Tribunal: TJES
Processo: 0013760-28.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Estaduais
Data de julgamento: 2025-06-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DIFAL/ICMS. TEMA 1.093, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. TEMA 660, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto pelo Estado do Espírito Santo contra a Decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, conforme os Temas 660 e 1.093, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar: (I) se a empresa Peterfrut Agrícola Ltda. é contribuinte do ICMS, afastando a aplicação do Tema 1.093; e (II) se houve ofensa ao artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, e reflexamente à Constituição Federal, o que demonstra a ausência de repercussão geral, na esteira do Tema 660, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS, conforme a EC nº 87/2015, exige a edição de lei complementar, não podendo ser substituída por convênios interestaduais, conforme estabelecido no Tema 1.093, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

A Decisão da instância originária, ao afastar a cobrança do DIFAL da Peterfrut Agrícola Ltda, por enquadrá-la como consumidora final não contribuinte do ICMS, está em conformidade com o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal sobre o DIFAL.

A aplicação de multa por caráter protelatório dos Embargos de Declaração encontra respaldo no Tema 660 do Excelso Supremo Tribunal Federal, o qual estabelece a ausência de repercussão geral para alegações de violação ao devido processo legal que dependem de análise de normas infraconstitucionais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo Interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “1. A cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes, exige a edição de lei complementar, conforme o Tema 1.093, do Excelso Supremo Tribunal Federal. 2. Necessário se faz analisar se houve ofensa à norma infraconstitucional, qual seja, o artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, para verificar se a Constituição Federal foi reflexamente vulnerada, o que demonstra a ausência de repercussão geral, na esteira do Precedente Vinculante firmado no ARE 748.371-RG/MT (Tema 660)”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 146, I e III; art. 155, §2º, XII; CPC, art. 1.026, §2º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), ARE 748.371 RG/MT (Tema 660).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013760-28.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PETERFRUT AGRICOLA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DIFAL/ICMS. TEMA 1.093, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. TEMA 660, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto pelo Estado do Espírito Santo contra a Decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, conforme os Temas 660 e 1.093, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar: (I) se a empresa Peterfrut Agrícola Ltda. é contribuinte do ICMS, afastando a aplicação do Tema 1.093; e (II) se houve ofensa ao artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, e reflexamente à Constituição Federal, o que demonstra a ausência de repercussão geral, na esteira do Tema 660, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS, conforme a EC nº 87/2015, exige a edição de lei complementar, não podendo ser substituída por convênios interestaduais, conforme estabelecido no Tema 1.093, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

A Decisão da instância originária, ao afastar a cobrança do DIFAL da Peterfrut Agrícola Ltda, por enquadrá-la como consumidora final não contribuinte do ICMS, está em conformidade com o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal sobre o DIFAL.

A aplicação de multa por caráter protelatório dos Embargos de Declaração encontra respaldo no Tema 660 do Excelso Supremo Tribunal Federal, o qual estabelece a ausência de repercussão geral para alegações de violação ao devido processo legal que dependem de análise de normas infraconstitucionais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo Interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “1. A cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes, exige a edição de lei complementar, conforme o Tema 1.093, do Excelso Supremo Tribunal Federal. 2. Necessário se faz analisar se houve ofensa à norma infraconstitucional, qual seja, o artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, para verificar se a Constituição Federal foi reflexamente vulnerada, o que demonstra a ausência de repercussão geral, na esteira do Precedente Vinculante firmado no ARE 748.371-RG/MT (Tema 660)”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 146, I e III; art. 155, §2º, XII; CPC, art. 1.026, §2º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), ARE 748.371 RG/MT (Tema 660).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça

Composição de julgamento: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

VOTO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
AGRAVO INTERNO
(id. 9494593), com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, em face da
DECISÃO
(id. 8937103), proferida pela
Egrégia Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
, que, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
ajuizada por
PETERFRUT AGRÍCOLA LTDA
, negou seguimento ao
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
manejado pela ora Recorrente, com base no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, diante dos entendimentos firmados pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
no ARE 748.371 RG/MT (Tema 660) e no RE 1.287.019/DF (Tema 1.093).

