Tribunal: TJES
Processo: 5001110-73.2023.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2025-05-15

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. COBRANÇA INEXIGÍVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO REDEFINIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA ALTERADA DE OFÍCIO APENAS COM RELAÇÃO À BASE DE CÁLCULOS DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. contra sentença da 1ª Vara da Comarca de Santa Maria de Jetibá, que, em ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória ajuizada por Waldemiro Kurth, julgou parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer a inexigibilidade da cobrança fundada em TOI emitido pela concessionária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança de consumo não registrado com base em TOI emitido unilateralmente pela concessionária é válida, diante da inobservância do contraditório e da ampla defesa; (ii) estabelecer o critério adequado para a fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios em sentenças com pedidos cumulados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A relação jurídica entre concessionária de energia elétrica e consumidor final é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme jurisprudência consolidada do STJ e do TJES, o que impõe a aplicação dos princípios da vulnerabilidade, da inversão do ônus da prova, da ampla defesa e do contraditório.

4. O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) emitido de forma unilateral pela concessionária, sem notificação adequada, sem perícia técnica e sem assegurar a ciência e acompanhamento do consumidor, não constitui prova suficiente de fraude, tornando a cobrança daí decorrente inexigível.

5. A Resolução ANEEL nº 414/2010, art. 129, exige a realização de perícia técnica e a entrega formal do TOI ao consumidor como condições para validade da apuração de consumo irregular, o que não foi observado no caso concreto.

6. A jurisprudência do TJES reconhece que a ausência de contraditório e de perícia técnica invalida o TOI e afasta a possibilidade de cobrança, bem como a legalidade do corte de energia elétrica, sendo o dano moral presumido (in re ipsa).

7. O STJ também entende que a validade da cobrança por consumo não registrado depende de prévio procedimento administrativo com garantia do contraditório (AgInt no REsp 1.953.986/PA).

8. A presunção de legitimidade do TOI foi afastada com base na própria normativa da ANEEL, que impõe requisitos formais obrigatórios não cumpridos pela concessionária.

9. Quanto à fixação dos honorários sucumbenciais, o CPC estabelece ordem de critérios: valor da condenação, proveito econômico obtido ou valor atualizado da causa. Em ações dúplices, como a presente, a base de cálculo deve considerar tanto o valor da indenização por danos morais quanto o valor do débito declarado inexigível.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A concessionária de energia elétrica deve observar o contraditório, a ampla defesa e os procedimentos estabelecidos na Resolução ANEEL nº 414/2010 para que o TOI produza efeitos válidos e legitime eventual cobrança.

2. O TOI unilateral, sem a devida notificação, perícia técnica e acompanhamento do consumidor, é inválido e não pode servir de base para cobrança de consumo não registrado.

3. Em ações com cumulação de pedidos, a base de cálculo para os honorários de sucumbência deve considerar o somatório do proveito econômico obtido com a declaração de inexigibilidade de débito e o valor fixado a título de indenização por danos morais, conforme critérios do art. 85, § 2º, do CPC/2015.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; art. 37, § 6º; CDC, arts. 6º, VIII, e 14; CPC/2015, art. 85, §§ 2º e 3º; Resolução ANEEL nº 414/2010, art. 129; Resolução ANEEL nº 1.000/2021.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 1.953.986/PA, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma, j. 19/09/2022; TJES, ApCiv 5000161-53.2021.8.08.0045, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 11/09/2023; TJES, ApCiv 0000021-52.2020.8.08.0009, Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho, j. 20/09/2023; TJES, ApCiv 5006927-93.2022.8.08.0011, Rel.ª Des.ª Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 01/12/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001110-73.2023.8.08.0056

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: WALDEMIRO KURTH

RELATOR(A): DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. COBRANÇA INEXIGÍVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO REDEFINIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA ALTERADA DE OFÍCIO APENAS COM RELAÇÃO À BASE DE CÁLCULOS DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. contra sentença da 1ª Vara da Comarca de Santa Maria de Jetibá, que, em ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória ajuizada por Waldemiro Kurth, julgou parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer a inexigibilidade da cobrança fundada em TOI emitido pela concessionária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança de consumo não registrado com base em TOI emitido unilateralmente pela concessionária é válida, diante da inobservância do contraditório e da ampla defesa; (ii) estabelecer o critério adequado para a fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios em sentenças com pedidos cumulados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A relação jurídica entre concessionária de energia elétrica e consumidor final é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme jurisprudência consolidada do STJ e do TJES, o que impõe a aplicação dos princípios da vulnerabilidade, da inversão do ônus da prova, da ampla defesa e do contraditório.

4. O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) emitido de forma unilateral pela concessionária, sem notificação adequada, sem perícia técnica e sem assegurar a ciência e acompanhamento do consumidor, não constitui prova suficiente de fraude, tornando a cobrança daí decorrente inexigível.

5. A Resolução ANEEL nº 414/2010, art. 129, exige a realização de perícia técnica e a entrega formal do TOI ao consumidor como condições para validade da apuração de consumo irregular, o que não foi observado no caso concreto.

6. A jurisprudência do TJES reconhece que a ausência de contraditório e de perícia técnica invalida o TOI e afasta a possibilidade de cobrança, bem como a legalidade do corte de energia elétrica, sendo o dano moral presumido (in re ipsa).

7. O STJ também entende que a validade da cobrança por consumo não registrado depende de prévio procedimento administrativo com garantia do contraditório (AgInt no REsp 1.953.986/PA).

8. A presunção de legitimidade do TOI foi afastada com base na própria normativa da ANEEL, que impõe requisitos formais obrigatórios não cumpridos pela concessionária.

9. Quanto à fixação dos honorários sucumbenciais, o CPC estabelece ordem de critérios: valor da condenação, proveito econômico obtido ou valor atualizado da causa. Em ações dúplices, como a presente, a base de cálculo deve considerar tanto o valor da indenização por danos morais quanto o valor do débito declarado inexigível.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A concessionária de energia elétrica deve observar o contraditório, a ampla defesa e os procedimentos estabelecidos na Resolução ANEEL nº 414/2010 para que o TOI produza efeitos válidos e legitime eventual cobrança.

