Tribunal: TJES
Processo: 5041258-28.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-09-09

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OBTENÇÃO DE DADOS JUNTO A ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO DA CONTRIBUINTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Ação anulatória proposta por contribuinte optante pelo Simples Nacional contra autuação fiscal decorrente de suposta omissão de receitas identificada com base em dados fornecidos por administradoras de cartões de crédito e débito. O auto de infração nº 5.057.773-3 resultou na constituição da CDA nº 7280/2021, com valor de R$ 146.024,50. A sentença de primeiro grau reconheceu o caráter confiscatório da multa e limitou-a a 100% do imposto devido, rejeitando os demais pedidos. Ambas as partes apelaram: a autora para ver reconhecida a nulidade da autuação; o Estado para restabelecer o valor original da multa e revisar os honorários de sucumbência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o recurso do Estado merece conhecimento, diante de suposta ofensa ao princípio da dialeticidade; (ii) estabelecer se a ausência de notificação prévia do contribuinte acerca da requisição de dados financeiros pelas administradoras de cartões de crédito acarreta a nulidade do auto de infração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo apresenta razões suficientes e inteligíveis de inconformismo, o que permite a sua análise, não se verificando ofensa ao princípio da dialeticidade.

A obtenção direta de informações por parte do Fisco estadual junto a administradoras de cartões de crédito e débito, sem que tenha sido instaurado processo administrativo fiscal prévio e sem prévia notificação da contribuinte, viola as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2859 e o RE 601.314 (tema 225 da repercussão geral), reconheceu a constitucionalidade da LC 105/2001, art. 6º, desde que observadas as condições formais e garantias do contribuinte, entre elas a notificação prévia e a existência de processo regularmente instaurado.

A jurisprudência do TJES é firme no sentido de que a ausência de notificação prévia do contribuinte quanto à instauração do processo administrativo fiscal acarreta a nulidade do auto de infração e da constituição do crédito tributário.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso da Empresa/Autora provido. Recurso do Estado do Espírito Santo prejudicado.

Tese de julgamento
:

A ausência de prévia notificação do contribuinte acerca da instauração de processo administrativo fiscal invalida a requisição de dados financeiros a administradoras de cartão de crédito.

A inobservância do art. 6º da LC nº 105/2001, sem respeito às garantias do contraditório e da ampla defesa, acarreta a nulidade do auto de infração e da respectiva CDA.

O recurso que apresenta fundamentos jurídicos minimamente coerentes com o pedido de reforma da sentença não viola o princípio da dialeticidade e deve ser conhecido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 93, IX; Lei Complementar nº 105/2001, art. 6º; Lei nº 7.000/2001, art. 101; CPC/2015, art. 85, § 3º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 601.314, com repercussão geral, Tema 225; STF, ADI 2859; TJES, Apelação Cível nº 024190022871, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 15/08/2022; TJES, Apelação Cível nº 5000430-52.2022.8.08.0047, Rel. Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 11/09/2023; TJES, Agravo de Instrumento nº 5011589-65.2024.8.08.0000, Rel. Desª Janete Vargas Simões, j. 21/03/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5041258-28.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELIENE LORENCINI e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OBTENÇÃO DE DADOS JUNTO A ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO DA CONTRIBUINTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Ação anulatória proposta por contribuinte optante pelo Simples Nacional contra autuação fiscal decorrente de suposta omissão de receitas identificada com base em dados fornecidos por administradoras de cartões de crédito e débito. O auto de infração nº 5.057.773-3 resultou na constituição da CDA nº 7280/2021, com valor de R$ 146.024,50. A sentença de primeiro grau reconheceu o caráter confiscatório da multa e limitou-a a 100% do imposto devido, rejeitando os demais pedidos. Ambas as partes apelaram: a autora para ver reconhecida a nulidade da autuação; o Estado para restabelecer o valor original da multa e revisar os honorários de sucumbência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o recurso do Estado merece conhecimento, diante de suposta ofensa ao princípio da dialeticidade; (ii) estabelecer se a ausência de notificação prévia do contribuinte acerca da requisição de dados financeiros pelas administradoras de cartões de crédito acarreta a nulidade do auto de infração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo apresenta razões suficientes e inteligíveis de inconformismo, o que permite a sua análise, não se verificando ofensa ao princípio da dialeticidade.

