Tribunal: TJES
Processo: 0000083-33.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-27

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL FUNDADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de entorpecentes à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada pelos policiais militares foi válida, à luz do art. 244 do CPP; (ii) verificar se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; e (iii) estabelecer se é possível a fixação de regime prisional mais brando, em razão das circunstâncias judiciais favoráveis, nos termos da Súmula nº 269 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A busca pessoal é válida quando realizada com base em fundadas suspeitas, amparadas em elementos objetivos e circunstâncias concretas, conforme previsão do art. 244 do CPP e reiterada jurisprudência do STJ. No caso, a conduta do réu, localizada em região de mata conhecida por tráfico, com comportamento suspeito e tentativa de fuga, configura justa causa para a abordagem.

4.
A materialidade do delito está comprovada pelo auto de apreensão, laudos periciais e demais documentos constantes dos autos. A autoria está suficientemente demonstrada pelos depoimentos dos policiais militares colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório e em consonância com as demais provas, sendo meio probatório idôneo à condenação.

5.
A negativa do réu em juízo é isolada e dissociada do conjunto probatório robusto, não sendo apta a infirmar a autoria delitiva.

6
.
A condenação pelo crime de tráfico de drogas prescinde da demonstração de ato de comércio, bastando que o agente traga consigo substância entorpecente com finalidade mercantil, o que restou demonstrado.

7.
A fixação do regime inicial fechado não se mostra adequada, pois, embora o réu seja reincidente, todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP foram valoradas de forma neutra. A Súmula nº 269 do STJ admite, nesses casos, a fixação do regime semiaberto, revelando-se medida proporcional e compatível com a jurisprudência consolidada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A busca pessoal realizada com base em fundada suspeita decorrente de conduta suspeita em local de tráfico e tentativa de fuga é legítima, nos termos do art. 244 do CPP.

2. O depoimento de policiais militares colhido em juízo, quando harmônico com os demais elementos de prova, é meio idôneo para sustentar condenação por tráfico de drogas.

3. A reincidência não impede, por si só, a fixação do regime semiaberto quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis, conforme a Súmula nº 269 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, § 2º, e 244; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.686.439/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 5.11.2024; STJ, AgRg no HC n. 948.834/SP, Rel. Min. Og Fernandes, j. 26.3.2025; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.768.215/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 20.3.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.321.835/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 23.5.2023; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000083-33.2024.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAMON PEREIRA CARDOSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL FUNDADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de entorpecentes à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada pelos policiais militares foi válida, à luz do art. 244 do CPP; (ii) verificar se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; e (iii) estabelecer se é possível a fixação de regime prisional mais brando, em razão das circunstâncias judiciais favoráveis, nos termos da Súmula nº 269 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A busca pessoal é válida quando realizada com base em fundadas suspeitas, amparadas em elementos objetivos e circunstâncias concretas, conforme previsão do art. 244 do CPP e reiterada jurisprudência do STJ. No caso, a conduta do réu, localizada em região de mata conhecida por tráfico, com comportamento suspeito e tentativa de fuga, configura justa causa para a abordagem.

4.
A materialidade do delito está comprovada pelo auto de apreensão, laudos periciais e demais documentos constantes dos autos. A autoria está suficientemente demonstrada pelos depoimentos dos policiais militares colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório e em consonância com as demais provas, sendo meio probatório idôneo à condenação.

5.
A negativa do réu em juízo é isolada e dissociada do conjunto probatório robusto, não sendo apta a infirmar a autoria delitiva.

6
.
A condenação pelo crime de tráfico de drogas prescinde da demonstração de ato de comércio, bastando que o agente traga consigo substância entorpecente com finalidade mercantil, o que restou demonstrado.

7.
A fixação do regime inicial fechado não se mostra adequada, pois, embora o réu seja reincidente, todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP foram valoradas de forma neutra. A Súmula nº 269 do STJ admite, nesses casos, a fixação do regime semiaberto, revelando-se medida proporcional e compatível com a jurisprudência consolidada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A busca pessoal realizada com base em fundada suspeita decorrente de conduta suspeita em local de tráfico e tentativa de fuga é legítima, nos termos do art. 244 do CPP.

2. O depoimento de policiais militares colhido em juízo, quando harmônico com os demais elementos de prova, é meio idôneo para sustentar condenação por tráfico de drogas.