2. O TOI unilateral, sem a devida notificação, perícia técnica e acompanhamento do consumidor, é inválido e não pode servir de base para cobrança de consumo não registrado.

3. Em ações com cumulação de pedidos, a base de cálculo para os honorários de sucumbência deve considerar o somatório do proveito econômico obtido com a declaração de inexigibilidade de débito e o valor fixado a título de indenização por danos morais, conforme critérios do art. 85, § 2º, do CPC/2015.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; art. 37, § 6º; CDC, arts. 6º, VIII, e 14; CPC/2015, art. 85, §§ 2º e 3º; Resolução ANEEL nº 414/2010, art. 129; Resolução ANEEL nº 1.000/2021.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 1.953.986/PA, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma, j. 19/09/2022; TJES, ApCiv 5000161-53.2021.8.08.0045, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 11/09/2023; TJES, ApCiv 0000021-52.2020.8.08.0009, Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho, j. 20/09/2023; TJES, ApCiv 5006927-93.2022.8.08.0011, Rel.ª Des.ª Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 01/12/2023.

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ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria, CONHECER do presente recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto divergente.

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pela EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A em face da r. sentença do evento 10623793, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Comarca de Santa Maria de Jetibá, que, na ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória movida por WALDEMIRO KURTH em desfavor da apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em desfavor da concessionária recorrente, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 02-19 do evento 10623795, em resumo, a apelante alega que: (I) seguiu as diretrizes da resolução nº 1.000/2021 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e a cobrança consubstancia exercício regular de direito; (II) “
não se pode admitir que se aplique tanto o sistema normativo do setor, quanto o CDC paralelamente, sempre com o nítido propósito de prejudicar as concessionárias de serviços públicos. Ou se aplica o CDC e se afasta expressamente todas as leis (materiais e formais) específicas, ou se aplica as normas do setor, em detrimento das leis consumeristas, pois que ambas tratam da mesma matéria (relação entre fornecedor e usuário), só que a primeira serve para todas as relações de consumo e a segunda somente para a relação Concessionária-Usuário no fornecimento de energia elétrica.
” (fl. 06); (III) “
não há que se falar em como se quer convencer na inicial, mas sim em recuperação de consumo cuja apuração somente foi possível naquele momento, o que nada mais é do que uma fatura relativa à prestação do serviço de energia elétrica, fazendo com que a questão se enquadre, para fins de possibilidade de suspensão do fornecimento, no disposto no art. 356, da Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021
” (fl. 14); e que (V) “
o que se pretende permitir e até incentivar (mesmo que inconscientemente), é a prática de irregularidades e a inadimplência dos usuários de energia, em total arrepio às disposições da legislação e posicionamento de nossos Tribunais, motivo pelo qual, a EDP confia na integral reforma da sentença
” (fl. 19).

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido reformar a sentença, no sentido de reconhecer a improcedência da pretensão autoral.

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 01-14 do evento 10623801, o apelado pugna que o recurso seja desprovido, pois não “
foi demonstrado o desvio e não foi apurado o valor real da suposta diferença de pagamento, sendo certo que o consumo de energia possui vários fatores, como as condições climática, sociais e econômicas, não podendo imputar falsamente ao Autor a adulteração do relógio
” (fl. 13).

É o relatório. Solicito dia para julgamento, cumpra-se a determinação do art. 934 do CPC.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

(DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA)

VOTO DIVERGENTE

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
em face de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Santa Maria de Jetibá, que, na ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória movida por
WALDEMIRO KURTH
em desfavor da apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em desfavor da concessionária recorrente, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A discussão travada nos autos cinge-se à legalidade da cobrança imposta ao consumidor em razão de suposta irregularidade no medidor de energia elétrica, com fulcro na Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021.

Contudo, ao compulsar os autos, constata-se que a concessionária apelante não observou os procedimentos estabelecidos para a regular apuração de irregularidades no consumo de energia elétrica, notadamente no que tange à necessidade de notificação formal e tempestiva do consumidor acerca da lavratura do TOI, bem como da oferta de meios adequados para o exercício do contraditório e da ampla defesa.

De início, registro que correta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, como a inversão do ônus da prova. É assente o entendimento da aplicação do CDC às concessionárias de energia elétrica:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DANOS A EQUIPAMENTO. VARIAÇÃO DE TENSÃO NA REDE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. art. 37">ARTIGO 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I.
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (STJ;AgInt no AREsp 1061219/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017
), sendo esta a hipótese dos autos. [...] (TJES; AgInt-AP 0001729-57.2019.8.08.0047; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 27/09/2022; DJES 07/10/2022)(não existem destaques no original)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA REJEITADA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. OSCILAÇÃO DE TENSÃO. INCÊNDIO. INSTALAÇÃO DOS APARELHOS DE AR CONDICIONADO. CULPA CONCORRENTE INEXISTENTE. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. FATO DETERMINANTE PARA A OCORRÊNCIA DO DANO. ROMPIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE. RECURSO DO AUTOR IMPROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO PROVIDO. 1 - Não há que se falar em nulidade da sentença por violação ao princípio da ampla defesa uma vez que a perícia foi realizada por profissional capaz, sob o crivo do contraditório. 2 -
As concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos estão sujeitas a regime similar ao da administração pública no tocante à responsabilidade civil, sendo que sua responsabilidade objetiva é advinda não só da relação de consumo (art. 14 do Código de Defesa do Consumidor)
e do risco inerente à atividade, mas também em razão da previsão constitucional contida no art. 37, § 6º, que determina que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa[...] (TJES; AC 0035201-60.2015.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 03/10/2022; DJES 24/10/2022) (não existem destaques no original)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR
. I. Recurso de agravo interno na apelação cível. Suspensão de prazos. Pandemia. Desnecessidade de comprovação. Ato do próprio tribunal. Tempestividade do recurso de apelação cível. Recurso conhecido e provido. II. Recurso de apelação cível. Ação regressiva. Danos a equipamento.
Variação de tensão na rede. Código de Defesa do Consumidor. Aplicação
. Responsabilidade objetiva. Artigo 37, §6º, da Constituição Federal. [...] (TJES; AC 0027755-64.2019.8.08.0024; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 04/10/2022; DJES 18/10/2022) (não existem destaques no original)

Superada a questão, nada obstante, embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o que não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelante, cujo
modus operandi
dispensou a perícia técnica.

