Tribunal: TJES
Processo: 0000302-64.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000302-64.2023.8.08.0021

APELANTE: IRENILDO ALVES REIS JUNIOR

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. RECONHECIMENTO. AFASTAMENTO DA VEDAÇÃO COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. TEMA 1139/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação Criminal interposta por IRENILDO ALVES REIS JUNIOR em face de sentença por meio da qual foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 10 (dez) anos de reclusão. A Defesa pleiteia o reconhecimento de nulidade da busca pessoal e a desclassificação da conduta para o art. 28, da mesma lei, a revisão da pena-base e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 4 questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada em decorrência de atitude suspeita do agente configura prova ilícita; (ii) analisar se a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos autorizam a desclassificação do crime de tráfico para o de uso pessoal; (iii) verificar se a utilização de elementares do tipo, de ações penais em curso e de fundamentos genéricos justifica a exasperação da pena-base; (iv) estabelecer se a existência de outra ação penal em curso constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A atitude suspeita do réu, que paralisou, mudou de direção e tentou se esconder ao visualizar a viatura policial, configura a justa causa necessária para a busca pessoal, não havendo ilicitude na abordagem. A garantia à intimidade e à privacidade, prevista no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, não é absoluta e pode ser ponderada pelo princípio da proporcionalidade em favor da segurança pública.

4. A quantidade e a variedade de drogas apreendidas (58 pinos de cocaína, 22 pedras de crack e 42 buchas de maconha) são incompatíveis com a destinação para consumo pessoal, o que, somado às circunstâncias da prisão, impede a desclassificação para o delito do § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

5. A menção a elementares do tipo penal, como "transportou e trazia consigo drogas", e à exigibilidade de conduta diversa, que é pressuposto do crime, não constitui fundamentação idônea para majorar a pena-base no vetor culpabilidade.

6. Ações penais em curso não podem ser utilizadas para valorar negativamente a personalidade do agente. Da mesma forma, a alegação de "espírito de ganância" como motivo do crime é fundamento genérico e insuficiente para exasperar a pena.

7. Conforme tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 1139, a existência de ações penais em curso não serve como fundamento para reconhecer a dedicação a atividades criminosas e afastar a minorante do tráfico privilegiado.

8. Preenchidos os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a causa de diminuição de pena deve ser aplicada. Contudo, a quantidade e a variedade de entorpecentes justificam a modulação da fração de redução para o patamar de 1/3 (um terço).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A busca pessoal motivada por fundada suspeita, evidenciada pela tentativa de evasão do agente ao avistar a viatura policial, constitui exercício regular da atividade policial e não acarreta nulidade processual.

A apreensão de quantidade e variedade de entorpecentes incompatíveis com o consumo individual obsta a desclassificação do crime de tráfico para o de uso pessoal.

A utilização de elementares do tipo penal, de pressupostos genéricos da teoria do crime e de ações penais em curso não constitui fundamentação válida para a exasperação da pena-base.

A existência de ações penais em curso não é fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), por não demonstrar, isoladamente, a dedicação do agente a atividades criminosas.

Dispositivos relevantes citados
: Constituição Federal: art. 5º, X. Código Penal: art. 33, § 2º, “c”; art. 44. Lei n. 11.343/06: art. 28, § 2º; art. 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC n. 867.782/GO; TJES, HC 0023943-18.2021.8.08.0000; STJ, AgRg-HC 824.207/MS; STJ, AgRg no HC n. 924.377/SP; STJ, Tema nº 1139 (REsp n. 1.977.027/PR)