A obtenção direta de informações por parte do Fisco estadual junto a administradoras de cartões de crédito e débito, sem que tenha sido instaurado processo administrativo fiscal prévio e sem prévia notificação da contribuinte, viola as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2859 e o RE 601.314 (tema 225 da repercussão geral), reconheceu a constitucionalidade da LC 105/2001, art. 6º, desde que observadas as condições formais e garantias do contribuinte, entre elas a notificação prévia e a existência de processo regularmente instaurado.

A jurisprudência do TJES é firme no sentido de que a ausência de notificação prévia do contribuinte quanto à instauração do processo administrativo fiscal acarreta a nulidade do auto de infração e da constituição do crédito tributário.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso da Empresa/Autora provido. Recurso do Estado do Espírito Santo prejudicado.

Tese de julgamento
:

A ausência de prévia notificação do contribuinte acerca da instauração de processo administrativo fiscal invalida a requisição de dados financeiros a administradoras de cartão de crédito.

A inobservância do art. 6º da LC nº 105/2001, sem respeito às garantias do contraditório e da ampla defesa, acarreta a nulidade do auto de infração e da respectiva CDA.

O recurso que apresenta fundamentos jurídicos minimamente coerentes com o pedido de reforma da sentença não viola o princípio da dialeticidade e deve ser conhecido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 93, IX; Lei Complementar nº 105/2001, art. 6º; Lei nº 7.000/2001, art. 101; CPC/2015, art. 85, § 3º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 601.314, com repercussão geral, Tema 225; STF, ADI 2859; TJES, Apelação Cível nº 024190022871, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 15/08/2022; TJES, Apelação Cível nº 5000430-52.2022.8.08.0047, Rel. Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 11/09/2023; TJES, Agravo de Instrumento nº 5011589-65.2024.8.08.0000, Rel. Desª Janete Vargas Simões, j. 21/03/2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso da Autora, prejudicado o recurso do Estado/Requerido, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5041258-28.2023.8.08.0024:

APELANTE/APELADO
: ELIENE LORENCINI - ME

APELADO/APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de dois recursos de Apelação Cível em razão da Sentença por meio da qual o MM Juiz julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na presente Ação Anulatória para determinar que a multa aplicada no auto de infração discutido nos autos não ultrapasse o montante de 100% (cem por cento) do imposto devido, condenando a Autora ao pagamento das custas remanescentes e em honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da multa revisada, aplicada após a redução para o limite de 100% sobre o valor do imposto e o Estado/Requerido ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o proveito econômico obtido (diferença entre o valor original da multa aplicada e o valor fixado no limite de 100% do valor do imposto).

A Empresa/Autora, Eliene Lorencini – ME, optante do Simples Nacional, foi autuada pelo Estado do Espírito Santo por deixar de emitir documentos fiscais com base em informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito. A autuação culminou no Auto de Infração nº 5.057.773-3 e na posterior CDA nº 7280/2021, com valor de R$ 146.024,50. A origem da autuação remonta ao ano de 2019. A multa aplicada superou 100% do tributo devido.

A sentença recorrida reconheceu apenas o caráter confiscatório da multa, limitando-a a 100% do valor do tributo, e rejeitou os demais pedidos. Ambas as partes apelaram. O Estado buscou restaurar o valor integral da multa e revisar os honorários de sucumbência; a contribuinte reiterou a nulidade integral da autuação, invocando especialmente o Tema 225 do STF.

Da alegação de ofensa ao princípio da dialeticidade

A Empresa/Autora alega que o recurso não deveria ser conhecido pois não ataca os fundamentos da sentença.

Acerca do tema a doutrina esclarece que:

O princípio da dialeticidade, com o nome de regularidade formal, figura como requisito de admissibilidade recursal. Caso o recurso não aponte os motivos de reforma da decisão recorrida (os fundamentos de fato e de direito), o tribunal dele não conhecerá. Vê-se que a regularidade formal – ou dialeticidade – se manifesta, além da observância a outros requisitos apontados no Código, com a impugnação específica da decisão recorrida (DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil / Elpídio Donizetti. – 20. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017, pág. 185).

