Tribunal: TJES
Processo: 0005008-20.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-10

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E FALSA IDENTIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas por Liliam e pelo Ministério Público contra sentença que condenou a primeira pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e falsa identidade (art. 307 do CP), à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e o corréu Herivelton, pelo delito de tráfico de drogas, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, com substituição por penas restritivas de direitos. O Ministério Público pugna pela consideração dos antecedentes de Herivelton como maus antecedentes, afastamento da minorante do tráfico privilegiado, agravamento da pena e imposição de regime mais severo. A defesa de Liliam alega desproporcionalidade na exasperação da pena-base e requer o direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões centrais em exame: (i) definir se a pena-base de Liliam foi fixada de forma proporcional e fundamentada, bem como se lhe assiste o direito de recorrer em liberdade; (ii) estabelecer se Herivelton faz jus à causa de diminuição do tráfico privilegiado, diante da existência de condenações anteriores com prescrição executória e da caracterização de maus antecedentes e reincidência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exasperação da pena-base de Liliam em razão de maus antecedentes é legítima, pois fundamentada em condenação anterior distinta daquela utilizada para caracterizar a reincidência, conforme orientação consolidada do STJ.

4. O magistrado sentenciante aplicou corretamente o critério de 1/8 sobre o intervalo da pena em abstrato, em conformidade com a proporcionalidade e a jurisprudência dominante.

5. A manutenção da prisão preventiva é cabível, pois a ré respondeu ao processo presa e permanecem inalterados os fundamentos da custódia cautelar, nos termos do art. 312 do CPP e do precedente do STJ.

6. Quanto ao recurso ministerial, as condenações pretéritas de Herivelton, ainda que atingidas pela prescrição executória, subsistem para fins de reincidência e maus antecedentes, uma vez que a prescrição não afasta os efeitos secundários da condenação.

7. O intervalo entre a extinção da punibilidade (2021) e o novo delito (2023) não perfaz o período depurador de 5 anos previsto no art. 64, I, do CP, configurando reincidência e maus antecedentes.

8. O tráfico privilegiado exige cumulativamente primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas, requisitos não atendidos, sendo inaplicável ao caso.

9. A jurisprudência dos Tribunais Superiores adota o sistema da perpetuidade para análise de maus antecedentes, afastando o prazo depurador quinquenal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso da defesa desprovido. Recurso do Ministério Público provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. É legítima a majoração da pena-base por maus antecedentes quando há condenação anterior distinta daquela utilizada para a reincidência.

2. A prescrição da pretensão executória não afasta os efeitos penais secundários da condenação, permitindo sua utilização para caracterização de maus antecedentes e reincidência.

3. O prazo depurador de 5 anos não se aplica à valoração de maus antecedentes, adotando-se o sistema da perpetuidade.

4. O tráfico privilegiado não se aplica a réu com maus antecedentes ou reincidente.

5. A manutenção da prisão preventiva é legítima quando permanecem os fundamentos originários e o réu respondeu ao processo preso.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LXI; CP, arts. 59, 61, I, 64, I, 65, III, “d”, 44 e 307; CPP, art. 312; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no REsp n. 2.111.338/SC, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, Quinta Turma, j. 19/8/2025, DJEN 25/8/2025.
STJ, AgRg no HC n. 832.888/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 06/03/2024. STJ, AgRg no HC n. 985.807/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 20/3/2025, DJEN 26/3/2025. STJ, AgRg no HC n. 1.008.275/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 3/9/2025, DJEN 8/9/2025. STJ, AgRg no AREsp n. 2.579.498/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 10/12/2024, DJEN 19/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005008-20.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LILIAM CARLA DO NASCIMENTO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (4)