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000302-64.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IRENILDO ALVES REIS JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. RECONHECIMENTO. AFASTAMENTO DA VEDAÇÃO COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. TEMA 1139/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação Criminal interposta por IRENILDO ALVES REIS JUNIOR em face de sentença por meio da qual foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 10 (dez) anos de reclusão. A Defesa pleiteia o reconhecimento de nulidade da busca pessoal e a desclassificação da conduta para o art. 28, da mesma lei, a revisão da pena-base e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 4 questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada em decorrência de atitude suspeita do agente configura prova ilícita; (ii) analisar se a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos autorizam a desclassificação do crime de tráfico para o de uso pessoal; (iii) verificar se a utilização de elementares do tipo, de ações penais em curso e de fundamentos genéricos justifica a exasperação da pena-base; (iv) estabelecer se a existência de outra ação penal em curso constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A atitude suspeita do réu, que paralisou, mudou de direção e tentou se esconder ao visualizar a viatura policial, configura a justa causa necessária para a busca pessoal, não havendo ilicitude na abordagem. A garantia à intimidade e à privacidade, prevista no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, não é absoluta e pode ser ponderada pelo princípio da proporcionalidade em favor da segurança pública.

4. A quantidade e a variedade de drogas apreendidas (58 pinos de cocaína, 22 pedras de crack e 42 buchas de maconha) são incompatíveis com a destinação para consumo pessoal, o que, somado às circunstâncias da prisão, impede a desclassificação para o delito do § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

5. A menção a elementares do tipo penal, como "transportou e trazia consigo drogas", e à exigibilidade de conduta diversa, que é pressuposto do crime, não constitui fundamentação idônea para majorar a pena-base no vetor culpabilidade.

6. Ações penais em curso não podem ser utilizadas para valorar negativamente a personalidade do agente. Da mesma forma, a alegação de "espírito de ganância" como motivo do crime é fundamento genérico e insuficiente para exasperar a pena.

7. Conforme tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 1139, a existência de ações penais em curso não serve como fundamento para reconhecer a dedicação a atividades criminosas e afastar a minorante do tráfico privilegiado.

8. Preenchidos os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a causa de diminuição de pena deve ser aplicada. Contudo, a quantidade e a variedade de entorpecentes justificam a modulação da fração de redução para o patamar de 1/3 (um terço).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A busca pessoal motivada por fundada suspeita, evidenciada pela tentativa de evasão do agente ao avistar a viatura policial, constitui exercício regular da atividade policial e não acarreta nulidade processual.

A apreensão de quantidade e variedade de entorpecentes incompatíveis com o consumo individual obsta a desclassificação do crime de tráfico para o de uso pessoal.

A utilização de elementares do tipo penal, de pressupostos genéricos da teoria do crime e de ações penais em curso não constitui fundamentação válida para a exasperação da pena-base.

A existência de ações penais em curso não é fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), por não demonstrar, isoladamente, a dedicação do agente a atividades criminosas.

Dispositivos relevantes citados
: Constituição Federal: art. 5º, X. Código Penal: art. 33, § 2º, “c”; art. 44. Lei n. 11.343/06: art. 28, § 2º; art. 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC n. 867.782/GO; TJES, HC 0023943-18.2021.8.08.0000; STJ, AgRg-HC 824.207/MS; STJ, AgRg no HC n. 924.377/SP; STJ, Tema nº 1139 (REsp n. 1.977.027/PR).

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Revisor.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELANTE: IRENILDO ALVES REIS JUNIOR

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO-VISTA (DIVERGÊNCIA PARCIAL)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por

IRENILDO ALVES REIS JUNIOR
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari (ID 14353844), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06, à pena de 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (um mil) dias-multa, em regime inicial fechado.

A defesa técnica apresentou razões recursais sustentando, preliminarmente, a nulidade da prova obtida por meio de busca pessoal. No mérito, requer a desclassificação da conduta para o tipo do art. 28, da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, postula a redução da pena-base ao mínimo legal, bem como o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da mesma lei.

O e. Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso da defesa. Nesse sentido, rejeitou a preliminar de nulidade da prova por suposta ilegalidade na busca pessoal, ao considerar que o comportamento do réu – que tentou se esconder ao avistar a viatura – justificou a ação policial. Rejeitou, também, o pedido de desclassificação do crime para o tipo do art. 28, da Lei de Drogas, ante a incompatibilidade entre a quantidade de drogas apreendidas e o uso pessoal.

