Tribunal: TJES
Processo: 0002143-25.2010.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Simples
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO (CP, ART. 121, CAPUT, C/C ART. 14, II). DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PATAMAR DE 1/6. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA. ITER CRIMINIS AMPLAMENTE PERCORRIDO. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença condenatória proferida pelo Tribunal do Júri que o condenou pelo crime de homicídio simples tentado (CP, art. 121, caput, c/c art. 14, II), fixando pena definitiva de 06 anos e 08 meses de reclusão, além de 40 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia: (i) redução da pena-base; (ii) majoração da fração de redução pela confissão espontânea; (iii) aumento da fração de diminuição pela tentativa; e (iv) fixação do regime aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a fixação da pena-base acima do mínimo legal carece de fundamentação idônea; (ii) estabelecer se a fração de 1/6 aplicada à atenuante da confissão espontânea deve ser majorada; (iii) determinar se é possível ampliar a fração de redução da pena pela tentativa; (iv) verificar se cabe a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal quando o julgador fundamenta a valoração negativa das circunstâncias judiciais em elementos concretos extraídos dos autos, como a prática do delito na presença de familiares da vítima, a execução de quatro disparos — um deles à queima-roupa — e as graves e permanentes consequências físicas sofridas pela vítima.

4. A fração de 1/6 (um sexto) aplicada à confissão espontânea observa a orientação consolidada no STJ, que fixa tal patamar como paradigma, salvo fundamentação concreta para aumento.

5. A redução da pena pela tentativa deve observar o
iter criminis
percorrido: quanto maior a proximidade da consumação, menor a fração de diminuição. Tendo o réu desferido múltiplos disparos, inclusive à curta distância, e só não consumado o homicídio por circunstâncias alheias à sua vontade, mostra-se adequada a redução no patamar mínimo de 1/3.

6. O regime inicial semiaberto está corretamente fixado, em conformidade com o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, diante da pena definitiva aplicada e da inexistência de circunstâncias que autorizem a mitigação para o regime aberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal quando lastreada em elementos concretos que demonstram maior gravidade da conduta, das circunstâncias e das consequências do crime.

2. A fração de 1/6 constitui o parâmetro adequado de redução pela confissão espontânea, salvo fundamentação específica para sua majoração.

3. A fração de redução da tentativa é inversamente proporcional ao
iter criminis
percorrido, sendo legítima a fixação no patamar mínimo de 1/3 quando a consumação do crime é frustrada por circunstâncias alheias à vontade do agente após esgotados os meios executórios.

4. O regime inicial de cumprimento da pena deve observar os critérios objetivos e subjetivos do art. 33 do CP, sendo inviável a fixação do regime aberto quando a pena é superior a 4 anos.

Dispositivos relevantes citados:
CP, arts. 14, II, 33, § 2º, b, e 59; art. 121,
caput
.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 14.11.2017; STJ, AgRg no HC nº 370.184/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 09.05.2017; STJ, AgRg no AREsp nº 1.805.308/AL, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 10.08.2021; STJ, AgRg no HC nº 870.380/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 18.06.2025; TJES, ApCrim nº 0012379-34.2021.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, Segunda Câmara Criminal, j. 01.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002143-25.2010.8.08.0062

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO (CP, ART. 121, CAPUT, C/C ART. 14, II). DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PATAMAR DE 1/6. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA. ITER CRIMINIS AMPLAMENTE PERCORRIDO. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença condenatória proferida pelo Tribunal do Júri que o condenou pelo crime de homicídio simples tentado (CP, art. 121, caput, c/c art. 14, II), fixando pena definitiva de 06 anos e 08 meses de reclusão, além de 40 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia: (i) redução da pena-base; (ii) majoração da fração de redução pela confissão espontânea; (iii) aumento da fração de diminuição pela tentativa; e (iv) fixação do regime aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a fixação da pena-base acima do mínimo legal carece de fundamentação idônea; (ii) estabelecer se a fração de 1/6 aplicada à atenuante da confissão espontânea deve ser majorada; (iii) determinar se é possível ampliar a fração de redução da pena pela tentativa; (iv) verificar se cabe a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal quando o julgador fundamenta a valoração negativa das circunstâncias judiciais em elementos concretos extraídos dos autos, como a prática do delito na presença de familiares da vítima, a execução de quatro disparos — um deles à queima-roupa — e as graves e permanentes consequências físicas sofridas pela vítima.

