Tribunal: TJES
Processo: 5018534-68.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Distribuição Dinâmica - Inversão
Data de julgamento: 2025-07-04

Ementa:
Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE EMPRESA E OPERADORA DE TELEFONIA. APLICAÇÃO DO CDC A PESSOA JURÍDICA. TEORIA FINALISTA MITIGADA. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA COMPROVADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que determinou, entre outras medidas, a inversão do ônus da prova com fundamento no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a relação jurídica entre as partes pode ser qualificada como relação de consumo, autorizando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor mesmo se tratando de pessoa jurídica; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para a inversão do ônus da prova em desfavor da operadora de telefonia agravante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A relação jurídica entre a agravada e a operadora de telefonia é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, à luz da teoria finalista mitigada, pois a agravada utiliza o serviço de telefonia como destinatária final e não o insere novamente no mercado.

4. A hipossuficiência da agravada está evidenciada pela falta de domínio técnico quanto aos procedimentos e sistemas envolvidos na portabilidade de linha telefônica, o que a coloca em situação de vulnerabilidade em relação à agravante.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação do CDC a pessoas jurídicas que, embora exerçam atividade econômica, sejam tecnicamente hipossuficientes na relação contratual com o fornecedor do serviço.

6. A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, deve observar os critérios da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do consumidor, sendo legítima sua aplicação parcial quanto aos elementos técnicos que estão sob controle exclusivo da operadora agravante.

7. A Resolução nº 73/2007 da ANATEL, com as alterações da Resolução nº 750/2022, disciplina o procedimento de portabilidade numérica, atribuindo às operadoras funções específicas, cujo controle documental e operacional é exclusivo da prestadora do serviço.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às pessoas jurídicas que utilizam o serviço como destinatárias finais e demonstram hipossuficiência técnica na relação contratual.

2. A inversão do ônus da prova é cabível quando presente a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência técnica do consumidor, podendo ser determinada de forma parcial em relação aos fatos e documentos que estão sob controle exclusivo do fornecedor.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018534-68.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

AGRAVADO: G.M.C. DISTRIBUIDORA DE AUTOPECAS LTDA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE EMPRESA E OPERADORA DE TELEFONIA. APLICAÇÃO DO CDC A PESSOA JURÍDICA. TEORIA FINALISTA MITIGADA. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA COMPROVADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que determinou, entre outras medidas, a inversão do ônus da prova com fundamento no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a relação jurídica entre as partes pode ser qualificada como relação de consumo, autorizando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor mesmo se tratando de pessoa jurídica; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para a inversão do ônus da prova em desfavor da operadora de telefonia agravante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A relação jurídica entre a agravada e a operadora de telefonia é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, à luz da teoria finalista mitigada, pois a agravada utiliza o serviço de telefonia como destinatária final e não o insere novamente no mercado.

4. A hipossuficiência da agravada está evidenciada pela falta de domínio técnico quanto aos procedimentos e sistemas envolvidos na portabilidade de linha telefônica, o que a coloca em situação de vulnerabilidade em relação à agravante.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação do CDC a pessoas jurídicas que, embora exerçam atividade econômica, sejam tecnicamente hipossuficientes na relação contratual com o fornecedor do serviço.

6. A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, deve observar os critérios da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do consumidor, sendo legítima sua aplicação parcial quanto aos elementos técnicos que estão sob controle exclusivo da operadora agravante.

7. A Resolução nº 73/2007 da ANATEL, com as alterações da Resolução nº 750/2022, disciplina o procedimento de portabilidade numérica, atribuindo às operadoras funções específicas, cujo controle documental e operacional é exclusivo da prestadora do serviço.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às pessoas jurídicas que utilizam o serviço como destinatárias finais e demonstram hipossuficiência técnica na relação contratual.

2. A inversão do ônus da prova é cabível quando presente a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência técnica do consumidor, podendo ser determinada de forma parcial em relação aos fatos e documentos que estão sob controle exclusivo do fornecedor.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por

TELEFÔNICA BRASIL S.A.
contra a r. decisão (ID nº 52061197-processo de origem), proferida pelo douto magistrado da 6ª Vara Cível de Serra – Comarca da capital, que, na “
ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com obrigação de fazer e indenização por danos morais com pedido liminar
” ajuizada por
G.M.C. DISTRIBUIDORA DE AUTOPEÇAS LTDA
em seu desfavor, dentre outras determinações, inverteu o ônus da prova
.