A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.
In verbis
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no

mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

No presente caso, não há nos autos comprovação inequívoca de que a concessionária tenha observado tal exigência, sendo incontroverso que a notificação do consumidor foi deficiente, em afronta à Resolução ANEEL nº 1.000/2021.

Ademais, a jurisprudência dominante desta Corte é uníssona ao reconhecer que a inobservância dos requisitos formais exigidos para a validade do TOI leva à nulidade do termo e à inexigibilidade da cobrança dele decorrente:

APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TOI. IRREGULARIDADE DO MEDIDOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. AUSÊNCIA DE EFETIVO CONTRADITÓRIO. PERÍCIA UNILATERAL. DÉBITO AFASTADO. CORTE DE ENERGIA IRREGULAR. DANOS MORAIS. RECURSO DE BENILDA MARCOS DEMONER PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE EDP JULGADO PREJUDICADO. 1.

A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica
.
2. A Resolução ANEEL n.º 414/2010 estabelece as diligências necessárias para apuração da fraude no medidor e sua inobservância, como ocorre quando da retirada de padrão de energia para inspeção unilateral pela Concessionária, sem a demonstração da efetiva ciência do consumidor para acompanhamento da diligência, enseja a nulidade do procedimento, tornando ilegal a interrupção do fornecimento do serviço. 3. Recai sobre a concessionária de serviço público o ônus de comprovar que o aparelho existente no endereço do consumidor esteja adulterado ou irregular a instalação elétrica. 4. Os débitos pretéritos apurados em recuperação de consumo em TOI, não autorizam o corte de fornecimento de energia elétrica. 5. A suspensão ilegal de serviço essencial acarreta danos morais in re ipsa. Quantum indenizatório fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais). 6. Recurso de Benilda Marcos Demoner conhecido e parcialmente provido. Recurso de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. julgado prejudicado. (TJES – Apelação nº 5000161-53.2021.8.08.0045, Relator: Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 11/09/2023). (não possui grifo no original)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA – APURAÇÃO UNILATERAL – TOI – DANOS MORAIS – INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA – IN RE IPSA – VALOR REDUZIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, “o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).
2. Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado. 3. Ante a essencialidade do serviço de fornecimento de energia elétrica, e o reconhecimento da ilegalidade da interrupção fundada em prova unilateralmente produzida pela concessionária, esta Corte de Justiça possui o entendimento de que o consumidor, em tais casos, sofre danos morais in re ipsa. 4. Após examinar (i) a gravidade do fato; (ii) a conduta do agente; (iii) a condição econômica do ofensor; (iv) as condições pessoais da vítima; (v) o parâmetro jurisprudencial adotado em situações semelhantes; e (vi) os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, entende-se que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) encontra-se em consonância com o entendimento deste Sodalício em casos similares. 5. Recursos conhecido e parcialmente provido. (TJES – Apelação nº 0000021-52.2020.8.08.0009, Relator: Des. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 20/09/2023). (não possui grifo no original)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA – PERÍCIA TÉCNICA – APURAÇÃO UNILATERAL – TOI – DANOS MORAIS – INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA – IN RE IPSA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, “o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019). 2.
Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado.
3.A prova pericial produzida nos autos foi categórica em afastar a responsabilidade do consumidor pelo registro irregular dentro do mencionado período 4. Ante a essencialidade do serviço de fornecimento de energia elétrica, e o reconhecimento da ilegalidade da interrupção fundada em prova unilateralmente produzida pela concessionária, esta Corte de Justiça possui o entendimento de que o consumidor, em tais casos, sofre danos morais in re ipsa. 5. Após examinar (i) a gravidade do fato; (ii) a conduta do agente; (iii) a condição econômica do ofensor; (iv) as condições pessoais da vítima; (v) o parâmetro jurisprudencial adotado em situações semelhantes; e (vi) os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, entende-se que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrado pelo Juízo a quo encontra-se em consonância com o entendimento deste Sodalício em casos similares 6. Recursos conhecido e desprovido. (TJES – Apelação nº 0006829-90.2019.8.08.0047, Relator: Des. Substituto LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 02/08/2023). (não possui grifo no original)

Inclusive, destaco recente julgado desta Egrégia Terceira Câmara Cível, de minha relatoria, em caso idêntico ao presente:

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DESRESPEITADOS. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. DANO MORAL VERIFICADO. VALOR ADEQUADO A SITUAÇÃO DOS AUTOS. RECURSO IMPROVIDO. I - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. II - Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelada, cujo modus operandi dispensou a perícia técnica, agindo de forma unilateral. III - A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III. IV -
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Apelante, isto porque se torna necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório. V - Verificada a irregularidade dos Termos de Ocorrência e Inspeção (TOI’s) e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, deve ser mantida a sentença de origem.
VI - Restando caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, deve-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se in re ipsa, em função da própria ilicitude do ato praticado. Diante de tais argumentos, considero irretocável a indenização fixada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por se mostrar razoável e proporcional, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar o apelado pelo dano suportado. VII - Recurso conhecido e improvido. (TJES – Apelação nº 5006927-93.2022.8.08.0011, Relatora: Desa. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão Julgador:
3ª Câmara Cível
, Data de Julgamento: 01/12/2023). (não possui grifo no original)

O C. Superior Tribunal de Justiça, de igual modo, entende que,
“Para fins de comprovação de consumo não registrado (CNR) de energia elétrica e para validade da cobrança daí decorrente, a concessionária de energia está obrigada a realizar prévio procedimento administrativo, conforme os arts. 115, 129, 130 e 133, da Resolução n. 414/2010, da ANEEL, assegurando ao consumidor usuário o efetivo contraditório e a ampla defesa;”
(AgInt no REsp n. 1.953.986/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022).

Cumpre destacar que, embora o eminente Relator tenha sustentado a presunção de legitimidade do TOI e a não obrigatoriedade da assinatura do consumidor, tal entendimento encontra obstáculo na própria normatização da ANEEL, que exige a entrega formal do documento ao consumidor e a oferta de meios para o contraditório. A presunção de legitimidade dos atos administrativos não é absoluta, devendo ser afastada quando há indícios concretos de irregularidade no procedimento.