3. A reincidência não impede, por si só, a fixação do regime semiaberto quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis, conforme a Súmula nº 269 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, § 2º, e 244; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.686.439/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 5.11.2024; STJ, AgRg no HC n. 948.834/SP, Rel. Min. Og Fernandes, j. 26.3.2025; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.768.215/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 20.3.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.321.835/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 23.5.2023; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0000083-33.2024.8.08.0048

APELANTE:
RAMON PEREIRA CARDOSO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
RAMON PEREIRA CARDOSO

em face da r. Sentença de ID 12700847 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.

Em suas razões de ID 12700857, o apelante sustenta, em síntese,
(i)
a nulidade da busca pessoal realizada pelos policiais militares, eis que realizada sem fundada suspeita e
(ii)
o acervo probatório produzido na fase judicial é insuficiente para atestar a autoria delitiva. Ademais, aponta que
(iii)
a fixação do regime fechado para o cumprimento inicial de pena foi severo e em desacordo com a legislação penal.

Diante de tais fatos, requer a sua absolvição, perante a ilicitude das provas produzidas na busca pessoal e em razão do acervo probatório escasso, aplicando o princípio do
in dubio pro re
o
. Subsidiariamente, pugna pela fixação de regime de cumprimento de pena mais benéfico, qual seja, o semiaberto ou aberto.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 12700859, pelo
desprovimento
do respectivo recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 12777312, em que opina pelo
não provimento
do recurso.

Devidamente verificada a hipótese de ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu, que se encontra preso, passo à análise do mérito recursal.

Na origem, consta da denúncia (ID 12700065) que:

“Consta no Inquérito Policial em anexo, que serve de base à presente denúncia, que no dia 16 de janeiro de 2024, por volta das 22h21min, na Rua São Lucas, Bairro das Laranjeiras, município de Serra/ES, o ora denunciado RAMON PEREIRA CARDOSO, consciente e voluntariamente, trazia consigo, com a finalidade de traficância ilícita de entorpecentes, para seu nefasto lucro, 59 (cinquenta e nove) pedras de “crack”, 24 (vinte e quatro) pinos de “cocaína”, 10 (dez) buchas de “maconha”, 01 (uma) unidade da substância denominada “Pack”, derivada da “maconha”, pesando aproximadamente 1 (um) quilograma e 130 (cento e trinta) gramas do entorpecente, todos devidamente embalados e destinados à mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (vide Auto de Apreensão e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas).

Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, policiais militares, durante patrulhamento motorizado realizado na Rua São Lucas, Bairro das Laranjeiras, avistaram um indivíduo que posteriormente seria identificado como o ora denunciado RAMON, sendo certo que o referido meliante estava agachado em uma região de mata (supostamente pegando algum objeto na área), com uma sacola em mãos, e diante do fato a guarnição da PMES realizou a devida aproximação.

Consta, ainda, no IP que, quando os PMs estavam realizando a aproximação RAMON conseguiu observar a presença dos policiais, e neste momento o mesmo iniciou sua tentativa de se evadir do local, seguindo em direção a um terreno baldio e posteriormente pulou o muro de uma residência, localizada na Rua São Lucas.

Ato contínuo, os policiais militares, mediante fundada suspeita, seguiram no encalço de RAMON com buscas na região, conseguindo localizar o meliante em uma área de construção, mais precisamente no lote número 32, e neste momento foi dada a voz de abordagem, que finalmente foi acatada, sendo certo que tal meliante foi flagrado com a sacola que armazenava entorpecentes em mãos.

Submetido a revista pessoal, foi identificado como o ora denunciado RAMON PEREIRA CARDOSO, e com ele foi encontrada 01 (uma) sacola que armazenava: 59 (cinquenta e nove) pedras de “crack”, 24 (vinte e quatro) pinos de “cocaína”, 10 (dez) buchas de “maconha”, 01 (uma) unidade da substância denominada “Pack”, derivada da “maconha”, sendo aproximadamente 1 (um) quilograma e 130 (cento e trinta) gramas da substância do entorpecente.

Vale ressaltar que, embora tenha sido garantido, ao meliante o direito de permanecer em silêncio, RAMON alegou que estava no local em que foi visto pela primeira vez, com a finalidade de comercializar entorpecentes, e que ficaria no local até a parte da manhã do dia seguinte.

Pelas circunstâncias, estando o denunciado na posse de material ilícito destinado à mercancia, foi o referido meliante detido em estado de flagrância e conduzido à Delegacia para as providências de praxe.”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem. Preliminarmente, a defesa técnica pleiteia a nulidade da busca pessoal, eis que a situação fática não constitui fundada suspeita.

