Tribunal: TJES
Processo: 5000057-25.2023.8.08.0099
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2025-11-30

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS INFORMAÇÕES DAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1.076/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade apresentada por Color Tintas Ltda., anulando o procedimento administrativo fiscal nº 89788737, o auto de infração nº 5.091.948-8 e a CDA nº 00604/2022, com fundamento na ausência de prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo administrativo. O apelante sustentou a legalidade do procedimento fiscal fundado em dados fornecidos por administradoras de cartões e pleiteou a fixação dos honorários por equidade ou, subsidiariamente, o sobrestamento da matéria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2
. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a ocorrência de inovação recursal nas razões de apelação; (ii) definir se a obtenção de dados junto às operadoras de cartão de crédito sem notificação prévia do contribuinte configura vício no lançamento fiscal; (iii) estabelecer se a ausência dos relatórios detalhados das operadoras no processo administrativo fiscal compromete o exercício do contraditório e da ampla defesa, resultando na nulidade do auto de infração; e (iv) estabelecer a possibilidade de aplicação de honorários advocatícios por equidade no caso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Rejeita-se a preliminar de inovação recursal, uma vez que a questão de fundo relativa à legalidade do procedimento de obtenção de dados para fins de lançamento fiscal foi debatida desde a primeira instância, possibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa.

4.
A requisição de informações de administradoras de cartão de crédito é legítima, conforme entendimento do STF (RE 601314) e do STJ (RHC 86.565/SP), desde que haja procedimento administrativo em curso.

5.
No caso, a fiscalização teve início com o envio de Termo de Início de Fiscalização ao Domicílio Tributário Eletrônico da contribuinte, o que afasta a alegada ausência de prévia notificação.

6.
Contudo, o auto de infração não foi instruído com os relatórios originais das administradoras de cartão, mas apenas com demonstrativos compilados pelo Fisco, impedindo o contribuinte de auditar os dados e impugnar especificamente os fatos lançados, o que configura cerceamento de defesa.

7.
Nos termos do art. 1.013, § 2º, do CPC, o tribunal pode julgar os demais fundamentos da exceção de pré-executividade não enfrentados na sentença, mantendo a extinção da execução fiscal por fundamento diverso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:
1. A requisição de dados por parte da Administração Tributária às operadoras de cartão de crédito somente é válida se precedida da devida instauração de procedimento fiscal e intimação do contribuinte. 2. A ausência de documentos essenciais que embasaram o lançamento fiscal, como os relatórios originais das administradoras de cartão, configura cerceamento de defesa e acarreta a nulidade do auto de infração.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LV; LC 105/2001, art. 6º; CTN, art. 144, § 1º; CPC, arts. 1.013, §§ 1º e 2º, e 85, §§ 2º, 3º e 8º; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 75-A, § 3º, I, “a”, e 76-A, VIII; Decreto Estadual nº 2.872-R/2011, art. 2º, §§ 1º e 2º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 601.314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 24.02.2016, Tema 225 da repercussão geral; STJ, RHC 86.565/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 21.02.2019; TJES, APL 0036272-63.2016.8.08.0024, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 18.06.2019; TJES, Agravo de Instrumento 5008802-97.2023.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 21.09.2023; TJES, Agravo de Instrumento 5001615-43.2020.8.08.0000, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 02ª Câmara Cível; STJ, Tema 1.076.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000057-25.2023.8.08.0099

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: COLOR TINTAS LTDA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS INFORMAÇÕES DAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1.076/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade apresentada por Color Tintas Ltda., anulando o procedimento administrativo fiscal nº 89788737, o auto de infração nº 5.091.948-8 e a CDA nº 00604/2022, com fundamento na ausência de prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo administrativo. O apelante sustentou a legalidade do procedimento fiscal fundado em dados fornecidos por administradoras de cartões e pleiteou a fixação dos honorários por equidade ou, subsidiariamente, o sobrestamento da matéria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2
. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a ocorrência de inovação recursal nas razões de apelação; (ii) definir se a obtenção de dados junto às operadoras de cartão de crédito sem notificação prévia do contribuinte configura vício no lançamento fiscal; (iii) estabelecer se a ausência dos relatórios detalhados das operadoras no processo administrativo fiscal compromete o exercício do contraditório e da ampla defesa, resultando na nulidade do auto de infração; e (iv) estabelecer a possibilidade de aplicação de honorários advocatícios por equidade no caso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Rejeita-se a preliminar de inovação recursal, uma vez que a questão de fundo relativa à legalidade do procedimento de obtenção de dados para fins de lançamento fiscal foi debatida desde a primeira instância, possibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa.