Quanto à dosimetria da pena, entendeu estar devidamente fundamentada, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a aplicação do art. 42, da Lei 11.343/06, que permite a exasperação da pena-base em razão da natureza e da quantidade do entorpecente. Por fim, afastou a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º), diante da existência de outra ação penal em curso contra o réu por crime da mesma natureza, corroborando sua dedicação a atividades criminosas.

Contextualizando os fatos, emerge da denúncia que, no dia 28/01/2023, por volta de 00:39, na Rua “Q”, Bairro Adalberto Simão Nader, em Guarapari, o réu trazia consigo e tinha em depósito drogas destinadas à venda, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Consta dos autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo quando visualizaram o réu em atitude suspeita, visto que estava agachado atrás de uma moto com uma sacola na mão.

Realizada a abordagem e busca pessoal, os agentes de polícia encontraram pinos de cocaína e crack, além das drogas na sacola que portava, totalizando 58 (cinquenta e oito) pinos de cocaína, 22 (vinte e duas) pedras de crack e 42 (quarenta e duas) buchas de maconha, além de R$ 40,75 (quarenta reais e setenta e cinco centavos).

No que se refere à autoria delitiva, acompanho o e. Relator para considerar que a busca pessoal restou válida diante da constatação de fundada suspeita, estando a configuração do crime plenamente alicerçada no
standard
probatório produzido.

Em relação à dosimetria, a pena-base foi fixada em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa de acordo com a seguinte fundamentação:

A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, vez que transportou e trazia consigo drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado
; antecedentes imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente; conduta social do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados;
personalidade voltada a prática de crimes, eis que responde a outro processo pela prática do crime de tráfico de drogas e possui 01 (um) alvará judicial, conforme documentos anexos
;
quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social,
porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias não são favoráveis, já que o acusado foi preso em via pública na posse de drogas, que posteriormente seriam colocadas à venda, em local onde há grande circulação de pessoas,
o que demonstra que o acusado expôs muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade;
as consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação,
refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

No tocante à culpabilidade
, a fundamentação utilizada pelo magistrado para considerá-la desfavorável se atém às elementares do tipo, visto que os fundamentos expostos –
“transportou e trazia consigo drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal”
– constituem a própria descrição da conduta incriminada pelo artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Ademais, a menção à
“exigibilidade de conduta diversa”
representa pressuposto da própria reprovabilidade da conduta, integrando o conceito analítico de crime, e não um elemento concreto que demonstre maior grau de censura da ação a ponto de justificar a exasperação da pena-base.

E
m relação
ao vetor
da personalidade
do agente
, esta
“
(...)
resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia”
(STJ. AgRg no HC n. 924.377/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024).

Nesse contexto, a menção à existência de ação penal em curso não pode servir como parâmetro para avaliar negativamente o referido vetor.

Em relação aos
motivos
do crime, o espírito de ganância é elemento genérico, não autorizando a negativação do referido vetor. Na mesma linha de raciocínio, a danosidade social e o sentimento de insegurança são elementos naturais do delito em questão, não podendo as
consequências
serem dimensionadas com base nessa circunstância.

À vista do exposto, afastadas as circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Não há atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, o juízo primevo afastou a benesse do tráfico privilegiado mediante a seguinte fundamentação:

“
Quanto à causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei n.º 11.343/2006, apesar do réu ser tecnicamente primário e não existirem elementos que indiquem que ele integre organização criminosa, entendo que restou comprovado nos autos a sua dedicação à atividade criminosa.

Isto porque, em consulta junto ao sistema informatizado, constatei que o acusado responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, processo número 0000376-21.2023.8.08.0021, registrando que, após ter recebido alvará de soltura nos presentes autos, o acusado foi novamente preso, no mesmo local dos fatos, o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa, comprovando seu envolvimento com o tráfico de drogas.

O acusado não apresentou provas de estar trabalhando, não comprovando renda lícita.

