Tribunal: TJES
Processo: 0001728-69.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001728-69.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALEXANDRE SCARPATTI HORBETH, LEANDRO DA SILVA MARTINS
Advogado do(a) APELADO: ANDRE LUIS PEREIRA RONCHI - ES21292
Advogado do(a) APELADO: WALLACE SAO PEDRO BULHOES REIS - ES37933

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - ARTIGO 35, CAPUT, DA LEI 11.343/06 - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NÃO CARACTERIZADO - ABSOLVIÇÃO ANTE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO - CABIMENTO - APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, §4º DO REFERIDO DISPOSITIVO (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – CABIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não é possível extrair dos autos elementos que comprovem a associação estável e permanente dos apelantes para o tráfico de drogas. 2. O conjunto probatório dos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição dos apelantes. 3. Impossibilidade de aplicação da pena-base no mínimo legal devido à quantidade e diversidade das substâncias apreendidas em poder do acusado. 4. Impossibilidade de desclassificação para posse drogas ante a comprovação de materialidade e autoria. 5. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea em relação ao apelante Leandro da Silva Martins. 6.Reconhecido o tráfico privilegiado em relação ao apelante Leandro da Silva Martins. Recurso Parcialmente Provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001728-69.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALEXANDRE SCARPATTI HORBETH e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001728-69.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALEXANDRE SCARPATTI HORBETH, LEANDRO DA SILVA MARTINS
Advogado do(a) APELADO: ANDRE LUIS PEREIRA RONCHI - ES21292
Advogado do(a) APELADO: WALLACE SAO PEDRO BULHOES REIS - ES37933

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - ARTIGO 35, CAPUT, DA LEI 11.343/06 - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NÃO CARACTERIZADO - ABSOLVIÇÃO ANTE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO - CABIMENTO - APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, §4º DO REFERIDO DISPOSITIVO (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – CABIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não é possível extrair dos autos elementos que comprovem a associação estável e permanente dos apelantes para o tráfico de drogas. 2. O conjunto probatório dos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição dos apelantes. 3. Impossibilidade de aplicação da pena-base no mínimo legal devido à quantidade e diversidade das substâncias apreendidas em poder do acusado. 4. Impossibilidade de desclassificação para posse drogas ante a comprovação de materialidade e autoria. 5. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea em relação ao apelante Leandro da Silva Martins. 6.Reconhecido o tráfico privilegiado em relação ao apelante Leandro da Silva Martins. Recurso Parcialmente Provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001728-69.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALEXANDRE SCARPATTI HORBETH, LEANDRO DA SILVA MARTINS
Advogado do(a) APELADO: ANDRE LUIS PEREIRA RONCHI - ES21292
Advogado do(a) APELADO: WALLACE SAO PEDRO BULHOES REIS - ES37933

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia que:

[...] no dia 03 de março de 2023, aproximadamente às 21h00, na Rua Jabuticabeira, Bairro Jaburuna, Município de Vila Velha/ES, os denunciados LEANDRO DA SILVA MARTINS e ALEXANDRE SCARPATTI HORBETH, associaram-se a fim de praticar o tráfico de drogas, estando eles trazendo consigo 27 (vinte e sete) buchas de maconha, 39 (trinta e nove) pinos com cocaína, 36 (trinta e seis) pedras de crack e 03 (três) unidades de PAC, além da quantia em dinheiro de R$1.114.65 (hum mil cento e quatorze reais e sessenta e cinco centavos).

Consta dos autos que, no dia e horário dos fatos, Policiais Militares que realizavam patrulhamento a pé pelo Bairro Jaburuna, neste município, visualizaram o momento em que dois indivíduos, posteriormente identificados como LEANDRO DA SILVA MARTINS e ALEXANDRE SCARPATTI HORBETH, ora Denunciados, ao perceberem a presença policial empreenderam fuga em direção a Rua Jabuticabeira.

Diante da fundada suspeita, os policiais se dividiram e realizaram um cerco, logrando êxito em abordar os denunciados.

