Tribunal: TJES
Processo: 5012353-47.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Arquivamento Administrativo - Crédito de Pequeno Valor
Data de julgamento: 2025-10-13

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu a ordem para afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o exercício de 2022, com base no princípio da anterioridade anual, e declarou o direito da impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, submete-se ao princípio da anterioridade de exercício (anual) ou apenas ao da anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.093 da Repercussão Geral (RE nº 1.287.019/DF), estabeleceu a necessidade de lei complementar federal para a cobrança do ICMS-DIFAL, modulando os efeitos da decisão para que produzisse efeitos a partir de 2022.

A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu nem majorou o tributo, mas apenas veiculou normas gerais para conferir eficácia à lei estadual preexistente (Lei nº 11.181/2020), razão pela qual não se aplica o princípio da anterioridade anual.

O art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 determinou expressamente a observância da anterioridade nonagesimal, em conformidade com o art. 150, III, 'c', da Constituição Federal, tese validada pelo STF no julgamento das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078.

A cobrança do ICMS-DIFAL é devida a partir de 5 de abril de 2022, sendo inconstitucional a sua exigência apenas sobre os fatos geradores ocorridos no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

O mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário, cuja efetivação deve ser pleiteada na esfera administrativa ou em ação própria.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), amparada em lei estadual preexistente e regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, não se submete ao princípio da anterioridade anual, por não configurar instituição ou majoração de tributo.

É constitucional a cobrança do ICMS-DIFAL após o transcurso do prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, em estrita observância ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto no seu art. 3º.

A via mandamental presta-se a declarar o direito à restituição de indébito tributário, devendo o contribuinte buscar a efetivação do crédito na via administrativa ou em ação judicial própria.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 150, III, 'c'; Emenda Constitucional nº 87/2015; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º; Lei Estadual nº 11.181/2020.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093); STF, ADI 5469/DF; STF, ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078; STF, Súmula 271; TJ-ES, Apelação Cível nº 0002839-92.2021.8.08.0024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012353-47.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

APELADO: L. A. MUEDRA BATONI LTDA.

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu a ordem para afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o exercício de 2022, com base no princípio da anterioridade anual, e declarou o direito da impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, submete-se ao princípio da anterioridade de exercício (anual) ou apenas ao da anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.093 da Repercussão Geral (RE nº 1.287.019/DF), estabeleceu a necessidade de lei complementar federal para a cobrança do ICMS-DIFAL, modulando os efeitos da decisão para que produzisse efeitos a partir de 2022.

A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu nem majorou o tributo, mas apenas veiculou normas gerais para conferir eficácia à lei estadual preexistente (Lei nº 11.181/2020), razão pela qual não se aplica o princípio da anterioridade anual.

O art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 determinou expressamente a observância da anterioridade nonagesimal, em conformidade com o art. 150, III, 'c', da Constituição Federal, tese validada pelo STF no julgamento das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078.

A cobrança do ICMS-DIFAL é devida a partir de 5 de abril de 2022, sendo inconstitucional a sua exigência apenas sobre os fatos geradores ocorridos no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

O mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário, cuja efetivação deve ser pleiteada na esfera administrativa ou em ação própria.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), amparada em lei estadual preexistente e regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, não se submete ao princípio da anterioridade anual, por não configurar instituição ou majoração de tributo.

É constitucional a cobrança do ICMS-DIFAL após o transcurso do prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, em estrita observância ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto no seu art. 3º.

A via mandamental presta-se a declarar o direito à restituição de indébito tributário, devendo o contribuinte buscar a efetivação do crédito na via administrativa ou em ação judicial própria.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 150, III, 'c'; Emenda Constitucional nº 87/2015; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º; Lei Estadual nº 11.181/2020.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093); STF, ADI 5469/DF; STF, ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078; STF, Súmula 271; TJ-ES, Apelação Cível nº 0002839-92.2021.8.08.0024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECUURSO interposto pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO, para reformar a r. sentenca, a fim de afastar a incidencia do principio da anterioridade anual, reconhecendo o direito da impetrante de nao se submeterem ao recolhimento do ICMS-DIFAL, nos termos da Lei Complementar n 190/2022, sobre os fatos geradores ocorridos no periodo de 90 (noventa) dias contados da publicacao da referida lei. Descabida a majoracao dos honorarios nesta fase recursal, diante do parcial provimento do recurso (Tema 1059, STJ).

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 4496678), por meio do qual pretende ver reformada a r. sentença proferida pela
4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES
que, em sede de Mandado de Segurança impetrado por
L. A. MUEDRA BATONI LTDA.
, concedeu em parte a segurança para afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes durante todo o exercício de 2022, declarando, ainda, o direito da impetrante em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022.

Irresignado, o Estado apelante sustenta, em síntese, a legitimidade da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022. Argumenta que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, mas apenas estabeleceu normas gerais, conferindo eficácia à lei estadual preexistente (Lei nº 11.181/2020), não havendo, portanto, ofensa ao princípio da anterioridade de exercício. Pugna, ao final, pela reforma integral da sentença para que seja denegada a segurança.