De acordo com o art. 240, §2º e o art. 244, ambos do Código de Processo Penal, diferentemente da busca e apreensão domiciliar, a busca pessoal independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver
fundada suspeita
de posse de objetos ilícitos.

Na hipótese, em depoimentos colhidos em juízo, os Policiais Militares que realizaram a abordagem, relataram circunstâncias que configuram
fundada suspeita
.

De acordo com os depoimentos colhidos em juízo,
“[...]
a motivação da abordagem do acusado foi pelo fato de ser um local de intenso tráfico de drogas, que
ele
estava escondendo algo e,
então,
empreendeu fuga quando visualizou os policiais militares.”
(
SD/PMES Wanderson Rodrigues Pereira, ata de AIJ ao ID 12700845).

Na mesma ocasião, a versão narrada pelo agente público é confirmada por seu comparsa SD/PMES André Luiz de Oliveira Silva, que acrescentou que
“[...]
o
acusado estava em uma região
de
mata
dentro de um
lote e portava uma sacola;
Que,
ao avistar a guarnição,
ele
empreendeu fuga; Que, por conta disso, os policiais militares se dirigiram para abordá-lo, p
e
rante a fundada suspeita
;
”

O Superior Tribunal de Justiça, em caso concreto envolvendo circunstâncias idênticas, já decidiu pela legalidade da abordagem dos policiais militares:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BUSCA DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. BUSCA PESSOAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu em parte do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento. A parte agravante alega ausência de fundadas razões para a busca pessoal e posterior busca domiciliar. Aduz, ainda, que houve prequestionamento da tese referente à busca domiciliar. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal realizada foi amparada por fundadas suspeitas, conforme exigido pelo art. 244 do Código de Processo Penal. Além disso, consiste em verificar se ocorreu o prequestionamento da tese relativa à busca domiciliar. III. Razões de decidir 3. O Tribunal de origem apenas citou o ingresso no terreno baldio ao fazer referência aos fatos que narrados na denúncia. Contudo, ao apresentar as razões jurídicas para afastar a preliminar suscitada pelo recorrente, apenas rebateu os argumentos referentes à busca pessoal, evidenciando a falta de prequestionamento, pois a matéria não foi objeto de exame meritório pelo acórdão recorrido e não houve a oposição de embargos de declaração. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.
4. A busca pessoal foi justificada pela presença do réu em local conhecido por tráfico de drogas e sua tentativa de fuga ao avistar a polícia, configurando justa causa para a ação policial.

5. A jurisprudência desta Corte estabelece que a busca pessoal deve ser baseada em fundadas suspeitas, não se admitindo abordagens baseadas em suspeição genérica.
6. A conduta do réu, ao tentar evadir-se, preenche o requisito de fundada suspeita para a busca pessoal, conforme precedentes citados.

IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. (...)

(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.686.439/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 12/11/2024.) - destaquei

Nesta mesma linha de intelecção, são os entendimentos, vejamos:

DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a validade da busca pessoal está condicionada à existência de fundadas suspeitas, amparadas em situação fática que, diante das peculiaridades e dinâmica dos acontecimentos próprios da diligência policial, demonstre clareza e objetividade quanto à posse, por parte do investigado, de objeto que constitua corpo de delito.
2. No caso concreto, ao ser avistado por policiais em patrulhamento de rotina em região conhecida como ponto de tráfico de drogas, o agravante empreendeu fuga e resistiu à prisão. Com ele foram encontradas drogas embaladas para a distribuição e dinheiro em espécie.

3. Não há evidência de que a diligência levada a efeito pela polícia tenha ocorrido por mero subjetivismo decorrente de motivos preconceituosos, estereotipados ou com intuito discriminatório de raça ou condição social, o que, sem dúvida, invalidaria a busca, na linha da jurisprudência desta Corte Superior.

4. Presentes as fundadas razões que amparam a atuação policial, conforme precedentes desta Corte.

5. O pleito de desclassificação da conduta não comporta conhecimento, tendo em vista que o Tribunal de origem destacou que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, o valor em espécie sem comprovação da origem lícita, o local em que os denunciados estavam, bem como a forma de acondicionamento das substâncias ilícitas em porções individuais, permitem concluir, com segurança, que os entorpecentes eram destinados ao comércio ilícito. 6. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no HC n. 948.834/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025) - destaquei

__________________________________

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BUSCAS PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. ATIPICIDADE. POTENCIAL LESIVO DE ARMAMENTO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As buscas pessoal e veicular podem ser realizadas sem mandado judicial em casos de flagrante delito ou fundada suspeita, conforme art. 244 do CPP.
2. No caso, a abordagem foi justificada pela tentativa de fuga do agravante ao avistar a guarnição policial, configurando fundada suspeita de posse de corpo de delito. 3. A jurisprudência do STJ valida buscas pessoais e veiculares após tentativa de fuga, respaldando a atuação policial.