Esse contexto, sem dúvidas, comprova a dedicação habitual do réu a atividade criminosa, o que impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343 de 2006.

O conjunto probatório é claro no sentido de que o réu é contumaz na prática de crime, havendo provas nos autos de que o acusado estava traficando drogas no local da apreensão. Esse contexto, sem dúvidas, comprova a dedicação habitual do réu a atividade criminosa, o que impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343 de 2006.”

É preciso destacar que a existência de ação penal em curso não pode ser utilizada como fundamento para reconhecer a dedicação a atividades criminosas. Trata-se de aplicação do precedente do c. Superior Tribunal de Justiça fixado no Tema nº 1139 (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Com efeito, para além dos próprios entorpecentes apreendidos e da ação penal em curso em desfavor do réu, a instrução processual, alicerçada nas provas produzidas em juízo, não trouxe aos autos outros elementos característicos da criminalidade profissional.

À vista do exposto, concluo ser o caso de aplicação da causa de diminuição de pena.

Nada obstante, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas (58 (cinquenta e oito) pinos de cocaína, 22 (vinte e duas) pedras de crack e 42 (quarenta e duas) buchas de maconha), procedo à modulação da fração de diminuição, elegendo o vetor de 1/3 (um terço)

Dessa forma, fixo a pena definitiva em
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
.

O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Considerando a quantidade de pena aplicada e a ausência de circunstâncias judiciais negativas, com fulcro no artigo 44, do Código Penal, substituo a pena corpórea por duas restritivas de direitos, que deverão ser fixadas pelo Juízo da Execução.

Arrimad
o
nas considerações acima tecidas
,
c
om o devido respeito ao voto do eminente Relator, de cuja conclusão
divirjo
parcialmente

pelas
razões
acima consignadas
,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso
para reduzir a pena para
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000302-64.2023.8.08.0021

AP
ELAN
TE:
IRENILDO ALVES REIS JUNIOR

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
IRENILDO ALVES REIS JUNIOR
, em razão do inconformismo em relação aos termos da r. sentença proferida nos autos da ação penal acima epigrafada, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou como incurso nas sanções penais descritas no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, impondo-lhe a pena de 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechad
o.

Requer
a Defesa, em síntese, o reconhecimento de nulidade da busca pessoal. Alternativamente, pugna pela desclassificação do crime de tráfico para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06. Ainda, de forma subsidiária, requer a revisão da pena-base aplicada, bem como o reconhecimento da causa de redução de pena do tráfico privilegiado.

Preenchidos os requisitos autorizadores do conhecimento do recurso sub examine – pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e pressupostos subjetivos (legitimidade e interesse).

Pois bem.

Da Alegada Nulidade da Busca Pessoal

A defesa alega ilicitude na abordagem policial e vício na revista pessoal. Contudo, as provas carreadas aos autos demonstram que o apelante se encontrava em
evidente atitude suspeita
ao tentar se desvencilhar da guarnição policial ao visualizar a viatura em patrulhamento.

Conforme depoimento do policial Tiago de Barros Correia Rocha (ID 14353842), ratificado pelo policial Romário de Oliveira Ramos, o acusado paralisou, mudou a direção de deslocamento e buscou se esconder atrás de uma moto. Diante de tal comportamento, a guarnição procedeu à abordagem, encontrando uma sacola com 58 pinos de cocaína, 22 pedras de crack e 42 buchas de maconha.

Embora a Constituição Federal garanta o direito à intimidade e privacidade (art. 5º, X), esses direitos não são absolutos. O
princípio da proporcionalidade
permite sua restrição em nome da segurança pública, desde que haja razoabilidade e suspeita fundamentada na ação policial. A busca pessoal com justa causa, realizada no exercício legítimo das funções de segurança pública, é medida legal e necessária.

Nesse sentido, destaco o precedente do STJ (HC n. 867.782/GO), que validou busca pessoal e domiciliar após denúncia anônima especificada e em situação de flagrante de crime permanente.

