Tribunal: TJES
Processo: 0000243-75.2019.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Outras fraudes
Data de julgamento: 2025-08-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORA DATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 155,
caput
, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, substituindo a sanção corporal por pena restritiva de direitos. A acusação narra que, em 22/01/2019, após colisão de um veículo em fuga da polícia, o réu subtraiu um aparelho celular do interior do automóvel, sendo flagrado com o objeto em seu poder. A defesa requereu absolvição por insuficiência de provas e arbitramento de honorários à defensora dativa. O Ministério Público e a Procuradoria de Justiça manifestaram-se pela extinção da punibilidade, em razão da prescrição retroativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa; (ii) definir a possibilidade e o valor de arbitramento de honorários advocatícios à defensora dativa pela atuação em grau recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Após o trânsito em julgado da sentença para a acusação, a prescrição regula-se pela pena aplicada, nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal.

4. Tendo sido aplicada pena de 01 (um) ano de reclusão, o prazo prescricional é de 04 (quatro) anos, conforme o art. 109, V, do Código Penal.

5. Considerando que a denúncia foi recebida em 15/02/2019 e a sentença foi publicada em 21/03/2023, verifica-se o transcurso de prazo superior ao limite legal, o que impõe o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

6. A pena de multa também prescreve no mesmo prazo da pena privativa de liberdade, conforme art. 114, II, do Código Penal.

7. A atuação da defensora dativa em grau recursal justifica a fixação de honorários, não vinculada aos valores da tabela da OAB ou do Decreto Estadual n.º 2821-R/2011, devendo observar os princípios da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

8. A jurisprudência desta Corte reconhece o direito à verba honorária quando a atuação do defensor dativo ocorre de forma autônoma em fase recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa incide quando, entre marcos interruptivos, transcorre prazo superior ao previsto no art. 109 do Código Penal, considerando-se a pena aplicada.

2. A pena de multa prescreve conjuntamente com a pena privativa de liberdade, nos termos do art. 114, II, do Código Penal.

3. A atuação da defensora dativa em sede recursal enseja a fixação de honorários advocatícios, observando-se os critérios do art. 85, § 2º, do CPC, com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 107, IV; 109, V; 110, § 1º; 114, II; CPC, art. 85, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1820573/RN, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 10.03.2020, DJe 24.03.2020; TJES, Apelação Criminal n.º 0050397-41.2013.8.08.0024, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 05.10.2023; TJES, Apelação Criminal n.º 020170010670, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 15.12.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000243-75.2019.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARLON VIANA ASSIS DIOGO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORA DATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 155,
caput
, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, substituindo a sanção corporal por pena restritiva de direitos. A acusação narra que, em 22/01/2019, após colisão de um veículo em fuga da polícia, o réu subtraiu um aparelho celular do interior do automóvel, sendo flagrado com o objeto em seu poder. A defesa requereu absolvição por insuficiência de provas e arbitramento de honorários à defensora dativa. O Ministério Público e a Procuradoria de Justiça manifestaram-se pela extinção da punibilidade, em razão da prescrição retroativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa; (ii) definir a possibilidade e o valor de arbitramento de honorários advocatícios à defensora dativa pela atuação em grau recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Após o trânsito em julgado da sentença para a acusação, a prescrição regula-se pela pena aplicada, nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal.

4. Tendo sido aplicada pena de 01 (um) ano de reclusão, o prazo prescricional é de 04 (quatro) anos, conforme o art. 109, V, do Código Penal.

5. Considerando que a denúncia foi recebida em 15/02/2019 e a sentença foi publicada em 21/03/2023, verifica-se o transcurso de prazo superior ao limite legal, o que impõe o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

6. A pena de multa também prescreve no mesmo prazo da pena privativa de liberdade, conforme art. 114, II, do Código Penal.

7. A atuação da defensora dativa em grau recursal justifica a fixação de honorários, não vinculada aos valores da tabela da OAB ou do Decreto Estadual n.º 2821-R/2011, devendo observar os princípios da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

8. A jurisprudência desta Corte reconhece o direito à verba honorária quando a atuação do defensor dativo ocorre de forma autônoma em fase recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa incide quando, entre marcos interruptivos, transcorre prazo superior ao previsto no art. 109 do Código Penal, considerando-se a pena aplicada.

2. A pena de multa prescreve conjuntamente com a pena privativa de liberdade, nos termos do art. 114, II, do Código Penal.

3. A atuação da defensora dativa em sede recursal enseja a fixação de honorários advocatícios, observando-se os critérios do art. 85, § 2º, do CPC, com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 107, IV; 109, V; 110, § 1º; 114, II; CPC, art. 85, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1820573/RN, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 10.03.2020, DJe 24.03.2020; TJES, Apelação Criminal n.º 0050397-41.2013.8.08.0024, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 05.10.2023; TJES, Apelação Criminal n.º 020170010670, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 15.12.2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, pronunciar a Prescrição, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARLON VIANA ASSIS DIOGO
em face da Sentença constante do id 12067156 - fls. 96/99, proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Alegre/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 155,
caput
, do Código Penal à pena de 01 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos.

