Tribunal: TJES
Processo: 5028156-07.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
EMENTA:
REEXAME DE
A
PELAÇÃO CÍVEL
.
JUÍZO DE CONFORMIDADE DECORRENTE DO DISPOSTO NO ARTIGO 1.030, II DO CPC.
AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. CIRCULAÇÃO FÍSICA DE MERCADORIA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO JULGAMENTO DA ADC Nº 49 QUE NÃO TEM APTIDÃO DE AUTORIZAR A COBRANÇA DO IMPOSTO.

RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível em que se discute a cobrança de ICMS na operação de circulação de mercadoria entre filiais da mesma empresa. Determinação de reexame decorrente da determinação do Vice-Presidente deste Sodalício, art. 1.030, II do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A única questão a ser discutida é a possibilidade da cobrança de ICMS nas operações que importem em circulação de mercadoria entre filiais da mesma pessoa jurídica antes do exercício financeiro de 2024.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O julgamento da ADC nº 49 pelo STF não autorizou a incidência de ICMS nas operações que importem em circulação de mercadoria entre filiais da mesma pessoa jurídica antes do exercício financeiro de 2024.

Em verdade, o
referido julgamento
não alterou o entendimento vinculante já existente acerca do tema até então, permanecendo hígidas as súmulas nº 166 no âmbito do Tribunal da Cidadania e nº 1.099 do próprio Supremo Tribunal Federal.

Inexistindo alteração de titularidade do produto, não há materialidade a ensejar a exação objetivada pelo Fisco.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Juízo de conformidade negativo. Mantido o desprovimento do apelo.

Tese de julgamento:
A teor das Súmulas 166 do STJ e 1.099 do STF, não há incidência de ICMS nas operações que importem em circulação de mercadoria entre filiais da mesma empresa, sendo inaplicável ao caso a modulação de efeitos da ADC nº 49.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5028156-07.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FRIGELAR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REEXAME DE
A
PELAÇÃO CÍVEL
.
JUÍZO DE CONFORMIDADE DECORRENTE DO DISPOSTO NO ARTIGO 1.030, II DO CPC.
AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. CIRCULAÇÃO FÍSICA DE MERCADORIA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO JULGAMENTO DA ADC Nº 49 QUE NÃO TEM APTIDÃO DE AUTORIZAR A COBRANÇA DO IMPOSTO.

RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível em que se discute a cobrança de ICMS na operação de circulação de mercadoria entre filiais da mesma empresa. Determinação de reexame decorrente da determinação do Vice-Presidente deste Sodalício, art. 1.030, II do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A única questão a ser discutida é a possibilidade da cobrança de ICMS nas operações que importem em circulação de mercadoria entre filiais da mesma pessoa jurídica antes do exercício financeiro de 2024.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O julgamento da ADC nº 49 pelo STF não autorizou a incidência de ICMS nas operações que importem em circulação de mercadoria entre filiais da mesma pessoa jurídica antes do exercício financeiro de 2024.

Em verdade, o
referido julgamento
não alterou o entendimento vinculante já existente acerca do tema até então, permanecendo hígidas as súmulas nº 166 no âmbito do Tribunal da Cidadania e nº 1.099 do próprio Supremo Tribunal Federal.

Inexistindo alteração de titularidade do produto, não há materialidade a ensejar a exação objetivada pelo Fisco.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Juízo de conformidade negativo. Mantido o desprovimento do apelo.

Tese de julgamento:
A teor das Súmulas 166 do STJ e 1.099 do STF, não há incidência de ICMS nas operações que importem em circulação de mercadoria entre filiais da mesma empresa, sendo inaplicável ao caso a modulação de efeitos da ADC nº 49.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a reapreciação do que restou decidido neste órgão fracionário em razão da determinação do eminente Vice-Presidente desta Corte, em juízo de prelibação de recurso extraordinário.

Na sessão do dia 19/03/2024 (id. 7779385), o recurso de apelação cível do ente estatal foi julgado, por maioria de votos, improvido, mantendo-se a sentença que declarou a inexistência da relação jurídico tributária entre as partes litigantes, bem como a não incidência de ICMS nas operações realizadas entre a matriz e filiais, face a inexistência de alteração da titularidade da mercadoria.

Inconformado com
a
manutenção
do
resultado d
o
julgamento
desfavorável
,
o ente estatal interpôs o recurso extraordinário alegando a violação ao disposto no julgamento da ADC nº 49 pela Suprema Corte, o que foi inicialmente acolhido pelo eminente Desembargador Vice-Presidente, oportunidade em que encaminhou os autos para o presente juízo de conformidade.