Veja-se, portanto, que o TOI já é viciado na origem. A resolução citada prevê a necessidade de acompanhamento do consumidor durante a inspeção, com entrega, no ato, de cópia do documento (art. 129, § 2º). A inspeção, conforme relatado pelo autor, não contou com sua presença, fato observável pela leitura dos documentos apresentados pela ré, que são extremamente genéricos, não contam com a assinatura do
consumidor titular do contrato
e, em sua grande maioria, não passam de telas sistêmicas. Manifesta-se, com isso, violação ao direito à ampla defesa e ao contraditório, presentes também na esfera administrativa.

Com a devida vênia, entendo que não se sustenta a fundamentação do eminente Relator no sentido de validar o TOI com base apenas nos elementos produzidos unilateralmente pela concessionária, pois isso implica violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Não se pode admitir que um documento produzido sem a devida cientificação do consumidor tenha o condão de gerar débito que possa ser cobrado de forma coercitiva.

Nessa linha, entendo que foi acertada a posição do Juízo a quo ao reconhecer como indevida a cobrança efetuada e, por consequência, a retirada do medidor de energia da unidade consumidora.

Destaco ainda que,
nesta mesma sessão de julgamento virtual, está na pauta o julgamento da Apelação Cível n. 5001202-95.2021.8.08.0064, de relatoria do eminente
Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, que adota o mesmo posicionamento sedimentado neste voto divergente
.

Por derradeiro, observo que o Juízo a quo adotou o valor da causa como base de cálculo para a verba honorária sucumbencial. Todavia, entendo que restou equivocada a adoção da aludida base de cálculo. Explico.

O CPC/15 introduziu, no regramento relativo à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, uma ordem de critérios para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria seguinte.

No caso vertente, porém, a ação de repetição de indébito cumulada com o pleito de indenização por danos morais, ao passo que, na presente demanda, existem duas pretensões bem distintas, sendo a primeira relacionada ao pedido de declaração de inexistência do débito e, por outro lado, a segunda delas concernente ao ressarcimento por dano moral.

Da interpretação sistemática da norma processual, nas hipóteses em que a sentença possui natureza dúplice, como nas ações declaratórias c/c condenatórias, para a fixação dos honorários de sucumbência deve o julgador considerar não só a quantia fixada a título de danos morais, como também o valor do débito declarado inexigível. Então, se há cumulação de pedidos, o cálculo da verba sucumbencial deve abranger a sua totalidade, em respeito lógico ao direito do advogado. Afinal, há dupla sucumbência em uma única demanda.

Portanto, o critério a ser adotado para a fixação de honorários nas sentenças de natureza dúplice, deve ser o proveito econômico obtido, nele compreendido não só o valor declarado inexigível como também o valor fixado a título de indenização por danos morais.

Em mesmo sentido, destaco os seguintes arestos de outros Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA CUMULADA COM CANCELAMENTO DE PROTESTO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS ACRESCIDO COM O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO COM A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO.
Em conformidade com o regramento previsto no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, havendo cumulação de pedidos que envolvam condenação por dano moral e proveito econômico decorrente da declaração de inexistência de débito, sobre cada uma dessas pretensões deve incidir o percentual dos honorários advocatícios
. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA MODIFICADA. (TJ-GO 52790973920168090051, Relator: DESEMBARGADOR ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/03/2023)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MEDICAMENTOSO. SENTENÇA CONDENATÓRIA E MANDAMENTAL. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. DANOS MORAIS. OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PROVEITO ECONÔMICO E CONDENAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. VALOR INTEGRAL DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTE. STJ. OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE PAGAR. RECURSO PROVIDO. (...) 2. O art. 85, § 2º, do CPC, dispõe que: Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.?
2.1. De fato, a disposição normativa definiu uma ordem de preferência para a fixação da base de cálculo dos honorários de sucumbência, iniciando-se com o valor da condenação, seguido do proveito econômico obtido ou, por fim, o valor atualizado da causa, conformando a opção de acordo com o caso concreto. 2.2. A despeito da norma, não há como ignorar a possibilidade de existirem sentenças de dupla natureza, a exemplo, condenatórias e mandamentais, em que se tem o valor da condenação e o valor do proveito econômico. É exatamente o caso dos autos. 2.3. No presente caso, é perfeitamente possível se aferir a obtenção do proveito econômico com base no valor dos medicamentos, em face da determinação da obrigação de fazer na sentença.
2.4. Mostra-se ser aferível o valor correspondente ao proveito econômico da obrigação de fazer, considerando que, nos autos, foi juntado um orçamento do medicamento Keytruda com prescrição de 200mg, a indicar o valor médio de mercado de R$ 21.000,00. 2.5. Além disso, houve condenação ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$5.000,00 que deve, em conjunto, integrar a base de cálculo dos honorários sucumbenciais devidos ao patrono da autora/exequente.(...) (07482869820208070000, Relator: Cesar Loyola, 2ª Turma Cível, DJE: 29/3/2021). 5. Assim, a fixação dos honorários de sucumbência deve levar em consideração não apenas o valor da indenização por danos morais, mas também o valor do medicamento a ser fornecido ao assistido do apelante, diante do benefício econômico que a parte obteve ao deixar de custear o devido tratamento. 6. Apelo provido. (TJ-DF 07100487020218070001 1703546, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 17/05/2023, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 05/06/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C PEDIDO DE DANOS MORAIS E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PROTESTO INDEVIDO - DUPLICATA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - CONFIGURAÇÃO - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - ART. 85 CPC- SENTENÇA DE CARÁTER DÚPLICE. Inexistindo relação comercial, é nulo o protesto da duplicata sem lastro. A pessoa jurídica é titular de honra subjetiva, podendo, sofrer dano moral, nos termos da súmula 227 do STJ. O protesto indevido de título de crédito gera o dever de indenizar, caracterizando o dano "in re ipsa".
Se há cumulação de pedidos, o cálculo da verba sucumbencial deve considerar a duplicidade, fixando honorários abrangendo as duas pretensões.
(TJ-MG - AC: 10000212196034001 MG, Relator: Cavalcante Motta, Data de Julgamento: 08/03/2022, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/03/2022)

