Tribunal: TJES
Processo: 5017305-65.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2025-10-23

Ementa:
DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. USO
OFF-LABEL
. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta pela operadora de plano de saúde contra sentença que a condenou à obrigação de custear o medicamento Pembrolizumabe (Keytruda) para tratamento de câncer de mama triplo negativo, bem como ao pagamento de indenização por danos morais.

2)
A recorrente alega a legalidade da recusa, argumentando que o contrato, anterior à Lei nº 9.656/98, exclui a cobertura de tratamentos experimentais e que o medicamento prescrito se caracteriza como de uso
off-label
.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3)
A questão em discussão consiste em saber se é lícita a recusa da operadora de plano de saúde em fornecer medicamento oncológico, registrado na ANVISA e prescrito pelo médico assistente, sob o fundamento de se tratar de uso
off-label
e de haver exclusão em contrato anterior à Lei nº 9.656/98.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4)
Ainda que o contrato seja anterior à Lei nº 9.656/98, a abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor.

5)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera abusiva a recusa da operadora de plano de saúde em custear medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico, ainda que se trate de uso
off-label
ou em caráter experimental, especialmente em relação a fármacos oncológicos.

6)
A recusa indevida em autorizar tratamento médico essencial agrava a situação de aflição psicológica e angústia da paciente, que se vê desamparada em momento de fragilidade, configurando dano moral indenizável (R$ 5.000,00).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7)
Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

1. É abusiva, à luz do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula de contrato de plano de saúde, ainda que anterior à Lei nº 9.656/98, que exclui o custeio de medicamento oncológico prescrito pelo médico assistente, sob o fundamento de se tratar de uso
off-label
.

2. A recusa indevida da operadora de plano de saúde em autorizar a cobertura de tratamento oncológico enseja reparação por dano moral.

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 9.656/98; Código de Defesa do Consumidor.
Jurisprudência relevante citada:
STF, RE nº 948.634; STJ, AgInt no REsp n. 1.961.491/SP; STJ, AgInt no AREsp n. 2.094.630/RJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017305-65.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: BRIGIDA MARIA SIQUEIRA D OLIVEIRA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. USO
OFF-LABEL
. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta pela operadora de plano de saúde contra sentença que a condenou à obrigação de custear o medicamento Pembrolizumabe (Keytruda) para tratamento de câncer de mama triplo negativo, bem como ao pagamento de indenização por danos morais.

2)
A recorrente alega a legalidade da recusa, argumentando que o contrato, anterior à Lei nº 9.656/98, exclui a cobertura de tratamentos experimentais e que o medicamento prescrito se caracteriza como de uso
off-label
.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3)
A questão em discussão consiste em saber se é lícita a recusa da operadora de plano de saúde em fornecer medicamento oncológico, registrado na ANVISA e prescrito pelo médico assistente, sob o fundamento de se tratar de uso
off-label
e de haver exclusão em contrato anterior à Lei nº 9.656/98.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4)
Ainda que o contrato seja anterior à Lei nº 9.656/98, a abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor.

5)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera abusiva a recusa da operadora de plano de saúde em custear medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico, ainda que se trate de uso
off-label
ou em caráter experimental, especialmente em relação a fármacos oncológicos.

6)
A recusa indevida em autorizar tratamento médico essencial agrava a situação de aflição psicológica e angústia da paciente, que se vê desamparada em momento de fragilidade, configurando dano moral indenizável (R$ 5.000,00).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7)
Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

1. É abusiva, à luz do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula de contrato de plano de saúde, ainda que anterior à Lei nº 9.656/98, que exclui o custeio de medicamento oncológico prescrito pelo médico assistente, sob o fundamento de se tratar de uso
off-label
.

2. A recusa indevida da operadora de plano de saúde em autorizar a cobertura de tratamento oncológico enseja reparação por dano moral.

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 9.656/98; Código de Defesa do Consumidor.
Jurisprudência relevante citada:
STF, RE nº 948.634; STJ, AgInt no REsp n. 1.961.491/SP; STJ, AgInt no AREsp n. 2.094.630/RJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia a aferir a legalidade da recusa da operadora de plano de saúde em fornecer o medicamento oncológico Keytruda (Pembrolizumabe) a beneficiária diagnosticada com câncer de mama triplo negativo, sob o argumento de exclusão contratual para tratamentos experimentais e de uso
off-label
, bem como a analisar a configuração do dano moral indenizável.

