Tribunal: TJES
Processo: 5029761-47.2024.8.08.0035
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Adicional de Periculosidade
Data de julgamento: 2025-12-19

Ementa:
EMENTA:
RECURSO INOMINADO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CIRURGIÃ-DENTISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO FIXADA NO SALÁRIO-MÍNIMO. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL (LC Nº 006/2002 E DECRETO Nº 11/2015). ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO JUDICIAL DO CRITÉRIO LEGAL. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. OFENSA À SEPARAÇÃO DOS PODERES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I – CASO EM EXAME
01. Recurso inominado interposto pelo Município de Vila Velha contra sentença que determinou a adoção do vencimento-base da servidora como parâmetro para o cálculo do adicional de insalubridade, em substituição ao salário-mínimo, e condenou ao pagamento das diferenças devidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO
02. Verificar se o Poder Judiciário pode substituir o critério legalmente fixado (salário-mínimo) para o cálculo do adicional de insalubridade, sob o argumento de que tal vinculação afronta a Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal.

III – RAZÕES DE DECIDIR
03. O adicional de insalubridade é vantagem de natureza transitória, condicionada à exposição do servidor a agentes nocivos, com fundamento nos arts. 7º, XXIII, e 39, § 2º, da Constituição Federal.
04. A Lei Complementar Municipal nº 006/2002, regulamentada pelo Decreto nº 11/2015, estabelece expressamente que o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário-mínimo, conforme o grau de exposição.
05. Embora a Súmula Vinculante nº 4 reconheça ser inconstitucional a vinculação de vantagens ao salário-mínimo, a mesma súmula veda a substituição desse critério por decisão judicial, ressalvados os casos previstos na própria Constituição.
06. O Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados (Rcl 63.448 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 15/04/2024; Rcl 65.813 AgR, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 16/08/2024; Rcl 57.922 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 19/12/2023), reafirmou que o Judiciário não pode substituir, por decisão própria, o parâmetro legal de cálculo do adicional de insalubridade, sob pena de violação às Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37.
07. Assim, enquanto não houver alteração legislativa local, deve prevalecer a base de cálculo fixada na legislação municipal, sendo indevida a substituição judicial pelo vencimento-base.

IV – DISPOSITIVO E TESE
08. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais.
09. Sem condenação em custas e honorários, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.
10.
Tese de julgamento:
“É vedado ao Poder Judiciário substituir o critério legalmente fixado para a base de cálculo do adicional de insalubridade de servidor público, ainda que este esteja vinculado ao salário-mínimo, sob pena de violação às Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37 do STF e ao princípio da separação dos poderes.”

Dispositivos e precedentes citados:
Constituição Federal, arts. 7º, XXIII, e 39, § 2º; Lei Complementar Municipal nº 006/2002; Decreto Municipal nº 11/2015; Lei nº 9.099/95, art. 55; Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37 do STF; STF – Rcl 63.448 AgR, Rcl 65.813 AgR, Rcl 57.922 AgR.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5029761-47.2024.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RECORRIDO: CLARICE DE SOUZA GONCALVES
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
EMENTA:
RECURSO INOMINADO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CIRURGIÃ-DENTISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO FIXADA NO SALÁRIO-MÍNIMO. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL (LC Nº 006/2002 E DECRETO Nº 11/2015). ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO JUDICIAL DO CRITÉRIO LEGAL. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. OFENSA À SEPARAÇÃO DOS PODERES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I – CASO EM EXAME
01. Recurso inominado interposto pelo Município de Vila Velha contra sentença que determinou a adoção do vencimento-base da servidora como parâmetro para o cálculo do adicional de insalubridade, em substituição ao salário-mínimo, e condenou ao pagamento das diferenças devidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO
02. Verificar se o Poder Judiciário pode substituir o critério legalmente fixado (salário-mínimo) para o cálculo do adicional de insalubridade, sob o argumento de que tal vinculação afronta a Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal.

