Tribunal: TJES
Processo: 0000304-96.2023.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE
PARA UM DOS APELANTES.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta por Ezequiel Vieira dos Santos e Jonathan Sena Pessini contra sentença condenatória pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando-lhes penas de 10 anos e 6 meses e de 8 anos e 9 meses de reclusão, respectivamente, em regime fechado. A defesa requereu absolvição por insuficiência de provas, ou, subsidiariamente, a redução da pena-base, aplicação da atenuante da menoridade relativa ao segundo apelante, incidência do tráfico privilegiado e concessão da gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para sustentar a condenação dos réus pelo crime de tráfico de drogas; (ii) analisar a legalidade e adequação das penas fixadas na sentença, com possível redução da pena-base e aplicação da atenuante da menoridade relativa e da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas; (iii) definir a competência para apreciação do pedido de gratuidade de justiça e isenção da pena de multa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do delito restaram comprovadas mediante auto de prisão em flagrante, laudos periciais e depoimentos consistentes dos policiais militares, cujos relatos convergem com os demais elementos dos autos.

4. A negativa de autoria pelos réus, sem respaldo probatório, não se sobrepõe às provas produzidas.

5. A pena-base foi fixada de forma desproporcional, com valoração negativa de circunstância inerente ao tipo penal (motivo do crime), o que enseja sua redução.

6. Em relação a Jonathan Sena Pessini, é devida a aplicação da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP).

7. Embora os réus possuam registros
criminais
em curso, são tecnicamente primários. A diversidade e a quantidade de entorpecentes justificam a modulação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06) no patamar de 1/3.

8. A fixação do regime inicial semiaberto para Ezequiel e aberto para Jonathan se mostra adequada ao
quantum
das penas e às circunstâncias pessoais.
9. O pedido de gratuidade de justiça deve ser apreciado pelo Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido para redimensionar as penas de ambos os recorrentes, aplicando o tráfico privilegiado e fixando novos regimes de cumprimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000304-96.2023.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EZEQUIEL VIEIRA DOS SANTOS e outros

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE
PARA UM DOS APELANTES.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta por Ezequiel Vieira dos Santos e Jonathan Sena Pessini contra sentença condenatória pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando-lhes penas de 10 anos e 6 meses e de 8 anos e 9 meses de reclusão, respectivamente, em regime fechado. A defesa requereu absolvição por insuficiência de provas, ou, subsidiariamente, a redução da pena-base, aplicação da atenuante da menoridade relativa ao segundo apelante, incidência do tráfico privilegiado e concessão da gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para sustentar a condenação dos réus pelo crime de tráfico de drogas; (ii) analisar a legalidade e adequação das penas fixadas na sentença, com possível redução da pena-base e aplicação da atenuante da menoridade relativa e da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas; (iii) definir a competência para apreciação do pedido de gratuidade de justiça e isenção da pena de multa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do delito restaram comprovadas mediante auto de prisão em flagrante, laudos periciais e depoimentos consistentes dos policiais militares, cujos relatos convergem com os demais elementos dos autos.

4. A negativa de autoria pelos réus, sem respaldo probatório, não se sobrepõe às provas produzidas.

5. A pena-base foi fixada de forma desproporcional, com valoração negativa de circunstância inerente ao tipo penal (motivo do crime), o que enseja sua redução.

6. Em relação a Jonathan Sena Pessini, é devida a aplicação da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP).

7. Embora os réus possuam registros
criminais
em curso, são tecnicamente primários. A diversidade e a quantidade de entorpecentes justificam a modulação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06) no patamar de 1/3.

8. A fixação do regime inicial semiaberto para Ezequiel e aberto para Jonathan se mostra adequada ao
quantum
das penas e às circunstâncias pessoais.
9. O pedido de gratuidade de justiça deve ser apreciado pelo Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido para redimensionar as penas de ambos os recorrentes, aplicando o tráfico privilegiado e fixando novos regimes de cumprimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
00
0
0
304
-
96
.20
2
3
.8.08.00
65

APELANTES: EZEQUIEL VIEIRA DOS SANTOS
e
JONATHAN SENA PESSINI

APELADA:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOT
O

Conforme relatado,
trat
a
-se de
apelaç
ão

crimina
l

interposta p
or

EZEQUIEL VIEIRA DOS SANTOS
e
JONATHAN SENA PESSINI

e
m face da sentença prolatada pelo Juízo
de Direito
da

Vara
Única
de
J
aguaré-ES (fls. 151/160 – ID 11705320 e ID 11705321)
,
que, nos autos d
a

AÇÃO PENAL PÚBLICA

deflagrada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,

julgou
procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o
s

denunciados

pela prática do crime previsto

n
o art. 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06,
fixando-lhes, respectivamente, as penas de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses e de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a serem cumpridas em regime inicial fechado.