Ademais, os depoimentos dos policiais que efetuaram o flagrante gozam de presunção de veracidade, constituindo elemento fundamental do conjunto probatório, conforme pacífica jurisprudência, inclusive do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (HC 0023943-18.2021.8.08.0000).

Diante disso, a ação da guarnição policial, que resultou na apreensão dos entorpecentes, ocorreu em conformidade com os parâmetros legais, sobretudo pela constatação de que o apelante foi detido em flagrante delito.

Da Desclassificação para Uso Pessoal

A defesa requer, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06, sob o argumento de que a droga seria destinada ao uso próprio.

No entanto, o § 2º do art. 28 da Lei de Drogas estabelece que, para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz deve considerar a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

No presente caso, a
quantidade e a variedade de drogas apreendidas
(58 pinos de cocaína, 22 pedras de crack e 42 buchas de maconha) são incompatíveis com a destinação para consumo pessoal. As circunstâncias da prisão, somadas aos depoimentos dos agentes de segurança, corroboram a ocorrência do tráfico de entorpecentes.

A jurisprudência da Corte Superior é uníssona em afastar a desclassificação quando a quantidade de droga e os demais elementos probatórios indicam a finalidade de comercialização (AgRg-HC 824.207/MS). O réu não tem compromisso com a verdade real, e justificativas de uso são frequentemente empregadas por traficantes.

Portanto, em que pese o esforço da defesa, não é possível concluir pela desclassificação do delito, pois as evidências dos autos comprovam a prática do crime de tráfico de drogas.

Da Revisão da Pena-Base

A defesa pugna pela revisão da pena-base aplicada. A fixação da pena-base é um poder discricionário do magistrado, visando à prevenção e reprovação do ilícito penal, dentro dos limites legais, mas que deve ser fundamentado.

A sentença analisou as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, concluindo que a culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, aliadas à apreensão de drogas de naturezas diversas, demandam maior reprovabilidade.

No caso dos autos, verifica-se que a pena-base foi fixada em 10 anos de reclusão, ou seja, 05 anos acima do mínimo legal de 05 anos e abaixo do máximo de 15 anos de reclusão. Dessa forma, essa exasperação é razoável e se mostra devidamente fundamentada pela
grande quantidade e diversidade de substâncias entorpecentes
apreendidas.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem pacificado o entendimento de que a fixação da pena-base não impõe critérios rígidos e matemáticos. A natureza e a quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, são fatores preponderantes e justificam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal (STF; HC-AgR 216.116/SP e STJ; AgRg-HC 718.476/RJ).

Assim, não se vislumbra qualquer falha na dosimetria da pena-base que justifique a sua revisão.

Do Afastamento do Tráfico Privilegiado

Por fim, a defesa requer a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Contudo, tal pleito esbarra em óbice intransponível, uma vez que o acusado foi preso anteriormente por prática delitiva de idêntica natureza, o que deu causa à ação penal nº 0000376-21.2023.8.08.0021.

Sobre o tema, é certo que os requisitos para a concessão do benefício do tráfico privilegiado são cumulativos: ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

No caso em tela, o magistrado de primeira instância afastou a benesse mediante precisa e idônea fundamentação, consignando que o réu demonstrou
dedicação a atividades criminosas
. O fato de o apelante responder a outra ação penal por tráfico de drogas, além de ter sido flagrado nesta nova oportunidade com uma quantidade e variedade de material ilícito (58 pinos de cocaína, 22 pedras de crack e 42 buchas de maconha) que não é acessível a um traficante eventual, corrobora essa dedicação.

Consoante entendimento jurisprudencial consolidado, a apreensão de quantidade elevada de entorpecentes, juntamente com outras circunstâncias indicadoras de participação do acusado em atividades criminosas, enseja o afastamento do reconhecimento do tráfico privilegiado (TJES; APCr 0021388-29.2020.8.08.0011).

Por todo o exposto, inexiste qualquer possibilidade de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na hipótese vertente.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO.

É como voto.

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