4.
A requisição de informações de administradoras de cartão de crédito é legítima, conforme entendimento do STF (RE 601314) e do STJ (RHC 86.565/SP), desde que haja procedimento administrativo em curso.

5.
No caso, a fiscalização teve início com o envio de Termo de Início de Fiscalização ao Domicílio Tributário Eletrônico da contribuinte, o que afasta a alegada ausência de prévia notificação.

6.
Contudo, o auto de infração não foi instruído com os relatórios originais das administradoras de cartão, mas apenas com demonstrativos compilados pelo Fisco, impedindo o contribuinte de auditar os dados e impugnar especificamente os fatos lançados, o que configura cerceamento de defesa.

7.
Nos termos do art. 1.013, § 2º, do CPC, o tribunal pode julgar os demais fundamentos da exceção de pré-executividade não enfrentados na sentença, mantendo a extinção da execução fiscal por fundamento diverso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:
1. A requisição de dados por parte da Administração Tributária às operadoras de cartão de crédito somente é válida se precedida da devida instauração de procedimento fiscal e intimação do contribuinte. 2. A ausência de documentos essenciais que embasaram o lançamento fiscal, como os relatórios originais das administradoras de cartão, configura cerceamento de defesa e acarreta a nulidade do auto de infração.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LV; LC 105/2001, art. 6º; CTN, art. 144, § 1º; CPC, arts. 1.013, §§ 1º e 2º, e 85, §§ 2º, 3º e 8º; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 75-A, § 3º, I, “a”, e 76-A, VIII; Decreto Estadual nº 2.872-R/2011, art. 2º, §§ 1º e 2º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 601.314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 24.02.2016, Tema 225 da repercussão geral; STJ, RHC 86.565/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 21.02.2019; TJES, APL 0036272-63.2016.8.08.0024, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 18.06.2019; TJES, Agravo de Instrumento 5008802-97.2023.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 21.09.2023; TJES, Agravo de Instrumento 5001615-43.2020.8.08.0000, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 02ª Câmara Cível; STJ, Tema 1.076.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

em face da r. sentença proferida em id. 14263901 que, nos autos da
“ação
de execução fiscal
”
ajuizada em face de
COLOR TINTAS LTDA
,
acolheu a exceção de pré-executividade para anular o procedimento administrativo fiscal de n.º 89788737 e, por consequência, o auto de infração de n.º 5.091.948-8 e a CDA de n.º 00604/2022.

Nas razões do recurso (id 14263902), defende o apelante, em síntese, a possibilidade de o Fisco Estadual, com base no arcabouço legislativo existente, utilizar os dados fornecidos pelas administradoras de cartão de crédito/débito para levar a termo a exação lançada, independentemente de prévia instauração de processo administrativo e/ou de prévia notificação do contribuinte; ii) a necessidade de fixação dos honorários advocatícios por equidade, ou, subsidiariamente, a determinação de sobrestamento do capítulo referente aos honorários.

Contrarrazões no id. 14263904, na qual se suscita preliminar de não conhecimento do recurso por inovação recursal, e, no mérito, pugna-se pelo desprovimento do recurso.

Intimado para se manifestar acerca da preliminar, o apelante apresentou petição de id. 14367367.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES,

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5000057-25.2023.8.08.0099

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: COLOR TINTAS LTDA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

(Preliminar – Inovação recursal)

A apelada arguiu, em contrarrazões, preliminar de inovação recursal, sob o argumento de que o Estado do Espírito Santo invocou apenas em sede de apelação a aplicação do Convênio ICMS 134/2016 e da ADI 7.276.

Contudo, a questão de fundo, referente à legalidade do procedimento de obtenção de dados para fins de lançamento fiscal, constitui o cerne da controvérsia desde a primeira instância, e sobre ela foi possível o adequado exercício do contraditório e ampla defesa.

A invocação de novos fundamentos jurídicos ou precedentes sobre matéria já debatida não configura, por si só, inovação recursal.

Assim,
rejeito
a preliminar.

É como voto.