Entrementes, com a devida vênia, entendo que a hipótese é de reafirmação do entendimento alcançado neste órgão colegiado naquela oportunidade.

Explico.

N
o julgamento da ADC nº 49,
o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os
dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (STF. Plenário. ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/4/2021), reafirmando o entendimento de que
a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS,
de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido imposto
.

T
odavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, o que ocorreu
em 19.04.2021.

N
as palavras do Relator, Ministro Edson Fachin,
a modulação dos efeitos levou em consideração o
“
risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada
” (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, D
ivulg.
14-08-2023, P
ublic.
15-08-2023),
não tendo os Ministros em nenhum momento anuído com a continuidade da cobrança do tributo,
mas
apenas
destacado
a importância de manutenção intacta das situações já constituídas até o momento.

É dizer,
a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49
não autoriza a cobrança do ICMS

nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica

até o
início no exercício financeiro de 2024,
mas tão somente
(i)
impede

a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título,
bem como
(ii)
obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores,
ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

O
voto do Ministro
Nunes Marques bem esclarece a questão
,
explicitando que
“
eventual
modulação de efeitos não autoriza o Fisco a autuar contribuintes ou a cobrar o tributo de quem não o recolheu por observância à jurisprudência consolidada nos Tribunais. Em suma:
se não houve autuação até o instante do julgamento de mérito, não é após a declaração de inconstitucionalidade do tributo que se fará a exigência
”
(grifo nosso)
.

Ou seja, n
ão há óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que
a parte requerente
esteja sofrendo do
f
isco.
O
que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a
assegurar
a segurança jurídica.

Frisa-se à exaustão, não tendo o contribuinte recolhido o ICMS sobre a
transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular,
a hipótese é, de fato, de inexigibilidade do imposto. Em contrapartida, caso o respectivo montante já tenha sido recolhido, não se admite a repetição de indébito, devendo o contribuinte, nesse caso, valer-se do creditamento que faz jus em razão do caráter não cumulativo do tributo.

Como se percebe, a referida modulação de efeitos no bojo da ADC nº 49, ao contrário do alegado pelo Estado do Espírito Santo, não alterou o entendimento vinculante já existente acerca do tema até então, permanecendo hígidas as súmulas nº 166 no âmbito do Tribunal da Cidadania e nº 1.099 do próprio Supremo Tribunal Federal.

Em caso semelhante, colaciono precedente de outro órgão fracionário onde o relator do recurso, em juízo de conformidade, também reafirmou sua conclusão pela inaplicabilidade da modulação de efeitos da ADC nº 49 pelo STF, senão vejamos:

EMENTA: REEXAME DA APELAÇÃO CÍVEL – ART. 1.030, INCISO II, DO CPC – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ADC 49 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – INAPLICABILIDADE – ENTENDIMENTO ADOTADO NO TEMA 1.099 MANTIDO – JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO – ACÓRDÃO MANTIDO. 1. A respeito do tema, é pertinente mencionar a recente decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49. Nessa decisão, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, de modo que seus efeitos tenham validade apenas para o futuro, especificamente a partir do exercício financeiro de 2024. A Corte fez uma ressalva, aplicando a modulação exclusivamente aos processos administrativos e judiciais que estivessem pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento, ocorrida em 4 de maio de 2021. 2.
Observa-se, no entanto, que a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade, no caso em questão, se refere especificamente à transferência de créditos, ou seja, à preservação do direito de creditamento, isto é, a modulação não abrangeu a totalidade da decisão proferida. 3. Assim, a modulação de efeitos na ADC não alterou o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.099, bem como o disposto na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Dessa forma, não há como sustentar a impossibilidade de afastamento da incidência do ICMS antes do exercício de 2024.
4. Em reexame da matéria (art. 1.030, II, do CPC), realizar o juízo negativo de retratação.
(Apelação Cível 5000425-02.2022.8.08.0024, Rel. Des. Julio Cesar Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível, Julgado em 11/12/2024)

Diante deste contexto, não vislumbrando a aparente desconformidade entre o que restou decidido neste órgão fracionário quando do julgamento da apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo (id. 5351996), deixo de exercer o juízo de retratação
para
confirmar o entendimento outrora esposado no sentido de, com base nas súmulas 166 do STJ e 1.099 do STF, manter a sentença que afastou a cobrança de ICMS entre filiais da mesma empresa, ante a inexistência de alteração da titularidade do produto, ainda que a ação tenha sido proposta após
no intervalo temporal entre a
conclusão do julgamento da ADC nº 49 pela Suprema Corte
e o exercício de 2024.

Finalizado o presente julgamento, remetam-se os autos à Vice-Presidência, ante a pendência de apelo extraordinário.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)