Após percuciente exame dos autos, tenho que a r. sentença merece parcial reforma.

Explico.

Como cediço, no bojo do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, o E. STF julgou o Tema nº 1.093 da Repercussão Geral, tendo entendido que, mesmo após a EC nº 87/2015, faz-se necessária a edição de lei complementar federal, veiculando normas gerais, para que se pudesse cobrar o Diferencial de Alíquota do ICMS.

Entendeu-se, portanto, que a regulamentação apenas por meio do Convênio CONFAZ nº 93/2015 possui duplo vício formal, quais sejam: a) usurpação de competência da União, considerando que compete ao ente federal editar norma geral nacional sobre o tema; e b) inadequação do instrumento escolhido para regulamentar o tema, ou seja, um convênio.

Contudo, o Pretório Excelso consignou que “são válidas (ou seja, não são inconstitucionais) as leis estaduais ou distritais editadas logo após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1.093).

Sobreleva frisar que o Pretório Excelso modulou os efeitos para que esta decisão produzisse efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data daquele julgamento.

Ocorre que somente em 04/01/22 foi editada a Lei Complementar nº 190, com publicação em 05/01/2022, legislação que alterou a Lei Kandir (LC 87/1996) para enfim regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A propósito, a LC nº 190/2022, no seu art. 3º, expressamente condicionou a sua vigência ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação, veja-se:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, a Lei Complementar nº 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo ao que decidiu a Corte Suprema no Tema nº 1.093, ficando estabelecida a necessidade de edição de lei complementar federal para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.

No Estado do Espírito Santo, todavia, a cobrança do ICMS-DIFAL já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, de modo que cumpriu à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, não se exigindo desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

Desta feita, a legislação não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A respeito da discussão, destaca-se que E. STF, ao apreciar as ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022 (eficácia a partir de noventa dias a contar da publicação) e, consequentemente, pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022.

As aludidas decisões restaram assim delineadas pelo Pretório Excelso:

Decisão ADI 7.066: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.070: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.078: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

No caso,
observa-se que a r. sentença, ao afastar a cobrança do DIFAL por todo o exercício de 2022 com base na anterioridade anual, divergiu do entendimento vinculante posteriormente firmado pela Suprema Corte.

A cobrança do tributo, portanto, não é integralmente indevida, mas
apenas no período de 90 (noventa) dias que se seguiu à publicação da norma.

Ademais, no que se refere ao pedido de repetição dos valores eventualmente recolhidos no período declarado inexigível, embora seja cediço que o mandado de segurança não se constitui em via adequada para a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, consoante o disposto na Súmula 271 do STF, a jurisprudência tem evoluído para reconhecer que a via mandamental se presta a declarar o direito à compensação ou à restituição do indébito.

A efetivação desse direito, contudo, deverá ser pleiteada na esfera administrativa ou em ação própria, conforme já decidiu este Sodalício em caso análogo, senão vejamos:

EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022
– INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 – RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO – RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E PROVIDO. 1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2 . Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3 . A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022. Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea c do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. Improcedência das ações diretas de inconstitucionalidade nº 7066, 7070 e 7078 reconhecida pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal. 4 . Quanto à repetição do indébito, a Impetrante pretende seja assegurado seu direito de reaver os valores recolhidos ao estado do Espírito Santo, referentes ao DIFAL, também sob a forma de restituição, uma vez que a r. sentença deferiu apenas sob a forma de compensação. Nesta seara, ainda que não seja possível a prolação de sentença condenatória em Mandado de Segurança, mostra-se viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição. 5 .
Destarte, a sentença declaratória de existência de crédito tributário se presta não só para embasar pedido de compensação, como também para amparar o pleito de restituição da quantia devida, seja pela via administrativa ou mediante ajuizamento de ação própria, onde serão analisados os requisitos para que o contribuinte substituto obtenha eventual restituição/compensação.
6. Recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO conhecido e parcialmente provido. Recurso interposto por POWERSAFE IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO LTDA . conhecido e provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00028399220218080024, Relator.: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível)

Nessa linha de intelecção, a sentença declaratória que reconhece o indébito tributário ampara tanto o pleito de compensação quanto o de restituição, a serem exercidos pelo contribuinte na via apropriada. Trata-se, portanto, de um provimento de natureza declaratória que se mostra compatível com o rito do mandado de segurança.

Nesse contexto, a concessão da segurança deve ser limitada aos fatos geradores ocorridos no período de 90 (noventa) dias contados da publicação da LC nº 190/2022, período no qual a exigência do tributo era, de fato, inconstitucional.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença, a fim de afastar a incidência do princípio da anterioridade anual, reconhecendo o direito da impetrante de não se submeterem ao recolhimento do ICMS-DIFAL, nos termos da Lei Complementar nº 190/2022, sobre os fatos geradores ocorridos no período de 90 (noventa) dias contados da publicação da referida lei.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)