Tribunal: TJES
Processo: 0007537-45.2001.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento
Data de julgamento: 2025-04-10

Ementa:
Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO RECONHECIDO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente ação ordinária ajuizada por servidora pública estatutária, reconhecendo o direito ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do exercício de função diversa daquela prevista no cargo de sua nomeação, sob alegação de desvio de função. O ente público alega ausência de provas do desvio de função e impossibilidade de equiparação de servidores.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) verificar se ficou demonstrado o desvio de função da servidora pública estatutária;
(ii) definir se o reconhecimento do desvio de função enseja o pagamento das diferenças salariais correspondentes à função efetivamente desempenhada, sem violar o princípio da legalidade e a regra do concurso público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O desvio de função caracteriza-se quando o servidor público desempenha atividades não previstas no cargo para o qual foi nomeado, sem a respectiva remuneração compatível.

4. A análise do conjunto probatório evidencia que a servidora, nomeada como auxiliar de laboratório, desempenhou atribuições típicas do cargo de técnico de laboratório, conforme documentos emitidos pela unidade de saúde e corroborados por depoimento em audiência.

5. A ausência de comprovação pelo ente público de que a servidora se limitou a exercer as funções de seu cargo de origem reforça o reconhecimento do desvio de função.

6. O pagamento das diferenças salariais, em caráter indenizatório, não viola o princípio da legalidade nem as normas constitucionais sobre o concurso público, uma vez que não implica promoção, reenquadramento ou incorporação das diferenças, afastando a aplicação da Súmula nº 339 do STF.

7. A Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que o servidor público desviado de função faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido. Sentença confirmada em sede de reexame necessário.

Tese de julgamento
:

1. O desvio de função de servidor público autoriza o pagamento de diferenças salariais correspondentes à função efetivamente desempenhada, a título indenizatório, sem que isso implique reenquadramento, promoção ou incorporação, observada a prescrição quinquenal.

2. A Administração Pública não pode se beneficiar de enriquecimento ilícito decorrente do desvio de função de servidor público.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput e incisos II e XV; CPC, art. 85, §4º, II.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, Súmula nº 339.

STJ, Súmula nº 378.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007537-45.2001.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: INDIA CARVALHO SOARES

RELATOR(A):

DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

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EMENTA

Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO RECONHECIDO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente ação ordinária ajuizada por servidora pública estatutária, reconhecendo o direito ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do exercício de função diversa daquela prevista no cargo de sua nomeação, sob alegação de desvio de função. O ente público alega ausência de provas do desvio de função e impossibilidade de equiparação de servidores.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) verificar se ficou demonstrado o desvio de função da servidora pública estatutária;
(ii) definir se o reconhecimento do desvio de função enseja o pagamento das diferenças salariais correspondentes à função efetivamente desempenhada, sem violar o princípio da legalidade e a regra do concurso público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O desvio de função caracteriza-se quando o servidor público desempenha atividades não previstas no cargo para o qual foi nomeado, sem a respectiva remuneração compatível.

4. A análise do conjunto probatório evidencia que a servidora, nomeada como auxiliar de laboratório, desempenhou atribuições típicas do cargo de técnico de laboratório, conforme documentos emitidos pela unidade de saúde e corroborados por depoimento em audiência.

5. A ausência de comprovação pelo ente público de que a servidora se limitou a exercer as funções de seu cargo de origem reforça o reconhecimento do desvio de função.

6. O pagamento das diferenças salariais, em caráter indenizatório, não viola o princípio da legalidade nem as normas constitucionais sobre o concurso público, uma vez que não implica promoção, reenquadramento ou incorporação das diferenças, afastando a aplicação da Súmula nº 339 do STF.

7. A Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que o servidor público desviado de função faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido. Sentença confirmada em sede de reexame necessário.

Tese de julgamento
:

1. O desvio de função de servidor público autoriza o pagamento de diferenças salariais correspondentes à função efetivamente desempenhada, a título indenizatório, sem que isso implique reenquadramento, promoção ou incorporação, observada a prescrição quinquenal.

2. A Administração Pública não pode se beneficiar de enriquecimento ilícito decorrente do desvio de função de servidor público.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput e incisos II e XV; CPC, art. 85, §4º, II.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, Súmula nº 339.

STJ, Súmula nº 378.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso; conhecer da remessa necessária e confirmar a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0007537-45.2001.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: INDIA CARVALHO SOARES

RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em razão da sentença proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
INDIA CARVALHO SOARES
, julgou procedentes os pedidos iniciais.

Sustenta, em síntese (id. 10075105), que não houve prova suficiente do alegado desvio de função, sendo vedada a equiparação de servidores públicos, o que impõe a reforma do julgado.

Embora intimada, a apelada não ofertou contrarrazões (id. 10075107).

Pois bem.

Discute-se nos presentes autos a possibilidade de a servidora perceber as diferenças salariais em decorrência do exercício de função pública diversa.

Sem delongas, adianto ser o caso de manutenção da sentença.

No âmbito do direito administrativo, tem-se por desvio de função a circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, não percebendo remuneração condizente a tal.

Neste caso, a apelada é servidora pública estatutária, desde abril de 1974, quando foi aprovada em concurso público para o cargo de auxiliar de laboratório.

Todavia, alegou que desde sua nomeação exerceu função distinta, de técnica de laboratório, fazendo jus, portanto, ao pagamento da diferença remuneratória.

É o que se extrai do conjunto probatório, sendo possível verificar, inicialmente, que o cargo originário exigia o 1º grau completo e era destinado ao exercício das seguintes atividades: receber, coletar, triar, organizar amostras de material para exames, providenciar registro e arquivo de resultados, lavar e esterilizar instrumentos e equipamentos de laboratório, executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo.

De outro modo, o cargo de técnico de enfermagem, reservado àqueles que possuíam 2º grau completo, tinha atribuições de: executar trabalhos técnicos de laboratório envolvendo dosagens e análises bacteriológicas, bacterioscopias e químicas em geral, realizando ou orientando exames, testes de cultura e microrganismos, através de manipulação de aparelhos de laboratórios e outros.

Colhe-se à fl. 18 declaração emitida pela unidade de saúde em que ela laborava que a autora: “executa neste laboratório exames de: baciloscopia do escarro (recebimento do material, coloração e microcospia), também está apta para a execução dos exames de urinálise, parasitologia, hemotologia e bioquímica.

Na audiência de instrução e julgamento, a oitiva da informante confirma o que consta no documento, demonstrando que a autora exercia funções que estavam além daquelas do seu cargo.

Pondero que, em que pese se tratar de informante, sua declaração é compatível com a prova documental produzida pela autora, o que permite a sua utilização para a formação da convicção judicial.

Lado outro, o ente público não trouxe aos autos qualquer documento que demonstrasse situação diversa, ou seja, que comprovasse que as atividades desempenhadas pela demandante se limitavam àquelas do cargo público que exercia.

Assim, faz jus a recorrida ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, observada a prescrição quinquenal, sendo que tal pleito não implica em pedido de reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta qualquer alegação de burla à regra do concurso público, ao princípio da legalidade e ao entendimento sumular nº 339 do STF.

O Superior Tribunal de Justiça, após decidir a questão por reiteradas vezes, firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor:
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.

De conseguinte, NEGO PROVIMENTO

ao recurso; conheço e confirmo a sentença em sede de reexame necessário.

Deixo de majorar os honorários que serão arbitrados na fase de liquidação (art. 85, §4º, II do CPC).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)