Tribunal: TJES
Processo: 5012774-37.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-02-12

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012774-37.2022.8.08.0024

EMBTE
:

AREZZO INDUSTRIA E COMERCIO S.A

EMBDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LC 190/2022. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E PREQUESTIONAMENTO. TEMA 1266 DO STF. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DOS FEITOS. INAPLICABILIDADE DOS EMBARGOS PARA REDISCUSSÃO DE MÉRITO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por AREZZO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A. contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação, permitindo a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo no exercício de 2022, ressalvando o período de 01/01/2022 a 04/04/2022, em respeito à anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) verificar se o acórdão incorreu em omissão quanto à aplicação dos julgamentos do STF nos Temas 1093 e 1266, e na ADI 5469, no contexto da interpretação do art. 3º da LC 190/2022;
(ii) examinar se a pendência do julgamento do Tema 1266 do STF implica no sobrestamento da demanda.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O reconhecimento da repercussão geral no Tema 1266 pelo STF (RE nº 1.426.271) não suspendeu o trâmite das ações que discutem a cobrança do ICMS-DIFAL, inexistindo determinação expressa nesse sentido.

O acórdão embargado analisou adequadamente a questão, concluindo que, no âmbito do Estado do Espírito Santo, a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 está em conformidade com o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme o art. 3º da LC 190/2022, observando ainda que o Tema 1093 do STF não possui aplicação imediata a writs ajuizados após 01/04/2022.

Decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade têm aplicação imediata, mesmo antes do trânsito em julgado, conforme jurisprudência consolidada (RE 1055550 AgR, Min. Roberto Barroso, e RE 1035126 AgR-ED, Min. Dias Toffoli).

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da causa, sendo cabíveis apenas para sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Não houve vícios no acórdão recorrido, mas mera divergência da parte embargante quanto à conclusão.

A menção expressa a dispositivos legais ou constitucionais não é obrigatória quando a matéria foi devidamente enfrentada, sendo suficiente que o Tribunal analise a questão jurídica submetida à sua apreciação (AgRg no REsp 1.154.139/SP, Min. Antonio Carlos Ferreira, e AgRg nos EDcl no AREsp 607.104/SP, Min. Marco Aurélio Bellizze).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento da repercussão geral em tema de recurso extraordinário não implica, por si só, o sobrestamento das demandas em curso, salvo determinação expressa do STF.

As decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade possuem aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado.

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, sendo cabíveis apenas para sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado.

A ausência de menção expressa a dispositivos legais não caracteriza negativa de prestação jurisdicional quando a questão jurídica foi devidamente enfrentada.

Dispositivos relevantes citados
:

Constituição Federal, arts. 102, III; 146; 150, III, “b” e “c”; 155, §2º, XII;

LC 190/2022, art. 3º;

Código de Processo Civil, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 1055550 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/09/2017;

STF, RE 1035126 AgR-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 29/09/2017;

STJ, EDcl no REsp 1497831/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 26/04/2017;

STJ, AgRg no REsp 1.154.139/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 01/09/2016.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012774-37.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AREZZO INDUSTRIA E COMERCIO S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012774-37.2022.8.08.0024

EMBTE
:

AREZZO INDUSTRIA E COMERCIO S.A

EMBDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LC 190/2022. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E PREQUESTIONAMENTO. TEMA 1266 DO STF. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DOS FEITOS. INAPLICABILIDADE DOS EMBARGOS PARA REDISCUSSÃO DE MÉRITO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por AREZZO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A. contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação, permitindo a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo no exercício de 2022, ressalvando o período de 01/01/2022 a 04/04/2022, em respeito à anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) verificar se o acórdão incorreu em omissão quanto à aplicação dos julgamentos do STF nos Temas 1093 e 1266, e na ADI 5469, no contexto da interpretação do art. 3º da LC 190/2022;
(ii) examinar se a pendência do julgamento do Tema 1266 do STF implica no sobrestamento da demanda.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O reconhecimento da repercussão geral no Tema 1266 pelo STF (RE nº 1.426.271) não suspendeu o trâmite das ações que discutem a cobrança do ICMS-DIFAL, inexistindo determinação expressa nesse sentido.