E
m
suas
razões

(
fls.
162/17
5
– ID 11705321 e ID 11705322
)
,
a defesa

busca a absolvição
do
s
recorrente
s

por falta de provas. Subsidiariamente, almeja a redução da pena-base ao mínimo legal,
pois majorada mediante fundamentação inidônea,
devendo ser observada a menoridade relativa do acusado Jonathan Sena Pessini, além da
aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
no
grau máximo, e consequentemente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Requer, por fim,
os benefícios da gratuidade da justiça
, por serem os
réus
hipossuficientes.

C
ontr
arrazões
lançadas

pelo desprovimento do
s
recurso
s
(
fls.
180/18
4 – ID
11705322
).

Em
seguid
a, o
Pa
recer
Ministerial

opinando pela manutenção da sentença (ID 14070299)
.

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Narra a denúncia que no dia
06/05/2023, por volta das 16h00m, na Rua Linhares, bairro Seac, no Município de Jaguaré, os denunciados, de forma livre e consciente, traziam consigo drogas para expô-las a venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal, quais sejam, 12 (doze) unidades de maconha, 27 (vinte e sete) papelotes de cocaína, 05 (cinco) pinos de cocaína, 29 (vinte e nove) pedras de crack, além da quantia de R$ 110,00 (cento e dez reais).

Infere-se dos autos que nas circunstâncias de tempo e local descritas, a equipe da força tática recebeu a informação do serviço reservado de que havia dois individuas, sendo um deles alto, magro, de cor negra, trajando camiseta cinza e boné azul e outro baixo, branco, trajando camiseta azul e boné preto, que estariam comercializando drogas na proximidade do Bar Bem Brasil, local conhecido como ponto de intensa traficância.

Os agentes da lei deslocaram-se até o local informado e se aproximaram dos indivíduos com as características mencionadas, em frente a um lote vago, repleto de mato e entulho.

O acusado que vestia camiseta a azul e boné cinza, posteriormente identificado como Ezequiel Vieira dos Santos, ao perceber a presença dos policiais, jogou um potinho transparente no chão
(com
14 pedras de crack e 12 papelotes de cocaína
)
e correu em direção ao bar Bem Brasil, tendo retirado o boné e a blusa enquanto corria, os deixando em suas mãos, na tentativa de ludibriar os agentes. Entretanto, este foi alcançado e realizada busca pessoal, foi encontrada em sua bermuda a quantia de R$ 10,00 (dez reais) em notas fracionadas.

O indivíduo identificado como Jonathan Sena Pessini também
tentou se evadir
, porém para dentro do lote vago, sendo abordado quando estava colocando a sacola
contendo as drogas
embaixo de uma peça de madeira.
Realizada a busca pessoal, além dos entorpecentes (
12 buchas de maconha, 15 papelotes de cocaína, 05
p
inos de cocaína e 15 pedras de crac
k), havia R$ 100,00 (cem reais) no bolso de sua bermuda.

Consta que o tráfico de drogas nessa região é administrado por diversos integrantes da fa
mília
de sobrenome Sena, que, além de atuarem diretamente na comercialização, costum
am
alici
ar menores
para a prática delituosa,
bem como
indivíduos oriundos de outros
E
stados.

Pois bem.

In casu,
em que pese os argumentos defensivos, a
materialidade
delitiva restou demonstrada por meio do Auto de prisão em flagrante delito (fl. 04), do Boletim
Unificado nº
51082211
(fls. 07/
11
), do Auto de Apreensão (fls.
42/43
), do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de rogas (fl. 4
6
) e do Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 4815/2023 (fls.
148/149
).

Já
a
autoria
restou inconteste
mediante
os termos de declaração prestados pelos
policiais militares
em sede inquisitorial (fls.
12/15
), posteriormente confirmados em juízo (mídia anexa).