4. A fração de 1/6 (um sexto) aplicada à confissão espontânea observa a orientação consolidada no STJ, que fixa tal patamar como paradigma, salvo fundamentação concreta para aumento.

5. A redução da pena pela tentativa deve observar o
iter criminis
percorrido: quanto maior a proximidade da consumação, menor a fração de diminuição. Tendo o réu desferido múltiplos disparos, inclusive à curta distância, e só não consumado o homicídio por circunstâncias alheias à sua vontade, mostra-se adequada a redução no patamar mínimo de 1/3.

6. O regime inicial semiaberto está corretamente fixado, em conformidade com o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, diante da pena definitiva aplicada e da inexistência de circunstâncias que autorizem a mitigação para o regime aberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal quando lastreada em elementos concretos que demonstram maior gravidade da conduta, das circunstâncias e das consequências do crime.

2. A fração de 1/6 constitui o parâmetro adequado de redução pela confissão espontânea, salvo fundamentação específica para sua majoração.

3. A fração de redução da tentativa é inversamente proporcional ao
iter criminis
percorrido, sendo legítima a fixação no patamar mínimo de 1/3 quando a consumação do crime é frustrada por circunstâncias alheias à vontade do agente após esgotados os meios executórios.

4. O regime inicial de cumprimento da pena deve observar os critérios objetivos e subjetivos do art. 33 do CP, sendo inviável a fixação do regime aberto quando a pena é superior a 4 anos.

Dispositivos relevantes citados:
CP, arts. 14, II, 33, § 2º, b, e 59; art. 121,
caput
.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 14.11.2017; STJ, AgRg no HC nº 370.184/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 09.05.2017; STJ, AgRg no AREsp nº 1.805.308/AL, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 10.08.2021; STJ, AgRg no HC nº 870.380/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 18.06.2025; TJES, ApCrim nº 0012379-34.2021.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, Segunda Câmara Criminal, j. 01.04.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0002143-25.2010.8.08.0062

APELANTE: DANIEL ALVES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidamos autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
DANIEL ALVES

contra r. sentença de ID 13333586, que, após deliberação do Conselho de Sentença, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante pela prática do crime previsto no art. 121,
caput
, na forma do art. 14, inc. II, ambos do Código Penal, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões de ID 14517402, sustenta a defesa, em síntese, que
(i)

a pena-base foi fixada em patamar exacerbado e desproporcional, sem a devida consideração das circunstâncias judiciais favoráveis ao réu;
(ii)

a necessidade de aumento da fração de redução pela confissão espontânea do acusado, diante de sua colaboração com o processo desde o inquérito policial;
(iii)
a imprescindibilidade do aumento da fração de redução da pena pela tentativa, ao argumento de que o réu não esgotou os meios de execução; e, após, requer

(iv)
a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda para aberto.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 15333020, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 15393540, em que opina também pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do recorrente – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Na origem, narra a denúncia (fls. 02/05, ID 13333266) que:

[...] Consta no Inquérito Policial que serve de base para a presente denúncia, que no dia 11 de agosto de 2010, por volta das 21:30 horas, nas proximidades do bar do denunciado "Marcelo Xixa", o denunciado DANIEL ALVES, com manifesta intenção homicida, impelido por motivação fútil, desferiu quatro disparos com a arma de fogo Marca Taurus, calibre 38, número de série CD 42789 com capacidade para 5 (cinco) cartuchos, contra a vítima Ederaldo Rangel da Conceição, o qual lhe provocou a lesão corporal grave relatada na Declaração Médica de fl. 31, sendo certo que somente não conseguiu matá-la por circunstâncias alheias a sua vontade.

