Tribunal: TJES
Processo: 5005493-93.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2025-03-25

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS PELA PETROBRAS S.A. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADE. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por candidato aprovado em cadastro de reserva para o cargo de "Técnico de Manutenção I – Mecânica" no concurso público realizado pela Petrobras S.A., visando ao reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, sob o fundamento de que a estatal teria contratado terceirizados para exercer funções idênticas às do cargo pleiteado durante a vigência do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a contratação de terceirizados pela Petrobras S.A. caracteriza preterição arbitrária e imotivada de candidato aprovado em cadastro de reserva, gerando direito subjetivo à nomeação; (ii) verificar se o apelante comprovou a existência de cargos vagos e a preterição irregular pela Administração, nos termos da tese fixada no Tema 784 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A aprovação em cadastro de reserva gera mera expectativa de direito à nomeação, não configurando direito subjetivo, salvo nos casos de preterição arbitrária e imotivada, nos termos do Tema 784 do STF.

A contratação de terceirizados para execução de atividades-meio ou acessórias não caracteriza, por si só, preterição de candidato aprovado em concurso público, salvo se comprovado que os terceirizados exercem funções idênticas às do cargo efetivo e que há vagas disponíveis para preenchimento.

No caso concreto, não há prova cabal de que a Petrobras tenha nomeado candidatos fora da ordem classificatória ou criado cargos efetivos preenchidos por terceirizados, inexistindo, assim, demonstração de preterição arbitrária e imotivada.

A discricionariedade da Administração Pública na gestão de recursos humanos permite a contratação de terceirizados para atender demandas transitórias, sem que isso implique obrigatoriedade de nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A contratação de terceirizados para funções temporárias ou acessórias não caracteriza, por si só, preterição de candidatos aprovados em cadastro de reserva em concurso público.

O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente se configura mediante prova cabal de preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública, nos termos do Tema 784 do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STJ, AgInt no MS nº 22.090/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Seção, j. 11.03.2020; STJ, AgInt nos EDcl no RMS nº 56.687/MG, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª Turma, j. 22.08.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005493-93.2023.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PEDRO ARAUJO PEREIRA
APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS PELA PETROBRAS S.A. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADE. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por candidato aprovado em cadastro de reserva para o cargo de "Técnico de Manutenção I – Mecânica" no concurso público realizado pela Petrobras S.A., visando ao reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, sob o fundamento de que a estatal teria contratado terceirizados para exercer funções idênticas às do cargo pleiteado durante a vigência do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a contratação de terceirizados pela Petrobras S.A. caracteriza preterição arbitrária e imotivada de candidato aprovado em cadastro de reserva, gerando direito subjetivo à nomeação; (ii) verificar se o apelante comprovou a existência de cargos vagos e a preterição irregular pela Administração, nos termos da tese fixada no Tema 784 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A aprovação em cadastro de reserva gera mera expectativa de direito à nomeação, não configurando direito subjetivo, salvo nos casos de preterição arbitrária e imotivada, nos termos do Tema 784 do STF.

A contratação de terceirizados para execução de atividades-meio ou acessórias não caracteriza, por si só, preterição de candidato aprovado em concurso público, salvo se comprovado que os terceirizados exercem funções idênticas às do cargo efetivo e que há vagas disponíveis para preenchimento.

No caso concreto, não há prova cabal de que a Petrobras tenha nomeado candidatos fora da ordem classificatória ou criado cargos efetivos preenchidos por terceirizados, inexistindo, assim, demonstração de preterição arbitrária e imotivada.

A discricionariedade da Administração Pública na gestão de recursos humanos permite a contratação de terceirizados para atender demandas transitórias, sem que isso implique obrigatoriedade de nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A contratação de terceirizados para funções temporárias ou acessórias não caracteriza, por si só, preterição de candidatos aprovados em cadastro de reserva em concurso público.

O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente se configura mediante prova cabal de preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública, nos termos do Tema 784 do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STJ, AgInt no MS nº 22.090/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Seção, j. 11.03.2020; STJ, AgInt nos EDcl no RMS nº 56.687/MG, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª Turma, j. 22.08.2022.