4. A análise da alegação de atipicidade da conduta de posse de armamento demandaria extenso revolvimento de acervo fático probatório, procedimento vedado na via eleita. 5. Agravo desprovido.

(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.768.215/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 28/3/2025) - destaquei

Dessa forma, a busca pessoal realizada pelos policiais militares é legítima, eis que amparada em fundadas razões e em cumprimento às normas legais, não se perpetrando abuso de poder ou qualquer outro aspecto que ensejaria a nulidade do ato e das provas produzidas subsequentemente.

Superado este ponto, ressalto a
materialidade
do delito encontra-se devidamente consubstanciada pelo Boletim Unificado de nº 53473823
,
Auto de Apreensão
,
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, mídias fotográficas, todos ao ID 12700062. Além do laudo toxicológico presente ao ID 12700076.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

-
destaquei

No caso em comento, as declarações dos agentes de segurança, colhidos em Juízo, foram uníssonos em ratificar os termos da denúncia.

O Policial Militar André Luiz de Oliveira Silva, ao prestar depoimento em audiência de instrução e julgamento (ID 12700845) relatou que, ao realizar a busca pessoal no apelante, encontrou os entorpecentes dentro de uma sacola que ele portava:

“Que o acusado estava em uma região de mata/lote e portava uma sacola e, ao avistar a guarnição, ele empreendeu fuga; Que, por conta disso, os policiais militares se dirigiram para abordá-lo parante a fundada suspeita; Que localizaram o acusado em um quintal, portando a mesma sacola, depois dele ter pulado alguns muros; Que o acusado já era conhecido e possuía passagens de tráfico de drogas e roubo; Que o acusado fazia de tudo um pouco na traficância de entorpecentes, pegava plantão, distribuía etc, que ele era bem ativo; Que a facção por trás era a PCV – Primeiro Comando de Vitória;
Que a sacola que o acusado estava portando tinha entorpecentes; Que o acusado disse que estava no plantão;

Que estavam realizando patrulhamento tático; Que o horário da abordagem foi no final da tarde;
Que deu para ver claramente o
acusado
e a sacola; Que quando o acusado viu a guarnição, ele correu;
Que a motivação da abordagem foi o acusado ter empreendido fuga quando viu os policiais e pelo local ser de intenso tráfico de drogas.”

Também em juízo a versão narrada por André foi confirmada pelo PMES Wanderson Rodrigues Teixeira (ID 12700845):

“Que se recorda da ocorrência;
Que durante o patrulhamento, o acusado estava abaixado em uma região de pequena mata com uma sacola em mãos; Que ao visualizar a viatura, o acusado empreendeu fuga e que, por conta disso, os policiais militares foram atrás dele; Que a abordagem foi feita após perseguirem o acusado e foi encontrado na sacola que ele portava substâncias entorpecentes;
Que o acusado é conhecido na área por atuar no tráfico de drogas, que trabalhava na venda dos entorpecentes; Que na data dos fatos o acusado estava de plantão; Que o conhecia como ”Ramon” mesmo; Que confirma a quantidade de drogas apreendidas dispostas no IP; Que a motivação da abordagem do acusado foi pelo fato de ser um local de intenso tráfico de drogas, que o acusado estava escondendo algo e empreendeu fuga quando visualizou os policiais militares; Que não visualizaram o acusado comercializando drogas;”

Pontuo que, apesar de o réu Ramon Pereira Cardoso negar em juízo (ID 12700845) as acusações que lhe foram atribuídas na exordial acusatória, tais alegações são inconsistentes, genéricas e estão em dissonância com o restante do acervo probatório, que é formado por robustos indícios que atestam a autoria delitiva. Vejamos:

“Que nega os fatos presentes na denúncia; Que a abordagem foi feita de forma agressiva, que um dos agentes públicos afirmou que não era para abordá-lo; Que os policiais não o pegaram com nada ilícito, apenas dois telefones; Que a abordagem foi por vingança pessoal; Que o nome do policial era Tiago Mota; Que Tiago tinha problemas com seu cunhado, por isso os policiais tramaram isso contra ele; Que trabalha consertando celulares; Que estava na rua indo para a casa de uma cliente entregar um celular; Que não sabe de quem era as drogas encontradas; Que não sabe a razão de ter sido atribuída a propriedade das drogas a ele; Que nega qualquer participação com o tráfico de drogas nesse dia.”