O acórdão embargado analisou adequadamente a questão, concluindo que, no âmbito do Estado do Espírito Santo, a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 está em conformidade com o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme o art. 3º da LC 190/2022, observando ainda que o Tema 1093 do STF não possui aplicação imediata a writs ajuizados após 01/04/2022.

Decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade têm aplicação imediata, mesmo antes do trânsito em julgado, conforme jurisprudência consolidada (RE 1055550 AgR, Min. Roberto Barroso, e RE 1035126 AgR-ED, Min. Dias Toffoli).

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da causa, sendo cabíveis apenas para sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Não houve vícios no acórdão recorrido, mas mera divergência da parte embargante quanto à conclusão.

A menção expressa a dispositivos legais ou constitucionais não é obrigatória quando a matéria foi devidamente enfrentada, sendo suficiente que o Tribunal analise a questão jurídica submetida à sua apreciação (AgRg no REsp 1.154.139/SP, Min. Antonio Carlos Ferreira, e AgRg nos EDcl no AREsp 607.104/SP, Min. Marco Aurélio Bellizze).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento da repercussão geral em tema de recurso extraordinário não implica, por si só, o sobrestamento das demandas em curso, salvo determinação expressa do STF.

As decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade possuem aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado.

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, sendo cabíveis apenas para sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado.

A ausência de menção expressa a dispositivos legais não caracteriza negativa de prestação jurisdicional quando a questão jurídica foi devidamente enfrentada.

Dispositivos relevantes citados
:

Constituição Federal, arts. 102, III; 146; 150, III, “b” e “c”; 155, §2º, XII;

LC 190/2022, art. 3º;

Código de Processo Civil, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 1055550 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/09/2017;

STF, RE 1035126 AgR-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 29/09/2017;

STJ, EDcl no REsp 1497831/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 26/04/2017;

STJ, AgRg no REsp 1.154.139/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 01/09/2016.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012774-37.2022.8.08.0024

EMBTE
:

AREZZO INDUSTRIA E COMERCIO S.A

EMBDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de embargos de declaração oposto
por

AREZZO INDUSTRIA E COMERCIO S.A
,
uma vez que inconformado com o acórdão de Id
8788228, que deu parcial provimento ao seu recurso de apelação,
para
permitir a cobrança dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL pelo ora embargado
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

no exercício de 2022, concedendo a ordem para ressalvá-la apenas no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022 (anterioridade nonagesimal).

N
as suas razões, em apertada síntese, requer, com fulcro no artigo 1.035, §5º, do CPC, o sobrestamento da presente
demanda
até o julgamento definitivo
pelo STF
Tema 1.266.

A
duz ainda
que não houve a análise conjunta dos impactos dos julgamentos vinculantes do STF (Tema 1093 e ADI 5469) sobre a interpretação a ser dada ao art. 3º da LC 190/2022, a fim de não esvaziar o instituto tal como previsto pelo legislador complementar, o que configura omissão sobre ponto que, conforme abaixo deduzido, possui o condão de infirmar a conclusão adotada no v. acórdão.

A seguir sustenta a inaplicabilidade à demanda das ADIs 7066, 7070 e 7078, porquanto ainda não transitadas em julgado.

Por fim prequestiona o Tema 1093 e a ADI 5469, bem com os arts. 102, III; 146;150, III, “b” e “c”
e
155, §2º, XII,
todos da Constituição Federal.

Co
ntudo, sem razão o
embargante.

Em primeiro, porque, com relação ao Tema 1266 do STF, a despeito de reconhecida a repercussão geral do RE nº 1.426.271 pelo Supremo Tribunal Federal, em 22/08/23, em que se discute a aplicação da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto após a entrada em vigor da LC 190/22 (Tema 1266), não houve determinação de suspensão das ações em curso.

Ademais, no acórdão recorrido assentou-se que, ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual
e não havia que se falar em aplicabilidade imediata do Tema 1093 do STF, eis que o writ foi impetrado após a data daquele julgamento, a saber, 01/04/2022.