III – RAZÕES DE DECIDIR
03. O adicional de insalubridade é vantagem de natureza transitória, condicionada à exposição do servidor a agentes nocivos, com fundamento nos arts. 7º, XXIII, e 39, § 2º, da Constituição Federal.
04. A Lei Complementar Municipal nº 006/2002, regulamentada pelo Decreto nº 11/2015, estabelece expressamente que o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário-mínimo, conforme o grau de exposição.
05. Embora a Súmula Vinculante nº 4 reconheça ser inconstitucional a vinculação de vantagens ao salário-mínimo, a mesma súmula veda a substituição desse critério por decisão judicial, ressalvados os casos previstos na própria Constituição.
06. O Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados (Rcl 63.448 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 15/04/2024; Rcl 65.813 AgR, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 16/08/2024; Rcl 57.922 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 19/12/2023), reafirmou que o Judiciário não pode substituir, por decisão própria, o parâmetro legal de cálculo do adicional de insalubridade, sob pena de violação às Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37.
07. Assim, enquanto não houver alteração legislativa local, deve prevalecer a base de cálculo fixada na legislação municipal, sendo indevida a substituição judicial pelo vencimento-base.

IV – DISPOSITIVO E TESE
08. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais.
09. Sem condenação em custas e honorários, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.
10.
Tese de julgamento:
“É vedado ao Poder Judiciário substituir o critério legalmente fixado para a base de cálculo do adicional de insalubridade de servidor público, ainda que este esteja vinculado ao salário-mínimo, sob pena de violação às Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37 do STF e ao princípio da separação dos poderes.”

Dispositivos e precedentes citados:
Constituição Federal, arts. 7º, XXIII, e 39, § 2º; Lei Complementar Municipal nº 006/2002; Decreto Municipal nº 11/2015; Lei nº 9.099/95, art. 55; Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37 do STF; STF – Rcl 63.448 AgR, Rcl 65.813 AgR, Rcl 57.922 AgR.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PJE - RECURSO INOMINADO Nº
5029761-47.2024.8.08.0035

RECORRENTE:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RECORRIDA:
CLARICE DE SOUZA GONCALVES

JUIZ SENTENCIANTE: DR.
ROBERTO LUIZ FERREIRA SANTOS

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA:
RECURSO INOMINADO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CIRURGIÃ-DENTISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO FIXADA NO SALÁRIO-MÍNIMO. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL (LC Nº 006/2002 E DECRETO Nº 11/2015). ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO JUDICIAL DO CRITÉRIO LEGAL. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. OFENSA À SEPARAÇÃO DOS PODERES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I – CASO EM EXAME
01. Recurso inominado interposto pelo Município de Vila Velha contra sentença que determinou a adoção do vencimento-base da servidora como parâmetro para o cálculo do adicional de insalubridade, em substituição ao salário-mínimo, e condenou ao pagamento das diferenças devidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO
02. Verificar se o Poder Judiciário pode substituir o critério legalmente fixado (salário-mínimo) para o cálculo do adicional de insalubridade, sob o argumento de que tal vinculação afronta a Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal.

III – RAZÕES DE DECIDIR
03. O adicional de insalubridade é vantagem de natureza transitória, condicionada à exposição do servidor a agentes nocivos, com fundamento nos arts. 7º, XXIII, e 39, § 2º, da Constituição Federal.
04. A Lei Complementar Municipal nº 006/2002, regulamentada pelo Decreto nº 11/2015, estabelece expressamente que o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário-mínimo, conforme o grau de exposição.
05. Embora a Súmula Vinculante nº 4 reconheça ser inconstitucional a vinculação de vantagens ao salário-mínimo, a mesma súmula veda a substituição desse critério por decisão judicial, ressalvados os casos previstos na própria Constituição.
06. O Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados (Rcl 63.448 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 15/04/2024; Rcl 65.813 AgR, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 16/08/2024; Rcl 57.922 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 19/12/2023), reafirmou que o Judiciário não pode substituir, por decisão própria, o parâmetro legal de cálculo do adicional de insalubridade, sob pena de violação às Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37.
07. Assim, enquanto não houver alteração legislativa local, deve prevalecer a base de cálculo fixada na legislação municipal, sendo indevida a substituição judicial pelo vencimento-base.