Apurou-se que, no dia dos fatos, a vítima conversava com dois amigos, até que o denunciado Daniel Alves se aproximou portando uma arma de fogo e efetuou quatro disparos, tendo três acertado a vítima, sendo um na região mandibular direita, um no cotovelo direito e um na região lombar direita — Exame de Corpo de Delito a fl. 31.

Os disparos foram efetuados de forma que impossibilitou a defesa da vítima, considerando a surpresa e a rapidez da ação criminosa.

Durante toda a ação criminosa, o denunciado Luciano Ferreira Cardoso estava do outro lado da rua armado, acobertando o denunciado Daniel Alves. Após os disparos, Luciano se aproximou. Ato contínuo, a vítima correu, sendo socorrida por vizinhos.

O motivo da ação criminosa teria sido uma dívida que o pai da vítima tinha no bar do denunciado "Marcelo Xixa". [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau, após deliberação do Conselho de Sentença, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente apelo, do qual se procede a análise.

Conforme relatado, o recorrente insurge-se contra a dosimetria da pena que lhe foi imposta, pleiteando a redução da pena-base e a adequação do
quantum
de redução referente à tentativa e à atenuante da confissão espontânea.

Sabe-se que a fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, da
conduta social
, da
personalidade do agente
, dos
motivos
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
.

Na hipótese vertente, na 1ª etapa dosimétrica da pena, restaram negativadas as circunstâncias judiciais da
culpabilidade, circunstâncias do crime
e
consequências do crime
, pelos seguintes fundamentos:

[...]
A culpabilidade é média, eis que o acusado disparou contra a vítima na presença de seus familiares, inclusive filhos menores
, antecedentes são imaculados, conforme certidão acostada aos autos; não há dados concretos desfavoráveis à conduta social; a personalidade não pode ser aferida por ausência de dados técnicos e elementos probatórios; os motivos são comuns à espécie;
as circunstâncias do crime lhe são desfavoráveis, eis que efetuou quatro disparos, sendo um a "queima roupa" e na face da vítima
;
as consequências extrapenais são próprias do tipo, sendo relevante apontar que as lesões foram graves e geraram debilidades permanentes, conforme laudo médico
; o comportamento da vítima, não influiu na prática do crime e, por fim, o réu goza de situação econômica boa, eis que assistido por advogado particular. [...] - destaquei

Todavia, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentada em elementos concretos necessários à individualização. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal.
2.
A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade.
3. [...]

(STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, J. 14.11.2017) -
destaquei

No tocante à
culpabilidade
, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou o maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.

No caso em comento, o fundamento utilizado para negativá-la foi o de que a conduta do agente seria sobremaneira reprovável, pois “
o acusado disparou contra a vítima na presença de seus familiares, inclusive filhos menores
”.

Verifica-se que o apelante realizou os disparos na presença dos familiares da vítima (irmã, convivente e filho), o que denota maior reprovabilidade da conduta, conforme depoimento prestado pela Sra. Elaman Rangel em juízo: “
[...] que quando Ederaldo parou para conversar com Valdeir e Magno,
a depoente, a cunhada e o filho de Ederaldo
pararam um pouco mais a frente; que nesse momento se aproximou Daniel e perguntou a Ederaldo o que ele estava tramando contra ele; que Ederaldo apenas disse que estavam vindo da igreja; que Daniel disse que iria matá-lo e efetuou os disparos; [...]”
(fl. 150, ID 13333266 - Destaquei).

Em alinhamento:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS.

1. Na hipótese de crime de homicídio, o cometimento na presença de familiares e a excessiva violência, consistente inclusive no desferimento de vários tiros contra a vítima, são elementos concretos que caracterizam a elevada reprovabilidade da conduta e justificam a análise desfavorável da circunstância judicial relativa à culpabilidade.