Vige, no tocante aos recursos, o princípio da dialeticidade. Segundo este, o recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. O recorrente deverá declinar o porquê do pedido de reexame da decisão. Só assim a parte poderá contra-arrazoá-lo, formando-se o imprescindível contraditório em sede recursal. [...] As razões do recurso são elemento indispensável a que o tribunal, para o qual se dirige, possa julgar o mérito do recurso, ponderando-as em confronto com os motivos da decisão recorrida. A sua falta acarreta o não conhecimento. Tendo em vista que o recurso visa, precipuamente, modificar ou anular a decisão considerada injusta ou ilegal, é necessária a apresentação das razões pelas quais se aponta a ilegalidade ou injustiça da referida decisão judicial. (NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 149.)

A jurisprudência tem entendido que não se conhece do recurso interposto sob mero protesto ou declaração de insatisfação com a decisão adversa ao recorrente. É que isto laboraria contra o princípio
tantum devolutum quantum appellatum
e transformaria o poder Judiciário em defensor dos interesses da parte.

Todavia, se o Apelante fornece ao Tribunal as razões de seu inconformismo e o pedido de reexame da decisão, mesmo que isso importe em repetição de alguma peça processual, deve o recurso ser conhecido. Neste sentido:

[...] 1. O C. STJ já decidiu que a repetição dos argumentos elencados na peça vestibular ou na contestação não implica, de forma isolada, ofensa ao princípio da dialeticidade, desde que, por certo, as razões da apelação permitirem a compreensão do porquê do pedido de reforma. [...] 4. Recurso conhecido mas desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0808180-62.2004.8.08.0024, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 11/12/2024).

[...] 3. A repetição dos argumentos elencados na peça vestibular ou na contestação não implica, de forma isolada, ofensa ao princípio da dialeticidade, desde que as razões da apelação permitam a compreensão dos motivos que justificariam o pedido de reforma ou anulação da decisão recorrida. 4. Da análise das razões recursais, embora haja repetição de argumentos elencados na petição inicial e nas alegações finais, esses são suficientes para impugnar o comando sentencial, de modo que é possível compreender os motivos que, no entender da apelante, deveriam ensejar a reforma da sentença. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada. [...] 9. Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada. Recurso conhecido e desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0004019-56.2019.8.08.0011, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 20/09/2024).

In casu
, o Estado/Requerido expôs os motivos pelos quais entende que a sentença deveria ser reformada e especificou as razões de seu inconformismo, não havendo razão para o não conhecimento do recurso.

DO EXPOSTO
, rejeito esta preliminar.

Do Recurso da Empresa/Autora

A Empresa/Autora alega que a forma pela qual o Fisco obteve acesso às informações viola os requisitos objetivos exigidos pelo art. 6°, da Lei Complementar n.º 105/2001, dispositivo que respalda e que orienta a previsão do art. 101, da Lei n.º 7.000/2001, bem como viola a tese fixada no julgamento do Tema n.º 225, do STF.

Afirma que a legislação não autoriza o acesso a informações junto a administradoras de cartão de maneira irrestrita, arbitrária ou não fundamentada, exigindo a instauração de processo administrativo e a prolação de decisão fundamentada acerca da medida de intervenção.