Perante a autoridade
judicial, o
SD/PMES Maurício Santos Carnielli
declarou
que:
“
(...) estavam realizando patrulhamento tático, quando receberam informações do serviço reservado de que no bairro Seac, próximo ao Bar Bem Brasil, dois indivíduos comercializavam drogas. Ao se deslocarem até o local, lograram êxito em localizar os réus e os entorpecentes apreendidos. Informou que os acusados negaram a propriedade das drogas, bem assim que o local da ocorrência é conhecido pelo intenso tráfico de drogas. Acrescentou ainda, que em conforme consulta ao sistema foi possível constatar que os réus possuíam passagens criminais.
Quanto ao depoimento de fls. 14/15, prestado em sede policial, o declarante confirmou sua assinatura ali aposta, bem como confirmou seu teor
. Ao final, o depoente informou que no momento em que a guarnição avistou os acusados estes estavam juntos, todavia,
empr
eenderam fuga
em
direção oposta um do outro ao visualizarem a viatura da polícia (...).”

Já
os réus negaram a prática delitiva nas esferas policial e judicial.

Não obstante,
rememoro que
a
jurisprudência pátria
confere
especial
credibilidade à palavra dos policiais militares
, por serem agentes públicos sem interesse direto na causa,
sobretudo
quando
seus
relatos são isentos de
contradição e harmônicos com os demais elementos
probatórios
,
devendo prevalecer sobre a negativa dos réus,
exatamente como se dá no caso concreto
.

No caso, as circunstâncias narradas pelos policiais e as condições em que foram encontradas as drogas apreendidas, evidenciam a autoria do crime de tráfico de drogas, sendo
inviável a absolvição
dos apelantes.

Assim
, p
asso
a
an
alisar
o
pedido subsidiário de redimensionamento da pena
e adianto que
a sentença
merece reforma.

Na espécie, o
magistrado analisou as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
e firmou a
pena-base
em
10 (dez) anos e 06 (seis) meses
de reclusão e
pagamento de 586 dias-multa
para ambos os réus,
valendo-se dos seguintes
fundamentos
:

“
(...)
a)
culpabilidade
: é o juízo de reprovação da conduta e no caso em tela esta circunstância não destoa do tipo penal; b)
antecedentes
: o réu se revela possuidor de bons antecedentes, não existindo registro anterior de qualquer condenação definitiva por fato delituoso que venha desabonar essa circunstância; c)
conduta social
: poucos elementos foram coletados para se aferir a conduta social do acusado; d)
personalidade
: embora o réu responda a outro processo criminal, ainda em tramitação, não valorarei negativamente está cir
c
unstância, eis que no referido procedimento não há decisão final sobre sua culpabilidade; e)
motivo
: a obtenção de lucro fácil, o que é reprovável sendo o réu um cidadão ainda capaz e com todo o rigor para o trabalho; f)
circunstâncias
:
as circunstâncias são prejudiciais, dada a natureza e grande quantidade de droga apreendida; g)
consequências
: nada a valorar negativamente; h)
comportamento da vítima
: não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a saúde pública.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente,
fixo a pena-base em 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, por considerá-la suficiente e necessária à reprovação e prevenção do crime praticado
(...).

Tendo em vista a existência de pena de multa cominada ao delito, a qual deve guardar exata simetria com a pena privativa de liberdade dosada,
condeno o réu ao pagamento de 586 (quinhentos e oitenta e seis) dias-multa
, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, ante a inexistência de informações a respeito de sua situação financeira.
(...).”

Como é possível verificar, o juízo
valeu-se de
fundamentação
inidônea para fixar a
pena-base
de forma tão exacerbada
,

já que
uma das
circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal
(motivo
do crime
)
fo
i

negativada

por meio
de
argumentos vagos

e
/ou inerentes ao tipo penal,
razão pela qual

reduzo
a
reprimenda inicial
de ambos os recorrentes
para
0
6
(
seis
)
anos
e 03 (três) meses de
reclusão,
mantida a pena pecuniária tal qual fixada
.

A
plic
a-se
à
Jonathan Sena Pessini
a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do Código Penal) na segunda etapa do cálculo dosimétrico,
razão pela qual

reduz
o
a pena

em 1/6 (um sexto) para fixar a reprimenda intermediária em
0
5
(
cinco
)
anos,
02 (dois) meses

e

15
(
quinze
)
dias

de reclusão.

