Tribunal: TJES
Processo: 0000519-86.2022.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-11-04

Ementa:
Ementa: Direito Penal e Processual Penal. Apelação Criminal. Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03) e posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06). Estado de necessidade. Erro de tipo essencial. Desclassificação para art. 14 da Lei 10.826/03. Substituição da pena privativa de liberdade. Atipicidade da conduta de porte de crack para uso próprio. Insubsistência. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

1.O réu foi condenado à pena de 03 anos de reclusão, em regime inicial aberto, além de 50 dias-multa, pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03), em concurso material com o crime de posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

A defesa interpôs recurso visando (i) o reconhecimento da excludente de ilicitude do estado de necessidade; (ii) subsidiariamente, a desclassificação do delito do art. 16 para o art. 14 da Lei nº 10.826/03, sob alegação de erro de tipo essencial; (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (iv) a absolvição quanto ao crime de drogas, sob fundamento de atipicidade em razão do julgamento do RE 635.659 pelo STF.

II. Questões em discussão

2. i. Saber se o porte de arma de fogo pelo réu estava acobertado pela excludente de ilicitude do estado de necessidade (art. 24 do CP).

ii. Examinar se houve erro de tipo essencial quanto à numeração raspada da arma, capaz de justificar a desclassificação da conduta do art. 16 para o art. 14 da Lei nº 10.826/03.

iii. Verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

iv. Analisar se é atípica a conduta de portar crack para consumo pessoal, à luz da decisão do STF no Tema 506 (RE 635.659).

III. Razões de decidir

3. O estado de necessidade exige prova objetiva e efetiva do perigo atual e inevitável, não bastando meras alegações. No caso, inexistem elementos externos de corroboração da narrativa do acusado, não havendo boletins de ocorrência, testemunhas ou registros formais que comprovem as ameaças. Ademais, a arma foi encontrada em transporte coletivo, afastando a tese de uso exclusivamente defensivo e domiciliar.

4. O erro de tipo essencial não restou configurado. O laudo pericial confirmou a raspagem da numeração e as circunstâncias da aquisição do armamento revelam ciência da ilicitude. A jurisprudência do STJ consolidou que o crime do art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03 exige apenas dolo genérico, bastando o porte consciente da arma com numeração suprimida.

5. Quanto à substituição da pena, embora o réu seja primário formalmente, possui antecedentes que foram legitimamente considerados na sentença. A opção pelo regime aberto e pela fixação no mínimo legal não se mostra arbitrária, e a negativa de substituição encontra respaldo na discricionariedade do julgador.

6. No tocante à posse de drogas, o STF reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 28 da Lei 11.343/06 somente quanto à cannabis sativa. O entendimento não se estende a outras substâncias entorpecentes, como o crack, permanecendo incólume a tipicidade da conduta.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso desprovido. Mantida a condenação pelos crimes dos arts. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03 e 28 da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000519-86.2022.8.08.0007

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO HENRIQUE SOUZA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

Ementa: Direito Penal e Processual Penal. Apelação Criminal. Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03) e posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06). Estado de necessidade. Erro de tipo essencial. Desclassificação para art. 14 da Lei 10.826/03. Substituição da pena privativa de liberdade. Atipicidade da conduta de porte de crack para uso próprio. Insubsistência. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

1.O réu foi condenado à pena de 03 anos de reclusão, em regime inicial aberto, além de 50 dias-multa, pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03), em concurso material com o crime de posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

A defesa interpôs recurso visando (i) o reconhecimento da excludente de ilicitude do estado de necessidade; (ii) subsidiariamente, a desclassificação do delito do art. 16 para o art. 14 da Lei nº 10.826/03, sob alegação de erro de tipo essencial; (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (iv) a absolvição quanto ao crime de drogas, sob fundamento de atipicidade em razão do julgamento do RE 635.659 pelo STF.

II. Questões em discussão

2. i. Saber se o porte de arma de fogo pelo réu estava acobertado pela excludente de ilicitude do estado de necessidade (art. 24 do CP).

ii. Examinar se houve erro de tipo essencial quanto à numeração raspada da arma, capaz de justificar a desclassificação da conduta do art. 16 para o art. 14 da Lei nº 10.826/03.

iii. Verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

iv. Analisar se é atípica a conduta de portar crack para consumo pessoal, à luz da decisão do STF no Tema 506 (RE 635.659).