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E FALSA IDENTIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas por Liliam e pelo Ministério Público contra sentença que condenou a primeira pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e falsa identidade (art. 307 do CP), à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e o corréu Herivelton, pelo delito de tráfico de drogas, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, com substituição por penas restritivas de direitos. O Ministério Público pugna pela consideração dos antecedentes de Herivelton como maus antecedentes, afastamento da minorante do tráfico privilegiado, agravamento da pena e imposição de regime mais severo. A defesa de Liliam alega desproporcionalidade na exasperação da pena-base e requer o direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões centrais em exame: (i) definir se a pena-base de Liliam foi fixada de forma proporcional e fundamentada, bem como se lhe assiste o direito de recorrer em liberdade; (ii) estabelecer se Herivelton faz jus à causa de diminuição do tráfico privilegiado, diante da existência de condenações anteriores com prescrição executória e da caracterização de maus antecedentes e reincidência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exasperação da pena-base de Liliam em razão de maus antecedentes é legítima, pois fundamentada em condenação anterior distinta daquela utilizada para caracterizar a reincidência, conforme orientação consolidada do STJ.

4. O magistrado sentenciante aplicou corretamente o critério de 1/8 sobre o intervalo da pena em abstrato, em conformidade com a proporcionalidade e a jurisprudência dominante.

5. A manutenção da prisão preventiva é cabível, pois a ré respondeu ao processo presa e permanecem inalterados os fundamentos da custódia cautelar, nos termos do art. 312 do CPP e do precedente do STJ.

6. Quanto ao recurso ministerial, as condenações pretéritas de Herivelton, ainda que atingidas pela prescrição executória, subsistem para fins de reincidência e maus antecedentes, uma vez que a prescrição não afasta os efeitos secundários da condenação.

7. O intervalo entre a extinção da punibilidade (2021) e o novo delito (2023) não perfaz o período depurador de 5 anos previsto no art. 64, I, do CP, configurando reincidência e maus antecedentes.

8. O tráfico privilegiado exige cumulativamente primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas, requisitos não atendidos, sendo inaplicável ao caso.

9. A jurisprudência dos Tribunais Superiores adota o sistema da perpetuidade para análise de maus antecedentes, afastando o prazo depurador quinquenal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso da defesa desprovido. Recurso do Ministério Público provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. É legítima a majoração da pena-base por maus antecedentes quando há condenação anterior distinta daquela utilizada para a reincidência.

2. A prescrição da pretensão executória não afasta os efeitos penais secundários da condenação, permitindo sua utilização para caracterização de maus antecedentes e reincidência.

3. O prazo depurador de 5 anos não se aplica à valoração de maus antecedentes, adotando-se o sistema da perpetuidade.

4. O tráfico privilegiado não se aplica a réu com maus antecedentes ou reincidente.

5. A manutenção da prisão preventiva é legítima quando permanecem os fundamentos originários e o réu respondeu ao processo preso.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LXI; CP, arts. 59, 61, I, 64, I, 65, III, “d”, 44 e 307; CPP, art. 312; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no REsp n. 2.111.338/SC, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, Quinta Turma, j. 19/8/2025, DJEN 25/8/2025.
STJ, AgRg no HC n. 832.888/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 06/03/2024. STJ, AgRg no HC n. 985.807/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 20/3/2025, DJEN 26/3/2025. STJ, AgRg no HC n. 1.008.275/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 3/9/2025, DJEN 8/9/2025. STJ, AgRg no AREsp n. 2.579.498/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 10/12/2024, DJEN 19/12/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso ministerial e negar provimento ao recurso da defesa, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0005008-20.2023.8.08.0012

APELANTE
S
/APELADOS
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

E
LILIAM CARLA DO NASCIMENTO

APELADO:
HERIVELTON DOS REIS

RELATOR: DES
E
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
dois recursos
de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
LILIAM CARLA DO NASCIMENTO
e
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

em face da r. sentença de ID 16314448 que, nos autos da
A
ção
P
enal
, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar a apelante e
HERIVELTON DOS REIS
da seguinte forma:

(I) HERIVELTON DOS REIS
pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda.

