Tribunal: TJES
Processo: 0046406-24.2013.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2025-02-11

Ementa:
Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COISA JULGADA. AUTO DE INFRAÇÃO. REVISÃO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. RECURSO DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Vila Velha contra sentença que, nos autos de embargos à execução fiscal apresentados pela Concessionária Rodovia do Sol S.A., extinguiu o feito sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, V, do CPC, em razão de reconhecimento de coisa julgada. A embargante alegou a nulidade do Auto de Infração nº 28060/2008, vinculado à cobrança de ISSQN, por ausência de previsão legal para a tributação sobre locação de espaço, sendo declarada em demanda outra a inexistência de relação jurídico-tributária e a nulidade da cobrança. O Município apelante sustenta que a execução fiscal se fundamenta no Auto de Infração nº 28060/2009, distinto daquele objeto da decisão anterior, requerendo, assim, a anulação da sentença por ser extra petita e o julgamento de improcedência dos embargos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se há identidade entre o Auto de Infração nº 28060/2009, objeto da execução fiscal, e o Auto de Infração nº 28060/2008, declarado nulo em ação judicial anterior; e (ii) estabelecer se a sentença dos embargos à execução fiscal extrapolou os limites do pedido inicial, configurando decisão extra petita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Auto de Infração nº 28060/2009 constitui revisão do lançamento tributário realizado no Auto de Infração nº 28060/2008, ambos tendo como fato gerador a mesma hipótese de incidência tributária – “falta e/ou recolhimento a menor do ISS variável” no período de janeiro a dezembro de 2003. Tal vinculação é evidenciada pela identidade dos históricos de ambos os autos de infração e pela expressa referência ao mesmo período de incidência do imposto.

O reconhecimento de coisa julgada no caso decorre da anulação do Auto de Infração nº 28060/2008 em ação judicial transitada em julgado, abrangendo também a revisão de lançamento representada pelo Auto de Infração nº 28060/2009, por tratarem da mesma relação jurídico-tributária.

Não há configuração de decisão extra petita, uma vez que a matéria analisada nos embargos à execução fiscal está diretamente vinculada à análise da validade da CDA e dos fundamentos de sua constituição, abarcando necessariamente a revisão do lançamento tributário decorrente do Auto de Infração nº 28060/2009.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.
Tese de julgamento
:

A coisa julgada formada sobre a anulação de auto de infração tributário abrange eventuais revisões de lançamento que se refiram à mesma hipótese de incidência tributária.

Não configura decisão extra petita a análise, nos embargos à execução fiscal, da validade de CDA que decorra de revisão de auto de infração anteriormente anulado por decisão transitada em julgado.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 485, V, e art. 85, §11; CF/1988, art. 5º, XXXVI.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0046406-24.2013.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

APELADO: CONCESSIONARIA RODOVIA DO SOL S.A.

RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

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EMENTA

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COISA JULGADA. AUTO DE INFRAÇÃO. REVISÃO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. RECURSO DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Vila Velha contra sentença que, nos autos de embargos à execução fiscal apresentados pela Concessionária Rodovia do Sol S.A., extinguiu o feito sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, V, do CPC, em razão de reconhecimento de coisa julgada. A embargante alegou a nulidade do Auto de Infração nº 28060/2008, vinculado à cobrança de ISSQN, por ausência de previsão legal para a tributação sobre locação de espaço, sendo declarada em demanda outra a inexistência de relação jurídico-tributária e a nulidade da cobrança. O Município apelante sustenta que a execução fiscal se fundamenta no Auto de Infração nº 28060/2009, distinto daquele objeto da decisão anterior, requerendo, assim, a anulação da sentença por ser extra petita e o julgamento de improcedência dos embargos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se há identidade entre o Auto de Infração nº 28060/2009, objeto da execução fiscal, e o Auto de Infração nº 28060/2008, declarado nulo em ação judicial anterior; e (ii) estabelecer se a sentença dos embargos à execução fiscal extrapolou os limites do pedido inicial, configurando decisão extra petita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Auto de Infração nº 28060/2009 constitui revisão do lançamento tributário realizado no Auto de Infração nº 28060/2008, ambos tendo como fato gerador a mesma hipótese de incidência tributária – “falta e/ou recolhimento a menor do ISS variável” no período de janeiro a dezembro de 2003. Tal vinculação é evidenciada pela identidade dos históricos de ambos os autos de infração e pela expressa referência ao mesmo período de incidência do imposto.

O reconhecimento de coisa julgada no caso decorre da anulação do Auto de Infração nº 28060/2008 em ação judicial transitada em julgado, abrangendo também a revisão de lançamento representada pelo Auto de Infração nº 28060/2009, por tratarem da mesma relação jurídico-tributária.

Não há configuração de decisão extra petita, uma vez que a matéria analisada nos embargos à execução fiscal está diretamente vinculada à análise da validade da CDA e dos fundamentos de sua constituição, abarcando necessariamente a revisão do lançamento tributário decorrente do Auto de Infração nº 28060/2009.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.
Tese de julgamento
:

A coisa julgada formada sobre a anulação de auto de infração tributário abrange eventuais revisões de lançamento que se refiram à mesma hipótese de incidência tributária.