2. A prática de ameaça e agressões a familiares e o envolvimento com tráfico de drogas motivam a valoração negativa da circunstância judicial relativa à conduta social.

3. O abalo psicológico extraordinário de mãe em decorrência da morte, na própria residência e de forma extremamente violenta, de filho acometido de enfermidade mental constitui elemento concreto e idôneo para motivar a exasperação da pena-base pelo exame desfavorável da circunstância judicial relativa às consequências do crime.

4. Agravo regimental desprovido.

(
STJ,
AgRg no AREsp n. 1.805.308/AL, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021)
- destaquei

Em relação às
circunstâncias do crime
, o jurista Ricardo Augusto Schmitt leciona que:
“
O vetor circunstâncias do crime, relacionado no artigo 59 do Código Penal, constitui-se em elemento que não compõe a infração penal, mas que influencia em sua gravidade, tais co
m
o a
s
condições de tempo e o local em que ocorreu o crime, o tempo de sua duração, a relação do agente com a vítima, os instrumentos utilizados na prática delituosa, o estado de ânimo do agente, o seu modo de agir, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, dentro outros
.”
1

Na hipótese, a efetuação de quatro disparos contra a vítima, por si só, já denota uma maior reprovabilidade da conduta, evidenciando a intensidade do dolo do agente e a sua persistência na empreitada criminosa. A situação se agrava sobremaneira pelo fato de um dos tiros ter sido desferido "à queima-roupa" e na face da vítima. O
modus operandi
empregado pelo réu, portanto, demonstra uma gravidade concreta e excepcional, extrapolando os elementos inerentes ao tipo penal, o que justifica a exasperação da pena-base.

No que tange às consequências do crime, estas também foram adequadamente sopesadas em desfavor do apelante. Conforme consignado na sentença e amparado por laudo médico, o delito resultou em lesões de natureza grave e permanente na vítima, afetando de modo significativo sua integridade física e psicológica. Tais resultados extrapolam as consequências inerentes ao crime de homicídio tentado, justificando a majoração da pena inicial.

A defesa alega que a utilização das consequências do crime para majorar a pena-base e, simultaneamente, para aplicar a menor fração de redução pela tentativa, configuraria
bis in idem
. Contudo, tal argumento não se sustenta.

Como bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça, a valoração negativa das consequências na primeira fase da dosimetria se deu em razão da natureza grave e permanente das lesões sofridas pela vítima. Por outro lado, a aplicação da fração redutora da tentativa, na terceira fase, considerou o
iter criminis
percorrido, ou seja, a proximidade da consumação do delito, que são fundamentos distintos.

Assim, entendo que o apelo não merece acolhimento neste tópico.

Outrossim, a defesa se insurge contra o patamar de redução aplicado em face da atenuante da confissão, ao argumento de que “
desde a fase inquisitorial o recorrente confessou ter disparado contra a vítima, inclusive perante os jurados, demonstrando que desde o início cooperou com as investigações e com a instrução criminal.
”.

Verifico que o juízo sentenciante aplicou a fração de 1/6 (um sexto) para atenuar a pena base fixada, o que coaduna com o entendimento jurisprudencial pacificado.

Nesse tocante, “
deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado.
” (STJ, AgRg no HC nº 370.184/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, J. 09.05.2017).

Dessa forma, inviável a reforma da sentença vergastada.

Ademais, a defesa requereu a aplicação da fração da causa de diminuição da tentativa (art. 14, II do Código Penal) em seu grau máximo.

Em relação à minorante, vislumbro que o Juízo de Primeiro Grau reduziu a pena aplicada em 1/3 (um terço), ao argumento de que “
o acusado esgotou a capacidade executória e se aproximou da consumação do crime de homicídio”.