Colaciono ainda outros arestos em mesmo sentido no âmbito deste Sodalício:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – FRAUDE BANCÁRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO BANCO RECONHECIDA – FORTUITO INTERNO – CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA INEXISTENTE – DANOS MATERIAIS – DANOS MORAIS – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL –
BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS
– RECURSO DO BANCO CONHECIDO E DESPROVIDO – RECURSO DA CONSUMIDORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O banco é legítimo para a causa, pois “a legitimidade ad causam deve ser analisada com base nas alegações tecidas na petição inicial, sob pena de um prematuro julgamento da demanda” (TJES, AI 5006994-28.2021.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa De Oliveira, Primeira Câmara Cível, j. 16/03/2022);

2. Caberia ao banco, com a sua tecnologia, ter identificado a anormalidade das operações bancárias perpetradas ilicitamente por terceiros, não autorizando que as transações vultosas fossem prontamente realizadas, num curto período de tempo, por um aparelho de telefone celular recentemente habilitado mediante fraude. A conduta omissiva do banco vulnerou a segurança da conta bancária da consumidora, não podendo essa ser responsável pela obrigação contratual contraída por terceiro de má-fé, o qual se aproveitou, a um só tempo, da vulnerabilidade da consumidora e do sistema de segurança do banco;

3. Tratando-se de relação consumerista, o banco responde objetivamente pela fraude bancária, nos termos do art. 14, caput, do CDC e da Súmula 479 do colendo Superior Tribunal de Justiça;

4. “As Instituições Financeiras devem adotar medidas suficientes e eficazes no momento em que realiza suas operações, como, por exemplo, biometria facial, através de link criptografado encaminhado ao cliente com o detalhamento de toda a operação, para que, somente com isso, seja dado o consentimento final por meio de assinatura eletrônica” (TJES, AC 5011974-09.2022.8.08.0024, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 22/05/2023);

5. Deve ser mantida a condenação à repetição do valor descontado indevidamente da conta bancária da consumidora a título de pagamento de parcelas do empréstimo. Essa repetição se dará na forma simples, conforme determinado em sentença, porque não há pedido de repetição em dobro, não havendo que se falar, neste caso, em incidência da tese fixada, pelo STJ, ao julgar o EREsp 1.413.542/RS;

6. Sobre o valor a ser repetido, os juros de mora incidirão, pela Taxa Selic (CC, art. 406), desde o evento danoso (Súmula 54 do STJ), ou seja, desde os respectivos descontos, não havendo que se falar em incidência de correção monetária, para que não haja bis in idem;

7. A operacionalização da compensação entre o valor devido à consumidora e o valor bloqueado na conta bancária ficará a cargo do banco, sendo desnecessário determinar o desbloqueio da quantia para posterior compensação;

8. Induvidoso que a situação vivenciada pela consumidora, qual seja, a contratação de empréstimo de alto valor, a transferência pix e, consequentemente, os descontos indevidos realizados, retiram a paz de espírito e compromete o direito legítimo ao sossego de qualquer cidadão. No caso, é justa a manutenção do valor fixado a título de reparação por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais);

9. Os juros de mora incidirão sobre a indenização por danos morais desde a data do evento danoso, pela taxa Selic, vedada a sua cumulação com correção monetária, para que não haja bis in idem;

10. A fixação da base de cálculo dos honorários deve observar a ordem preferencial estabelecida pelo Código de Processo Civil, qual seja: valor da condenação, proveito econômico obtido e valor da causa (art. 85, § 2º). Todavia, essa ordem deve incidir sobre cada pedido formulado pela parte requerente. Isso porque a parte optou por cumular os pedidos, e caso eles fossem veiculados em demandas separadas, sobre cada uma das parcelas incidiriam honorários autônomos, com suas respectivas bases de cálculo;

11. Assim, quanto à procedência do pedido de declaração de nulidade da contratação, os honorários incidirão sobre o proveito econômico obtido pela parte, correspondente ao valor que ela teria desembolsado para adimplir o empréstimo indevido. Essa base de cálculo, por óbvio, engloba o valor da condenação à repetição do indébito. Por outro lado, quanto à procedência do pedido de indenização por danos morais, os honorários incidirão sobre o valor da condenação;

12. Recurso do Banestes S.A. conhecido e desprovido. Recurso da consumidora conhecido e parcialmente provido. Sentença alterada em parte a partir do efeito translativo da apelação. (TJ-ES, Apelação Cível nº 5004831-66.2022.8.08.0024, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data do Julgamento: 27/09/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA – ALEGADA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS – EFEITOS INFRINGENTES CONFERIDOS – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO EMBARGADO – ART. 1.023, § 2º, DO CPC/2015 – INSURGÊNCIA POR MEIO DE RECURSO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – EXEGESE DOS ARTS. 282, § 1º E 283, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/2015 –
BASE DE CÁLCULO DA VERBA ADVOCATÍCIA – CUMULAÇÃO DE PEDIDOS DE CUNHO DECLARATÓRIO E CONDENATÓRIO – SENTENÇA MISTA – SOMATÓRIO DOS PEDIDOS PARA FINS DE APURAÇÃO DO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO PELA PARTE VENCEDORA
– SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

1) Não obstante ter ocorrido, de fato, inobservância ao que dispõe o § 2º do art. 1.023 do Código de Processo Civil, não se descortina nulidade que justifique a nulificação da sentença, conforme pretende o apelante. Afinal, por meio deste recurso, pôde o apelante se insurgir contra a fixação da referida verba, restando suprida qualquer violação ao contraditório e à ampla defesa, dada a ausência de prejuízo ao recorrente.

2) Seria um verdadeiro contrassenso este Órgão ad quem anular a sentença em virtude da mácula apontada pelo apelante, com o consequente retorno dos autos ao Juízo de origem para que lhe oportunizasse prévia manifestação sobre os embargos de declaração opostos pela autora – na qual, provavelmente, reiteraria os mesmíssimos argumentos contidos na apelação cível em apreço – para, na sequência, ser proferida idêntico édito.

3) Proposta demanda de cunho declaratório e condenatório, o acolhimento de ambos os pedidos, resultando em declaração de inexistência da obrigação e na condenação do requerido a compensar os danos morais sofridos pela autora, devem os honorários advocatícios ser imputados ao sucumbente com lastro em percentual incidente sobre o somatório da obrigação declarada inexistente com a indenização por dano moral, por retratar o efetivo proveito econômico obtido pela parte vencedora.