Irresignado, o Recorrente sustenta a reforma da Decisão objurgada, sob os argumentos seguintes: I - enquadrar-se a empresa Recorrida na condição de contribuinte do ICMS, de modo a afastar a incidência do Tema 1.093, do
Excelso Supremo Tribunal Federal
; II - não ser aplicável o Tema 660, do
Excelso Supremo Tribunal Federal
, diante da ausência de caráter protelatório dos segundos Embargos de Declaração por ele opostos.

Como cediço, o Agravo Interno traduz mecanismo processual hábil a demonstrar que as circunstâncias fáticas do caso concreto em análise são diversas daquelas consideradas no Julgado Paradigma, afastando-se, portanto, da Sistemática da Repercussão Geral.

Na espécie, o
Apelo Extremo
teve o seguimento negado com base nos seguintes fundamentos,
in verbis:

“
DECISÃO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
(id. 6983345), com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do
ACÓRDÃO
(id. 5510258), proferido pela
Egrégia Primeira Câmara Cível
, que, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
ajuizada por
PETERFRUT AGRÍCOLA LTDA
, conferiu provimento ao
RECURSO DE APELAÇÃO
da ora Recorrida,
“para anular a sentença e julgar procedente a demanda, anulando o Auto de Infração nº 2.077.241-1 ante a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária à época do fato gerador, devendo os valores pagos em razão do parcelamento do débito em questão serem restituídos em favor da Apelante, com as devidas correções, os quais serão apurados em liquidação de sentença”
.

O referido Acórdão está assim ementado,
in verbis
:

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ADESÃO AO PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO – DELIBERAÇÃO NA ESFERA JUDICIAL DOS ASPECTOS JURÍDICOS DA OBRIGAÇÃO FISCAL – POSSIBILIDADE – PRECEDENTE VINCULATIVO – TEMA Nº 375 DO STJ – SENTENÇA ANULADA – DIFAL/ICMS – TEMA Nº 1093 DO STF – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – RECURSO PROVIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.133.027/SP (tema nº 375), submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou tese no sentido de que
“a confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude).”
Sentença anulada.

2. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

3. Recurso provido para afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), no que concerne às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.

(
TJES
, APELAÇÃO CÍVEL nº 0013760-28.2012.8.08.0024, Relator(a): Desembargador(a) Substituto ALDARY NUNES JUNIOR, Data de Julgamento: 19/07/2023)

Com efeito, opostos Embargos de Declaração em duas oportunidades, foram eles desprovidos, aplicando-se nos segundos Aclaratórios a multa do artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, em razão do seu caráter manifestamente protelatório (ids. 6172249 e 6920735).

Irresignado, o Recorrente aduz violação aos artigos 5º, inciso LV, 150, inciso III, alínea “c”, e 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, sob os argumentos seguintes: I - possibilidade da cobrança do ICMS da Recorrida, em razão da sua condição de contribuinte do imposto; II - ausência de caráter protelatório dos segundos Embargos de Declaração.

Contrarrazões manifestadas pela Recorrida, pelo desprovimento do recurso (id. 7359811).

Na espécie, com relação aos artigos 150, inciso III, alínea “c”, e 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, o Recorrente afirma que
“a conclusão do acórdão recorrido deveria ter sido, data venia, pela regularidade da cobrança do DIFAL nas hipóteses envolvendo consumidor final contribuinte do ICMS como é o caso da Apelante uma vez que já havia regulamentação em lei complementar”
(p. 5).

Por sua vez, o Órgão Fracionário, soberano na análise do conjunto fático probatório, concluiu que, em relação à Recorrida,
”a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, fazendo-se necessário
“afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), no que concerne às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo”
.

Depreende-se, então, que a conclusão adotada está em conformidade com o que foi decidido pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
, em caráter de repercussão geral, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093),
in litteris
:

EMENTA
: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS
. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. [...]

(
STF
, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Nesse contexto, não merece trânsito a irresignação.

Além disso, no tocante ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, segundo afirmou-se,
“em razão da exigência de prequestionamento pelos Tribunais Superiores para admissibilidade dos recursos excepcionais, é pacífico o entendimento de que os embargos de declaração para fins de prequestionamento de matéria constitucional ou federal não possuem caráter procrastinatório”
(p. 15).