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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Cinge-se a controvérsia à preterição do apelante na nomeação para o cargo de "Técnico de Manutenção I – Mecânica", sob o fundamento de que a Petrobras S. A. contratou terceirizados para desempenhar as mesmas funções durante a validade do concurso.

Inicialmente, é necessário salientar que o recorrente fora aprovado apenas para cadastro de reserva, sem estipulação do número de vagas no edital.

Como bem delimitado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (
Tema 784
), a aprovação fora do número de vagas gera apenas expectativa de direito à nomeação, salvo nos casos de preterição arbitrária e imotivada.

No mesmo julgado, o Excelso Pretório consolidou o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva somente se configura quando: i) houver preterição na ordem de classificação; ii) surgirem novas vagas e a Administração Pública proceder à nomeação arbitrária e imotivada de outros candidatos, sem justificativa; iii) a própria Administração criar novas vagas e demonstrar necessidade inequívoca de preenchimento.

Sob esse prisma, o apelante sustenta que a Petrobras, ao contratar terceirizados, reconheceu tacitamente a necessidade de pessoal para a função pleiteada.

No entanto, essa alegação ignora que a terceirização não implica, necessariamente, a existência de cargo vago, tampouco a obrigação de nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital.

A contratação de terceirizados para execução de atividades-meio ou acessórias não configura preterição, salvo se houver prova cabal de que os terceirizados desempenham funções idênticas aos do cargo para o qual tenha sido o candidato aprovado e existirem cargos vagos não preenchidos.

No caso em apreço, não há qualquer evidência concreta de que a Petrobras tenha nomeado candidatos em desrespeito à ordem classificatória ou criado cargos efetivos preenchidos por terceirizados.

A simples existência de contratos de terceirização, sem comprovação de preterição arbitrária e imotivada, não altera a expectativa de direito do apelante.

Ademais, a contratação de mão de obra terceirizada decorre de necessidades transitórias e específicas da empresa, relacionadas à execução de atividades acessórias ou de apoio, que não justificam a criação de novos cargos efetivos.

A Petrobras, como sociedade de economia mista, possui autonomia para avaliar suas demandas operacionais e definir estratégias de alocação de recursos humanos, sempre observando o princípio da eficiência administrativa.

Dessa forma, a contratação de terceirizados atende a circunstâncias excepcionais e temporárias, não configurando, por si só, irregularidade apta a gerar o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.

Além disso, a Administração Pública possui discricionariedade para gerir seus recursos humanos de acordo com critérios de conveniência e oportunidade, observando o interesse público.

Nesse sentido trilha a jurisprudência do STJ e desta Corte:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1.
Esta Corte, na linha do entendimento do STF ao julgar o RE n. 837.311/PI, firmou jurisprudência de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, o que não ocorreu na espécie.
2. Igualmente consolidado o entendimento de que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. 3. No caso, o edital do certame previu a existência de 7 vagas, sendo 1 vaga destinada para candidato portador de deficiência. Desse modo, a recorrente encontra-se aprovada fora do número de vagas do edital, sendo a primeira excedente.
Destarte, inexistindo prova pré-constituída de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, não há falar em ofensa ao direito líquido e certo de nomeação da recorrente. 4. A existência em si de cargos vagos não obriga a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstos no edital do concurso. Eventual provimento de número maior de cargos se insere na discricionariedade da administração pública
(AgInt no MS n. 22.090/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/3/2020, DJe de 27/3/2020). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no RMS n. 56.687/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 30/8/2022.)