Junto ao Denunciado ALEXANDRE foi localizado uma bolsa preta, pendurada em seu pescoço, havendo em seu interior 27 (vinte e sete) buchas de maconha, 39 (trinta e nove) pinos com cocaína, 36 (trinta e seis) pedras de crack, 03 (três) unidades de PAC e a quantia em dinheiro de R$1.114.65 (hum mil cento e quatorze reais sessenta e cinco centavos).

Ante o exposto, o material foi recolhido e encaminhado junto aos Denunciados LEANDRO DA SILVA MARTINS e ALEXANDRE SCARPATTI HORBETH à 2ª DR VILA VELHA/ES para tomada das providências cabíveis.

Em seu interrogatório às fls. o denunciado LEANDRO confessou a propriedade dos entorpecentes apreendidos, esclarecendo que no momento de sua abordagem havia acabado de iniciar o seu "plantão" para comercialização das drogas.

Por sua vez, em seu interrogatório de fls., o denunciado ALEXANDRE, apesar de estar na posse dos ilícitos apreendidos, negou a propriedade das drogas, alegando ser apenas usuário de entorpecentes.

Autoria e Materialidade estão evidenciadas diante das condições que se desenvolveu a ação e através dos autos de apreensão e de constatação provisórios de fis., restando claro pelas condições da apreensão e depoimento das testemunhas, que as drogas apreendidas seriam utilizadas no comércio de substâncias entorpecentes e que o dinheiro provavelmente é oriundo do tráfico de drogas.

Assim agindo, infringiram os denunciados LEANDRO DA SILVA MARTINS e ALEXANDRE SCARPATTI HORBETH, as normas contidas nos artigos 33 (trazer consigo) e 35 da Lei 11.343106 [...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foram os apelantes LEANDRO DA SILVA MARTINS E ALEXANDRE SCARPATTI HORBETH, condenados pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhes as seguintes penas:

-LEANDRO DA SILVA MARTINS foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias multa, sendo estabelecido o regime inicial de cumprimento de pena o SEMIABERTO;

-ALEXANDRE SCARPATTI HORBETH foi condenado à pena de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, sendo estabelecido o regime inicial de cumprimento de pena o FECHADO.

LEANDRO DA SILVA MARTINS E ALEXANDRE SCARPATTI HORBETH foram absolvidos, com relação ao delito previsto no artigo 35, caput, da Lei 11.343/06.

O Ministério Público, por sua vez, pugna pela condenação de LEANDRO e ALEXANDRE, no delito do artigo 35, caput, da Lei 11.343/06, alegando que as provas contidas nos autos mostram-se suficientes para a condenação destes.

Para melhor compreensão dos fatos colaciono alguns depoimentos:

[...] AOS TRÊS DIAS DO MÊS DE MARÇO DO ANO DE 2023, POR VOLTA DAS 20 HORAS E 40 MINUTOS, AS EQUIPES DE FORÇA TÁTICA INICIARAM UM PATRULHAMENTO A PÉ NO BAIRRO JABURUNA, VISANDO COIBIR A PRÁTICA DE DELITOS COMO TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMAS DE FOGO. EM DETERMINADO PONTO A EQUIPE SE DIVIDIU NA TENTATIVA DE REALIZAR CERCO A DOIS INDIVÍDUOS, QUE FORAM AVISTADOS NA ESQUINA DA RUA JABUTICABEIRA COM A RUA VASCO DA GAMA, UM DELES TRAJANDO UMA CAMISA DO FLAMENGO E BERMUDA E O OUTRO CAMISA CINZA E BERMUDA. QUANDO OS INDIVÍDUOS, POSTERIORMENTE IDENTIFICADOS COMO LEANDRO DA SILVA MARTINS E ALEXANDRE SCARPATTI HORBETH, NOTARAM A APROXIMAÇÃO DOS MILITARES CORRERAM NA DIREÇÃO OPOSTA À RUA JABUTICABEIRA, SENDO ABORDADOS PELO CB WENDERSON E SD ANDREATE. ALEXANDRE ESTAVA EM POSSE DE UMA BOLSA PRETA, PENDURADA EM SEU PESCOÇO E EM SEU INTERIOR HAVIA OS SEGUINTES MATERIAIS: 27 BUCHAS DE MACONHA; 39 PINOS DE COCAÍNA; 36 PEDRAS DE CRACK; 03 UNiDADES DE PAC; R$ 1.114,65 EM ESPÉCIE. LEANDRO AFIRMOU QUE RESIDE NO BAIRRO FAZ POUCO TEMPO E ESTAVA NO LOCAL PARA COMPRAR MACONHA, HAVENDO ENTREGADO DINHEIRO PARA ALEXANDRE EM TROCA DO ENTORPECENTE. AFIRMOU QUE ALEXANDRE MANDOU QUE CORRESSE AO NOTAR A APROXIMAÇÃO DOS MILITARES, SENDO ATENDIDO. DIANTE DOS FATOS, PROSSEGUIMOS PARA A 2° DELEGACIA REGIONAL DE VILA VELHA, COM OS DETIDOS UTILIZANDO ALGEMA E NO COMPARTIMENTO DE SEGURANÇA DA VIATURA, DEVIDO AO RECEIO DE NOVA TENTATIVA DE FUGA, ONDE FORAM ENTREGUES SEM LESÕES, JUNTAMENTE COM O MATERIAL APREENDIDO. FOI NECESSÁRIO SOLICITAR O APOIO DO K9 DA 13° CIA INDEPENDENTE, PORÉM NADA A MAIS FOI ENCONTRADO[...] (Depoimento de Patrick Andreate, policial militar, em esfera policial).

[...] Que consegue ver os acusados; Que se recorda vagamente; Que se recordou da ocorrência; Que foi montada uma operação no bairro Jaburuna; Que dividiram a equipe em duas; Que tentaram fazer um cerco em dois indivíduos; Que uma equipe estava na rua de baixo e a outra equipe na Rua Jabuticabeira; Que os denunciados correram ao visualizar os policiais da Rua Jabuticabeira; Que abordaram os indivíduos e um estava com uma bolsa; Que a bolsa continha entorpecentes; Que estavam na esquina da rua e os acusados apareceram correndo; Que o local é conhecido pelo tráfico de drogas; Que o tráfico do de drogas é comum no local; Que o tráfico é organizado; Que estava andando com o outro policial atrás do veículo; Que os acusados estavam juntos; Que um indivíduo estava com uma bolsa; Que não se recorda de qual indivíduo estava com a bolsa; Que a bolsa era pequena e estava fechada; Que era uma bolsa usada de lado; Que os dois estavam sozinhos; Que um denunciado falou que estava comprando droga; Que não se recorda se o outro disse algo; Que se não se engana o dinheiro estava na bolsa; Que o caderno estava na bolsa; Que reconhece sua assinatura." PERGUNTAS DA DEFESA do acusado Leandro: "Sem perguntas." PERGUNTAS DA DEFESA do acusado Alexandre: "Que viram os dois acusados conversando na rua; Que foram seis policias na ocorrência; Que dividiram as equipes; Que uma equipe acompanhou o deslocamento dos acusados; Que a sua equipe deu a volta e entrou na rua lateral; Que não se recorda de qual indivíduo estava com a bolsa; Que um indivíduo disse que estava comprando as drogas e que tinha mudado recentemente para o local; Que o que estava com a bolsa não falou nada; Que eram duas guarnições; Que o policial que está arrolado participou da abordagem; Que foram 4 policias em cada viatura; Que os motoristas não participaram." PERGUNTAS DA MAGISTRADA: "Que após a leitura do depoimento confirmou os fatos [...] (Depoimento de Patrick Andreate, Policial Militar em esfera judicial).

