Tribunal: TJES
Processo: 5002079-15.2024.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): MURILO RIBEIRO FERREIRA
Órgão julgador: MURILO RIBEIRO FERREIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2025-03-26

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002079-15.2024.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ROSIANA GARCIA MARVILA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):
MURILO RIBEIRO FERREIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECÁLCULO DO ADICIONAL EM PERÍODO ANTERIOR AO DECRETO MUNICIPAL Nº 2.805/2021. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES.
REFLEXOS SOBRE FÉRIAS, 1/3 SALARIAL E 13º SALÁRIO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

Recurso Inominado n°:

5002079-15.2024.8.08.0069

Recorrente: ROSIANA GARCIA MARVILA

Recorridos: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

Relator: MURILO RIBEIRO FERREIRA

V O T O

Relatório dispensado, na forma da legislação de regência.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Defiro à recorrente os benefícios da assistência judiciária gratuita, por estarem preenchidos os requisitos legais.

Pois bem.

Entendeu o magistrado sentenciante pela procedência parcial do pleito autoral, condenando o ente municipal recorrido ao pagamento da diferença do adicional de insalubridade, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio
tempus regit actum
, entre o período compreendido julho/2021 até maio/2022. De outro lado, não reconheceu a incidência das respectivas verbas sobre o pagamento de férias, décimo terceiro e terço salarial, destacando a provisoriedade do adicional de insalubridade.

Irresignada, a autora apresentou recurso inominado, pugnando pela reforma da sentença e consequente pagamento retroativo das diferenças apuradas com relação ao adicional de insalubridade desde 2019, nos termos do art. 1° da Lei Municipal nº 1003/2006, além do pagamento dos reflexos no 13º Salário, Férias e 1/3 Salarial, levando-se em consideração a remuneração integral recebida.

Inicialmente, entendo que agiu com acerto o juízo de origem ao não determinar o recálculo do adicional de insalubridade no período anterior ao Decreto nº 2.805/2021, pois, em que pese o pagamento voluntário/espontâneo procedido pela municipalidade, não há qualquer lastro legal para sua manutenção, não cabendo ao Poder Judiciário intervir na função legislativa de competência do ente municipal, sob pena de violação do princípio da legalidade e da separação de poderes. Nesse sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE LINHARES. PREVISÃO DESTA BENESSE DE MANEIRA GENÉRICA NO ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS. REFERÊNCIA EXPRESSA À NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA REGULAMENTADORA. AUSÊNCIA DE EDIÇÃO DA REGULAMENTAÇÃO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DA LACUNA VOLUNTÁRIA LEGISLATIVA PELO PODER JUDICIÁRIO OU POR LEGISLAÇÕES FEDERAIS OU ESTADUAIS. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Município de Linhares-ES contra sentença que condenou o ente municipal ao pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo (40%) a duas servidoras Técnicas de Enfermagem lotadas no setor de UTI do Hospital Geral de Linhares (HGL), com base em laudo pericial. As demais servidoras autoras foram excluídas da condenação por não estarem mais lotadas naquele setor à época da elaboração da prova técnica. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o pagamento de adicional de insalubridade é devido às servidoras Técnicas de Enfermagem, considerando a ausência de regulamentação específica na legislação municipal; (ii) verificar se a legislação federal pode ser aplicada de forma subsidiária para assegurar tal direito por meio da intervenção do Poder Judiciário. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
O direito ao adicional de insalubridade para servidores públicos não está expressamente previsto na Constituição Federal, dependendo de regulamentação do ente público a que estiver vinculado, conforme o disposto no art. 39, § 3º, da CF/88.
4. A legislação municipal de Linhares (Lei nº 1.347/90, art. 55, alínea "m") prevê o adicional de insalubridade de forma genérica, mas exige regulamentação específica, inexistente até o presente momento. 5.
A jurisprudência do STF e do STJ estabelece que o adicional de insalubridade para servidores públicos só pode ser concedido se houver previsão em lei específica do ente federado a que estão vinculados.
6. A aplicação subsidiária da legislação federal, como a NR-15 e a CLT, para servidores municipais, salvo expressa menção na lei, não é admitida, pois violaria os princípios federativo e o da legalidade. 7.
O Poder Judiciário não pode suprir lacunas legislativas voluntárias ou atuar como legislador positivo, em respeito ao princípio da separação de poderes.
IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. O adicional de insalubridade a servidores municipais depende de regulamentação específica do ente público, sendo inadmissível a aplicação subsidiária de normas federais, salvo expressa menção na própria lei local. 2.
O Poder Judiciário não pode reconhecer o direito ao adicional de insalubridade na ausência de regulamentação municipal, sob pena de violação à s
eparação de poderes.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, XXIII, 39, §3º, 37, caput; Lei Municipal nº 1.347/90, art. 55, alínea "m". Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 30.04.2008; STJ, RMS 34.564/RR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 27.11.2012.
(TJES, Apelação Cível nº 0000894-57.2018.8.08.0030
, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, data: 19/11/2024)

No que tange à alegação de que o artigo 1º da Lei Municipal 1.003/2006 regulamentou o adicional de insalubridade para todos os servidores lotados em Estratégia da Saúde da Família, entendo que a redação da Lei Municipal nº 1.003/2006, em seu art. 1º, é taxativa ao estabelecer o rol de servidores contemplados pela norma, não fazendo referência ao cargo de agente comunitário.

De outro lado, merece acolhimento o pedido relacionado ao reflexo do adicional de insalubridade incidente sobre o 13º salário, férias e adicional de 1/3 de férias, pois, conforme entendimento jurisprudencial, o adicional de insalubridade constitui parcela remuneratória vinculada à função e, como tal, é paga de forma habitual, operando reflexos. Vejamos:

“[...] O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcelas que tenham este valor como base de cálculo.” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.
(STF; RE 706357/MG; Relator: Luiz Fux; Primeira Turma; julgado em 16/10/2012, publicado em 19-11-2012).

Esse também constitui o entendimento majoritário das Turmas Recursais do TJ/ES, inclusive desta E. 5ª Turma Recursal: RI nº 5000999-50.2023.8.08.0069
,
Magistrado: VLADSON COUTO BITTENCOURT, Data: 11/06/2024; RI nº 5001120-78.2023.8.08.0069, Magistrado: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES, data: 19/04/2024; RI nº 5001124-18.2023.8.08.0069, Magistrado: FELIPE LEITAO GOMES, data: 12/03/2024).

A
nte o exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto por
ROSIANA GARCIA MARVILA
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para determinar que o município recorrido promova o pagamento dos reflexos a título de adicional de insalubridade em relação às férias, adicional de 1/3 de férias e 13º salário, no período compreendido de julho/2021 até maio/2022, com abatimento de valores porventura já comprovadamente pagos, que devem ser apurados na fase de liquidação de sentença, cuja atualização monetária deverá seguir os parâmetros fixados em sentença
a quo.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios
.

LIVIA MILLERE BRAHIM PINHA

Juíza Leiga

Acolho na íntegra o projeto redigido pela Juíza Leiga. É como voto.

MURILO RIBEIRO FERREIRA

Juiz de Direito – Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)