PROCESSO Nº 5000057-25.2023.8.08.0099

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: COLOR TINTAS LTDA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

em face da r. sentença proferida em id. 14263901 que, nos autos da
“ação
de execução fiscal
”
ajuizada em face de
COLOR TINTAS LTDA
,
acolheu a exceção de pré-executividade para anular o procedimento administrativo fiscal de n.º 89788737 e, por consequência, o auto de infração de n.º 5.091.948-8 e a CDA de n.º 00604/2022.

Nas razões do recurso (id 14263902), defende o apelante, em síntese, a possibilidade de o Fisco Estadual, com base no arcabouço legislativo existente, utilizar os dados fornecidos pelas administradoras de cartão de crédito/débito para levar a termo a exação lançada, independentemente de prévia instauração de processo administrativo e/ou de prévia notificação do contribuinte; ii) a necessidade de fixação dos honorários advocatícios por equidade, ou, subsidiariamente, a determinação de sobrestamento do capítulo referente aos honorários.

Contrarrazões no id. 14263904, na qual se suscita preliminar de não conhecimento do recurso por inovação recursal, e, no mérito, pugna-se pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

O d. Juízo, ao apreciar a exceção de pré-executividade, anulou o mencionado auto de infração sob o fundamento de que
“mesmo existindo permissivo legal para a Administração Tributária requisitar informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito, não houve, no caso vertente, notificação prévia da contribuinte a respeito da instauração do processo administrativo”
e, ainda, constatou “
(...) do documento carreado no id. 46020968 que o procedimento administrativo se iniciou com a lavratura do auto de infração, sendo a empresa intimada da fiscalização, quando as aventadas inconsistências já haviam sido constatadas pelo Auditor Fiscal pelo cruzamento entre os valores totais de receitas brutas na Declaração do Simples Nacional e aqueles informados pelas operadoras de cartões de crédito ou de débito.”

Analisando detidamente os autos, vejo que o Estado do Espírito Santo se valeu das informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias. É o que se extrai da descrição dos fatos:

Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante.

E, ainda da conjugação dos seguintes dispositivos, que fundamentaram a lavratura do auto de infração n. 5.091.948-8:

Lei Estadual n. 7.000/2001

Art. 75-A.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.

[...]

§ 3º
Faltas relativas à documentação fiscal:

I -
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação:

a)
multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação;

[...]

Art. 76-A.
Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

[...]

VIII -
diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil;

Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP (Tema 225), em repercussão geral da matéria, firmou entendimento de que a requisição de informações pela Receita Federal às instituições financeiras prescinde de autorização judicial.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016).

Em similar orientação, o Superior Tribunal de Justiça afirmou que o art. 6º da LC 105/2001 “possibilita o acesso de dados bancários do sujeito passivo tributário pelo Fisco, por meio de requisição de informação de movimentação financeira (RMF), para identificação por meio de legítima atividade fiscalizatória, do patrimônio, dos rendimentos e das atividades econômicas, vedando-se, contudo, a divulgação dessas informações, com o fim de resguardar a intimidade e a vida íntima do correntista. Trata-se, pois, de verdadeiro compartilhamento sigiloso de informações bancárias de instituições financeiras para a Administração Tributária, motivo pelo qual não há falar em quebra de sigilo, mas mera transferência desse sigilo, cuja violação acarreta sanção penal ao responsável”. (RHC n. 86.565/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 1/3/2019.)

Nesta seara, não desconheço o posicionamento deste Sodalício de que “(...) o art. 6º da LC nº 105/2011 estatui como condição, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas” (TJ-ES - APL: 00362726320168080024, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 18/06/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/06/2019). No mesmo sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL – APURAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL – INFORMAÇÕES OBTIDAS EM FISCALIZAÇÃO REALIZADA PELO ENTE FAZENDÁRIO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE QUE PRECEDE A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias, com fundamento na Lei Estadual nº 7.000/2001 e RICMS-ES. 2. Sobre o assunto, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça que “Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de ‘transferência do sigilo’ das instituições financeiras para a Administração fazendária”. [...]. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022). 3. No caso em comento, ao menos em princípio, não há a apontada irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo ente fazendário, da qual a agravada foi previamente comunicada. Portanto, não há que se falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo, já que tais atos precedem à lavratura do auto de infração ora impugnado. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES; Agravo de Instrumento 5008802-97.2023.8.08.0000; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA; Data: 21/Set/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES DIRETAMENTE DAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PRÉVIO. NULIDADE CONFIGURADA. RECURSO DA REQUERENTE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO PREJUDICADO. 1. A obtenção de informações fiscais diretamente das administradoras de cartões de crédito e débito sem a prévia instauração de processo administrativo fiscal viola o art. 6º da LC n.º 105/2001; 2. Inobservância dos requisitos estabelecidos pelo STF no julgamento das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859; 3. Nulidade do Auto de Infração reconhecida; 4. Recurso conhecido e provido. (TJES; Agravo de Instrumento 5011589-65.2024.8.08.0000; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Des. JANETE VARGAS SIMOES; Data: 21/Mar/2025)