Denota-se, então, que para o acolhimento da tese de ofensa à referida Norma constitucional, faz-se necessária a prévia análise da legislação processual civil, notadamente o artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil,
in litteris
:

Art. 1.026.
Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso.

[...]

§ 2º
Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.

Nesse contexto, mister ressaltar que o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do
ARE 748.371 RG/MT (Tema 660)
, firmou entendimento no sentido da inexistência de repercussão geral, em relação ao suposto confronto ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de Normas Infraconstitucionais, como na hipótese.

A propósito:

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF/88. INOCORRÊNCIA. APLICABILIDADE DO TEMA 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. REPERCUSSÃO GERAL NÃO RECONHECIDA (TEMA 182).

[...]

3.
Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional
. [...]

(
STF
, ARE 1278453 ED-AgR-ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020).

Portanto, diante da necessidade de se averiguar violação a norma infraconstitucional para, a partir daí, aferir a ofensa reflexa à Constituição Federal, resta evidenciada a ausência de repercussão geral da irresignação.

Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao Recurso.

Intimem-se as partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES
”

Verifica-se, assim, que, ao tempo em que proferido o
decisum
objurgado supra transcrito,
o Órgão Fracionário, que é soberano na análise do conjunto fático-probatório,
concluiu que, em relação à Agravada,
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS
, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015,
pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, fazendo-se necessário afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL)
.

Isso ocorre porque, consoante também explicitado, a Egrégia Câmara Julgadora entendeu que
a Agravada se enquadra na condição de
não contribuinte do ICMS
.

A propósito, confira-se,
in litteris
(id. 4988942):

“Infere-se do relato exordial que PETERFRUT AGRICOLA LTDA, ora Apelante, tem como objeto social o cultivo de hortaliças, legumes e outros produtos de horticultura, nos termos do contrato social acostado às fls. 61/66.

Narra-se que, para a realização de sua atividade-fim, a Apelante adquire veículos de transporte, máquinas, equipamentos de informática e outros bens de uso e de consumo, todos tributados pelo ICMS, os quais não são destinados à revenda, de modo a enquadrá-la (a Apelante) como consumidora final.”

Portanto, ao afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) em relação à Agravada,
o Órgão Fracionário adotou entendimento em conformidade com o que foi decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em caráter de repercussão geral, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093)
,
verbo ad verbum:

EMENTA
: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna
. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. [...]

(
STF
, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Por outro lado, no que diz respeito ao
Tema 660
, do
Excelso Supremo Tribunal Federal
, conforme explicitado, restou expresso que
para o acolhimento da tese de ofensa ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, faz-se necessária a prévia análise da legislação processual civil, notadamente o artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, para, a partir daí, aferir eventual ofensa reflexa à Constituição Federal
.

Além disso, convém registrar que fora interposto Recurso Especial (id. 6983068), arguindo-se malferimento à referida norma legal, evidenciando, de igual forma, a necessidade de sua prévia análise.

A propósito, destaca-se o seguinte excerto das razões do
Apelo Extremo
,
verbatim
(id. 6983345):

[...] Conforme exposto em tópico antecedente, os últimos Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo foram desprovidos, com a condenação do Embargante ao pagamento de multa de 1% do valor atualizado da causa, sob o fundamento de que o recurso ostentou caráter meramente protelatório.

De fato, o art. 1.026, § 2º, do CPC estabelece que
“Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.”

Entretanto, evidencia-se que não houve caráter protelatório do recurso. [...]

Portanto, sob a ótica da argumentação do Agravante, mostra-se necessário analisar se houve ofensa à Norma Infraconstitucional, sobretudo quanto à aplicação do artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, para, somente então, verificar se a Constituição Federal foi vulnerada reflexamente, o que demonstra a ausência de repercussão geral, na esteira dos Precedentes Vinculantes firmados no
ARE 748.371-RG/MT (Tema 660)
.

Conclui-se, desse modo, que a solução adotada por este
Egrégio Sodalício
está em perfeita sintonia com a orientação sedimentada pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
.

Isto posto, com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, conheço do Agravo Interno e a ele nego provimento.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do e. Relator.

Acompanho o eminente Relator no sentido de negar provimento ao recurso de agravo interno.

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Vice-Presidente, no sentido de
CONHECER
do agravo interno e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 12.05.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o r. voto lançado pela douta relatoria.

É como voto.

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.