No que se refere ao primeiro ponto de irresignação, relacionado ao contrato de plano de saúde não regulamentado, com vigência anterior à Lei n° 9656/98, vale relembrar que a Suprema Corte, no julgamento do RE nº 948634, decidiu que

“
a
s disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterado”.

Contudo, a par da irretroatividade da Lei nº 9.656/1998, é assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que
“
é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento.
”
(AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012; AgInt no REsp n. 1.997.175/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022).

No mesmo sentido, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUSTEIO DE PRÓTESE ORTOPÉDICA. NEGATIVA DE COBERTURA DO PLANO. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECUSA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. As disposições da Lei nº 9.656/1998 não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (como no caso em tela), a eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito (STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012).
2. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. 3. No presente caso, a enfermidade que acomete o Apelado possui cobertura contratual, todavia o plano de saúde negou-se a cobrir os custos relativos à prótese prescrita pelo profissional médico. [...]. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014180063969, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

Em outras palavras, independentemente do momento em que entabulado o contrato, deve ser reputada abusiva, à luz do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula restritiva de direito que exclua da cobertura do plano de saúde algum tipo de procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no pacto.

Não se ignora o entendimento da Corte Cidadã no sentido de que os planos de saúde não estão, como regra, obrigados a custear medicamento de uso domiciliar.

Todavia, a exceção ocorre em relação aos fármacos manipulados em ambiente hospitalar e os oncológicos. (AgInt no REsp n. 1.873.491/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

No caso, o medicamento prescrito pela médica que assiste à paciente, e vinculada ao plano de saúde recorrente, é utilizado para o tratamento de doença expressamente coberta no contrato e
manipulado em
ambiente hospitalar
, razão pela qual está a decisão agravada em consonância com a jurisprudência pátria.

Nesse contexto, a interpretação das cláusulas contratuais deve se pautar pela boa-fé e pela proteção da parte hipossuficiente, rechaçando-se previsões que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou que se mostrem incompatíveis com a própria finalidade do contrato, que é a garantia da saúde.

Da mesma forma, carece de juridicidade a assertiva apresentada pela agravante, no sentido de que não pode ser compelida a fornecer fármaco classificado como
off label.

Isso porque, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é
“
abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que seja tratamento off-label, ou utilizado em caráter experimental”
,
sobretudo quando imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário
. (AgInt no REsp n. 1.961.491/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/6/2023).

N
o mesmo sentido decidiu este colegiado,
à unanimidade,
no julgamento do agravo de instrumento manejado pela operadora
, a teor da ementa a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECUSA ABUSIVA. CUSTEIO DE MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA E PRESCRITO PELO MÉDICO QUE ASSISTE O PACIENTE. TRATAMENTO
OFF-LABEL
. ROL DA ANS. RECURSO DESPROVIDO.

1) No julgamento do RE nº 948634, decidira a Suprema Corte que “as disposições da Lei 9 .656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterado”. 2) Contudo, a par da irretroatividade da Lei nº 9.656/1998, é assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que “[ ...] é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento.” (AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012; AgInt no REsp n . 1.997.175/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022). 3) Independentemente do momento em que entabulado o contrato, deve ser reputada abusiva, à luz do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula restritiva de direito que exclua da cobertura do plano de saúde algum tipo de procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato . 4) Os planos de saúde não estão, como regra, obrigados a custear medicamento de uso domiciliar. Todavia, a exceção ocorre em relação aos fármacos manipulados em ambiente hospitalar e os oncológicos. Precedentes STJ. 5) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser “abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que seja tratamento off-label, ou utilizado em caráter experimental”, sobretudo quando imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário . (AgInt no REsp n. 1.961.491/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 23/6/2023; AgInt no REsp n . 2.016.007/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023; AgInt no REsp n. 1 .943.693/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 10/4/2023). 6) Recurso desprovido.

(TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50083314720248080000, Relator.: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 1ª Câmara Cível, p. em 29/08/2024)

Configurada a ilicitude na recusa da cobertura, resta analisar a configuração de dano moral.

A recusa indevida em autorizar tratamento médico essencial, especialmente em casos de doença grave como o câncer, transcende o mero aborrecimento contratual.

A conduta da operadora agrava a situação de aflição psicológica e de angústia da paciente, que se vê desamparada no momento em que mais necessita do suporte contratado, temendo pela progressão da doença e pela própria vida.

A negativa de custeio ou reembolso do tratamento submeteu a recorrida a risco irreparável ou de difícil reparação, considerando a gravidade da doença que a acomete.

Logo, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça,
essa
recusa indevida
de
cobertura securitária
acarreta dano moral indenizável
, por agravar a saúde da paciente, como subsegue:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE EM TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. ABUSIVIDADE. PRECEDENTES DO STJ. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO PELA CONFIGURAÇÃO DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. SÚMULAS 7 E 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é irrelevante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa. Precedentes. 2.
Consoante a jurisprudência do STJ, "a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário" (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 21/2/2022)
. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.094.630/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)

Por conseguinte, deve ser mantida a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, em razão da negativa indevida de disponibilização do fármaco, sendo adequado o montante arbitrado em R$ 5.000,00.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do
recurso e
a ele

nego
provimento
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.

Apelação Cível nº 5017305-65.2024.8.08.0035

Apelante: Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico

Apelada: Brigida Maria Siqueira de Oliveira

Relator: Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

VOTO

(VOGAL)

A hipótese dos autos envolve pedido de fornecimento de medicamento oncológico (Keytruda) para tratamento de câncer de mama triplo negativo, bem como indenização por danos morais em razão da negativa.

No que diz respeito ao fornecimento do medicamento, acompanho o eminente Relator para manter a sentença e negar provimento ao recurso, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“
é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental, especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário”
(AgInt no REsp 2.016.007/MG, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023)” (AgInt no REsp n. 1.961.491/SP, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 23/6/2023).

Todavia, em relação ao dano moral, a despeito da irregularidade da negativa do tratamento, tal fato, por si só, não configura abalo moral indenizável, bem como considerando a divergência contratual a época, assim como já me manifestei em casos assemelhados.

Nesse contexto, com adendo das razões antes mencionadas, rogo vênia ao eminente Relator Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, para conhecer e dar parcial provimento ao apelo em apreço, a fim de reformar parcialmente a sentença e julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão virtual: 13 de Outubro de 2025.

Voto: Acompanho o Relator.

Des. Alexandre Puppim

PROCESSO Nº 5017305-65.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: BRIGIDA MARIA SIQUEIRA D OLIVEIRA

RELATOR: DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO -
VISTA

DESEMBARGADOR JÚLIO C
É
SAR COSTA DE OLIVEIRA

Eminentes Desembargadores,

Rememorando os fatos, trata-se de recurso de apelação interposto por
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
contra a r. sentença de id. 15084451 que julgou parcialmente procedentes os pedidos, para confirmar a tutela de urgência que determinou o fornecimento do medicamento Pembrolizumabe (Keytruda) e condenar a operadora de saúde ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00.

Iniciado o julgamento, o eminente

Desembargador Relator
José Paulo Calmon Nogueira da Gama
proferiu voto para negar provimento ao recurso.

Na sequência, a culta
Desembargadora Janete Vargas Simões
proferiu voto para dar parcial provimento ao apelo e reformar parcialmente a sentença impugnada, a fim de reformar parcialmente a sentença e julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Na sequência, o e.
Desembargador
Ewerton Schwab Pinto Júnior
acompanhou o posicionamento do Relator.

Em decorrência da técnica de julgamento insculpida no art. 942, do CPC, fui designado para complementar o presente julgamento.

Após detida análise dos autos, alcanço a mesma conclusão do eminente relator, no sentido de que deve ser fornecido o tratamento vindicado e que a recusa indevida, especialmente no caso de doença grave como relatado, enseja indenização por danos morais, não se tratando de mero aborrecimento.

Desta forma, acompanho na integralidade o entendimento adotado pelo e. Relator.

É como voto.