Tribunal: TJES
Processo: 0000462-28.2016.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Divisão e Demarcação; Direito de Vizinhança
Data de julgamento: 2025-06-30

Ementa:
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDÃO DE PASSAGEM. USUCAPIÃO DE SERVIDÃO. ENCRAVAMENTO NÃO CONFIGURADO. DIREITO DE MURAR. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que, em ação ordinária, autorizou a construção de muro divisório em propriedade da autora, afastando a alegada servidão de passagem pretendida pelos réus.

2. Os apelantes sustentam: (i) existência de servidão de passagem pelo uso continuado há mais de vinte anos; (ii) encravamento relativo de seu imóvel; e (iii) aquisição da servidão por usucapião, conforme artigo 1.379 do Código Civil.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) saber se o imóvel dos apelantes encontra-se encravado, justificando a servidão de passagem forçada; e (ii) saber se houve aquisição de servidão por usucapião com fundamento no uso contínuo e incontestado da passagem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A constatação de acesso alternativo por via pública devidamente calçada, inclusive com entrada de veículos, afasta a configuração de encravamento absoluto ou relativo, não se justificando a imposição de servidão legal ou forçada.

5. A usucapião de servidão pressupõe posse pelo prazo legal, bem como exercício contínuo e ostensivo da servidão. A ausência de prova inequívoca de uso por vinte anos e a natureza tolerada da utilização inviabilizam o reconhecimento da usucapião de servidão.

6. A tolerância do antigo proprietário quanto ao uso da passagem não configura posse
ad usucapionem
, conforme previsto no artigo 1.208 do Código Civil. A ausência de
animus domini
e de formalização jurídica do direito impede a constituição da servidão.

IV. DISPOSITIVO

7. Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000462-28.2016.8.08.0056

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ERICA PETTER e outros

APELADO: ERINEU SCHLIEWE e outros (3)

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDÃO DE PASSAGEM. USUCAPIÃO DE SERVIDÃO. ENCRAVAMENTO NÃO CONFIGURADO. DIREITO DE MURAR. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que, em ação ordinária, autorizou a construção de muro divisório em propriedade da autora, afastando a alegada servidão de passagem pretendida pelos réus.

2. Os apelantes sustentam: (i) existência de servidão de passagem pelo uso continuado há mais de vinte anos; (ii) encravamento relativo de seu imóvel; e (iii) aquisição da servidão por usucapião, conforme artigo 1.379 do Código Civil.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) saber se o imóvel dos apelantes encontra-se encravado, justificando a servidão de passagem forçada; e (ii) saber se houve aquisição de servidão por usucapião com fundamento no uso contínuo e incontestado da passagem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A constatação de acesso alternativo por via pública devidamente calçada, inclusive com entrada de veículos, afasta a configuração de encravamento absoluto ou relativo, não se justificando a imposição de servidão legal ou forçada.

5. A usucapião de servidão pressupõe posse pelo prazo legal, bem como exercício contínuo e ostensivo da servidão. A ausência de prova inequívoca de uso por vinte anos e a natureza tolerada da utilização inviabilizam o reconhecimento da usucapião de servidão.

6. A tolerância do antigo proprietário quanto ao uso da passagem não configura posse
ad usucapionem
, conforme previsto no artigo 1.208 do Código Civil. A ausência de
animus domini
e de formalização jurídica do direito impede a constituição da servidão.

IV. DISPOSITIVO

7. Recurso de apelação conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000462-28.2016.8.08.0056

APELANTES: ERICK SCHLIEWE E OUTRO

APELADA: ERICA PETTER

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto por ERICK SCHLIEWE E ERINEU SCHLIEWE, irresignados com a sentença id 12502628, proferida nos autos da ação ordinária ajuizada por ERICA PETTER, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para autorizar a Autora a construir um muro divisório em sua propriedade, afastando a servidão de passagem pretendida pelos Réus.

Irresignados, ERICK SCHLIEWE E ERINEU SCHLIEWE interpuseram recurso de apelação (id 12502629), em que pugnam pela reforma da sentença, alegando, em síntese: (a) que a servidão de passagem é utilizada há mais de vinte anos e foi consentida pelo antigo proprietário do imóvel, sendo de conhecimento da Apelada no momento da aquisição da propriedade; (b) que há encravamento relativo do imóvel, dada a precariedade do acesso por via pública, o que justificaria a manutenção da passagem atual; e (c) que restam preenchidos os requisitos legais para reconhecimento da servidão por usucapião, nos termos do artigo 1.379 do Código Civil, devendo, portanto, ser mantida a posse e impedida a construção do muro pela Apelada.