IV – DISPOSITIVO E TESE
08. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais.
09. Sem condenação em custas e honorários, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.
10.
Tese de julgamento:
“É vedado ao Poder Judiciário substituir o critério legalmente fixado para a base de cálculo do adicional de insalubridade de servidor público, ainda que este esteja vinculado ao salário-mínimo, sob pena de violação às Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37 do STF e ao princípio da separação dos poderes.”

Dispositivos e precedentes citados:
Constituição Federal, arts. 7º, XXIII, e 39, § 2º; Lei Complementar Municipal nº 006/2002; Decreto Municipal nº 11/2015; Lei nº 9.099/95, art. 55; Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37 do STF; STF – Rcl 63.448 AgR, Rcl 65.813 AgR, Rcl 57.922 AgR.

RELATÓRIO

A recorrente, cirurgiã-dentista no quadro de servidores do Município de Vila Velha desde 2007, pleiteou a modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade, alegando que o Município a calcula sobre o salário-mínimo, em afronta à súmula vinculante nº 4 do STF. Requereu a condenação do ente público ao pagamento das diferenças devidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, bem como a adoção futura do vencimento-base como parâmetro de cálculo.

O juízo sentenciante julgou parcialmente procedente a pretensão autoral (Id 15691214), nos seguintes termos:

“Diante de todo o exposto, e com base nas razões expendidas,
JULGO PROCEDENTES
os pedidos insertos na petição inicial para
CONDENAR
o ente requerido
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, a adotar o
vencimento efetivo
do cargo de Cirurgiã Dentista ocupado pela autora como base de cálculo do adicional de insalubridade devido, bem como a pagar as diferenças apuradas desde o ajuizamento da ação, observando-se o prazo de prescricional quinquenal.

No que se refere aos acréscimos legais, após a publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021,nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, que
in casu
, deverá se dar a partir da data em que os pagamentos das diferenças deveriam terem sido realizados, enquanto os juros de mora devem incidir, a partir da citação, pelo mesmo índice.

Via reflexa,
julgo extinto o processo com resolução do mérito,
na forma do artigo 487, I do CPC.”

Inconformado, o Município de Vila Velha interpôs o presente recurso inominado (Id 15691217) pugnando pela reforma da sentença para manutenção da base de cálculo fixada na legislação municipal vigente. Alegou que o adicional de insalubridade deve ter como base de cálculo o salário-mínimo, conforme previsto no art. 98 da Lei Complementar nº 006/2002 e regulamentado pelo Decreto nº 11/2015. Sustentou que a alteração judicial afronta o princípio da separação dos poderes e a Súmula Vinculante nº 4 do STF. Afirmou, ainda, que qualquer modificação somente poderia ocorrer por meio de lei ou norma regulamentadora.

A recorrida apresentou contrarrazões (Id 15691220), defendendo a manutenção da sentença.

É o relatório, embora dispensado.

PROJETO DE VOTO

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42,
caput
e § 1º, da Lei n° 9.099/95. Analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, entendo que
as razões recursais merecem prosperar.

Inicialmente, importa esclarecer que o adicional de insalubridade constitui vantagem de natureza transitória, devida ao servidor público enquanto este permanecer exposto a condições insalubres no exercício de suas funções, nos termos do art. 7º, inciso XXIII, combinado com o art. 39, § 2º, ambos da Constituição Federal:

Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Art. 39 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 2º – Aplica-se a esses servidores o disposto no art. 7º, incisos IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX.

No âmbito do Município de Vila Velha, a matéria é regulada pela Lei Complementar nº 006/2002, que, em seu art. 98, estabelece que os adicionais de insalubridade, periculosidade ou penosidade serão concedidos conforme legislação específica.

Em regulamentação à matéria, o ente municipal editou o Decreto nº 11/2015, que, em seu art. 5º, prevê que o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário-mínimo vigente, conforme os seguintes percentuais:

Art. 5º – O exercício de trabalhos em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente, assegura ao servidor a percepção de adicional, segundo os graus e percentuais:

I – Grau Máximo – 40%;

II – Grau Médio – 20%.

Parágrafo único – O valor do adicional de insalubridade será calculado sobre o salário-mínimo vigente, com a aplicação dos percentuais correspondentes aos respectivos graus, conforme definido neste artigo.