III. Razões de decidir

3. O estado de necessidade exige prova objetiva e efetiva do perigo atual e inevitável, não bastando meras alegações. No caso, inexistem elementos externos de corroboração da narrativa do acusado, não havendo boletins de ocorrência, testemunhas ou registros formais que comprovem as ameaças. Ademais, a arma foi encontrada em transporte coletivo, afastando a tese de uso exclusivamente defensivo e domiciliar.

4. O erro de tipo essencial não restou configurado. O laudo pericial confirmou a raspagem da numeração e as circunstâncias da aquisição do armamento revelam ciência da ilicitude. A jurisprudência do STJ consolidou que o crime do art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03 exige apenas dolo genérico, bastando o porte consciente da arma com numeração suprimida.

5. Quanto à substituição da pena, embora o réu seja primário formalmente, possui antecedentes que foram legitimamente considerados na sentença. A opção pelo regime aberto e pela fixação no mínimo legal não se mostra arbitrária, e a negativa de substituição encontra respaldo na discricionariedade do julgador.

6. No tocante à posse de drogas, o STF reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 28 da Lei 11.343/06 somente quanto à cannabis sativa. O entendimento não se estende a outras substâncias entorpecentes, como o crack, permanecendo incólume a tipicidade da conduta.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso desprovido. Mantida a condenação pelos crimes dos arts. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03 e 28 da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
Paulo Henrique Souza Silva,
contra a sentença que o condenou como incurso nas sanções do artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, bem como do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, ambos na forma do artigo 69 do Código Penal, fixando-lhe a pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, além de 50 (cinquenta) dias-multa, e aplicação de advertência quanto ao crime de porte de drogas para uso pessoal.

Em suas razões, busca a defesa, a reforma da sentença para que seja reconhecida a excludente de ilicitude do estado de necessidade, em razão de o réu ter supostamente adquirido e portado a arma de fogo com a finalidade exclusiva de proteger a si e a sua família, diante de ameaças que, alegadamente, estaria sofrendo na localidade de Ibituba, distrito de Baixo Guandu.

Alternativamente, requer a desclassificação da conduta do art. 16 para o art. 14 da Lei nº 10.826/03, com base na tese de erro de tipo essencial, por desconhecimento da supressão da numeração da arma.

Requer, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, bem como a absolvição quanto ao crime do art. 28 da Lei de Drogas, sob o fundamento de atipicidade da conduta, diante da recente declaração de inconstitucionalidade parcial do referido dispositivo pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso.

O Procurador de Justiça Altamir Mendes de Moraes opinou pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000519-86.2022.8.08.0007

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO HENRIQUE SOUZA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: REGINA CELIA APARECIDA ALVES DE OLIVEIRA PAIVA POLITO - MG95051-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, narra a denúncia:

Consta no incluso inquérito policial, que no dia 19 de maio de 2022, por volta das 09h33min, na Rua Ibituba, n° O, bairro Operário, nesta cidade e comarca, o denunciado, agindo com consciência e vontade, trazia consigo para consumo pessoal, 4 (quatro) pedras de substância análoga a crack, sendo duas maiores e duas menores, pesando no total aproximadamente 10 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.[...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa,
o réu foi condenado como incurso nas sanções do artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, bem como do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, ambos na forma do artigo 69 do Código Penal, fixando-lhe a pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, além de 50 (cinquenta) dias-multa, e aplicação de advertência quanto ao crime de porte de drogas para uso pessoal.

No mérito, pretende a defesa a reforma da sentença, para que seja reconhecida a excludente de ilicitude do estado de necessidade, em razão de o réu ter supostamente adquirido e portado a arma de fogo com a finalidade exclusiva de proteger a si e a sua família, diante de ameaças que, alegadamente, estaria sofrendo na localidade de Ibituba, distrito de Baixo Guandu.

Alternativamente, requer a desclassificação da conduta do art. 16 para o art. 14 da Lei nº 10.826/03, com base na tese de erro de tipo essencial, por desconhecimento da supressão da numeração da arma.

Requer, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, bem como a absolvição quanto ao crime do art. 28 da Lei de Drogas, sob fundamento de atipicidade da conduta, diante da recente declaração de inconstitucionalidade parcial do referido dispositivo pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659.

As teses, contudo, não merecem prosperar.

Inicialmente, quanto à alegação de estado de necessidade, é certo que o ordenamento jurídico admite, excepcionalmente, a prática de fato típico e antijurídico, para salvaguardar bem jurídico próprio, ou de terceiro, diante de perigo atual, inevitável e não provocado pelo agente, nos termos do artigo 24 do Código Penal.

Entretanto, a jurisprudência é pacífica ao exigir a comprovação efetiva e objetiva da situação de perigo, não bastando meras alegações abstratas.