Dito isso, na hipótese dos autos, em análise do procedimento administrativo, juntado no id nº 14263892 dos autos originários, constato que foi enviado para o Domicílio Tributário Eletrônico da sociedade empresária Excipiente em 08/09/2021 o Termo de Início de Fiscalização.

Conforme consta no referido Termo de fiscalização, a sociedade empresária Contribuinte foi comunicada, através do sistema Cooperação Fiscal para que, no prazo regulamentar, efetuasse as correções necessárias, sob pena da perda da espontaneidade e instauração de processo de fiscalização para lavratura do auto de infração, porém a excipiente não promoveu as justificativas ou regularização solicitada, de forma que, vencido o prazo e não tendo sido promovida a regularização, foi iniciado o procedimento fiscal em 16/09/2021.

Destarte, contrariamente ao alegado pela Excipiente, ora apelada, o Termo de Fiscalização demonstra que ela foi devidamente intimada para sanar as pendências, mas optou por não o fazer no prazo concedido.

O auto de infração foi lavrado em 16/09/2021 e as informações de cartão de crédito foram obtidas somente após regular intimação da excipiente sobre o procedimento de fiscalização iniciado em 08/09/2021.

Sendo assim, a atuação do Fisco estadual pautou-se pela legalidade, observando os requisitos estabelecidos no art. 2º, §§ 1º e 2º do Decreto Estadual nº 2.872-R/2011. Com efeito, a requisição das informações às administradoras de cartão de crédito ocorreu apenas após a instauração do procedimento de fiscalização e a devida intimação da Excipiente.

Conclui-se, portanto, que não houve violação ao sigilo fiscal neste ponto.

Como visto, foi utilizado o fundamento de ausência de notificação prévia da contribuinte a respeito da instauração do processo administrativo para determinar a anulação da integralidade do auto de infração, silenciando-se sobre demais pontos trazidos na exceção de pré-executividade, uma vez que suficiente a motivação adotada para acolher o pedido.

Entretanto, considerando que foram deduzidos outros pedidos relativos à nulidade do auto, cabível a aplicação do art. 1.013, §§1º e 2º do CPC, no sentido de que o efeito devolutivo da apelação cível não se restringe à matéria efetivamente abordada na sentença, mas todas as questões suscitadas e discutidas no processo podem ser analisadas pelo tribunal. Assim, quando o pedido tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, como no presente caso, em que acolheu um dos fundamentos acerca da nulidade do auto de infração, o apelo devolve ao tribunal o conhecimento dos demais.

Nesta linha, passo à análise dos demais fundamentos trazidos pela apelada.

Em exceção de pré-executividade, alega-se que “
O Auto de Infração é nulo por não conter o relatório das Administradoras de Cartões, documento indispensável para subsidiar o lançamento tributário
(...)”. Assim, a ausência dos documentos que fundamentam a autuação impede a executada de auditar as informações e de exercer plenamente o contraditório e a ampla defesa.

É cediço que o auto de infração, como ato administrativo vinculado, deve ser devidamente motivado e instruído com as provas que lhe dão suporte, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Nesta linha, a ausência dos documentos que serviram de base para a constituição do crédito tributário impede que o contribuinte exerça seu direito de fiscalizar e contestar os fatos e cálculos que lhe são imputados, caracterizando flagrante cerceamento de defesa.

No caso em tela, o Auto de Infração nº 5.091.948-8 foi lavrado com base na diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito e débito e o valor declarado ao Fisco.