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta por PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRÁS contra sentença que, nos autos da Ação Ordinária movida por Rogério Torezani, determinou a sua convocação para contratação, desde que preenchidos os requisitos do edital, em razão de alegada preterição por contratação irregular de terceirizados. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a contratação de terceirizados pela Petrobrás configura preterição do candidato aprovado em cadastro de reserva, gerando direito subjetivo à nomeação; (ii) determinar se o autor, aprovado fora do número de vagas, demonstrou a existência de vagas e preterição arbitrária pela Administração Pública, conforme o entendimento fixado no Tema 784 do STF. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
A contratação de terceirizados pela Administração Pública, por si só, não configura automaticamente preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, sendo necessário comprovar que tais contratações visavam ao preenchimento de vagas efetivas. 4. O autor foi aprovado em cadastro de reserva, o que gera mera expectativa de direito, conforme jurisprudência do STF (Tema 784), que estabelece o direito subjetivo à nomeação apenas quando há (i) preterição na ordem de classificação ou (ii) surgimento de novas vagas com preterição arbitrária. 5. Não houve comprovação cabal de que as vagas destinadas aos terceirizados eram efetivas e deveriam ser preenchidas por concursados, tampouco de que houve preterição arbitrária ou imotivada por parte da Petrobrás, conforme exigido pela jurisprudência. 6. A discricionariedade da Administração Pública quanto à convocação dos candidatos aprovados em concursos públicos não pode ser limitada pelo Judiciário, salvo em casos de manifesta ilegalidade, o que não se verificou no presente caso
. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. A mera contratação de terceirizados para funções temporárias e específicas não configura preterição de candidatos aprovados em concurso público para cadastro de reserva. 2. Para que o candidato aprovado fora do número de vagas tenha direito subjetivo à nomeação, é necessária a comprovação cabal de preterição arbitrária ou imotivada pela Administração Pública, conforme estabelecido no Tema 784 do STF. (Data: 12/Dec/2024 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 0002054-53.2009.8.08.0024 Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Provas em geral) EMENT A: APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO SELETIVO – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – CANDIDADTO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS – ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Em relação à temática envolvendo o direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a caracterização da preterição em razão da ausência de nomeação havendo terceirizados contratados, o Supremo Tribunal Federal, fixou a seguinte tese, quando do julgamento do recurso representativo da controvérsia Tema 784: “Tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 2. No caso em análise, o apelante participou de concurso público realizado e foi aprovado na 95ª colocação para o cargo de técnico de enfermagem do trabalho, cujo edital (Petrobras/PSP-RH-1/2005/0) previa tão somente formação de cadastro de reserva no polo Espírito Santo. 3.
Em que pese ter ficado demonstrada a contratação de terceirizados, tal circunstância não se mostra suficiente para comprovar que houve preterição, porquanto não demonstrada a necessidade perene das atividades dos contratados temporários, bem como que parte deles pertenciam ao quadro de pessoal de empresas contratadas para realização de obras e outros serviços. 4. O vínculo precário firmado com terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, nem é indicativo da existência de vaga a ser preenchida no quadro de pessoal da requerida. 5. Recurso desprovido.
(Data: 12/Aug/2024 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 0017705-28.2009.8.08.0024 Magistrado: FABIO BRASIL NERY Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Classificação e/ou Preterição)

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TRANSPETRO. EMPREGADO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta por PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO contra sentença que determinou a convocação de candidatos aprovados em cadastro de reserva para o cargo de Técnico de Suprimentos de Bens e Serviços Júnior e condenou ao pagamento de indenização por danos morais. O autor, JONATHAS NASCIMENTO DA SILVA, classificado na 20ª posição, pleiteava sua convocação alegando preterição devido à contratação de serviços terceirizados pela TRANSPETRO. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve preterição do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital devido à contratação de empresas terceirizadas; (ii) estabelecer se a não convocação do autor enseja indenização por danos morais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
A aprovação em cadastro de reserva gera mera expectativa de direito à nomeação, não direito subjetivo, conforme entendimento do Tema 784, STF e do STJ. 4. A contratação de empresas para prestação de serviços especializados por meio de terceiros exercendo funções diversas não configura preterição dos aprovados em concurso público, especialmente quando não há prova que os serviços contratados envolvem as atividades específicas do cargo para o qual o autor foi aprovado.
5. Prejudicado o recurso adesivo. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Ação julgada improcedente. Tese de julgamento: 6. A aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, sendo que a contratação de empresas terceirizadas para funções não relacionadas ao cargo não configura preterição dos candidatos aprovados. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, art. 98, § 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 837.311/PE (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STJ, AgRg nos EDcl no RMS nº 45.117/PE, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, j. 15.12.2016. Vitória, 19 de novembro de 2024. (Data: 22/Nov/2024 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 5008934-53.2021.8.08.0024 Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Tutela de Urgência)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

Majoro os honorários sucumbenciais para 12%, na forma do § 11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Sessão Virtual de 17/3/2025 a 21/3/2025.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.
Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho o relator.