4) Em se tratando de cumulação de pedidos (CPC, art. 327), seria perfeitamente possível o ajuizamento de duas ações autônomas, em vez de se cumular os pedidos numa só, de modo que, obtendo êxito nas duas causas, o advogado faria jus ao recebimento da verba advocatícia em ambas, isto é, sobre o valor da causa correspondente ao pleito declaratório (valor do contrato cuja declaração de inexistência é pretendida) e sobre o correspondente à indenização por dano moral, daí porque inexiste fundamento para se negar ao advogado o direito aos honorários resultantes da soma dos pleitos, ao optar pela cumulação dos pedidos numa única demanda.

5) Apelação cível conhecida e desprovida. (TJ-ES, Apelação Cível nº 5012088-79.2021.8.08.0024, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data do Julgamento: 20/04/2023)

No caso concreto, entendo que a base de cálculo a ser considerada na condenação dos honorários advocatícios devidos pela parte autora é o valor da pretensão da condenação de indenização por danos morais (proveito econômico) e, de outra face, no tocante à condenação dos honorários advocatícios devidos pela parte requerida, ora apelante, é o valor atualizado da condenação.

Cumpre mencionar que o arbitramento decorre de dispositivo legal (art. 85 do CPC), é independe de qualquer requerimento das partes, uma vez que os honorários advocatícios constituem matéria de ordem pública, não incorrendo em violação da proibição do reformatio
in pejus
no caso de alteração da base de cálculo dos honorários advocatícios.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, visando manter coerência não apenas com o posicionamento dominante no âmbito desta e. Terceira Câmara Cível, mas também na jurisprudência pátria, rogando vênias ao nobre Relator,
inaugurou divergência

para CONHECER e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de Apelação Cível interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

Outrossim, ex officio, altero a base de cálculo dos honorários sucumbenciais, de modo a determinar que a base de cálculo a ser considerada na condenação dos honorários advocatícios devidos pela parte autora seja o valor da pretensão da condenação de indenização por danos morais (julgada improcedente), mantendo o percentual já fixado na sentença. No tocante à condenação dos honorários advocatícios devidos pela parte requerida, ora apelante, fixar o valor atualizado da condenação como base de cálculo.

Por fim, ante o desprovimento do apelo interposto pela parte requerida, majoro o percentual dos honorários advocatícios para o importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO DO RELATOR

(Des. Fernando Estevam Bravin Ruy)

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em face da r. sentença do evento 10623793, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Comarca de Santa Maria de Jetibá, que, na ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória movida por
WALDEMIRO KURTH
em desfavor da apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em desfavor da concessionária recorrente, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
quanto ao procedimento de apuração de irregularidade na medição do consumo de energia elétrica da unidade, por força do art. 591, §3º, da Resolução, aplicável também em caso de ausência do proprietário, vê-se uma cópia do TOI deve ser enviada, em até quinze dias, para a residência do consumidor, em modalidade que permita a comprovação do recebimento.
” (evento 10623793).

Asseverou que “
não há provas de que o consumidor tenha sido notificada, dentro do prazo, acerca da inspeção realizada, uma vez que não consta, no Termo de Ocorrência e Inspeção, a sua assinatura, mas sim a informação de que o cliente se encontrava ausente (ID 34475769); circunstância esta que, a meu ver, corrobora a tese autoral no que toca à ausência de prévia comunicação
”

(evento 10623793).

Afirmou, ainda, que “
não é possível identificar que a parte tenha padecido de tamanho sofrimento capaz de sustentar o seu pleito, principalmente porque não constam nos autos provas a respeito de eventual corte do serviço ou negativação do seu nome
” (evento 10623793).

Por isso, anulou “
o TOI n° 9504126, e, consequentemente, o débito dele derivado, na monta de R$ 7.891,40 (sete mil, oitocentos e noventa e um reais e quarenta centavos).
” (evento 10623793).

Finalmente, reconheceu a sucumbência recíproca das partes de modo igualitário, tendo condenado-as pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos dizeres do art. 85, §2º, do CPC. Contudo, suspendeu a exigibilidade da cobrança da verba sucumbencial, nos ditames do art. 98, §3º, do CPC.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do recurso de apelação, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

DA INCIDÊNCIA DAS NORMAS CONSUMERISTAS

É assente na jurisprudência do Tribunal da Cidadania e desta egrégia Corte que as normas consumeristas regem as relações existentes entre as concessionárias de energia elétrica e os usuários finais deste serviço público essencial, vide os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. ENQUADRAMENTO DE EMPRESA COMO CONSUMIDORA FINAL DO SERVIÇO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
[...] 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1061219/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ DO CONSUMIDOR. ILEGALIDADE NAS COBRANÇAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A relação jurídica existente entre as partes é tida como relação de consumo, portanto, imperioso o reconhecimento da aplicação das normas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor (CDC).
2. Constatado defeito no medidor de energia elétrica e, sendo desconhecida a causa, a cobrança do custo administrativo é indevida já que não evidenciada a má-fé do consumidor. 3. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 064170032961, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/10/2019, Data da Publicação no Diário: 17/10/2019)

DA REGULARIDADE DA APURAÇÃO DE CONSUMO

Ao compulsar os autos, percebe-se que o termo de ocorrência e inspeção (TOI) de nº 9504126 (evento 10623706), lavrado no dia 27 de junho de 2022, detectou fraude no medidor do Sr. Waldemir Kurth, pois o elemento disco estava travado, o que ocasionou o menor registro de Kwh consumido.

Conforme defendi em diversas ocasiões
1
, as informações contidas no TOI gozam presunção de legalidade, sendo que não é razoável e proporcional que os fiscais da EDP devam permanecer no local da vistoria aguardando a chegada do usuário do serviço, porque a assinatura do responsável pelo medidor de energia não é um requisito de validade do TOI.

Conquanto a diligência dos funcionários da concessionária não tenha sido realizada perante o consumidor, percebe-se que este teve acesso inequívoco ao TOI, tanto que colacionou à exordial, recebeu o demonstrativo de cálculo de cobrança complementar (evento 10623707), bem como essa foi efetivada no mês de abril de 2023.

