julgamento sem comprovar qualquer motivo justificado
, quando são intimados pessoalmente com a advertência prevista no artigo 343, §2º, do CPC. 3) A culpa concorrente em igualdade de proporção atrai o dever de cada parte em arcar com seus próprios prejuízos. 4) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a preservação da sentença guerreada, que julgou improcedente a pretensão inicial. (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0009672-64.2018.8.08.0014, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Data: 15/Feb/2024).

Por tudo quant
o exposto
,
necessário se faz:

a)
NÃO CONHECER
do recurso interposto por Leonardo
Polese Gaviorno, por deserção;

b)
CONHECER
do recurso
interposto por Rosana
Margon e

a
ele
D
AR PARCIAL PROVIMENT
O
,
a fim de reconhecer a responsabilidade exclusiva dos requeridos
(
Marcos, Leonardo, Coliseu e KMS
)
pelo inadimplemento contratual, condenando-os, solidariamente, a entregar os documentos necessários
ao financiamento imobiliário e finalização do negócio jurídico de compra e venda
, bem como declarar a nulidade da doação do
referido
imóvel realizada pelo Sr. Marcos em favor de E. D. S.,
em simulação absoluta.

c
)
CONHECER
do recurso de KMS
Construtora e Incorporadora
e a ele
NEGAR PROVIMENTO.

Considerando a sucumbência recíproca das partes, mantenho a distribuição dos ônus sucumbenciais na forma realizada na origem, sendo a verba honorária fixada em percentual que majoro para 12% (doze por cento), observadas as respectivas bases de cálculo.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 17.03.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 17/03/2025 a 21/03/2025:

Acompanho o E. Relator.