No caso, o réu, em juízo, afirmou que passou a sofrer perseguições por parte de “meeiros” descontentes com a cessão de um terreno para plantio de quiabo por parte de um proprietário rural da localidade.

Segundo sua narrativa, essas pessoas teriam rodeado sua casa, pulado seu quintal durante a madrugada, o que teria motivado a aquisição da arma de fogo. Em suas palavras:

“Que ouvia passos na madrugada, que se sentiu acuado e foi obrigado a comprar a arma de fogo. Que juntou economias, a sua mãe fez um empréstimo, que tinha uns cachorros e vendeu alguns para juntar o dinheiro. Que comprou essa arma de fogo para proteger a sua família. Que na noite anterior ao dia em que foi apreendido, pularam dentro do seu quintal e então efetuou nove disparos, sem direção, porque não via ninguém, apenas para intimidar e espantar quem estivesse ali.”

A narrativa, embora coerente internamente, carece de qualquer elemento externo de corroboração.

Não há boletins de ocorrência, registro de ameaças, testemunhas que confirmem a situação de risco vivida pelo réu, tampouco qualquer solicitação de proteção formal às autoridades públicas.

Ademais, a arma foi encontrada não em sua residência, mas em sua cintura, no interior de transporte coletivo, fato que desvirtua o alegado uso estritamente defensivo e domiciliar.

A versão do acusado é desmentida inclusive pelo próprio teor dos depoimentos colhidos durante a instrução. O policial militar Nilton Berti, ouvido em juízo, relatou que:

“Quando entraram no ônibus ele não resistiu e confessou que estava armado, dizendo que estava com a arma porque foi ameaçado e que tentaram invadir a casa dele durante a noite. [...] Verificaram que a arma tinha a numeração raspada. A droga foi encontrada no bolso dele.”

Já o policial Diogo Furtado Ferreira Butilheiro também confirmou:

“Que ele falou que estava com a arma porque estava sendo perseguido e a casa dele tinha sido invadida, que tinha uns vizinhos ameaçando ele e estava com a arma para se proteger. [...] Que ele colaborou com a polícia.”

As informações são compatíveis com a confissão do réu, mas não demonstram que o perigo fosse atual e inevitável, tampouco que a conduta fosse o único meio possível de proteção.

Trata-se, portanto, de situação que não se enquadra nos requisitos legais da excludente de ilicitude, na esteira de reiterada jurisprudência desta Corte e de tribunais superiores.

Também não vinga a tese de erro de tipo essencial quanto à numeração raspada da arma de fogo.

O laudo pericial é categórico ao atestar a supressão da numeração de série, e a própria confissão do réu demonstra ciência da origem ilícita do armamento, adquirido no município de Vitória.

Alegar que não percebeu a adulteração não encontra respaldo no conjunto probatório, tampouco se sustenta em exame visual básico da arma.

Como bem destacou o parecer ministerial, de lavra do Procurador de Justiça Altamir Mendes de Moraes, "a arma apreendida possuía sinais claros de supressão da numeração, circunstância que torna pouco crível a versão de desconhecimento arguida pelo acusado".

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já pacificou que o crime previsto no art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03 não exige dolo específico quanto à numeração raspada, bastando o dolo genérico e o porte consciente da arma. Assim, é incabível a desclassificação pretendida para o artigo 14 da mesma lei.

Quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a sentença já aplicou o regime aberto e impôs o mínimo legal da pena, considerando a primariedade formal do réu.

No entanto, pesa contra ele o fato de possuir antecedentes, incluindo condenação por tráfico de drogas em 2010 e processo em curso por fato de 2019, elementos que, embora não impedem a substituição de forma automática, são relevantes para o juízo discricionário do julgador de primeiro grau, que não se mostra desarrazoado, tampouco arbitrário.

Por fim, quanto à imputação de posse de drogas para consumo pessoal, não há dúvida de que a substância apreendida (crack) destinava-se ao uso próprio do acusado, conforme ele próprio admitiu e foi confirmado pelos policiais.

No entanto, o STF ao julgar o TEMA 506, entendeu que:
“Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);”.

Contudo, conforme se extrai do trecho acima colacionado, a tese restringe-se à cannabis sativa, não havendo até o momento extensão a outras substâncias, como o crack.

Assim, permanece vigente o tipo penal aplicado, não havendo que se falar em atipicidade da conduta, ou absolvição com base no art. 386, III, do CPP.

Diante do exposto,
nego provimento ao recurso
, mantendo-se íntegra a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)