Ainda assim, é cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).
-
grifei

Dessa forma, à luz dos elementos probatórios e do contexto fático, que são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante, não prospera o pedido absolutório formulado pela defesa, devendo ser mantida a condenação pelo delito de tráfico de drogas.

Por fim, resta analisar a insurgência recursal em relação à fixação do regime para início do cumprimento de pena. A magistrada de primeiro grau em sentença (ID 12700847) justificou a adoção do regime fechado por conta da reincidência do réu, vejamos:

“Sopesando os elementos constantes no processo, à luz do disposto no art. 59 do CP, na primeira fase da dosimetria da pena, tenho que a culpabilidade, o motivo, as circunstâncias e as consequências do crime em análise são inerentes ao tipo penal em apreço, de sorte que não há nada a valorar; o réu ostenta apenas uma condenação, com trânsito julgado, razão pela qual será sopesada como agravante; inexistem elementos que atestem acerca de sua personalidade ou conduta social; o crime tutela a administração pública em geral, não havendo justificativa para incremento da pena sobre este aspecto.

Não havendo circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena base do réu em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa
.

Na
segunda fase
, não há atenuantes. Presente a agravante da reincidência (GEP 2000461-62.2022.8.08.0035), razão pela qual agravo a pena em 1/6, resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Na
terceira fase
, presente a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006, motivo pelo qual minoro a pena em dois terços – 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa.

Não há causas especiais de aumento de pena

Nestes termos, fixo a pena
definitiva
em
01 (UM) ANO, 11 (ONZE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO
e o pagamento de
194 (CENTO E NOVENTA E QUATRO) DIAS-MULTAS
, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Diante da reincidência reconhecida, fixo o regime FECHADO para início do cumprimento da pena (art. 33, §2º, “a”, CP).”

De acordo com a Súmula nº 269 do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), é admitida a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior à 04 (quatro) anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.

No caso em comento, o
quantum
da pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão indicaria, em regra, a fixação do regime aberto para o início do cumprimento, conforme dispõe o art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal, em razão da primariedade do agente.

Contudo, tendo em vista a reincidência do réu, o Juízo sentenciante estaria autorizado a fixar o regime semiaberto ou fechado, nos termos da alínea “a” e “b” do dispositivo mencionado.

Incidindo a preferência por um contexto mais benéfico ao réu estabelecido pelo ordenamento jurídico, além de que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP foram consideradas favoráveis no caso concreto, tenho que a sentença deve ser reformada nesse aspecto para que haja a fixação do regime inicial de cumprimento de pena em
semiaberto
, nos termos da Súmula nº 269 do STJ.

Vale dizer que, somente seria o caso de fixação do regime fechado se, além da reincidência, também tivesse sido valorada negativamente alguma das circunstâncias judiciais trazidas no art. 59, do Código Penal. Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGSO DE DECLRAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. RECEPTAÇÃO.
PENA INFERIOR A 4 ANOS. RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A prolação de decisão monocrática por Ministro Relator não viola o Princípio da Colegialidade, como sugere a defesa do agravante, pois está autorizada pelo art. 34, inciso XX, do Regimento Interno desta Corte. Tal entendimento foi consolidado pela jurisprudência deste Tribunal, expressa no enunciado n. 568 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
2. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de admitir a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais, o que culminou na edição do enunciado n. 269 da Súmula do STJ. Na espécie, contudo, o agravante, além de reincidente, possui maus antecedentes, tendo as instâncias ordinárias adotado a referida vetorial desfavorável para afastar a pena-base do seu mínimo legal, o que afasta a incidência da Súmula n. 269/STJ, e constitui fundamentação idônea para a imposição do regime inicial fechado.
3. No caso concreto, diante da inércia ministerial foi fixado o regime semiaberto, o que já se mostra bastante benéfico ao recorrente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.321.835/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023) - destaquei

Portanto, no caso em análise,
a fixação do regime semiaberto
para início de cumprimento de pena é a medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
substituindo o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto e

mantendo incólume os demais fundamentos a r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.