Impende destacar que os elementos fotográficos do evento 10623725 e o relatório de avaliação técnica nº 8.529/22 (evento 10623726) acentuam a falha no aparelho do consumidor por intervenção de terceiros, porque demonstram que o disco foi arranhado, o mancal estava fora de posição e o travamento das cargas indutivas.

Ademais, constata-se que cuida de unidade consumidora rural, o que não torna crível que o apelado desconhecesse a manipulação em seu equipamento, enquanto o histórico de consumo (evento 10623708) acentua que o apelado se beneficiou diretamente da medição a menor.

Mister ressaltar que o consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição ou ao sistema elétrico da distribuidora, decorrentes de qualquer procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade (art. 241, incisos I e II, da Resolução no 1.000/2021 da ANEEL).

Cumpre mencionar, ainda, que o cálculo (evento 10623724) para a recuperação de receita da distribuidora foi realizado nos termos do art. 595, inciso III, da Resolução nº 1.000/2021 da ANEEL, pois foi aplicada a média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo de energia elétrica, proporcionalizados em 30 (trinta) dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade.

Nesse contexto, reputo que o apelado teve ciência do demonstrativo de cálculo de consumo irregular e do resultado de avaliação técnica do medidor, portanto, não houve violação às garantias do contraditório e da ampla defesa, circunstância fática que afasta o pedido de declaração de inexistência de débitos. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CEMIG. MEDIDOR ADULTERADO. COMPROVAÇÃO. INSPEÇÃO E COBRANÇA REGULARES. SENTENÇA REFORMADA.
Se a atuação da CEMIG ocorreu em observância às normas que regulamentam a matéria, seja quanto à fiscalização, seja quanto à apuração do consumo não faturado, não há falar em ilegitimidade da cobrança, pois logo após a realização da inspeção no medidor houve alteração no histórico de consumo, o que consolida o fato de que não se pagou o que se devia a título de consumo de energia elétrica.
É ônus do consumidor, que visa à anulação de cobrança relativa a consumo de energia elétrica não faturada, por constatação de fraude no medidor, a demonstração de que as irregularidades no aparelho ocorreram em face de ação de terceiro ou de desgaste natural, pois cabe a ele a manutenção da integridade do equipamento. Recurso conhecido e provido. (TJMG; APCV 3259288-25.2006.8.13.0702; Uberlândia; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Torres de Sousa; Julg. 12/07/2019; DJEMG 19/07/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. CEMIG. MEDIDOR ADULTERADO. INSPEÇÃO E COBRANÇA. REGULARIDADE. CONSUMO. APURAÇÃO. VALIDADE. BENEFICIÁRIO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADES. PROVA. ÔNUS. REQUISITOS. VEROSSIMILHANÇA E HIPOSSUFICIÊNCIA. INVERSÃO. NÃO CABIMENTO. 1. A regularidade do procedimento de inspeção e cobrança realizado pela CEMIG e a constatação da existência de fraude no medidor, com registro de consumo inferior ao real, não há falar em nulidade do referido procedimento e inexistência de débito.
2. O beneficiário do serviço é responsável pela guarda do medidor e manutenção e adequação técnica das instalações elétricas à sua disposição. 3. Comprovado o aumento expressivo do consumo no período posterior à vistoria, sem justificativa outra senão a substituição do medidor, cabível a cobrança pela energia consumida e não faturada, sendo apurada segundo a normatização da agência reguladora do setor.
4. No julgamento da causa que versa sobre relação de consumo, somente se inverte o ônus da prova se verossímeis as alegações e se houver hipossuficiência técnica do consumidor para produção da prova. 6. Não cabe a inversão do ônus probatório de fatos inverossímeis ou cuja prova não demande suficiência técnica. (TJMG; APCV 1.0105.13.008695-9/001; Rel. Des. Oliveira Firmo; Julg. 06/06/2017; DJEMG 21/06/2017)

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. Lavratura de toi. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais. Sentença de procedência dos pedidos. Defeito em aparelho medidor ("desvio de energia no ramal de ligação") e impossibilidade de aferição do real consumo. Consumo zerado. Conjunto fático-probatório que comprovou a existência de irregularidade no aparelho medidor instalado no imóvel do apelado, inviabilizando a leitura efetiva do consumo. Concessionária que possui o direito de realizar inspeções nas unidades consumidoras e, caso constatadas irregularidades, promover a recuperação do consumo, nos termos da resolução normativa n. 414/2010, da a. N.e. E.L.
Presunção de legitimidade relativa do termo corroborada pelo histórico de consumo da parte autora, constatando-se incorreção nas medições no período da irregularidade apurada. Legítima a recuperação de consumo, pois não se pode admitir que o consumidor usufrua do serviço sem pagar a devida contraprestação à concessionária de energia.
Parte autora que tinha conhecimento da cobrança, por envio de carta informativa. Apelado que não demonstrou, ainda que minimamente, a verossimilhança de suas alegações. Ausência de justa causa para o acolhimento da pretensão indenizatória a título de danos morais. Precedentes. Sentença que merece reforma. Recurso da parte ré provido. Prejudicado o recurso da parte autora. (TJRJ; APL 0032930-57.2019.8.19.0210; Vigésima Segunda Camara de Direito Privado; Rel. Des. Marcos André Chut; DORJ 13/02/2023; Pág. 835)