Pois bem.

No caso vertente, a controvérsia principal gira em torno da suposta existência de servidão de passagem em favor dos Apelantes sobre parte da propriedade da Apelada e da possibilidade de esta vedar tal acesso mediante a construção de muro.

Após examinar detidamente os autos, é possível inferir que a sentença recorrida analisou com precisão os elementos fáticos e jurídicos dos autos, especialmente após a realização de inspeção judicial no local, que permitiu aferir, com clareza, a situação concreta das propriedades envolvidas.

Na diligência, restou constatado que os Apelantes possuem acesso alternativo ao seu imóvel por meio de via pública devidamente calçada, a qual, inclusive, é utilizada para acesso à garagem de sua residência. Tal constatação, por si só, afasta a tese de que o imóvel dos Apelantes encontra-se encravado ou desprovido de acesso razoável, requisito indispensável para se cogitar a necessidade de servidão legal ou forçada, nos termos do art. 1.285 do Código Civil.

A reforçar essa conclusão, extrai-se o depoimento da testemunha Ivani Jacob (fl. 141), herdeira da área maior da qual foram desmembrados os imóveis objeto da lide. Referida testemunha afirma que alienou diversos lotes situados após a residência dos Apelantes, os quais são acessados pela mesma estrada que dá acesso à casa deles — inclusive por veículos. A uniformidade do uso dessa via por múltiplos proprietários atesta não apenas a viabilidade de seu uso, mas também a sua suficiência como alternativa legítima de acesso aos imóveis localizados na mesma porção do terreno, afastando qualquer alegação de encravamento absoluto ou mesmo relativo.

Ainda, o depoimento do Sr. Ademar Menegussi (fl. 139), antigo proprietário do imóvel da Apelada, é igualmente elucidativo. Afirma este último que, à época da construção da casa dos Apelantes, fora entabulado acordo informal e transitório entre ele, o então proprietário do imóvel (Sr. Ilson Rodrigues) e o construtor, no sentido de que a escada localizada no quintal da hoje Apelada serviria provisoriamente às duas casas, até que se viabilizasse outra via de acesso. Ao final, declara expressamente que atualmente existe tal alternativa de passagem para o imóvel dos Apelantes, corroborando a conclusão judicial de inexistência de necessidade atual da servidão postulada.

Dessa forma, resta inequívoco que a passagem pela propriedade da Apelada, além de não ter sido constituída formalmente, tampouco se revela necessária atualmente para o pleno gozo do direito de propriedade pelos Apelantes, não havendo que se falar em restrição indevida à sua fruição ou em abuso de direito por parte da Apelada ao pretender murar seu terreno, ato expressamente autorizado pelo artigo 1.297 do Código Civil, o qual lhe confere o direito de cercar, murar ou delimitar sua propriedade da maneira que melhor atenda à sua segurança e ao seu sossego, desde que respeitados os limites legais.

No que concerne à alegação de aquisição da servidão por usucapião, igualmente não assiste razão aos Apelantes. Nos termos do artigo 1.379 do Código Civil, o reconhecimento de servidão por usucapião exige a comprovação do exercício incontestado e contínuo da servidão aparente por dez anos, se houver título, ou vinte anos, na ausência deste. Veja-se:

Art. 1.379. O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião.

Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos.

Os Apelantes, contudo, não lograram êxito em demonstrar a posse qualificada por tempo suficiente.

A escritura pública de compra e venda de fls. 106/107 revela que o terreno foi adquirido apenas em 30 de setembro de 2009, ou seja, há menos de vinte anos. Ademais, os Apelantes não apresentaram qualquer prova concreta quanto à data da construção da residência ou da efetiva consolidação da passagem. A alegação genérica de uso da passagem por duas décadas não foi corroborada por documentação ou prova testemunhal idônea que demonstrasse de forma inequívoca o exercício pacífico, contínuo e ostensivo da servidão, conforme exige a norma legal.

Ademais, nos termos do artigo 1.208 do Código Civil, os atos de mera tolerância ou permissão não geram posse. Como bem destacou a sentença, o uso da área foi tolerado pelo antigo proprietário, o que afasta de forma categórica a hipótese de posse
ad usucapionem
.