A hipótese dos autos já foi objeto de discussão neste mesmo Órgão Colegiado, ocasião em que, por maioria de votos, acolheu-se tese idêntica à ora defendida pela Autora/Apelante/Contribuinte. No caso, o Acórdão restou ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL.
FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL
. ALEGAÇÃO DO ESTADO DE INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTANTES NA LEI DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA QUE ATRAIRIA AS NORMAS ESTADUAIS PERTINENTES AO ICMS. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADIS 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DA CDA MANTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO EM LEI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAIORIA DE VOTOS.
1. Não há violação ao princípio da dialeticidade quando se extrai das razões recursais fundamento bastante a justificar o pedido de reforma da Sentença. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada. 2. Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo em face de Sentença na qual o Juiz julgou procedente pedido formulado por contribuinte em ação de embargos à execução fiscal. 2. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos as operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 3. Alegação do Fisco de que, nos casos de omissão de receita, mesmo por contribuintes optantes do Simples Nacional, aplica-se a Lei Estadual n.º 7.000/2001, nos termos do art.13, XIII, §1º da Lei Complementar n.º 123/2006 (Lei do Simples Nacional). 4. Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário.
5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6. O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 8. Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito. 9. Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da Apelada, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal. Precedente do e. TJES em caso semelhante.
10. Não se há falar em redução de verba honorária de sucumbência quando já fixada no percentual mínimo previsto em lei. 11. Recurso conhecido e desprovido por maioria de votos. 12. Divergência que concluiu pela inexistência de ilicitude praticada pelo Fisco e pela incidência do RICMS em lugar das normas constantes na Lei do Simples Nacional, apenas com redução do valor da multa fiscal. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190022871, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2022, Data da Publicação no Diário: 31/08/2022). (Sem grifo no original).

No caso dos autos, data venia, a hipótese é exatamente a mesma, isto é, não houve a obrigatória notificação prévia da Contribuinte a respeito da autuação fiscal, que se iniciou, tal como no julgado mencionado, “
apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual
” (item 9 da ementa citada).

A simples análise do auto de infração n.º 5.057.773-3 (cuja cópia encontra-se disponível no id 13194903, fl.03) revela o antes afirmado, isto é, o auto de infração decorreu de informações obtidas diretamente pelo Fiscal junto às administradoras de cartões de crédito e débito sem que, antes, tenha havido prévia notificação da Contribuinte a respeito do citado procedimento.

É certo que a Magistrada
a quo
, na Sentença, abordou o assunto em questão, ocasião em que citou normas estaduais e, após, assim concluiu:

Quanto à validade das informações prestadas pelas empresas administradoras de cartões de crédito e débito ao Fisco, ao menos nesse momento processual, entendo que estas decorrem de providência a ser implementada nos termos do disposto no parágrafo único do art. 101 da Lei Estadual nº 7.000/2011, que prevê, expressamente, que "
As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares
.”

A despeito do respeitável entendimento da Magistrada, não há como dissentir do entendimento firmado no julgado anteriormente citado, haja vista, como já dito, a ausência de prévia notificação da Contribuinte acerca do procedimento fiscal contra si instaurado, conclusão, aliás, idêntica aos seguintes julgados:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. INFORMAÇÕES OBTIDAS JUNTO A ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO CONTRIBUINTE. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.
I. CASO EM EXAME 1. Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que suspendeu a exigibilidade de crédito fiscal diante da aparente nulidade da autuação. O Fisco estadual fundamentou a autuação em dados fornecidos pelas operadoras de cartão de crédito, sem prévia notificação do contribuinte para manifestação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se a ausência de notificação prévia do contribuinte acerca das informações obtidas junto às administradoras de cartão de crédito acarreta a nulidade do auto de infração. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 7.276, assentou que o compartilhamento de dados entre instituições financeiras e a Administração Tributária não configura quebra de sigilo bancário. 4. Contudo,
a obtenção de informações fiscais pelo Fisco deve observar garantias processuais, incluindo a notificação prévia do contribuinte quanto à instauração do processo administrativo fiscal, conforme a jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.
5.
A ausência de notificação prévia impossibilita a manifestação do contribuinte antes da constituição do crédito tributário, o que compromete a legalidade do auto de infração
. 6. Precedentes do Tribunal de Justiça do Espírito Santo reconhecem a nulidade do auto de infração lavrado sem prévia notificação do contribuinte, com base na necessidade de garantir o contraditório e a ampla defesa. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A obtenção de informações financeiras de administradoras de cartão de crédito pelo Fisco, sem prévia notificação do contribuinte, acarreta a nulidade do auto de infração e da constituição do crédito tributário. 2. A exigência de notificação prévia decorre da necessidade de garantir o contraditório e a ampla defesa no âmbito do processo administrativo fiscal. Dispositivos relevantes citados: Lei Complementar nº 105/2001, art. 6º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 7.276; TJES, Apelação Cível nº 0003703-04.2019.8.08.0024, Rel. Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 4ª Câmara Cível, julgado em 05/03/2024; TJES, Apelação Cível nº 5033662-27.2022.8.08.0024, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, 1ª Câmara Cível, julgado em 29/08/2024; TJES, Apelação Cível nº 0001271-41.2021.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, julgado em 05/03/2024; TJES, Apelação Cível nº 5031961-31.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, 4ª Câmara Cível, julgado em 25/02/2025 (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5017309-13.2024.8.08.0000, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 05/05/2025).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES DIRETAMENTE DAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PRÉVIO. NULIDADE CONFIGURADA. RECURSO DA REQUERENTE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO PREJUDICADO.
1. A obtenção de informações fiscais diretamente das administradoras de cartões de crédito e débito sem a prévia instauração de processo administrativo fiscal viola o art. 6º da LC n.º 105/2001; 2. Inobservância dos requisitos estabelecidos pelo STF no julgamento das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859; 3. Nulidade do Auto de Infração reconhecida; 4. Recurso conhecido e provido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5011589-65.2024.8.08.0000, Magistrado: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 21/03/2025).

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO FISCAL FUNDADA EM INFORMAÇÕES DE ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO CONTRIBUINTE. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME Apelações interpostas pela Empresa/Autora e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em Ação Anulatória de Débito Fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido para limitar a multa imposta no auto de infração nº 5.090.492-2 a 100% do imposto devido. A Empresa/Autora contesta a validade das informações obtidas pelo Fisco junto às administradoras de cartão de crédito e débito, argumentando que o procedimento de fiscalização careceu de notificação prévia ao contribuinte, violando o art. 6º da Lei Complementar n.º 105/2001. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar se a sentença padece de nulidade por suposta ausência de fundamentação; e (ii) avaliar se a ausência de notificação prévia ao contribuinte antes da requisição das informações financeiras pelas administradoras de cartão de crédito e débito acarreta a nulidade do auto de infração. III. RAZÕES DE DECIDIR Fundamentação sucinta não configura ausência de fundamentação, conforme estabelece o art. 93, IX, da Constituição Federal, e o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 339, segundo o qual o julgador não é obrigado a examinar pormenorizadamente cada alegação ou prova.
A ausência de notificação prévia do contribuinte, antes da requisição de informações financeiras diretamente às administradoras de cartão de crédito e débito, viola os parâmetros definidos pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2859 e no RE 601.314, que condicionam a obtenção dessas informações à existência de processo administrativo instaurado e notificação ao contribuinte. A falta de comunicação prévia ao contribuinte acerca do procedimento fiscal torna inválido o auto de infração, uma vez que as informações foram obtidas sem observar os requisitos legais e constitucionais que garantem o devido processo legal e a privacidade financeira.
IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso da Empresa/Autora provido. Recurso do Estado do Espírito Santo prejudicado. Tese de julgamento: A fundamentação sucinta em decisão judicial não configura ausência de fundamentação, desde que as questões essenciais sejam enfrentadas, conforme art. 93, IX, da CF e STF, Tema 339.
A requisição de informações financeiras diretamente a administradoras de cartões de crédito e débito sem prévia notificação do contribuinte e sem processo administrativo instaurado viola o direito ao devido processo legal e ao sigilo financeiro, acarretando a nulidade do auto de infração.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX; Lei Complementar n.º 105/2001, art. 6º; Lei n.º 7.000/2001, art. 101; CPC/2015, art. 85, § 3º, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 601.314, com repercussão geral; STF, ADI 2859; TJES, Apelação Cível 024190022871, Rel. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, j. 15/08/2022; TJES, Apelação Cível 5000430-52.2022.8.08.0047, Rel. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Quarta Câmara Cível, j. 11/09/2023 (TJES, Número: APELAÇÃO CÍVEL n.º 5022578-92.2023.8.08.0024, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 25/02/2025).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO EXTRA PETITA E INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADA. SENTENÇA ULTRA PETITA. DECOTE DA PARTE EXCEDENTE. IMPETRANTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. [...] 3) Ao omitir receitas de vendas, deixando de realizar a obrigação acessória de emissão das respectivas notas fiscais, a contribuinte optante pelo Simples Nacional passou a se sujeitar, no que diz respeito a essas operações, à aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no RICMS-ES, conforme disposto no art. 13, §1º, XIII, f, da LC nº 123/06, aplicável, aos casos em que há comprovada falta de emissão de documentos fiscais. 4) Justamente por isso, em se tratando de hipótese excepcional na qual a cobrança é efetuada “por fora” do regime especial de tributação previsto na LC nº 123/2006, também não há necessidade de que a autuação se dê por emissão de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) pelo Sistema Eletrônico Único de Fiscalização e Contencioso (SEFISC), visto que o próprio art. 79 da Resolução nº 94/2011 do CGSN, em seu §2º, excepciona as hipóteses de descumprimento de obrigações acessórias. 5) Todavia, ainda que por fundamento diverso, esta c. Câmara Cível conclui que o Juízo de 1º grau agiu com acerto ao declarar a nulidade da CDA nº 13452/2021, visto que
as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira.
6) A Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria. 7)
Na hipótese em apreço, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira.
Destarte, o fato de a autuação fiscal ter se iniciado sem ter sido precedida de notificação da contribuinte impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA. Precedente. 8) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação Cível / Remessa Necessária, 5000430-52.2022.8.08.0047, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. PRECEDENTE DO TJES.
1. - Foi lavrado contra a apelante o auto de infração n. 5.001.051-1 sob imputação de omissão de receita tributável constatada com base na diferença correspondente aos valores relativos às operações efetuadas pela sociedade empresária, registrados por ela, e os informados por administradoras de cartões de crédito e débito. 2. - A quebra do sigilo bancário pelo apelado em relação às vendas com pagamento por meio de cartões de crédito e débito efetuadas pela apelante, sem que tenha sido instaurado prévio procedimento administrativo fiscal, configura ato ilícito. 3. - Já foi assentado pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que ... 2. A Lei Complementar nº 105/2011 autoriza que a autoridade fiscal da União, Estado e Municípios obtenha, junto às instituições financeiras, informações indispensáveis à atividade de fiscalização tributária. Atualmente, é reconhecida a plena constitucionalidade desses poderes, como assentou recentemente o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP. 3. O fato, porém, é que o art. 6º da LC nº 105/2011 estatui como condição, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas. 4.
Desse modo, estando claro que quando das solicitações para as administradoras de cartão de crédito visando à obtenção daquelas informações não havia procedimento administrativo em curso, deve-se afirmar a nulidade da obtenção das respectivas informações, e, como consequência, do auto de infração e da constituição do crédito tributário que delas decorreram.
5. A adesão do contribuinte a programa de parcelamento não pode levar à impossibilidade de discussão em juízo da nulidade da obtenção de tais informações, na medida em que, se tratando de vício que está na origem da constituição do crédito tributário, contaminada está todo o seu desenrolar (Apelação n. 0014742-96.2014.8.08.0048, Relator designado Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, data do julgamento: 30-01-2018, data da publicação no Diário: 06-04-2018). 4. - O Código de Processo Civil estabeleceu uma política de valorização dos precedentes, sejam vinculantes ou persuasivos, concedendo primazia à doutrina do stare decisis et non quieta movere. 5. - Recurso provido. (TJES, Apelação, 024160327060, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/06/2019, Data da Publicação no Diário: 28/06/2019).

DO EXPOSTO
, dou provimento ao recurso interposto pela Empresa/Autora para reformar a Sentença e, em consequência, julgar procedente o pedido inserto na petição inicial de modo a decretar a nulidade do Auto de Infração nº 5.057.773-3 e da posterior CDA nº 7280/2021; julgo ainda, prejudicado o apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo.

Em razão da reforma da Sentença, condeno o Estado a pagar as custas antecipadas pela parte autora e, ainda, honorários advocatícios, os quais fixo, em atenção ao art. 85, § 3º, II, do Código de Processo Civil, em 09% (nove por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo,
d
ar provimento
ao recurso de
apelação
interposto pela autora (ELIENE LORENCINI – ME) e
julgar prejudicada
a apelação interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Voto com o relator