[...] "Que consegue visualizar os acusados; Que não conhecia os denunciados antes da ocorrência; Que foi feita uma operação; Que dividiram a equipe; Que uma parte da equipe foi pela parte de baixo do morro; Que foi com o SD Andreate e mais dois policiais pela parte de cima; Que se dividiram novamente; Que foi com o SD Andreate por um beco; Que os indivíduos avistaram os policias que estavam na parte de baixo do morro; Que os denunciados perceberam que os militares subiriam o morro; Que os acusados correram na sua direção; Que estavam visualizando através de um muro; Que conseguiram observar quando eles correram para seu lado; Que abordaram os réus; Que o Alexandre estava com uma bolsa pendurada; Que não sabe identificar quem é o Alexandre; Que fez a revista e retirou a bolsa do pescoço; Que depois da revista verificou a bolsa e constatou a presença de entorpecentes e um valo alto em dinheiro; Que o Alexandre não quis dizer nada; Que o outro acusado que se não se engana se chama Pedro tinha ido comprar entorpecente e correu quando o Alexandre ao observar a polícia falou para correr; Que só os dois estavam no local; Que ficaram observando na parte superior os acusados por cerca de cinco minutos antes deles correrem; Que enquadraram os acusados; Que o local é de fácil acesso mas é no meio do morro; Que não é possível subir de viatura; Que o tráfico é intenso durante todo o dia; Que não se recorda se a bolsa estava aberta; Que se não se recorda se o cachorro encontrou algo; Que a droga estava pronta para venda; Que confirma sua assinatura." PERGUNTAS DA DEFESA do acusado Leandro: 'Sem perguntas." PERGUNTAS DA DEFESA do acusado Alexandre: 'Que não sabe qual acusado estava com a pochete; Que inicíalmente seis policiais participaram da ocorrência; Que depois chegou uma barca do canil; Que eram duas viaturas com quatro policia! cada; Que o motorista fica na viatura; Que subiram o morro a pé; Que um acusado assumiu que estava comprando; Que não era possível o que estava na mão de cada de longe; Que viu a bolsa no momento da abordagem; Que a conversa com os acusados não foi gravada; Que um disse que chegou para comprar drogas; Que a confissão não foi gravada; Que foi dado o direito ao silêncio. " PERGUNTAS DA MAGISTRADA: "Que confirmou os fatos [...] (depoimento de Wenderson Gonçalves da Silva, Policial Militar, em esfera judicial)

Passo à análise dos pedidos.

No que diz respeito ao pedido formulado pelo Ministério Público, verifico que, de todo o material probatório trazido, não restou demonstrado que LEANDRO e ALEXANDRE mantinham vínculo, que pudesse caracterizar a associação para o tráfico.

Também não há nos autos, a constatação de que existiu verificação por meio de medidas cautelares, ou quaisquer outras diligências que pudessem comprovar vínculo estável e permanente entre LEANDRO e ALEXANDRE.

Não restando assim preenchidos todos os requisitos necessários para configuração do crime de associação para o tráfico, não havendo, portanto, que se falar em condenação.

Comunga do mesmo entendimento o STJ, conforme se pode ver:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DURADOURO. DIÁLOGOS TELEFÔNICOS QUE DEMONSTRAM APENAS CONCURSO DE PESSOAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que manteve a absolvição dos recorridos quanto ao delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), reconhecendo insuficiência probatória para a condenação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão central consiste em verificar se os elementos probatórios constantes nos autos - incluindo interceptações telefônicas e depoimentos - são suficientes para caracterizar a associação estável e permanente necessária ao delito do art. 35 da Lei de Drogas, ou se evidenciam apenas um concurso eventual de pessoas. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Para a configuração do delito de associação para o tráfico, exige-se a demonstração da estabilidade e permanência no vínculo entre os agentes, não bastando a realização ocasional de atos relacionados ao tráfico de drogas. Esse entendimento é pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

4. A Corte de origem concluiu que, apesar de os diálogos interceptados e as demais provas indicarem a prática do tráfico de drogas, não foi comprovada a estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados, requisitos indispensáveis para a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006).

5. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que "a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do delito de associação para o tráfico" (AgRg no HC 886.551/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 17/06/2024).

6. Em linha com os precedentes, o acórdão recorrido destacou que os elementos colhidos durante a investigação, incluindo as interceptações telefônicas, embora evidenciem o tráfico de drogas, não configuraram prova suficiente de um vínculo associativo estável e permanente entre os agentes.