Não configura decisão extra petita a análise, nos embargos à execução fiscal, da validade de CDA que decorra de revisão de auto de infração anteriormente anulado por decisão transitada em julgado.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 485, V, e art. 85, §11; CF/1988, art. 5º, XXXVI.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0046406-24.2013.8.08.0035

APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

APELADA: CONCESSIONARIA RODOVIA DO SOL S.A.

RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Ratifico o relatório já lançado.

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA,
em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, nos autos dos embargos à execução fiscal apresentados por
CONCESSIONARIA RODOVIA DO SOL S.A.,
que extinguiu o feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, V, do CPC.

Sustenta (id. 9169552), em síntese, que “o apelado pediu expressamente a desconstituição da CDA porque houve o depósito integral e em dinheiro do valor atinente ao auto de infração 28060/08, ou a sua insubsistência”.

Destaca, ainda, que “na petição inicial em nenhum momento o apelado atacou o auto de infração 28060/09”, de modo que
“deve ser anulada a r. sentença por ser extra petita para, ato contínuo, serem julgados improcedentes os pedidos, haja vista que a execução fiscal 0012457-09.2013.8.08.0035, inserto na CDA 3638/12, é oriundo do auto de infração 28060/2009, não tendo referência com o auto de infração 28060/2008”
.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

O apelado apresentou embargos à execução fiscal nº
012457-09.2013.8.08.0035, postulando, em suma, a anulação do auto de infração nº 28060/2008, referente à cobrança de ISSQN, sustentando ser impossível sua incidência sobre locação de espaço, por ausência de previsão legal.

O julgador
a quo
consignou que
“de acordo com informações obtidas no sítio eletrônico do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em 30/07/2012, a ora Embargante ajuizou Ação Ordinária com pedido de depósito em face do Município de Vila Velha, nº 00245807320128080035, visando a declaração de inexistência de relação jurídico tributária entre a parte autora e o Município, no que tange à cobrança de ISS sobre locação de direito de passagem de cabos de fibra ótica e telefonia, decorrente dos contratos de locação que a Autora firmou com a Telemar Norte Leste S.A e Telest Celular S.A.”
.

Desta forma, esclareceu que na sentença prolatada na respectiva demanda, os pedidos foram julgados totalmente procedentes, para anular o auto de infração nº 28060/2008, restando constatado que não houve qualquer serviço prestado pela RODOSOL, senão mera locação de espaço para terceiro, tendo referido pronunciamento transitado em julgado.

Por este motivo, o Magistrado primevo reconheceu a ocorrência de coisa julgada, pois antes do ajuizamento da execução fiscal e da oposição dos presentes embargos, já havia sido ajuizada ação ordinária questionando a validade da CDA respectiva.

No apelo interposto, o Município de Vila Velha pontua a existência de erro material no julgado, porquanto o crédito tributário discutido na execução fiscal de origem (nº
0012457-09.2013.8.08.0035), inserto na CDA 3638/12, é oriundo do auto de infração 28060/
2009
, não tendo referência com o auto de infração 28060/
2008
.

Assim, por não ter o recorrido questionado o AI nº 28060/09, não integrando, portanto, a causa de pedir e pedidos, conclui que a sentença, ao extinguir a execução em razão de coisa julgada, seria
extra petita.

Pois bem.

Alega o recorrente que o título executado na demanda originária é diverso do que foi alvo da ação de rito ordinário n.º 0024580-73.2012.8.08.0035, pois a CDA executada tem como esteio o AI 28060/2009, enquanto a referida ação declarou nulo o crédito decorrente do AI 28060/2008.

Contudo, observa-se que o AI 28060/2009 é uma revisão do lançamento realizado no ano anterior, pois ambos possuem o mesmo fato gerador, consistente na
“falta e/ou recolhimento a menor do ISS variável”
no período de janeiro a dezembro de 2003

(fls. 70/73 deste feito e fls. 09/11 dos autos 0012457-09.2013.8.08.0035).

Logo, reveste-se de juridicidade a conclusão alcançada no Juízo de origem, no sentido de que
“
o auto de infração n. 29060/2009 é uma revisão de lançamento do auto de infração n. 29060/2008. Tanto é verdade que os históricos da lavratura de ambos os autos de infração (fls.255) fazem expressa menção ao mesmo período de incidência do imposto, outrora questionado na ação judicial nº 0024580-73.2012.8.08.0035 com trânsito em julgado”
(fl. 278).

Em outras palavras, tratando-se da mesma hipótese de incidência tributária, correta a compreensão no sentido de que o fundamento utilizado para anular o auto de infração n. 29060/2008 também se estende à revisão desse mesmo lançamento, consubstanciado no auto nº 29060/2009, objeto da execução fiscal de origem.

De conseguinte,
nego

provimento
ao recurso.

Em atenção ao §11, do art. 85, do CPC, majoro a verba honorária fixada, do patamar de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela apelada, para o montante de 11% (onze por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)