(II) LILIAM CARLA DO NASCIMENTO
pela prática dos crimes previstos no art. 307 do CP e no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões, ao ID 16314453, o
parquet
sustenta, em síntese, que
(i)
o juízo de primeiro grau laborou em equívoco ao não considerar os registros criminais pretéritos do apelado como maus antecedentes;
(ii)
a extinção da punibilidade pela prescrição executória não afasta os efeitos secundários da condenação; e
(iii)
o Tema nº 150 de Repercussão Geral do STF estabelece a não aplicação do prazo depurador quinquenal da reincidência para a caracterização dos maus antecedentes.

Assim, pugna pelo afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, pela exasperação da pena-base, pela fixação de regime inicial mais gravoso e pela impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A defesa de
LILIAM CARLA DO NASCIMENTO
, nas razões acostadas no ID 16314462 aduz, em resumo, a desproporcionalidade na exasperação de sua pena-base, que teria sido majorada sem fundamentação idônea e com base em apenas um antecedente.

Pleiteia, assim, o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal.

Ademais, postula pela concessão do direito de recorrer em liberdade, “
considerando-se não estarem presentes os pressupostos no art. 312 do CPP, ensejadores da decretação da custódia cautelar
”.

Contrarrazões apresentadas, nos IDs 16314461 e 16314467, pelo
desprovimento
dos respectivos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 16389149, pelo
não provimento
do recurso defensivo e pelo
provimento
do apelo ministerial.

Narra a denúncia, em síntese, que (fls. 02/03, ID 16314447):

“(...) que no dia 21 de agosto de 2023, Rua Iconha, bairro Bandeirantes, município de Cariacica-ES, os ora denunciados, ANA PAULA DO NASCIMENTO BARBOSA
[LILIAM CARLA DO NASCIMENTO]
e HERIVELTON DOS REIS, conscientes e voluntariamente, e em associação, traziam consigo, 06 (seis) pedras de substância análoga a crack, 06 (seis) pinos de substância análoga a cocaína, 01 (uma) bucha de substância análoga a maconha, bem como o valor de R$ 39,00 (trinta e nove reais) em espécie (vide Auto de Apreensão às fls.16 e BU n° 52105192 às fls. 24).

Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, durante patrulhamento de rotina de policiais militares no bairro Bandeirantes, local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, os agentes públicos visualizaram um casal de indivíduos, posteriormente identificados como os denunciados ANA PAULA
[LILIAM CARLA DO NASCIMENTO]
e HERIVELTON, escondendo um objeto em suas vestes, assim que visualizaram a guarnição.

Diante da fundada suspeita os militares abordaram os denunciados, e em revista pessoal a ANA PAULA
[LILIAM CARLA DO NASCIMENTO]
foram encontradas em sua posse 06 (seis) pedras de substância análoga a crack, 01 (uma) bucha de substância análoga a maconha, bem como o valor de R$ 39,00 (trinta e nove reais) em espécie, enquanto que, na posse de HERIVELTON. foram encontrados 06 (seis) pinos de substância análoga a cocaína.

Pelas circunstâncias, estando os denunciados ANA PAULA
[LILIAM CARLA DO NASCIMENTO]
e HERIVELTON trazendo consigo material ilícito dirigido a mercancia (denotando atividade do nefasto comércio de entorpecentes), foram os referidos meliantes detidos em estado de flagrância e conduzido à Delegacia para as providências de praxe. (...)”

Em razão do quadro fático e após a devida instrução processual, o Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus na forma acima mencionada, absolvê-los em relação ao delito previsto no art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e aplicar, para o réu
HERIVELTON DOS REIS
a diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33).

Em face deste pronunciamento judicial, foram interpostos os presentes recursos, aos quais se procede a análise.

Pois bem.

I. Do recurso interposto por Liliam Carla Nascimento

A defesa da apelante insurge-se, como dito, contra a dosimetria da pena-base e a negativa do direito de recorrer em liberdade.

I.I. Da dosimetria da pena-base

Sabe-se que a fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, da
conduta social
, da
personalidade do agente
, dos
motivos
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
.