Em prosseguimento
,
os dois recorrentes

buscam
a aplicação d
a
causa de diminuição de pena
do
tráfico privilegiado

no patamar máximo.

A
regra contida no
§4º do art. 33
da
Lei n
º
11.343/06

reza que
as penas poderão ser reduzidas
de um sexto a dois terços
, se o agente for primário, de bons antecedentes, não se
dedicar
às atividades criminosas, nem integr
ar
organização criminosa
.

C
onsta que
Ezequiel Vieira dos Santos
possui 2
(dois)
registros em seu desfavor:
01 (um) Termo Circunstanciado
, em tramitação perante a
V
ara Única da Comarca de Jaguaré (Processo
nº
0000769-13.2020.8.08.0065), onde se apura a suposta prática do crime de posse de drogas para consumo pessoal
e
01 (um) Procedimento Espec
i
al da Lei Antitóxicos
, em tramitação perante a Vara Única da Comarca de Jaguaré (Processo n
º
0000188-61.2021.8.08.0065), onde se apura a suposta prática dos crimes capitulad
o
s nos arts. 33 e 35, ambos da Lei
nº
11.343/2006 e no art. 14 da Lei 10.826/2003.

Quanto a
Jonathan Sena Pessini
, consta os seguintes registros em seu desfavor:

01 (um) Processo de Apuração de Ato Infracional
,
que
tramita em segredo de justiça perante a V
a
ra Únic
a
de Jaguaré (Processo n
º
0000079-47.2021.8.08.0065),
no qual restou
aplicada
a
medida socioeducativa de internação por prazo indeterminado, em razão da prática de ato infracional análogo ao crime
d
o art. 121,
§
2
º
,
II e
IV,
do Código Penal,
que
gerou o Execução de Medida
s
Socioeducativas
nº
0003548-12.2021.8.08.0030
e

01 (um) Processo de Apuração de Ato Infracional
,
que também tramita
em segredo de justiça perante a Vara Úni
c
a de Jaguaré (Processo n
º
0000266-55.2021.8.08.0065),
sendo-lhe aplicada a
medida socioeducativa de interna
ção
por prazo indeterminado, em razão da prátic
a
de ato infracional análogo ao crime d
o art. 147 do Código Penal (
ameaça
)
.

Portanto, os
apelantes
são tecnicamente primários
.

Quanto ao ponto, o Tribunal da Cidadania
firmou a tese,
sob o rito dos recursos repetitivos,
de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da L
ei nº
11.343/06 (
T
ema 1.139
).

Igualmente, o Supremo Tribunal Federal destacou no julgamento do
RE n
º
591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral,
que
inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência.

E mais
,
a

3ª
Seção do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça

ratificou

o
entendimento
firmado no

EREsp nº 1.887.511/SP
,
endossado pelo S
upremo
T
ribunal
F
ederal
no julgamento do
ARE nº 666.334
, com repercussão geral

(Tema 712),

quanto a
possibilidade de
valoração da quantidade e da natureza da droga na fixação da pena-base e na modulação da causa de diminuição.

Na espécie
,
considerando
a diversidade das drogas apreendidas
(maconha, cocaína e crack)

e a
quantidade,
que
não se mostra
ínfima,
nem
relevante, tenho por bem
modular a causa de diminuição
n
o patamar de
1
/3 (
um
terço)
.

Dessa maneira, à
Ezequiel Vieira dos Santos
resta a pena definitiva de 0
4 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
,
a ser cumprida em regime
semiaberto

(
art. 33, §2º, “
b
”, do C
ódigo
P
enal
)
,
além do
pagamento de
391 (trezentos e noventa e um)
dias-multa.

Quanto a
Jonathan Sena Pessini
,
resta a pena definitiva de
03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,

a ser cumprida em regime
aberto
(
art. 33, §2º, “c”, do C
ódigo
P
enal
)
,
e pagamento de
391 (trezentos e noventa e um)
dias-multa.
D
etermin
o, assim, a
imediata
expedição de
alvará de soltura
,
se por outro motivo não estiver preso.

Por fim, q
uanto ao p
edido

de
concessão de
assistência judiciária gratuita
e, consequentemente, de isenção das custas
e da pena pecuniária
, sabe-se que este deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.