Não obstante, conforme alegado pela apelada e não refutado pelo apelante em sua impugnação à exceção de pré-executividade, os relatórios detalhados das administradoras de cartão, que seriam a prova da omissão de receita, não foram anexados ao processo administrativo fiscal. Deste modo, a apresentação de tabelas compiladas de informações não substitui os documentos originais, inviabilizando a verificação da exatidão dos dados e a impugnação específica por parte do contribuinte.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado deste e. TJES:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA NA ORIGEM - SUSPENSÃO DE EXIGILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA LIMINAR - OMISSÃO DE RECEIA DECORRENTE DE VENDAS RECEBIDAS POR CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA VINCULADA AO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS INFORMAÇÕES DAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO – HIGIDEZ DA AUTUAÇÃO NÃO DEMONSTRADA - RECURSO DESPROVIDO. Neste caso concreto, o auto de infração veiculou o lançamento do tributo e da multa em análise por ausência de emissão de documentos fiscais no período de 01/01/2009 a 31/10/2013, circunstância que enseja omissão de receitas nas operações de vendas a partir de constatação realizada mediante comparação dos valores listados pelas operadoras de cartão de crédito e débito e dos valores declarados pela contribuinte. Se a receita indicada pelo Fisco como omitida tem origem certa (informações recebidas por operadoras de cartão de crédito e débito), não é aplicável ao caso o disposto no art. 39, § 2º da Lei Complementar nº 123/2006, que trata das hipóteses em que não se consegue identificar a origem da receita omitida, mas sim o disposto no artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06, que expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal . Entretanto, não se constata, da análise de todo o procedimento administrativo fiscal constante destes autos, as informações presadas pelas operadoras de cartão de crédito e débito a que alude a autuação, o que indica possível nulidade do lançamento e que deverá ser, por certo, objeto de análise mais detida perante o juízo a quo, durante e após a instrução probatória. Assim, em que pese se entenda que no caso de omissão de receita originada de vendas de cartão de crédito e débito deverá incidir a alíquota ordinária do ICMS,
neste caso concreto não restou devidamente demonstrada a higidez da autuação, ante a ausência de indicação das informações prestadas ao Fisco pelas operadoras de cartão de crédito e débito, o que impede, ainda que por outro motivo, a reforma da decisão recorrida.
Diante da possibilidade de configuração da nulidade da autuação, não há que se falar em depósito integral ou mesmo parcial do crédito tributário para fins de concessão da medida pleiteada. 4 . Recurso desprovido.(TJ-ES; AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5001615-43.2020.8.08.0000, Relator.: CARLOS SIMOES FONSECA, 2ª Câmara Cível)

Dessa forma, a falta dos documentos que fundamentaram a acusação fiscal impedem a verificação da regularidade do lançamento e viola o direito à ampla defesa e ao contraditório da executada.

Assim, impõe-se o reconhecimento da nulidade do Auto de Infração nº 5.091.948-8 e, consequentemente, da CDA nº 00604/2022, por cerceamento de defesa, o que leva à manutenção da extinção da execução fiscal, ainda que por motivo diverso do utilizado na r. sentença.

Quanto à fixação dos honorários de sucumbência, em seu recurso, o Estado do Espírito Santo pugna pela sua fixação com base na equidade.

Como se sabe, o Tema 1.076 do c. Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Muito embora o STF tenha reconhecido a existência de repercussão geral no RE 1412069 (Tema 1255) que discute a possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes em causas em que a Fazenda Pública for parte, ainda pende de definição a questão posta a julgamento.

Deste modo, enquanto pendente de julgamento o Tema 1255/STF, necessário reconhecer a aplicabilidade o entendimento firmado pelo c. STJ no Tema 1.076, o qual, em consulta ao sítio eletrônico do STJ não se encontra suspenso, mas na situação “Acórdão Publicado – RE Pendente”.

No presente caso, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
buscava o pagamento da dívida oriunda da CDA 00604/2022, no valor original de R$ 486.944,98 (quatrocentos e oitenta e seis mil, novecentos e quarenta e quatro reais e noventa e oito centavos). Sendo assim, os honorários advocatícios na presente execução fiscal devem ser fixados com base no proveito econômico obtido pela apelada (valor atualizado da execução fiscal na data de sua extinção), observando-se o percentual mínimo previsto nas faixas escalonadas do art. 85, § 3º, do CPC, por se tratar de causa em que a Fazenda Pública foi vencida.

Diante do exposto,
CONHEÇO

e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para afastar a tese adotada na sentença de que não ocorreu prévia notificação quanto à instauração do processo administrativo,
contudo, por força do art. 1.013, § 2° do CPC, mantenho a extinção da execução por motivo diverso, a saber, por cerceamento de defesa, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)