Nas razões recursais apresentadas (ID nº 11141583), a agravante argumenta, em resumo que:
(I)
“
se faz necessária a reforma da decisão em questão eis que na presente demanda é inaplicável a Norma Consumerista in casu ou inversão do ônus probatórios, por tratar-se a agravada de pessoa jurídica que utiliza a telefonia como insumo da atividade empresarial da empresa, e que não é hipossuficiente tecnicamente
”;

(II)
“
não há comprovação nos autos de que a Agravada é hipossuficiente em qualquer aspecto (financeiro, técnico ou jurídico) em relação à Agravante, assim como, não há demonstração nos autos de que ela possua qualquer espécie de vulnerabilidade em relação à Telefônica
”;
(III)
“
a empresa Agravante utiliza os serviços de telefonia para o incremento de sua atividade empresarial. O uso empresário da linha telefônica e serviços a ela atrelados, descaracterizam a relação consumerista, uma vez que a Agravada não utiliza o serviço como destinatária final dele, mas como insumo da sua atividade comercial
”;
(IV)
“
a Agravada não se enquadra na definição de "destinatária final" dos serviços prestados pela Agravante. Ademais, apenas por amor ao debate, caso esses ilustres julgadores entendam pela aplicação da teoria finalista aprofundada ou mitigada adotada atualmente pelo Superior Tribunal de Justiça, importa ressaltar que a parte Agravada não comprovou nenhuma espécie de vulnerabilidade capaz de ensejar a aplicação do Código Consumerista
”;
(
V)
“
cabe a empresa Agravada comprovar que houve negativa da portabilidade e ainda a relação desta Agravante com os supostos fatos alegados, uma vez que a linha se encontra na base da Oi e esta empresa não possui qualquer ingerência sobre a linha;
(V
I
)
“
c
abe a Agravada produzir as provas sobre os fatos, é evidente que a produção de tais provas por parte da Agravante é denominada na doutrina de “prova diabólica”, ou seja, aquela que é impossível de ser produzida, por tratar-se de fato negativo indeterminado”.

Com fulcro nessas afirmações, requereu que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, com o fito de sustar a eficácia da decisão hostilizada até o ulterior pronunciamento da colenda Terceira Câmara Cível sobre o mérito recursal.

Verifico que o juiz de primeiro grau fundamentou (ID nº 52061197-processo de origem) que:

“(...) tenho que a hipótese admite a incidência dos ditames do diploma protetivo, mormente quando pode a aqui Autora ser considerado destinatária final dos serviços prestados pelas Requeridas e quando essas, ante o fornecimento habitual daqueles mediante a obtenção de lucro em razão das contratações estabelecidas, podem, de outra banda, ser consideradas fornecedoras.

Registre-se que o simples fato de se tratar a Autora de pessoa jurídica não afasta a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, consoante, inclusive, o que prevê o seu art. 2º, que estabelece de modo expresso que ostentaria a qualidade de consumidor “[...] toda pessoa física
ou jurídica
que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” (
grifei
).

No caso sob exame, sequer se pode retirar da Autora essa característica pelo fato de se valer dos serviços prestados pelas Rés em benefício próprio, à medida que o uso na atividade cotidiana não econômica evidencia a sua qualidade de destinatária direta daquilo que adquirira.

Assim, em não se valendo a Demandante dos serviços para a obtenção de lucro, já que não atua no setor nem mesmo de modo a intermediar ou a repassar (ou revender) a prestação contratada a terceiros, não se cogita quanto à inviabilidade de sua caracterização como consumidora.

Soma-se, a deixar aparente essa qualidade, o fato de se constatar a tríplice vulnerabilidade da Autora na relação aqui objeto de discussão, em especial quando, para além de eventual pedido de portabilidade, não mantém controle qualquer do que possa ou precise ser efetuado para que haja o alcance da pretensão, cabendo às Rés – não há como se dizer se a ambas ou a apenas uma – atuar nesse sentido.

Em vista do arrazoado, pois,
reconheço
a aplicação do CDC à hipótese em apreço, ao passo que
determino a inversão do ônus da prova
nos termos do que autoriza o art. 6º, inciso VIII, daquele diploma protetivo, de modo que competirá às Demandadas demonstrar a inveracidade daquilo que vem sendo inicialmente aduzido, o que, por óbvio, não retira da parte Autora a obrigação de demonstrar, ainda que minimamente, o tanto quanto alega (...)”.

Pois bem, a agravada é distribuidora de autopeças e utiliza os serviços de telefonia da agravante para exercer sua atividade empresarial, sendo destinatária final do produto, pois não reinsere o serviço de telefonia no mercado de consumo.

É evidente, portanto, sua hipossuficiência técnica, pois não exerce atividade no ramo de telefonia, não tem domínio sobre as tecnologias utilizadas e não tem acesso aos sistemas da agravante, devendo, com base na teoria finalista mitigada, ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor.

É indubitável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a lide, notadamente em consideração ao que dispõe o artigo 2º do CDC:
"consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final".

Com relação a inversão do ônus da prova, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao aplicar o disposto no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor
1
, o magistrado deverá levar em conta o preenchimento dos requisitos elencados no aludido artigo, ou seja,
a verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor.

A hipossuficiência da agravada está caracterizada pela falta de conhecimento técnico perante a agravante.

Ressalte-se que a hipossuficiência a que se refere à lei, se reveste de feição técnica e intelectual e não econômica. Nesse ínterim, indiscutível a superioridade técnica da agravante na discussão dos autos.