Em caso assemelhado este Egrégio Tribunal de Justiça afastou o reconhecimento da aquisição da servidão quando a utilização da via decorreu de mero ato de tolerância:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. SERVIDÃO DE PASSAGEM. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO. SÚMULA 415 DO STF. DIREITO REAL NÃO APARENTE. LIMITAÇÃO DO DIREITO DE PROPRIEDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. RECURSO DESPROVIDO.
1) À luz do art. 1.378 do Código Civil, a servidão se constitui, via de regra, por ato voluntário de seus titulares, a demandar o consentimento das partes. 2) A tutela possessória somente é devida se a servidão, que não se encontra registrada, for aparente, ensejando a aplicação da Súmula 415 do Supremo Tribunal Federal: “Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória”.
3) A servidão, por constituir forma de limitação do direito de propriedade, não se presume, devendo ser interpretada restritivamente. 4) O uso prolongado, pelos agravantes, do acesso que atravessa o imóvel que hoje é de propriedade da agravada, consistiu em mero ato de tolerância do proprietário anterior, sem caracterizar servidão de passagem, aliás, o imóvel daqueles possui livre acesso à rua e, inclusive, uma garagem. Precedentes do TJES.
5) Consoante o princípio da menor onerosidade, não se mostra razoável exigir que a recorrida tolere atos de turbação quando se afigura possível transferir a passagem de veículos pelo interior da propriedade primitiva dos recorrentes, contígua ao terreno adquirido e de fácil acesso a via pública.
6) Recurso desprovido."

(TJES - Agravo de instrumento nº 5004052-86.2022.8.08.0000; Relator: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 20.04.2023)

"DIREITO CIVIL. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDÃO DE PASSAGEM. PASSAGEM FORÇADA. AUSÊNCIA DE ENCRAVAMENTO. INEXISTÊNCIA DE ANIMUS DOMINI PARA USUCAPIÃO. UTILIZAÇÃO TOLERADA. RECURSO DO REQUERENTE-RECONVINDO PROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO-RECONVINTE DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME 1. Recursos de apelação cível interpostos contra sentença que homologou o reconhecimento do pedido relacionado à instalação de cercas na divisa das propriedades, julgou improcedente o pedido de extinção da servidão de passagem e rejeitou o pedido de reconhecimento de servidão por usucapião ou de passagem forçada. As partes foram condenadas ao pagamento pro rata das custas e honorários, arbitrados em R$ 1.000,00, com suspensão de exigibilidade por litigarem sob gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o imóvel do requerido-reconvinte se encontra encravado, a justificar a passagem forçada; (ii) verificar se o requerido-reconvinte adquiriu servidão de passagem por usucapião sobre o imóvel do requerente-reconvindo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A passagem forçada, nos termos do art. 1.285 do Código Civil, exige que o imóvel esteja encravado, ou seja, sem acesso à via pública. Ficou demonstrado que o imóvel do requerido-reconvinte não está encravado, sendo possível o acesso direto à via pública, ainda que por terreno alagadiço.

4. A servidão, regulada pelo art. 1.225, III, do Código Civil, consiste em um ônus real voluntário, não imposto por lei. A usucapião de servidão exige prova do animus domini, que não se verifica no caso concreto,
em que a utilização da passagem era apenas tolerada, sem intenção de posse como dono
.

5. Provas documentais e testemunhais confirmam a inexistência de encravamento do imóvel do requerido-reconvinte, bem como a ausência de ânimo de domínio quanto à servidão.

6. O uso prolongado da passagem pelo requerido-reconvinte não configura usucapião, por ausência de posse qualificada e animus domini, nos termos do art. 1.208 do Código Civil.
I

V. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso do requerente-reconvindo provido. Recurso do requerido-reconvinte desprovido. Tese de julgamento: O direito de passagem forçada pressupõe o encravamento do imóvel, sendo insuficiente a alegação de dificuldade ou custo elevado para construção de acesso próprio. A usucapião de servidão de passagem exige a comprovação de animus domini, não configurado em caso de mera tolerância do proprietário do imóvel serviente. Dispositivos relevantes citados: CC, arts. 1.225, III; 1.285; 1.208. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.644.897/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 19/03/2019, DJe 07/05/2019."

(TJES - Apelação Cível nº 5001507-35.2021.8.08.0014; Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data: 13.03.2025)

Dessa forma, constata-se que os Apelantes não detêm qualquer direito real oponível à atual proprietária do imóvel, sendo legítimo o exercício, por parte desta, dos poderes inerentes ao domínio, em especial o direito de murar e delimitar seu terreno, tal como reconhecido na sentença recorrida.

Diante do exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento.

Em atenção ao disposto no §11, do art. 85, do CPC, majoro a verba honorária de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, ressalvando a aplicabilidade das normas concernentes à gratuidade de justiça, conforme declinado na sentença.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)