Razões recursais apresentadas no id 12214498, por meio das quais a defesa pugna, em síntese, pela absolvição do réu em razão da ausência de provas para sua condenação.
Ao final, a douta advogada dativa requereu a fixação de honorários.

Contrarrazões, id 12256407, em que, preliminarmente, a ilustre representante do Ministério Público de 1º grau suscita a ocorrência de prescrição, e no mérito, aduz que a pretensão recursal carece de fundamento suficiente para alcançar êxito, razão pela qual requer o desprovimento do apelo, com a consequente manutenção integral do édito condenatório.

A Douta Procuradoria de Justiça (id 13533339) manifestou-se pela declaração da extinção da punibilidade do apelante, face à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa.

Eis o breve relatório. À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARLON VIANA ASSIS DIOGO
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Alegre/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 155,
caput
, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos.

Analisando os autos, extrai-se que a inicial acusatória narra que no dia 22/01/2019, por volta das 16h, no bairro Vila Viana, o denunciado subtraiu um aparelho celular Motorola pertencente à Franciele de Souza Silva.

Na ocasião, a vítima e seu companheiro fugiam da Polícia Militar em um veículo Fiat Uno, que acabou colidindo com o muro de uma residência. Após o acidente, o condutor, companheiro da vítima, fugiu do local, deixando-a no interior do veículo.

O acusado, ora apelante, ao passar pelo local, avistou o celular dentro do carro e o subtraiu, colocando-o no bolso. Durante abordagem e revista pessoal feita por policiais militares, o aparelho foi encontrado com o réu, confirmando o furto.

Nas razões recursais, a defesa requer a absolvição do réu em razão da ausência de provas para sua condenação, pleiteando, outrossim, a fixação de honorários em favor da advogada dativa nomeada.

Por seu turno, o Ministério Público de 1º grau e a Douta Procuradoria de Justiça pugnaram pela declaração de extinção da punibilidade do apelante face à ocorrência da prescrição, na modalidade retroativa.

Tecidas tais premissas, não obstante a tese recursal manejada pelo apelante, constata-se a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva,
in casu
.

Com efeito, a sentença recorrida transitou em julgado para a acusação, tendo em vista que o Ministério Público, devidamente intimado do seu teor, não apresentou recurso, razão pela qual incide a prescrição retroativa prevista no art. 110, §1º, do CPP, a qual se regula pela pena aplicada no decreto condenatório, a saber:

Nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal – CP, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1820573/RN, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 24/03/2020)

No caso em exame, a pena fixada em sentença (01 ano de reclusão e pagamento de 10 dias-multa), prescreve em 04 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do CP,
in verbis
:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

(...)

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

Igualmente, nos termos do art. 114, II, do CP, a pena de multa prescreverá no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade.

Compulsando os autos, verifica-se que o crime foi praticado em 22/01/2019 e a denúncia foi recebida em 15/02/2019 (id 12067156 - fls. 40/41), enquanto a sentença condenatória fora prolatada e publicada em 21/03/2023 (id 12067156 - fls. 96/99).

Desse modo, como se percebe, entre a data do recebimento da denúncia (15/02/2019) e a data da publicação da sentença (21/03/2023), transcorreu período superior a 04 (quatro) anos, sendo forçoso reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal do acusado.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO. ART. 155, § 4º, INCISO II, C/C ARTIGO 307, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. No caso, entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença, houve o transcurso de prazo superior a 04 (quatro) anos, ensejando, por conseguinte, a incidência da prescrição da pretensão punitiva estatal em relação aos crimes previstos no artigo 155, § 4º, inciso II, e artigo 307, ambos do Código Penal, nos termos dos artigos 107, incisos V e VI, 109, inciso V, 110, § 1º, e 117, inciso IV, todos do Código Penal. 2. Recurso conhecido e provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 0050397-41.2013.8.08.0024, Relator: EDER PONTES DA SILVA, 1ª Câmara Criminal, Data do Julgamento: 05/10/2023)

Por fim, no que se refere ao pedido de arbitramento de honorários à defensora dativa, registro que a atuação da causídica que foi nomeada para apresentação das razões recursais, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual n.º 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC, a saber:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do réu, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 2. Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil. 3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

Diante disso, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC e observando o princípio da proporcionalidade, fixo honorários à defensora dativa na ordem de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

Ante o exposto, acolho a prejudicial suscitada pela ilustre Promotora de Justiça e reconheço a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, e, via de consequência,
JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE DE MARLON VIANA ASSIS DIOGO
, com fulcro no art. 107, IV, do Código Penal. Fixo honorários em favor da defensora dativa
BRINY ROCHA DE MENDONÇA
(OAB/ES 29.039) em razão de sua atuação em grau recursal, na ordem de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

É como voto.