Outrossim, sedimentou-se que não obstante o Pretório Excelso autorizasse a cobrança do tributo no exercício financeiro de 2022, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância da noventena, conforme expressa previsão do art. 3º da Lei 190/2022.

Não se olvide ainda que a decisão proferida pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade tem aplicação imediata, ou seja, ainda que não tenha ocorrido seu trânsito em julgado.

A propósito:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL. ACÓRDÃO RECORRIDO ALINHADO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO PELO PLENÁRIO DO STF. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO. 1. A jurisprudência desta Corte fixou entendimento no sentido da constitucionalidade da incidência de ICMS sobre a prestação de serviços de transporte rodoviário interestadual e intermunicipal de passageiros. 2. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem não diverge da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
3. A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do acórdão.
4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (RE 1055550 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 11-10-2017 PUBLIC 13-10-2017)

Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Embargos com o objetivo de sobrestamento do feito. Aposentadoria especial. Conversão de tempo comum em especial. Repercussão geral. Ausência. Análise concluída. Trânsito em julgado. Desnecessidade. Multa imposta no julgamento do agravo regimental. Afastamento. Precedentes.
1. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma.
2. Não havendo manifesta improcedência no recurso anteriormente interposto, é incabível a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil. 3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, tão somente para afastar a multa imposta no julgamento do agravo regimental. (RE 1035126 AgR-ED, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 29/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 19-10-2017 PUBLIC 20-10-2017)

Assim, o objetivo d
o
embargante
não é
sanear
qualquer vício,
mas sim
uma tentativa
de rediscutir
o
mérito do recurso
primitivo
, o que não se permite em sede de aclaratórios,
impondo-se, para tanto, a utilização d
as vias recursais pertinentes a manifestar seu inconformismo e o consequente desejo reformador,
consoante
i
terativa

a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “
[...]
.
1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão, contradição ou erro material porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso
. 2. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1497831/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/04/2017, DJe 04/05/2017).

C
onsoante
também
já sedimentado na jurisprudência
“A
adoção, no acórdão embargado, de posição contrária aos interesses da parte embargante, não autoriza a oposição dos embargos de declaração, porquanto inservível para rejulgamento da matér
ia
(EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1420294/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/05/2017, DJe 30/05/2017)
”
,
motivo pelo qual deve ser mantido o voto como lançado.

Por relvante
“[...].O magistrado não está obrigado a se manifestar expressamente sobre todos os argumentos levantados pelas partes, visto que pode deliberar de forma diversa da pretendida, sob outro prisma de fundamentação, sem incorrer, portanto, em uma negativa de prestação jurisdicional. [...].(EDcl nos EDcl no AgInt nos EREsp n. 1.602.791/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 28/9/2021, DJe de 1/10/2021.)”

Por fim,
enfrentado o fundamento
invocado na dialética recursal
, é desnecessária a
menção expressa ao dispositivo legal invocado pela parte, notadamente quanto a decisão recorrida não ostenta nenhuma omissão
, o que é, inclusive, sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. PREENCHIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1
. Nos termos da jurisprudência do STJ, entende-se por preenchido o requisito do prequestionamento quando o Tribunal de origem examina a matéria, ainda que não mencione expressamente os artigos de lei indicados. Precedentes.
[...].
(AgRg no REsp n. 1.154.139/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 1/9/2016, DJe de 8/9/2016.)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADOÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE RECURSAL E CELERIDADE PROCESSUAL. POSSIBILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ARREMATAÇÃO. NULIDADES AFASTADAS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVERSÃO. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O enfrentamento da matéria, ainda que sem a expressa menção aos dispositivos violados, atende ao requisito do prequestionamento, não sendo hipótese de negativa de prestação jurisdicional.
[...].
(AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 607.104/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 23/2/2016, DJe de 29/2/2016.)

Por todo o exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso, para manter na íntegra o acórdão recorrido.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto lançado pela douta relatoria.

É como voto.