Todavia, registro que em sua inicial, a parte agravada informa que:

"(...)
em agosto de 2023, a Autora solicitou uma portabilidade de uma linha fixa (27) 3325-4656 da empresa OI para a empresa TELEFÔNICA BRASIL, chegando a ser emitido contrato de prestação de serviço, todavia, a portabilidade não pode ser concluída pela empresa 1ª Requerida sob a alegação de existência de débito, referente as faturas dos meses de NOVEMBRO/2012 à AGOSTO/2013, referente ao contrato de nº.2113032867
.

Em virtude disso, a linha acabou sendo cancelada pela empresa OI sem qualquer justificativa e sem comunicação prévia, o que vem trazendo enormes prejuízos para a autora (...)".

Verifico que consta nos autos cópia de termo de solicitação de portabilidade (ID nº 31990820 / 31990819) que faz referência à linha telefônica (27) 3325-4656.

Em consulta ao sítio
2
da ABR TELECOM, constata-se que a linha telefônica (27) 3325-4656 encontra-se na base da operadora 2ª requerida, OI S.A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

No tocante ao procedimento de portabilidade, é de se registrar que este procedimento é normatizado pela Resolução nº 73/ANATEL, alterada pela Resolução nº 750/2022. Em apertada síntese, este procedimento consiste em uma solicitação direcionada à empresa doadora (operadora que possui contrato com o usuário) pela empresa receptora (empresa que está sendo contratada pelo usuário), por meio de uma entidade administradora. Esta operadora receptora entrega à operadora doadora todos os dados do usuário, de modo que a operadora doadora, após receber essas informações, as averigua e devolve a empresa receptora que, por fim, concretiza a portabilidade. É o que está previsto entre os arts. 42 a 46, da Resolução nº 73,
in
verbis:

Art. 42. O Processo de Portabilidade inicia-se mediante a solicitação do usuário junto à Prestadora Receptora.

Art. 43. Na solicitação de Portabilidade, o usuário deve informar à Prestadora Receptora os seguintes dados:

I - nome completo;

II - número do documento de identidade ou número do registro no cadastro do Ministério da Fazenda, no caso de pessoa natural;

III - número do registro no cadastro do Ministério da Fazenda, no caso de pessoa jurídica;

IV - endereço completo;

V - código de acesso; e,

VI - nome da Prestadora Doadora.

Art. 44. A Prestadora Receptora deve fornecer ao usuário, no ato do registro da Solicitação de Portabilidade, número de protocolo do Bilhete de Portabilidade com identificação sequencial.

Parágrafo único. A identificação sequencial é gerenciada pela Entidade Administradora.

Art. 45. A fase de autenticação do Processo de Portabilidade é caracterizada pela conferência dos dados do usuário, que são encaminhados à Prestadora Doadora por meio da Entidade Administradora.

§ 1º Os dados referidos no
caput
são os seguintes:

a) nome completo;

b) número do documento de identidade ou número do registro no cadastro do Ministério da Fazenda, no caso de pessoa natural;

c) número do registro no cadastro do Ministério da Fazenda, no caso de pessoa jurídica;

d) código de acesso; e,

e) nome da Prestadora Doadora.

§ 2º A Prestadora Doadora terá, no máximo, 1 (um) dia útil para conferência e confirmação dos dados do usuário.

§ 3º Caso não ocorra a autenticação pela Prestadora Doadora em observância aos prazos e condições estipulados neste Anexo, as razões para tal devem ser enviadas à Prestadora Receptora por meio da Entidade Administradora.

Art. 46. Após a fase de autenticação, não havendo condições para recusa da Solicitação de Portabilidade, a Prestadora Receptora deve agendar a habilitação do usuário e o procedimento para ativação e desativação dentro do Período de Transição.

§ 1º A Prestadora Receptora é responsável pela atualização das etapas do Processo de Portabilidade junto ao usuário, tanto nas situações de efetivação da Portabilidade quanto nas condições de recusa
.

§ 2º A ativação na Prestadora Receptora e a desativação na Prestadora Doadora devem ocorrer de forma a minimizar a interrupção da prestação do serviço de telecomunicação.

§ 3º A habilitação na Prestadora Receptora deve ser feita presencialmente, ou utilizando outros métodos seguros de identificação, mediante apresentação de documentos que comprovem os dados informados quando da Solicitação de Portabilidade.

§ 4º Nos prazos estabelecidos no regulamento de cada serviço, a Prestadora Receptora deve entregar ao Usuário Portado cópia do documento de adesão e do Plano de Serviço ao qual será vinculado.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento, e, no mérito, a ele

DOU-
LHE PARCIAL
PROVIMENTO
para limitar que a inversão do ônus da prova quanto a agravante ficará restrita as imagens de seu sistema no que diz respeito a recusa da efetivação da portabilidade objeto da lide.

É como voto.

1
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

2
https://consultanumero.abrtelecom.com.br/consultanumero/consulta/consultaSituacaoAtualCtg;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 23/06/2025 a 27/06/2025:

Acompanho o E. Relator.