A legislação penal brasileira adota a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, sendo que o critério de diminuição do crime tentado é inversamente proporcional à aproximação do resultado representado, ou seja, quanto maior o
iter criminis
percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

Analisando as provas dos autos, verifica-se que o apelante efetuou diversos disparos de arma de fogo contra a vítima, sendo que um deles a atingiu em
"queima-roupa"
na face. O resultado morte não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, uma vez que a vítima conseguiu fugir e se esconder.

O fato de o apelante não ter perseguido a vítima após os disparos não significa que o
iter criminis
não foi amplamente percorrido. A quantidade de disparos e a região visada (rosto) demonstram inequivocamente que o agente se aproximou perigosamente da consumação do homicídio.

Dessa forma, considerando que o apelante empregou todos os meios necessários para a consumação do delito, tendo seu intento frustrado em virtude da vítima fugir ao local, isto é, por circunstâncias alheias à vontade do agente, aplicação da causa de diminuição da pena em seu grau máximo não se justifica. Nesse sentido, apresento julgado desta Câmara:

PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO. TENTATIVA. EXASPERAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INOCORRÊNCIA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA. TENTATIVA. ITER PERCORRIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os requisitos antes mencionados são cumulativos, o que importa dizer que, mesmo que a lesão ao bem jurídico fosse inexpressiva, a ofensividade do comportamento, com elevado grau de reprovabilidade, bastaria para rechaçar a atipicidade material. 2.
O apelante empregou todos os meios disponíveis para a consumação do delito, não atingindo seu propósito somente em razão da abordagem pelos vigilantes do terminal rodoviário, não há que se falar em aumento da fração aplicada em razão da minorante da tentativa
. 3. Apelo desprovido.

(
TJES, ApCrim nº 0012379-34.2021.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, Segunda Câmara Criminal, Data: 01.04.2024
) - destaquei

Em alinhamento:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. FOLHA DE ANTECEDENTES DESATUALIZADA. ÔNUS DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONDUTA SOCIAL. INFORMAÇÕES SOBRE ENVOLVIMENTO COM TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. VÍTIMA ATINGIDA POR INÚMEROS DISPAROS. REDUÇÃO EM 1/3. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal.

2. A folha de antecedentes, que somente foi juntada com o agravo regimental, é datada de 17/1/2014, ao passo que a sentença condenatória foi proferida em 11/12/2018 e o julgamento colegiado do Tribunal de Justiça do Espírito Santo ocorreu em 7/8/2019. Não é possível verificar se à época da prolação do édito condenatório existia nos autos prova de condenação que pudesse subsidiar a valoração negativa dos maus antecedentes.

3. É idônea a fundamentação concernente à valoração negativa da conduta social com base em informações reiteradas sobre o envolvimento do agente com o tráfico de drogas, conforme precedentes desta Corte.

4. A jurisprudência desta Corte adota o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

5. Considerando que o Tribunal de origem reconheceu que o delito chegou muito próximo de sua consumação, tendo a vítima sido atingida por inúmeros disparos de arma de fogo e ficado incapacitada para suas atividades habituais por 30 dias, mostra-se adequada a redução pela tentativa no patamar mínimo de 1/3.

6. Agravo regimental não provido.

(
STJ,
AgRg no HC n. 870.380/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025)
- destaquei

Por fim, requer a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

Dispõe o Código Penal acerca dos critérios para a fixação de cada regime de cumprimento de pena, em seu art. 33, que:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. - destaquei

Assim, para a imposição de cada regime inicial de cumprimento de pena, é necessário o preenchimento de alguns requisitos objetivos (temporais) e subjetivos (relacionados à pessoa do condenado).

Diante da pena privativa de liberdade aplicada pelo juízo de primeiro grau e inalterada neste voto, mostra-se correta a fixação do regime semiaberto para cumprimento inicial da reprimenda.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

1

Sentença Penal Condenatória
– Teoria e Prática
. 18. ed. Salvador: Juspodivm, 2024. p. 167.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Des. Relator.
É como voto.

Acompanho o voto do relator.