Ocorre que o juízo de primeiro grau, ao interpretar a norma municipal, entendeu que a vinculação ao salário-mínimo violaria a Súmula Vinculante nº 4 do STF, motivo pelo qual fixou como base de cálculo o vencimento básico dos servidores.

Contudo, a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente afastado a possibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, substituindo, por decisão judicial, o critério legalmente estabelecido para a base de cálculo de vantagens remuneratórias. Tal entendimento visa preservar a própria eficácia da Súmula Vinculante nº 4, que assim dispõe:
"Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

Além disso, destaca-se a Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal, que veda ao Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos com fundamento em isonomia:
“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.”

A jurisprudência da Suprema Corte é firme nesse sentido, conforme demonstram os seguintes precedentes:

AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL D
E INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. LEI FEDERAL N. 13.342/2016. PODER JUDICIÁRIO. ATUAÇÃO COMO LEGISLADOR POSITIVO.
AUSÊNCIA. VERBETE VINCULANTE N. 4. OBSERVÂNCIA. VENCIMENTOS. MAJORAÇÃO. ISONOMIA. INOCORRÊNCIA. ENUNCIADO VINCULANTE N. 37. OFENSA NÃO CONFIGURADA. 1. De acordo com o verbete vinculante n. 4, salvo nos casos previstos na Constituição,
o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. 2. Segundo o enunciado vinculante n. 37 da Súmula, não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.
3. Havendo a autoridade reclamada admitido o pagamento do adicional de insalubridade a partir de base de cálculo prevista em Lei Federal, não está verificada ofensa aos verbetes vinculantes n. 4 e 37 da Súmula. 4. Agravo interno desprovido. (STF; Rcl-AgR 65.813; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Nunes Marques; Julg. 07/08/2024; DJE 16/08/2024).

EMENTA Agravo regimental em reclamação. Súmula Vinculante nº 4. Adicional de insalubridade. Inconstitucionalidade de dispositivo de lei municipal. Instituição do salário mínimo como indexador da base de cálculo de vantagem de servidor público. Impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. Agravo regimental não provido. 1.
Nas discussões relativas à Súmula Vinculante nº 4, o Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas determinou que o critério legal não pode ser substituído por decisão judicial, o que ocorreu na espécie. 2. Ao afastar a lei municipal que vincula o valor do adicional de insalubridade ao salário mínimo, substituindo-o, por decisão judicial, pelos vencimentos básicos do servidor municipal, a autoridade reclamada descumpriu a parte final do que foi assentado na Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal.
3. Agravo regimental não provido. (Rcl 63448 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-04-2024 PUBLIC 15-04-2024).

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. MUNICÍPIO DE MANDAGUAÇU/PR. ARTIGO 68 DA LEI MUNICIPAL 1.621/2008. SÚMULA VINCULANTE 4. AGRAVO PROVIDO. I -
Nos termos da Súmula Vinculante 4, apesar de ser inconstitucional a vinculação do adicional de insalubridade ao salário-mínimo, o Poder Judiciário não pode substituir sua base de cálculo prevista em Lei por meio de decisão judicial. Precedentes.
II - No caso, a decisão reclamada não alterou a base de cálculo prevista em Lei, mas interpretou a regra existente na legislação municipal de forma mais favorável ao servidor. III - Agravo regimental provido para julgar improcedente a reclamação. (STF; Rcl-AgR 57.922; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Luís Roberto Barroso; Julg. 17/10/2023; DJE 19/12/2023).

Diante desse panorama, é imprescindível observar o entendimento consolidado pela Suprema Corte de que, enquanto não houver alteração legislativa local, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve permanecer vinculada ao critério atualmente previsto no ordenamento municipal, ainda que este seja o salário-mínimo, não cabendo ao Judiciário substituí-lo por outro critério.

Por tais razões, entendo que a sentença deve ser reformada para julgar improcedentes os pedidos autorais, nos termos acima expostos.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO,
para reformar a sentença e julgar totalmente improcedentes os pedidos autorais.

Na forma do art. 55 da Lei n° 9.099/95, deixo de condenar a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

JULIA STANGE AZEVEDO MOULIN

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei n. 9.099/95.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)