A LAVRATURA DO TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI), POR SI SÓ, NÃO É CONSIDERADA ILEGAL E TEM AMPARO NA RESOLUÇÃO Nº 414/2010, QUE PREVÊ A SUA EMISSÃO QUANDO VERIFICADO ALGUM PROCEDIMENTO IRREGULAR QUE TENHA PROVOCADO FATURAMENTO INFERIOR AO CORRETO. VISTORIA DO EQUIPAMENTO DE MEDIÇÃO SEM PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO CONSUMIDOR QUE SE TRADUZ NO EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DA CONCESSIONÁRIA EM EVITAR FALHAS E FRAUDES. Parte ré que enviou correspondência ao consumidor com detalhamento da inspeção e da cobrança referente ao período de irregularidade apurado. 2.
Pelo histórico de consumo do autor, nota-se que há várias discrepâncias, com registros muito baixos, em alguns períodos, e zerado, em outros meses, o que é incompatível com um imóvel não habitado.
3. Parte autora que não comprovou a mudança de endereço ou mesmo que o imóvel estava vazio à época da vistoria. 4. Ausência de requerimento de prova pericial. Ônus que competia ao autor. Inversão do ônus da prova que não exime o consumidor de fazer prova mínima do alegado. Afronta ao verbete sumular n. 330, do TJ-RJ.
5. Legitimidade do TOI. Hipótese em que é devida a cobrança a título de recuperação de consumo. Ausência de conduta ilícita da parte ré. Inexistência do dever de indenizar.
6. Sentença que se reforma para julgar improcedentes os pedidos autorais. Inversão do ônus sucumbencial. PROVIMENTO AO RECURSO. (TJRJ; APL 0273277-33.2018.8.19.0001; Rio de Janeiro; Vigésima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Marcos André Chut; DORJ 13/11/2020; Pág. 748)

DISPOSITIVO

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar em parte a sentença, no sentido de
JULGAR INTEGRALMENTE IMPROCEDENTES
os pleitos autorais e resolver o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do CPC.

Ato seguinte, condeno exclusivamente o apelado/requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (art. 85, §2º, do CPC), dada a baixa complexidade da demanda.

Sem condenação do apelado ao pagamento de honorários recursais, visto que tal verba somente é devida nos casos de inadmissibilidade e de desprovimento do apelo
2
.

Por fim, mantenho a suspensão da exigibilidade da cobrança das verbas sucumbenciais, com arrimo no art. 98, §3º, do CPC.

É como voto.

1
TJES, Classe: Apelação, 011180038512, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/08/2019, Data da Publicação no Diário: 10/10/2019.

2
AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, Relator p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 7/3/2019.

VOTOS VOGAIS

025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)

O E. Relator, conforme vem sustentando em situações semelhantes, considerou que as informações contidas no TOI gozam de presunção de legalidade, ainda que ausente o usuário do serviço no momento da inspeção e sem prova de sua notificação para tal. Nesses termos, deu provimento ao apelo interposto pela concessionária de energia elétrica e reformou a sentença recorrida para julgar improcedentes as pretensões autorais.

A E. Desembargadora Debora Maria Ambos Correia da Silva inaugurou divergência, negando provimento ao recurso interposto pela concessionária de energia elétrica, à luz do entendimento desta Terceira Câmara Cível sobre a temática.

Analisando a hipótese, com a devida vênia ao eminente Relator, constitui dever da concessionária de energia elétrica observar rigorosamente o procedimento estabelecido pela Resolução Normativa nº 414 da ANEEL, notadamente o art. 129, caput e seus parágrafos, além de outros critérios: a) entregar cópia do TOI ao consumidor, ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo, ou, quando houver recusa, enviar, em até 15 (quinze) dias, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento; e b) comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Embora a concessionária sustente ter seguido as diretrizes da Resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), com o registro da irregularidade do relógio registrador do consumo de energia no Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI nº 3378439, os elementos constantes dos autos demonstram que não foi assegurado ao autor o pleno exercício de seu contraditório e ampla defesa, conforme pretende fazer crer a requerida. Ao contrário, observa-se que o TOI n.º 3378439 foi elaborado de maneira unilateral, sem qualquer participação ou acompanhamento do usuário no momento da inspeção, inexistindo, outrossim, comprovante de sua notificação para tal.

Nos termos do artigo 129 da citada Resolução,
na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos devem ser adotados para a sua caracterização
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério
, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar
relatório de avaliação técnica
, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5. Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7o Na hipótese do § 6o,
a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

§ 8o O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9o Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7o.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

Embora a dicção da resolução seja clara e objetiva quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária, não consta dos autos qualquer prova da comunicação por escrito direcionada ao recorrido (§7º, do artigo 129, da Resolução 414/2010 da ANEEL) com a finalidade de cientificá-lo do local, data e hora da realização da avaliação técnica realizada por parte da concessionária, tampouco de seu resultado.

Essa irregularidade configura flagrante violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, consagrados no artigo 5º, inciso LV, da CRFB/88. Essa prática, além de ferir direitos fundamentais do autor, compromete a própria lisura do procedimento administrativo.

Assim, ao contrário do que sustenta a apelante, restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência nacional reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a comprovada ciência do consumidor acerca da avaliação técnica, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la.

Para corroborar, destaco que esse entendimento está sedimentado pelo C. STJ, segundo o qual “Para fins de comprovação de consumo não registrado (CNR) de energia elétrica e para validade da cobrança daí decorrente, a concessionária de energia está obrigada a realizar prévio procedimento administrativo, conforme os arts. 115, 129, 130 e 133, da Resolução n. 414/2010, da ANEEL, assegurando ao consumidor usuário o efetivo contraditório e a ampla defesa;” (AgInt no REsp n. 1.953.986/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022).

Logo, no caso em análise, resta claro o cerceamento à defesa administrativa do consumidor, pois embora tenha sido registrada sua ausência no momento da lavratura do TOI, não lhe foi dado ciência inequívoca acerca do trabalho técnico realizado pelos prepostos da apelante no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade (STJ - AgInt no AREsp: 1926879 ES 2021/0197969-0, Data de Julgamento: 25/04/2022, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 28/04/2022).

Portanto, não há que se falar em chancela do Poder Judiciário para as irregularidades identificadas em procedimento extrajudiciais, vez que o ordenamento pátrio exige que o método empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o consagrado binômio contraditório/ampla defesa, o qual não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da EDP.

Diante do exposto, firme nas razões expostas e com a devida vênia ao eminente Relator,
acompanho a divergência inaugurada pela E. Desembargadora
Debora Maria Ambos Correia da Silva, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A.

027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)

E. Desembargadores,
data maxima venia
, acompanho a e. DESª. DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA para conhecer e negar provimento ao apelo interposto por EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A.

017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)

Seguindo entendimento já manifestado em julgamentos de casos concretos similares, ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA inaugurada pela e. Desa. Débora Ambos Correa da Silva para NEGAR PROVIMENTO ao recurso, alterar a base de cálculo dos honorários e majorar o percentual fixado.