Na 1ª etapa dosimétrica da pena, o Juízo sentenciante negativou a vetorial dos
antecedentes
, pelos seguintes fundamentos:

“(...) DA CONDENADA LILIAN CARLA DO NASCIMENTO:

Com relação as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, entendo que a
culpabilidade
, a
conduta social
, a
personalidade
da agente, os
motivos
, as
circunstâncias
e as
consequências do crime
, assim como o comportamento da vítima, não apresentam valorações negativas a serem consideradas.

Registre-se que a valoração desfavorável de circunstância judicial deve ser fundamentada nas peculiaridades do caso concreto e não em elementos inerentes ao próprio tipo penal.

Quanto aos
antecedentes criminais
, conforme documentos que ora junto aos autos, constata-se que a ré possui 02 (duas) sentenças condenatórias definitivas anteriores aos fatos destes autos, sendo que apenas uma será levada em consideração para efeito da aplicação da agravante de reincidência e a outra para o aumento da pena base, a fim de afastar a caracterização do
bis in idem
, conforme matéria pacificada pelo STJ (Neste sentido: STJ, AgRg no HC 460.888/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 21/03/2019.

Analisadas e ponderadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e considerando em desfavor da ré os seus antecedentes criminais, fixo a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

A pena de multa foi calculada levando em consideração os mesmos parâmetros para fixação da pena-base.

Milita em favor do acusado a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, bem como em seu desfavor, a agravante da reincidência, contida no artigo 61, inciso I, ambos do Código Penal (uma condenação utilizada nesta fase), contudo, por se tratarem de circunstâncias preponderantes, efetuo a compensação, deixando de aplicar quaisquer delas.

Por ser reincidente, inclusive, específica na prática do crime de tráfico de drogas, a acusada não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Não incidem causas de aumentos a serem consideradas, razão pela qual fica a denunciada LILIAN CARLA DO NASCIMENTO definitivamente condenada ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias-multa. (...)”
-
destaquei.

Neste cenário, denota-se que o magistrado sentenciante, ao fixar a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, o fez com amparo em elementos concretos e em conformidade com a legislação e a jurisprudência majoritária.

Conforme se extrai dos autos e do parecer da douta Procuradoria de Justiça, a apelante possui pelo menos duas condenações definitivas anteriores pela prática do mesmo delito de tráfico de drogas, o que caracteriza não apenas a reincidência, mas também os maus antecedentes.

Frisa-se que a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, havendo mais de uma condenação definitiva anterior, é perfeitamente possível utilizar uma delas para valorar negativamente os antecedentes na primeira fase da dosimetria, e outra para configurar a agravante da reincidência na segunda fase, sem que isso configure
bis in idem
. Neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. PENA INFERIOR A 4 ANOS. IMPOSIÇÃO DE REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. (...) 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é pacífica ao admitir a fixação de regime prisional mais gravoso (fechado) para réus que, embora tenham pena inferior a 4 anos, são reincidentes e possuem circunstâncias judiciais desfavoráveis, como maus antecedentes. Tal decisão tem amparo no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
4. Não configura bis in idem a utilização de condenações criminais definitivas distintas para valorar, na primeira fase da dosimetria, os maus antecedentes, e, na segunda fase, a reincidência. A vedação legal é para a dupla valoração de uma mesma condenação. 5. No caso em questão, as instâncias ordinárias utilizaram condenações diferentes e concretas para fundamentar os maus antecedentes e a reincidência, de forma que não houve a ilegalidade alegada pela defesa.
A imposição do regime fechado, nessas circunstâncias, é plenamente legal. 6. Por estarem presentes os maus antecedentes e a reincidência, a Súmula n. 269 do STJ, que estabelece o regime semiaberto para réu reincidente com pena inferior a 4 anos, não se aplica ao caso. IV. DISPOSITIVO E TESES 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A fixação do regime inicial fechado é cabível para réu reincidente e com maus antecedentes, mesmo que a pena seja inferior a 4 anos de reclusão.
2. Não há bis in idem na dosimetria da pena quando são utilizadas condenações criminais distintas para valorar os maus antecedentes e a agravante da reincidência.

(AgRg no REsp n. 2.111.338/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 25/8/2025) – destaquei.

Foi precisamente o que ocorreu no caso em tela, tendo o juiz sentenciante destacado que a ré possuía duas sentenças condenatórias definitivas pretéritas.

Vale dizer, ainda, que a exasperação seguiu o critério de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena cominado ao delito, parâmetro amplamente utilizado e considerado proporcional pelo entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, ao que não comporta reparo.

I.II. Do direito de recorrer em liberdade

Na hipótese vertente, a apelante permaneceu presa durante toda a instrução processual, por força de decisão que converteu sua prisão em flagrante em preventiva.

Acerca da temática, é notório o entendimento do colendo Tribunal da Cidadania no sentido de ser cabível a manutenção da prisão do acusado após a prolação da sentença, se o mesmo respondeu ao processo preso, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. (...). 3.
Por ocasião da sentença condenatória, não se exige do Magistrado que apresente fundamentação exaustiva ou fatos novos para manutenção da medida extrema quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução, sendo suficiente apontar que permanecem inalterados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu no caso em apreço.
4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do agente, como primariedade, residência fixa e emprego lícito, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves. 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC nº 832.888/SP 2023/0213830-6, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe: 06.03.2024) –
destaquei.

Sobreleva-se, inclusive, que a manutenção da prisão é medida que se impõe para a garantia da ordem pública, dada a gravidade concreta do delito e a reincidência específica da ré no crime de tráfico de drogas, o que evidencia o elevado risco de reiteração delitiva.

Isto posto, não se verifica constrangimento ilegal que enseje a revogação da prisão preventiva.

II.
Do recurso interposto pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Noutro giro, o
parquet
recorre da sentença na parte em que beneficiou o réu
HERIVELTON DOS REIS
com a causa de diminuição do
tráfico privilegiado
, fixou-lhe regime aberto e substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

No caso em comento, para afastar a aplicação dos antecedentes do réu, e, após, aplicar-lhe a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, o Juízo sentenciante entendeu que as condenações anteriores não poderiam macular seus antecedentes, pois a punibilidade fora extinta pela prescrição da pretensão executória. Vejamos:

“(...) Com relação as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, entendo que a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, assim como o comportamento da vítima, não apresentam valorações negativas a serem consideradas.

Registre-se que a valoração desfavorável de circunstância judicial deve ser fundamentada nas peculiaridades do caso concreto e não em elementos inerentes ao próprio tipo penal.

Os antecedentes criminais, em que pese o réu possuir outros registros criminais, os mesmos não podem ser considerados em seu desfavor, já que foi julgada extinta a punibilidade em razão da ocorrência da prescrição da pretensão executória, cujo trânsito em julgado ocorreu em 2016 para o Ministério Público.

A pena em abstrato para o delito tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Não há circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu e, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade de entorpecentes apreendidos não foram consideráveis a ponto de demonstrar risco à ordem social ou uma periculosidade exacerbada, razão pela qual, fixo a pena base em seu mínimo legal, qual seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

A pena de multa foi calculada levando em consideração os mesmos parâmetros para fixação da pena-base.

Presente a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d” do CP (confissão espontânea) do Código Penal, contudo, deixo de aplicá-la, haja vista que foi fixada a pena base em seu mínimo legal e, de acordo com a Súmula 231/STJ, a existência de circunstâncias atenuantes não podem conduzir a pena-base abaixo do mínimo legal.

Não incidem circunstâncias agravantes da pena a serem consideradas.

Presente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que o réu é primário, motivo pelo qual diminuo a pena privativa de liberdade em 1/2 (metade), qual seja, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, restando a pena privativa de liberdade fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mantendo, contudo, a pena de multa no valor já fixado.

Esclareço que a utilização da fração de 1/2, é proporcional e razoável, bem como atende com suficiência aos fins da pena, mormente quando considerada a natureza da substância entorpecente apreendida, cujo potencial lesivo para o usuário é elevadíssimo. Neste sentido: AgRg no AREsp 670919 SP 2015/0044717-9.

Não incidem causa de aumento de pena a serem consideradas, razão pela qual fica o denunciado HERIVELTON DOS REIS definitivamente condenado ao cumprimento da pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. (...)”
- destaquei.

Ocorre que, de uma análise do Relatório da Situação Processual Executória do réu (Execução Penal nº 0007007-86.2015.8.08.0012) verifica-se que o apelado possui duas condenações transitadas em julgado por crimes de furto (nº 0006283-17.2013.8.08.0024 e nº 0024370-21.2013.8.08.0024), praticados em 2013.

Por sua vez, a extinção da punibilidade pela prescrição executória se deu em 24/06/2020 e 10/09/2021, sendo que o delito ora em apuração foi cometido em 21/08/2023.

E como é cediço, a prescrição da pretensão executória, diferentemente da prescrição da pretensão punitiva, não elimina os efeitos penais secundários decorrentes da condenação, pelo contrário, ela apenas fulmina o direito do Estado de executar a sanção imposta. Deste juízo:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O WRIT. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ VÁRIOS ANOS. INVIABILIDADE DE REVISÃO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REITERAÇÃO DE MATÉRIA JÁ ANALISADA E DECIDIDA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
4. Isso porque, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, embora impeça a execução da pena, não afasta os efeitos penais secundários decorrentes da existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e maus antecedentes. É hipótese diferente da prescrição da pretensão punitiva, cujo implemento fulmina a própria ação penal, impendido a formação de título judicial condenatório definitivo, e, por essa razão, não tem o condão de gerar nenhum efeito penal secundário.
5.
Desse modo, a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória pressupõe a existência de condenação criminal irrecorrível.

A sua declaração afasta apenas a existência do direito estatal de executar a pena constante do título judicial transitado em julgado, mas não os consectários que dele advêm.
6. No caso, como visto, a declaração de extinção da punibilidade teve como fundamento a prescrição da pretensão executória, motivo pelo qual não havia ilegalidade na sua utilização como reincidência, sendo, por conseguinte, vedado o reconhecimento do tráfico privilegiado, por expressa vedação legal. Nesses termos, por se tratar de reiteração já matéria já analisada e decidida por esta Corte de Justiça, julgo prejudicada nova análise dessa insurgência. 7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 985.807/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025) – destaquei.

Além disso, "
A contagem do período depurador de 5 anos, nos termos do art. 64 do CP, tem como marco inicial a extinção da pena ou seu cumprimento, e como marco final a data do novo delito
" (AgRg no HC n. 618.974/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021).

Na hipótese, entre a data da última extinção da punibilidade (10/09/2021) e a data do novo crime (21/08/2023), não transcorreu o período depurador de 05 (cinco) anos previsto no art. 64, I, do Código Penal. Logo, o apelado não é apenas portador de maus antecedentes, mas também reincidente.

Ademais, ainda que o período depurador houvesse transcorrido, a jurisprudência, notadamente após o julgamento do Tema 150 pelo STF, consolidou-se no sentido de que tais condenações podem, sim, ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes.

Sobreleva-se, ainda, que a tese do
direito ao esquecimento
, arguida pela defesa, somente tem sido acolhida em situações excepcionais, quando transcorrido um lapso temporal superior a 10 (dez) anos entre a extinção da pena e o novo delito, o que, manifestamente, não é a hipótese dos autos. A propósito:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. TRANSCURSO DE LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 10 ANOS ENTRE A EXTINÇÃO DA PENA ANTERIOR E O COMETIMENTO DO NOVO DELITO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME (...) 3. A jurisprudência do STJ admite que condenações inaptas a configurar reincidência podem ser valoradas como maus antecedentes, mas deve-se observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, especialmente quando há um lapso temporal extenso.
4. O entendimento pacífico é que o direito ao esquecimento pode ser aplicado quando há mais de 10 anos entre a extinção da pena anterior e o novo delito, evitando a perpetuidade na valoração dos antecedentes.
5. No caso concreto, a extinção da punibilidade ocorreu em 2009 e o novo delito, em 2023, justificando o afastamento da valoração negativa dos antecedentes. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg no HC n. 971.636/MG, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 19/5/2025) – destaquei.

Neste cenário, considerando que o reconhecimento do chamado
tráfico privilegiado
exige, cumulativamente, que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa, entendo pelo seu afastamento no caso em análise. Aliás, é aplicabilidade em situações análogas:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. (...)
5. A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, foi corretamente afastada, pois o agravante possui maus antecedentes, o que impede o reconhecimento do tráfico privilegiado. 6. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a análise dos maus antecedentes não está limitada ao período depurador quinquenal, conforme o Sistema da Perpetuidade adotado pelo Código Penal.
7. Não há falar em bis in idem, uma vez que é possível a valoração negativa dos maus antecedentes para majorar a pena-base e, na terceira fase, negar a incidência da minorante do tráfico privilegiado IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento:
"1. A análise dos maus antecedentes não está limitada ao período depurador quinquenal, conforme o Sistema da Perpetuidade do Código Penal. 2. A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica a réu com maus antecedentes".

(AgRg no HC n. 1.008.275/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025) – destaquei.

________________________________________________

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 4. A quantidade e a natureza da droga apreendida são fundamentos idôneos para a exasperação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
5. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a análise das condenações anteriores para a configuração de maus antecedentes não está limitada ao período depurador quinquenal, adotando-se o sistema da perpetuidade. 6. A presença de maus antecedentes justifica o não reconhecimento do tráfico privilegiado, evidenciando a dedicação do agravante a atividades ilícitas.
7. A fixação do regime inicial fechado é autorizada pela presença de circunstância judicial desfavorável. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo desprovido. Tese de julgamento:
"1. A análise das condenações anteriores para a configuração de maus antecedentes não está limitada ao período depurador quinquenal.
2. A quantidade e a natureza da droga apreendida são fundamentos idôneos para a exasperação da pena-base.
3. A presença de maus antecedentes justifica o não reconhecimento do tráfico privilegiado.
4. A fixação do regime inicial fechado é autorizada pela presença de circunstância judicial desfavorável."

(AgRg no AREsp n. 2.579.498/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 19/12/2024) – destaquei.

Desta forma, diante da constatação de que o réu ostenta maus antecedentes e é reincidente, torna-se imperiosa a reforma da sentença para redimensionar sua pena.

Procedo, pois, à readequação da reprimenda.

Na primeira fase, considerando a presença de circunstância judicial desfavorável – os maus antecedentes, consubstanciados em uma das condenações por furto –, exaspero a
pena-base
, fixando-a em
05 (cinco) anos e
10
(
dez
) meses de reclusão e
583
(quinhentos e
oitenta
e
três
) dias-multa
.

Na segunda fase, reconheço a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), utilizando a outra condenação definitiva por furto, e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, do CP). Sendo ambas preponderantes, promovo a sua compensação, mantendo a
pena intermediária
no patamar de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na terceira fase, afasto a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e torno a
pena definitiva
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Como consequência lógica do redimensionamento da pena e do reconhecimento da reincidência e dos maus antecedentes, o regime inicial de cumprimento deve ser modificado para o
fechado
, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘b’, e § 3º, do Código Penal.

Afasta-se, de igual forma, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para:
(I)

NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por
LILIAM CARLA NASCIMENTO
; e
(II)

DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, para reformar a r. sentença no tocante ao réu
HERIVELTON DOS REIS
, afastando a causa de diminuição do tráfico privilegiado e, em nova dosimetria, condená-lo à pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o E. Relator para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por
LILIAM CARLA NASCIMENTO
; e
(II)

DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, para reformar a r. sentença no tocante ao réu
HERIVELTON DOS REIS