7. A reanálise do acervo fático-probatório é inviável em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ.

IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(REsp n. 2.052.196/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 6/1/2025.)

Dessa forma, não merece ser acolhido o referido pleito.

No que diz respeito ao pedido formulado pela defesa de
ALEXANDRE
, quanto à sua absolvição ante a insuficiência de provas, não merece lograr êxito.

Isto porque ficou demonstrado nos autos, que tanto a materialidade, quanto a autoria, ficaram devidamente comprovadas, tendo em vista o Boletim Unificado n.º 50442889 (folhas 07 a 11), o Auto de Apreensão (folha 37), o Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (folhas 37), o Laudo Químico n.º 1.915/2.023 (folhas 162 a 163), bem como pelas demais provas produzidas no transcurso do processo.

A sentença foi proferida com base em provas idôneas, incluindo depoimentos de policiais e a apreensão das drogas.

Os depoimentos dos policiais militares, que atenderam a demanda, não se mostraram duvidosos em nenhum aspecto, pelo contrário, mostraram-se coerentes e coesos, sendo permeados pela fé pública, entendimento esse comungado pelo STJ, conforme segue:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. REVALORAÇÃO DE FATOS INCONTROVERSOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME

Habeas corpus impetrado com pedido de desclassificação da condenação do paciente, que fora condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), para o crime de posse de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), sob a alegação de que os fatos apurados configurariam mero uso pessoal de entorpecentes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se a conduta imputada ao paciente amolda-se ao tipo penal de tráfico de drogas ou de posse para consumo próprio; (ii) determinar se a desclassificação do crime demanda revolvimento fático-probatório. III. RAZÕES DE DECIDIR

A análise da desclassificação do delito de tráfico para posse de drogas para consumo próprio não demanda revolvimento fático-probatório, pois os fatos são incontroversos, exigindo-se apenas a revaloração dos elementos já colhidos nos autos.

O tipo penal de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) distingue-se da posse para consumo pessoal (art. 28) pela destinação da droga, cabendo ao julgador avaliar os elementos objetivos e subjetivos do caso.

A condenação por tráfico de drogas foi devidamente fundamentada em depoimentos de policiais, provas materiais e o depoimento extrajudicial de um usuário que adquiriu droga do paciente, evidenciando a comercialização ilícita.

A pequena quantidade de droga apreendida (1,87g e 12,82 g de maconha) não descaracteriza o crime de tráfico, tendo em vista as circunstâncias do flagrante, que indicaram claramente a intenção de venda da substância.

O depoimento de policiais constitui prova idônea e válida para embasar condenação, especialmente quando corroborado por outras provas e não contraditado pela defesa.

Habeas corpus não conhecido, e, de ofício, ausência de ilegalidade.

(HC n. 930.045/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.)

Ante o exposto, devidamente comprovada autoria e materialidade do delito, inviável acolher o pleito defensivo de ALEXANDRE no que diz respeito à desclassificação do delito de tráfico de drogas para o delito de posse de drogas para consumo próprio.

Com relação ao pedido formulado pela defesa de
LEANDRO
, quanto ao redimensionamento da pena-base a ele imposta, ante não existir valoração negativa em relação a nenhuma das circunstâncias judiciais, necessário se faz observar o trecho da sentença proferida:

[...] LEANDRO DA SILVA MARTINS

• ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Culpabilidade evidenciada. Não obstante a nocividade, quantidade e variedade de drogas apreendidas, tenho por não valorá-las na espécie, para o fim de considerar tais circunstâncias balizadoras de pena na forma do art. 42 da Lei 11.343/06; quanto aos seus antecedentes, inviável anlisá-Ios negativamente, eis que LEANDRO sequer responde a outras ações penais; inexistem notícias nos autos acerca de sua conduta social; sem elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente; os motivos do crime são prejudiciais, em razão do alegado pelo réu em seu interrogatório as circunstâncias do delito não fogem à normalidade do tipo; as consequências do crime são graves, ante a disseminação do vicio das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria da norma penal; a vítima em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; a situação econômica do acusado não está demonstrada nos autos do processo. Ante a análise acima precedida, tomando por base a natureza, variedade e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, conforme o Laudo Pericial n°. 1.915/2023 [36 (trinta e seis) unidades de material compactado em pequenas pedras, de cor bege, contidas em microtubos plásticos (pinos), de éster metílico da benzoilecgonina, conhecida popularmente por CRACK, com massa total de 12,79 (doze gramas e sete decigramas); 39 (trinta e nove) unidades de material em pó, de cor bege, contidas em microtubos plásticos (pinos), de éster metílico da benzoilecgonina, conhecida popularmente por COCAÍNA, com massa total de 86,29 (oitenta e seis gramas e dois decigramas); 27 (vinte e sete) unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, de tetrahidrocannabinol (THC), conhecido popularmente por MACONHA, pesando ao todo 50,9g (cinquenta gramas e nove decigramas); 03 (três) unidades de material compactado de cor marrom, contidas em microtubos plásticos (pinos), de tetrahidrocannabinol (THC), conhecido popularrnente por PAC, pesando ao todo 0,89 (oito decigramas)], conforme preceitua o art. 42 da Lei 11.343/06, fixo as penas, em base, em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, no valor de 1/300 (um trlgéslmo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos[...]

Resta claro que na sentença foram levados em consideração os fatores natureza das drogas e quantidade das drogas apreendidas, o que permite o afastamento do patamar mínimo legal da pena-base.

Tal entendimento encontra-se devidamente alinhado ao entendimento do STJ, conforme se pode ver:

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE EXASPERADA EM VIRTUDE DA GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (600G DE COCAÍNA). RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual se discute a dosimetria da pena em condenação por tráfico de drogas.

2. O recorrente alega violação dos artigos 42 da Lei n. 11.343/06 e 59 do Código Penal, sustentando ausência de fundamentação idônea para a exasperação da pena-base pela quantidade de droga apreendida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se a fundamentação utilizada para a majoração da pena-base, considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, é idônea e está em conformidade com a jurisprudência do STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A fundamentação para a majoração da pena-base foi considerada idônea, pois se baseou na culpabilidade, nas circunstâncias do crime e na natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/06.

5. A jurisprudência do STJ permite a majoração da pena-base com base em circunstâncias concretas do delito, desde que devidamente fundamentadas, o que foi observado no caso em questão, diante da apreensão de 600g de cocaína.

6. A reanálise do acervo fático-probatório é inviável em sede de recurso especial, impedindo a atuação excepcional do STJ.

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(AREsp n. 2.644.427/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 26/12/2024.)

A defesa de LEANDRO também requer o reconhecimento da aplicação da atenuante da confissão.

Verifico que assiste razão ao apelante, neste ponto, tendo em vista que, tanto em esfera policial e esfera judicial, o apelante confessou o delito, fazendo jus à atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”.

Presente a atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual reduzo a pena em 1/6 passando a mesma ao patamar de 05 (cinco) anos de reclusão, e 347 (trezentos e quarenta e sete) dias-multa, no valor estipulado.

A atenuante da confissão espontânea, embora reconhecida, não permite a redução pena aquém do mínimo legal, conforme a Súmula 231, do STJ.

Entendo que faz jus o réu à benesse do tráfico privilegiado, elencada no §4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, porém, no patamar de 1/6 (um sexto), considerando a alta quantidade de drogas, nocividade e variedade, assim como as circunstâncias de sua prisão, aliado ao fato de ter LEANDRO assumido que atua no tráfico de drogas, realizando a venda de entorpecentes, estando na posse de considerável quantia em dinheiro e anotações relacionadas ao narcotráfico local.

Fixo, assim, a pena, em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 347 (trezentos e quarenta e sete) dias-multa, no valor estipulado.

Ante tudo o que foi exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para reconhecer a circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, ”d”, do Código Penal, bem como redimensionar a pena em relação ao apelante LEANDRO DA SILVA MARTINS.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO.