Tribunal: TJES
Processo: 0024978-54.2011.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2025-04-23

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA DE SERVIÇO DE TELEFONIA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. BOA-FÉ OBJETIVA. APLICAÇÃO DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por TIM CELULAR S.A. contra sentença da 1ª Vara Cível de Vila Velha/ES, que, em ação ordinária proposta pela ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – ASTCES, julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inexistência da relação contratual objeto dos autos, condenar a ré à devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente, indeferir o pedido de danos morais e o de devolução de multa rescisória, reconhecendo sucumbência recíproca.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se é cabível a repetição em dobro dos valores pagos em razão de contratação fraudulenta, à luz do art. 42, parágrafo único, do CDC e da jurisprudência do STJ; (ii) analisar se a operadora ré comprovou engano justificável ou afastou a responsabilidade objetiva pela falha na prestação do serviço.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A contratação foi considerada inexistente, com prova pericial conclusiva de que a assinatura no contrato não partiu do representante legal da autora, evidenciando fraude na adesão aos serviços ofertados.

4. A TIM CELULAR S.A. não se desincumbe do ônus de demonstrar a regularidade da contratação nem a existência de engano justificável na cobrança dos valores, sendo responsável objetivamente pelos danos causados, conforme art. 14 do CDC.

5. A jurisprudência consolidada no EAREsp 600.663/RS, com modulação de efeitos, estabelece que a devolução em dobro do indébito independe da demonstração de má-fé do fornecedor, bastando a violação à boa-fé objetiva.

6.
Considerando que o julgamento do EAREsp 600.663/RS representou uma alteração na jurisprudência até então dominante, o Superior Tribunal de Justiça decidiu modular os efeitos da decisão. Assim, definiu que a tese fixada no referido julgamento — relativa a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público — teria aplicabilidade apenas às cobranças efetuadas após a data da publicação do acórdão, ocorrida em 30/3/2021.
Desse modo, as cobranças efetuadas até 30/03/2021 devem ser compensadas ou restituídas de forma simples. Contudo, as cobranças eventualmente efetuadas a partir de 30/03/2021 devem ser compensadas ou restituídas em dobro, porque a partir de tal data é dispensada a verificação da má-fé do fornecedor, nos termos do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no EREsp 1.413.542/RS, vejamos:

7. A alegação de culpa exclusiva de terceiro não exime a operadora da responsabilidade pelos prejuízos causados ao consumidor, por se tratar de fortuito interno, conforme entendimento reiterado do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A repetição em dobro do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC é cabível nos casos em que a cobrança indevida decorre de conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da demonstração de dolo ou má-fé do fornecedor.

2. A responsabilidade objetiva do fornecedor alcança os danos decorrentes de contratação fraudulenta, considerada fortuito interno, não havendo excludente de responsabilidade por conduta de terceiros.

3. A operadora de serviços de telefonia responde pela devolução em dobro dos valores cobrados com base em contrato inexistente, diante da falha na verificação da autenticidade da contratação.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, arts. 6º, III e VI; 14, caput e § 3º; 42, parágrafo único; CPC, art. 85, § 4º, II; Súmula 54 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EAREsp 600.663/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, rel. p/ acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21.10.2020, DJe 30.03.2021; TJES, ApCiv 5001276-11.2021.8.08.0013, rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, j. 14.03.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024978-54.2011.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TIM CELULAR S.A.

APELADO: ASSOCIACAO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS ES

RELATOR(A): DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA DE SERVIÇO DE TELEFONIA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. BOA-FÉ OBJETIVA. APLICAÇÃO DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por TIM CELULAR S.A. contra sentença da 1ª Vara Cível de Vila Velha/ES, que, em ação ordinária proposta pela ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – ASTCES, julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inexistência da relação contratual objeto dos autos, condenar a ré à devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente, indeferir o pedido de danos morais e o de devolução de multa rescisória, reconhecendo sucumbência recíproca.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se é cabível a repetição em dobro dos valores pagos em razão de contratação fraudulenta, à luz do art. 42, parágrafo único, do CDC e da jurisprudência do STJ; (ii) analisar se a operadora ré comprovou engano justificável ou afastou a responsabilidade objetiva pela falha na prestação do serviço.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A contratação foi considerada inexistente, com prova pericial conclusiva de que a assinatura no contrato não partiu do representante legal da autora, evidenciando fraude na adesão aos serviços ofertados.

4. A TIM CELULAR S.A. não se desincumbe do ônus de demonstrar a regularidade da contratação nem a existência de engano justificável na cobrança dos valores, sendo responsável objetivamente pelos danos causados, conforme art. 14 do CDC.

5. A jurisprudência consolidada no EAREsp 600.663/RS, com modulação de efeitos, estabelece que a devolução em dobro do indébito independe da demonstração de má-fé do fornecedor, bastando a violação à boa-fé objetiva.

6.
Considerando que o julgamento do EAREsp 600.663/RS representou uma alteração na jurisprudência até então dominante, o Superior Tribunal de Justiça decidiu modular os efeitos da decisão. Assim, definiu que a tese fixada no referido julgamento — relativa a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público — teria aplicabilidade apenas às cobranças efetuadas após a data da publicação do acórdão, ocorrida em 30/3/2021.
Desse modo, as cobranças efetuadas até 30/03/2021 devem ser compensadas ou restituídas de forma simples. Contudo, as cobranças eventualmente efetuadas a partir de 30/03/2021 devem ser compensadas ou restituídas em dobro, porque a partir de tal data é dispensada a verificação da má-fé do fornecedor, nos termos do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no EREsp 1.413.542/RS, vejamos:

7. A alegação de culpa exclusiva de terceiro não exime a operadora da responsabilidade pelos prejuízos causados ao consumidor, por se tratar de fortuito interno, conforme entendimento reiterado do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A repetição em dobro do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC é cabível nos casos em que a cobrança indevida decorre de conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da demonstração de dolo ou má-fé do fornecedor.

2. A responsabilidade objetiva do fornecedor alcança os danos decorrentes de contratação fraudulenta, considerada fortuito interno, não havendo excludente de responsabilidade por conduta de terceiros.

3. A operadora de serviços de telefonia responde pela devolução em dobro dos valores cobrados com base em contrato inexistente, diante da falha na verificação da autenticidade da contratação.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, arts. 6º, III e VI; 14, caput e § 3º; 42, parágrafo único; CPC, art. 85, § 4º, II; Súmula 54 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EAREsp 600.663/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, rel. p/ acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21.10.2020, DJe 30.03.2021; TJES, ApCiv 5001276-11.2021.8.08.0013, rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, j. 14.03.2025.

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ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, por maioria de votos, CONHECER do presente recurso de apelação e, no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto divergente.

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por TIM S.A., em face da r. sentença de fls. 274/277, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital, que, nos autos da ação ordinária ajuizada por ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – ASTCES em face do apelante, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:

a) DECLARAR a inexistência da relação contratual entre as partes decorrente do contrato de fls. 35/38;

b) CONDENAR a parte requerida a devolução em dobro das faturas pagas decorrentes do contrato de fls. 35/38, conforme demonstrativos de fls. 49/80, nos termos do art. 42 do CDC, acrescidos de correção monetária do desembolso e juros de mora a partir do evento danoso (pagamento), nos termos da súmula 54 do STJ;

c) INDEFERIR o pedido indenizatório relativo aos danos morais;

d) INDEFERIR o pedido de devolução do valor pago a título de multa rescisória ante ao pedido de cancelamento do plano, no valor de R$ 6.473,04 (seis mil quatrocentos e setenta e três reais e quatro centavos). uma vez que inexiste documento comprovando o pagamento do referido débito.

Outrossim, reconheceu a sucumbência recíproca e condenou ambas as partes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

Nas razões recursais, acostadas no ID 11031300, o apelante alega, em síntese, que: I) “
Ainda que o Laudo Pericial tenha concluído pela suposta falsificação, há que ser considerado que todas as assinaturas para comparação foram retiradas no momento da realização da perícia, ou seja, a Recorrida tinha ciência de que sua assinatura seria comparada a outra e poderia alterar a forma de escrita
” II) “
o contrato objeto da presente ação foi assinado em 11/03/2011, ou seja, oito anos antes da perícia realizada nos autos, neste ínterim, a Recorrida passou dos 61 (sessenta e um) para os 69 (sessenta e nove) anos de idade, o que pode facilmente alterar a escrita, ressaltando-se ainda que a perícia não considerou eventuais problemas de saúde da Recorrida que pudessem afetar a escrita
”; III) “
Pelo que se verifica do conjunto probatório carreado aos autos, os dados fornecidos no momento da contratação são perfeitamente idênticos aos da parte Recorrida. Ou seja, se houve fraude, o fraudador tinha perfeito conhecimento dos dados do Recorrido
”; IV) “
é forçoso reconhecer que os danos narrados - no caso de se entender como existentes – decorreram de conduta única e exclusiva de terceiro, o que, na sistemática do Código Civil, exclui, por inteiro, o nexo de causalidade
”; V) “
a Recorrente espera a improcedência do pedido de dano material, entendo pela regularidade da contratação. Ou, em não sendo este o entendimento desta Colenda Câmara, que ao menos seja retirada a dobra legal, e que a devolução esteja restrita aos pagamentos comprovadamente pagas e comprovadas nos autos até a data da sentença de mérito
”.

O apelado apresentou contrarrazões no ID 11031304, na qual pugna pelo desprovimento do recurso de apelação.

É o relatório. Solicito dia para julgamento, cumpra-se a determinação do artigo 934 do Código de Processo Civil
1
.

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VOTO VENCEDOR

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

VOTO DIVERGENTE

(PARCIAL)

Consoante já relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por TIM S.A., em face da r. sentença de fls. 274/277, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital, que, nos autos da ação ordinária ajuizada por ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – ASTCES em face do apelante, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: (1) DECLARAR a inexistência da relação contratual entre as partes decorrente do contrato de fls. 35/38; (2) CONDENAR a parte requerida a devolução em dobro das faturas pagas decorrentes do contrato de fls. 35/38, conforme demonstrativos de fls. 49/80, nos termos do art. 42 do CDC, acrescidos de correção monetária do desembolso e juros de mora a partir do evento danoso (pagamento), nos termos da súmula 54 do STJ; (3) INDEFERIR o pedido indenizatório relativo aos danos morais; (4) INDEFERIR o pedido de devolução do valor pago a título de multa rescisória ante ao pedido de cancelamento do plano, no valor de R$ 6.473,04 (seis mil quatrocentos e setenta e três reais e quatro centavos). uma vez que inexiste documento comprovando o pagamento do referido débito. Outrossim, reconheceu a sucumbência recíproca e condenou ambas as partes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

Em suas razões recursais, o apelante alega, em síntese, que: I) “Ainda que o Laudo Pericial tenha concluído pela suposta falsificação, há que ser considerado que todas as assinaturas para comparação foram retiradas no momento da realização da perícia, ou seja, a Recorrida tinha ciência de que sua assinatura seria comparada a outra e poderia alterar a forma de escrita” II) “o contrato objeto da presente ação foi assinado em 11/03/2011, ou seja, oito anos antes da perícia realizada nos autos, neste ínterim, a Recorrida passou dos 61 (sessenta e um) para os 69 (sessenta e nove) anos de idade, o que pode facilmente alterar a escrita, ressaltando-se ainda que a perícia não considerou eventuais problemas de saúde da Recorrida que pudessem afetar a escrita”; III) “Pelo que se verifica do conjunto probatório carreado aos autos, os dados fornecidos no momento da contratação são perfeitamente idênticos aos da parte Recorrida. Ou seja, se houve fraude, o fraudador tinha perfeito conhecimento dos dados do Recorrido”; IV) “é forçoso reconhecer que os danos narrados - no caso de se entender como existentes – decorreram de conduta única e exclusiva de terceiro, o que, na sistemática do Código Civil, exclui, por inteiro, o nexo de causalidade”; V) “a Recorrente espera a improcedência do pedido de dano material, entendo pela regularidade da contratação. Ou, em não sendo este o entendimento desta Colenda Câmara, que ao menos seja retirada a dobra legal, e que a devolução esteja restrita aos pagamentos comprovadamente pagas e comprovadas nos autos até a data da sentença de mérito”.

O Eminente Relator apresentou voto no sentido de “xcluir a determinação de restituição em dobro das parcelas pagas indevidamente pela autora, mantendo incólume os demais termos da sentença objurgada”.

Entretanto, após analisar os autos, entendo que a r. sentença recorrida deve ser mantida em sua integralidade, pelos motivos que passo a expor.

O posicionamento atual do Egrégio Superior Tribunal de Justiça em relação a tais casos é o de que “a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (STJ. Corte Especial. EAREsp 600.663/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Min. Herman Benjamin, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

Atualmente, prevalece o entendimento de que, para a aplicação da regra prevista no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, não é necessária a comprovação de má-fé por parte do fornecedor, tampouco a demonstração de que este possuía intenção (elemento volitivo) de cobrar indevidamente do consumidor. Basta que o fornecedor tenha agido em desacordo com o princípio da boa-fé objetiva.

Com efeito, ao analisar o art. 42, parágrafo único, do CDC, verifica-se que a norma em questão não exige a comprovação de culpa, dolo ou má-fé do fornecedor que cobra e recebe valor indevido do consumidor. A responsabilidade imposta ao fornecedor é de natureza objetiva, sendo irrelevante a existência de culpa ou dolo.

Considerando que o julgamento do EAREsp 600.663/RS representou uma alteração na jurisprudência até então dominante, o Superior Tribunal de Justiça decidiu modular os efeitos da decisão. Assim, definiu que a tese fixada no referido julgamento — relativa a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público — teria aplicabilidade apenas às cobranças efetuadas após a data da publicação do acórdão, ocorrida em 30/3/2021.

Desse modo, as cobranças efetuadas até 30/03/2021 devem ser compensadas ou restituídas de forma simples. Contudo, as cobranças eventualmente efetuadas a partir de 30/03/2021 devem ser compensadas ou restituídas em dobro, porque a partir de tal data é dispensada a verificação da má-fé do fornecedor, nos termos do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no EREsp 1.413.542/RS, vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015.

IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA

1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.

[...]

24. Sob o influxo da proposição do Ministro Luis Felipe Salomão, acima transcrita, e das ideias teórico-dogmáticas extraídas dos Votos das Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura e dos Ministros Og Fernandes, João Otávio de Noronha e Raul Araújo, fica assim definida a resolução da controvérsia: a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL

DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO

25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores.

26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão.

TESE FINAL

28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito,
fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.

Impõe-se a devolução em dobro do indébito.

CONCLUSÃO

31. Embargos de Divergência providos.

(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.) (destaquei).

Em mesmo sentido, destaco:

Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO RECONHECIDO. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ÔNUS DA PROVA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME [...]
6. A devolução em dobro dos valores descontados encontra fundamento no art. 42, parágrafo único, do CDC, considerando que os descontos ocorreram após a modulação dos efeitos do julgamento do EREsp 1.413.542/RS pelo STJ, dispensando-se a comprovação de má-fé do fornecedor e exigindo apenas a inobservância da boa-fé objetiva.
(TJES - Apelação Cível nº 5001276-11.2021.8.08.0013; Relator:
Sergio Ricardo de Souza
; Órgão Julgador:
3ª Câmara Cível
; Data: 14.03.2025)

APELAÇÕES CÍVEIS. OPERAÇÕES BANCÁRIAS. FRAUDES PRATICADAS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SÚMULA N. 479 DO STJ. DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPROVAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL RAZOÁVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO – ART. 42, CDC. NÃO COMPROVADA A MÁ FÉ.

[...] Sobre o tema da restituição do indébito em dobro, o STJ já decidiu que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC, independe de má-fé, entretanto, modulou os efeitos do acórdão a partir de sua publicação (30/03/2021).

(TJES, Apelação n.º 0000788-11.2021.8.08.0024, Relatora: Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Quarta Câmara Cível, J 28/02/2023).

APELAÇÃO. CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. Lançamento indevido de parcelas na fatura de cartão de crédito de titularidade da Autora após cancelamento de compra por arrependimento nos termos do art. 49 do CDC. Controvérsia quanto à aplicação do disposto no art. 42, parágrafo único do CDC. Entendimento pacificado pelo STJ. Repetição do indébito em dobro independe do caráter volitivo do fornecedor.
Efeitos desse precedente modulados para que a restituição em dobro do indébito seja aplicada apenas a cobranças efetuadas após 30/MAR/2021.
A restituição dos valores lançados na fatura do cartão de crédito anteriormente a 30/MAR/2021 deve ser efetuada de maneira singela, pela ausência de comprovação de má-fé, e a dos lançados após essa data, deve ser feita em dobro. DANOS MORAIS. Inocorrência. Inexistência de ferimento de direitos da personalidade da Autora, com reflexos sociais. RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-SP - AC: 10240326920218260405 SP 1024032-69.2021.8.26.0405, Relator: Berenice Marcondes Cesar, Data de Julgamento: 07/02/2023, 28ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/02/2023)

CONCLUSÃO

Ante o exposto, pedindo as devidas vênias ao Eminente Desembargador Relator, inauguro divergência para CONHECER do recurso interposto por
TIM S.A.
e, no tocante ao mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença proferida.

Outrossim, considerando o desprovimento do apelo interposto pela parte requerida, determinar
a majoração dos honorários recursais, que deverão ser fixados em liquidação, por força do disposto no art. 85, § 4º, inciso II, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO DO RELATOR

(Des. Fernando Estevam Bravin Ruy)

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
TIM S.A.
,

em face da r. sentença de fls. 274/277, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital, que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – ASTCES
em face do apelante, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:

a) DECLARAR a inexistência da relação contratual entre as partes decorrente do contrato de fls. 35/38;

b) CONDENAR a parte requerida a devolução em dobro das faturas pagas decorrentes do contrato de fls. 35/38, conforme demonstrativos de fls. 49/80, nos termos do art. 42 do CDC, acrescidos de correção monetária do desembolso e juros de mora a partir do evento danoso (pagamento), nos termos da súmula 54 do STJ;

c) INDEFERIR o pedido indenizatório relativo aos danos morais;

d) INDEFERIR o pedido de devolução do valor pago a título de multa rescisória ante ao pedido de cancelamento do plano, no valor de R$ 6.473,04 (seis mil quatrocentos e setenta e três reais e quatro centavos). uma vez que inexiste documento comprovando o pagamento do referido débito.

Outrossim, reconheceu a sucumbência recíproca e condenou ambas as partes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

Nas razões recursais, acostadas no ID 11031300, o apelante alega, em síntese, que:
I)
“
Ainda que o Laudo Pericial tenha concluído pela suposta falsificação, há que ser considerado que todas as assinaturas para comparação foram retiradas no momento da realização da perícia, ou seja, a Recorrida tinha ciência de que sua assinatura seria comparada a outra e poderia alterar a forma de escrita
”
II)
“
o contrato objeto da presente ação foi assinado em 11/03/2011, ou seja, oito anos antes da perícia realizada nos autos, neste ínterim, a Recorrida passou dos 61 (sessenta e um) para os 69 (sessenta e nove) anos de idade, o que pode facilmente alterar a escrita, ressaltando-se ainda que a perícia não considerou eventuais problemas de saúde da Recorrida que pudessem afetar a escrita
”;
III)
“
Pelo que se verifica do conjunto probatório carreado aos autos, os dados fornecidos no momento da contratação são perfeitamente idênticos aos da parte Recorrida. Ou seja, se houve fraude, o fraudador tinha perfeito conhecimento dos dados do Recorrido
”;
IV)
“
é forçoso reconhecer que os danos narrados - no caso de se entender como existentes – decorreram de conduta única e exclusiva de terceiro, o que, na sistemática do Código Civil, exclui, por inteiro, o nexo de causalidade
”;
V)
“
a Recorrente espera a improcedência do pedido de dano material, entendo pela regularidade da contratação. Ou, em não sendo este o entendimento desta Colenda Câmara, que ao menos seja retirada a dobra legal, e que a devolução esteja restrita aos pagamentos comprovadamente pagas e comprovadas nos autos até a data da sentença de mérito
”.

Em breve escorço fático,
ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – ASTCES
, ajuizou a demanda de origem sob a alegação de que no mês de fevereiro de 2011 recebeu visita de representante da operadora requerida, sendo oferecido plano empresarial com aquisição de aparelhos telefônicos, no valor de R$19,90 (dezenove reais e noventa centavos) mensais, contudo, a referida proposta não foi respondida pelo requerente, ficando a mesma de ser analisada.

Aduz a requerente que, embora não tenha aceitado o plano oferecido, no final do mês de fevereiro recebeu em sua sede 11 (onze) aparelhos telefônicos da requerida e a ativação dos serviços que alega não ter contratado, oportunidade que entrou em contato com a operadora de telefonia e recebeu a cópia de um contrato em que o valor da mensalidade não correspondia a proposta oferecida, bem como contava com assinatura que não pertence ao representante legal da requerente.

Ainda, narra a ora apelada, na exordial, que tentou solucionar a situação diretamente com a requerida, sem sucesso. Posteriormente, em 06/06/2011, entrou em contato novamente requerendo o cancelamento do referido plano, tendo, para tanto, que arcar com o pagamento de multa rescisória e de todos os aparelhos celulares, no valor de R$6.473,04 (seis mil, quatrocentos e setenta e três reais e quatro centavos), razão pela qual ajuizou a presente ação pleiteando a declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes, bem como a condenação da ora apelante ao pagamento da repetição do indébito em dobro e indenização por danos morais.

O magistrado
a quo
determinou a submissão das assinaturas apostas no contrato à perícia grafotécnica (fls. 146/148) - realizada às fls. 204/223 – e, após manifestação das partes proferiu a sentença ora recorrida.

Fixadas tais premissas, o Código de Defesa do Consumidor estabelece que na relação consumerista a responsabilidade pelos danos causados, independente de culpa, é do fornecedor de serviços
1
.

Desse modo, em que pese a irresignação da apelante, esta é objetivamente responsável pelos danos causados ao consumidor em razão de falhas no implemento de medidas acautelatórias para impedir a ocorrência de fraude praticada por terceiro, sendo dispensada qualquer investigação sobre o elemento subjetivo (dolo/culpa), mormente porque possui o dever de indenizar não só amparado na conduta do agente causador do dano, mas, também, considerando o risco no exercício de sua atividade, em função de seu proveito econômico (fortuito interno).

Nesse sentido encontra-se a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça,
in verbis
:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. ATO ILÍCITO. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA DE TELEFONIA. RESTITUIÇÃO DO VALOR COBRADO DE FORMA SIMPLES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Da análise dos autos, observo que o requerente, aqui apelado, comprovou o ato ilícito praticado pela empresa de telefonia, qual seja a cobrança referente à 77 linhas telefônicas e, posteriormente, 99 linhas, sendo que a contratação previa apenas a portabilidade de 14 linhas. 2.
A empresa de telefonia responde objetivamente pelos danos causados por fraude de terceiros, tendo em vista que a responsabilidade decorre do risco da administração. De tal modo, o apelante deveria ter comprovado fato extintivo, impeditivo e modificativo do direito autoral, o que não ocorreu.
3. Por outro lado, entendo que a restituição do montante cobrado deva ocorrer de forma simples, vez que os documentos juntados comprovam apenas as cobranças, mas não o pagamento dos respectivos valores. 4. Consectários legais alterados de ofício. 5. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0031742-80.2016.8.08.0035, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data: 10/01/2023).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO POR FRAUDE DE TERCEIRO NA CONTRATAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS E PRESUMIDOS. RAZOABILIDADE DO QUANTUM FIXADO E DO VALOR DA ASTREINTE. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O fornecedor / prestador de serviço é responsável pelos danos causados em virtude dos serviços prestados, ainda que provenientes de fraude de terceiros, independentemente de culpa, em virtude da teoria do risco do empreendimento, nos termos do art. 14, da Lei nº 8.078/90, de forma que a responsabilidade da operadora de telefonia somente será afastada, acaso esta logre êxito em demonstrar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, nos termos do art. 373, II, do CPC c/c art. 14, § 3º, II, do CDC.
2. A contratação de serviços via ligação telefônica se reveste de nível de segurança baixo, na medida em que basta a posse dos documentos do consumidor a conferir-lhe validade e efetivar a contratação do produto ou serviço. Ademais, a gravação juntada pela ré revelo na hipótese, a fraude, ou seja, que terceiro se passou pelo apelado, em razão das informações equivocadas e divergentes prestadas, inexistindo elementos suficientes a comprovar a legitimidade da contratação. 2. O dano moral causado pela inscrição indevida em cadastro de proteção ao crédito é presumido e gerado pelo próprio fato, e por isso, dispensa comprovação. 3. O quantum de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) se mostra condizente com a jurisprudência deste Tribunal e com os contornos fáticos da lide. 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5003509-12.2021.8.08.0035, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data: 20/03/2023).

Na hipótese dos autos, ao analisar as assinaturas contidas no referido contrato de aquisição de serviços e as coletadas do representante legal da autora/apelada, o perito judicial grafotécnico (fls. 204/223) concluiu que:

[...] As assinaturas estampadas e lançadas nos documentos referenciados não pertencem a DULCINO COELHO RIOS. Portanto, não partiu do punho escritor de DULCINO COELHO RIOS as assinaturas contidas nos documentos analisados, por não apresentarem as mesmas concordâncias gráficas, as mesmas formações peculiares, movimentos, traçados, formação e repetições, não apresentando a mesma natureza morfogenética, amplamente demonstrado nas fotografias e macrofotografias deste trabalho. Importante frisar que as assinaturas constantes nos documentos, apesar de apresentarem o mesmo padrão, induzem uma falsificação do tipo imitação livre. [...]. (fls. 222/223).

Neste diapasão, verifica-se que as assinaturas apostas no contrato de adesão (fls. 34/38) não possuem similaridade com as coletadas para a conferência do
expert
(fl. 228/232), ou mesmo com a aquela adotada pelo representante legal da apelada na procuração de fl. 16, em seu documento pessoal (fl. 33) e no boletim de ocorrência n° 543/2011 à fl. 43.

Nesse contexto, não merece acolhimento a pretensão da apelante de conferir a responsabilidade pela fraude a terceiro e ao descuido da apelada, tendo em vista que tal circunstância depende da comprovação de que inexistiu falha na prestação do serviço apontada na exordial ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, a fim de afastar a sua responsabilidade pelos danos causados à apelada (art. 14, §3º, do CDC
2
), devendo ser mantida a r. sentença no que concerne a declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes.

Quanto a devolução em dobro das parcelas, observa-se que a Corte Especial do colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.413.542, fixou tese no sentido de que a restituição é dobro, na forma doa artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor, independe da má-fé daquele que promoveu a cobrança indevida, nos seguintes termos:

A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.

Todavia, em razão da ausência de eficácia vinculativa análoga afeta aos recursos repetitivos do referido precedente, o Tribunal da Cidadania afetou o Tema Repetitivo nº 929, a fim de dirimir “
discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC
”, que se encontra pendente de julgamento.

Nesse contexto, permaneço perfilhando o entendimento de que a comprovação da má-fé revela-se necessária para fins de restituição em dobro do indébito, principalmente em situações de fraude na contratação, em que a empresa contratada também é vitimada, tendo em vista que já recai sobre ela a responsabilidade objetiva pelos danos causados ao consumidor.

Desse modo, deve ser afastada a condenação da parte requerida à restituição em dobro das parcelas cobradas da consumidora, com subsistência do dever de devolução na forma simples, orientação esta que encontra amparo na jurisprudência pátria:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. Sentença de procedência. Apelo de ambas as partes. Incontroversa a inexistência do débito decorrente de contratação fraudulenta constatada por prova pericial grafotécnica e o dever de restituir os valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do autor. RECURSO DO RÉU. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.
Devolução dos valores na forma simples. Acolhimento. Incidência do CDC que não respalda, no caso concreto, a restituição em dobro. Ausência de má-fé da instituição financeira a justificar a imposição de tal penalidade. Precedentes desta C. Câmara. Questão pendente de julgamento no Tema 929 do STJ, com suspensão apenas em sede de Recurso Especial.
DANOS MORAIS. Afastamento da condenação, diante das peculiaridades do caso concreto. Valor do empréstimo creditado na conta do autor e não depositado com o ajuizamento da ação. Inexistência de anotação nos órgãos de proteção ao crédito. COMPENSAÇÃO DOS VALORES. Cabimento. Anulado o negócio jurídico, exige-se a reposição das partes ao status quo ante (art. 182 do CC), com a devolução dos valores auferidos por ambas as partes, autorizada a compensação na forma estabelecida pelo art. 368 do mesmo diploma legal. Inocorrência de inovação recursal ou de julgamento extra petita. Consequência lógica e necessária do provimento jurisdicional. RECURSO ADESIVO DO AUTOR. Pretensão limitada à majoração da indenização por danos morais. Prejudicado, em razão do acolhimento do apelo do réu para o afastamento da condenação. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Ausente demonstração de quaisquer das condutas previstas no art. 80 do CPC a justificar a aplicação da penalidade em desfavor do réu, conforme pleiteado em contrarrazões pelo autor. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE, com readequação dos encargos sucumbenciais. Sucumbência recíproca, ressalvada a isenção e a suspensão decorrentes da gratuidade em prol do autor. HONORÁRIA RECURSAL. Observância do Tema 1059, cujo entendimento se comunga. Não aplicação do art. 85, § 11 do CPC no caso sub judice. RECURSO DO RÉU PROVIDO, RECURSO ADESIVO DO AUTOR PREJUDICADO. (TJSP; AC 1009821-26.2020.8.26.0223; Ac. 17628889; Guarujá; Décima Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Marcelo Ielo Amaro; Julg. 28/02/2024; DJESP 12/03/2024; Pág. 1502) (Sem grifos no original).

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO A INEXISTÊNCIA DO EMPRÉSTIMO, DETERMINANDO A RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS E CONDENANDO O RÉU AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, NO VALOR DE R$ 5.000,00. Recursos de ambas as partes. Contrato de empréstimo. Assinatura impugnada pela autora. Perícia não realizada, ante a não apresentação do contrato original pelo banco. Regularidade da contratação não demonstrada. Réu que não se desincumbiu do ônus de demonstrar a autenticidade do documento. Inteligência do art. 429, inciso II, do CPC. Tema Repetitivo nº 1.061 do C. STJ. Reconhecimento da inexistência da relação jurídica. Sentença mantida, neste aspecto. Banco réu que afirmou, veementemente, que o valor do crédito foi depositado em conta corrente. Autora que não impugnou suficientemente o quanto deduzido, deixando de afirmar expressamente se teria ou não recebido o valor. Tese do banco de que o crédito foi disponibilizado que deve prevalecer, ante a não impugnação de tal aspecto. Ademais, restou irrecorrida a parcela da r. Sentença que autorizou a compensação entre o valor da condenação e o do crédito depositado em conta da autora.
Repetição do indébito. Devolução na forma simples. Ausência de má-fé, dolo ou conduta contrária à boa-fé objetiva. Banco réu que juntou o contrato digitalizado, demonstrando que acreditava na regularidade da contratação.
Valor do crédito, ademais, que se considera disponibilizado à autora. Juros moratórios que devem incidir a partir de cada desconto indevido, eis que não demonstrada relação contratual válida. Súmula nº 54 do STJ. Danos morais. Inocorrência. Hipótese narrada que não se qualifica como dano in re ipsa e não ultrapassa o limite do mero dissabor. Sentença reformada. Sucumbência recíproca. Recurso da autora improvido; recurso do banco parcialmente provido. (TJSP; AC 1000735-53.2022.8.26.0484; Ac. 17656638; Promissão; Trigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Afonso Celso da Silva; Julg. 07/03/2024; DJESP 12/03/2024; Pág. 2023) (Sem grifos no original).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
tão somente

para excluir a determinação de restituição em dobro das parcelas pagas indevidamente pela autora, mantendo incólume os demais termos da sentença objurgada.

Em virtude do parcial provimento do recurso, não há que se falar em condenação ao pagamento de honorários recursais, uma vez que essa verba somente é cabível nos casos de não conhecimento ou desprovimento do recurso de apelação (0004282-74.2019.8.08.0048AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, Relator p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2018, DJe 7/3/2019).

É como voto.

1
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

2
Art. 14, § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

VOTOS VOGAIS

025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
VOTO

(DIVERGÊNCIA PARCIAL)

Eminentes pares.

Rememoro que trata-se de apelação cível interposta por
TIM S.A.
contra a sentença proferida na Ação Ordinária ajuizada pela
ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – ASTCES
, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para declarar a inexistência da relação jurídica impugnada na inicial, bem como para condenar a apelante a restituir em dobro os valores descontados das faturas pagas decorrentes do contrato impugnado.

O banco recorrente defende, entre outras teses, o não preenchimento dos requisitos para condenação em dobro, pois alega não ter sido comprovada a sua má-fé, requisito indispensável para que seja aplicado o quanto disposto no artigo 42, parágrafo único, do CDC.

O Eminente Relator apresentou voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso unicamente para “excluir a determinação de restituição em dobro das parcelas pagas indevidamente”, mantendo incólume os demais termos da sentença.

Após analisar os autos e com a devida vênia ao entendimento externado pelo eminente Relator, entendo que a sentença recorrida deve ser mantida em sua integralidade.

O entendimento atual do Colendo Superior Tribunal de Justiça para tais casos é o de que,
“a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”

(STJ. Corte Especial. EAREsp 600.663/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Min. Herman Benjamin, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

Assim, atualmente prevalece o entendimento de que, para incidir a regra do art. 42, parágrafo único, do CDC não se exige má-fé do fornecedor, não se exige a demonstração de que o fornecedor tinha a intenção (elemento volitivo) de cobrar um valor indevido do consumidor. Basta que o fornecedor tenha agido de forma contrária à boa-fé objetiva.

Tal entendimento, entretanto, teve seus efeitos modulados para estabelecer que tal precedente se aplica para as
cobranças indevidas realizadas após a publicação do acórdão, que se deu em 30/03/21
(STJ; EDiv-AREsp 676.608/RS; Corte Especial; Rel. Min. Og Fernandes; DJe 30/03/2021).

Por conseguinte, tem-se que antes da publicação do acórdão paradigma citado, prevalecia
n
a Corte Superior,
o entendimento de
que
“a repetição em dobro de valores indevidamente cobrados e/ou descontados exige a demonstração da má-fé do credor”
(AgInt-AREsp 1.501.756/SC; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; Julg. 10/10/2019; DJE 25/10/2019).

Desse modo, a demonstração da má-fé se mostrava imprescindível para o direito à devolução em dobro dos valores indevidamente descontados ou cobrados do consumidor.

Estabelecidas as premissas para a aplicação da restituição em dobro do indébito, deve-se considerar que no caso em tela, a contratação apontada nos autos foi considerada inexistente, uma vez que veio à luz o seu caráter fraudulento.

Desse modo, tem-se que as faturas pagas, decorrentes do contrato nulo, não decorreram de engano justificável,
ao contrário, a contratação foi considerada fraudulenta, inclusive, com falsificação da assinatura do representante legal da apelada.

Nesse sentido, a doutrina pátria ensina que
“no sistema do CDC todo engano na cobrança de consumo é, em princípio injustificável, mesmo o baseado em cláusulas abusivas inseridas no contrato de adesão, ex vi o disposto no parágrafo único do CDC. Cabe ao fornecedor prova que seu engano na cobrança, no caso concreto, foi justificado”
. (Flávio Tartuce; Daniel Amorim Assumpção Neves. Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual, p. 390, 2001).

Na hipótese, a recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar o mero engano na cobrança das faturas,
na medida em que restou
demonstrada a injustificável falha na prestação de serviço
em razão da
contratação fraudulenta.

No caso em análise,
a resistência da apelante à pretensão formulada nos autos, no sentido de defender a regularidade da contratação, não caracteriza erro justificável, mas,
sim
, a má-fé na prestação do serviço, o que basta para a repetição em dobro do indébit
o.

Para corroborar,

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL - SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS - COBRANÇA INDEVIDA - RESSARCIMENTO EM DOBRO - REQUISITOS. 1. As cobranças originárias de contratação fraudulenta devem ser consideradas indevidas. 2. A devolução em dobro de quantia indevidamente paga pressupõe a má-fé do credor, caracterizada pela sua deliberada intenção de efetuar a cobrança de forma ilícita.
INDENIZAÇÃO - COBRANÇA INDEVIDA - RESTITUIÇÃO EM DOBRO. A cobrança de valores indevidos pela empresa de telefonia é ilícita e autoriza a restituição de valores em dobro, restando caracterizada a má-fé da prestadora de serviços.
(TJ-MG - AC: 10498110013162001 Perdizes, Relator.: Maurílio Gabriel, Data de Julgamento: 04/02/2021, Câmaras Cíveis/15ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/03/2021).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL . AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO FRAUDULENTO. COBRANÇAS INDEVIDAS. ANULAÇÃO DO DÉBITO. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA. REPETIÇÃO EM DOBRO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. VALOR INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE.
1. Havendo contratação fraudulenta, a declaração de inexistência dos débitos é medida que se impõe, assim como o deferimento do pedido de repetição das parcelas cobradas indevidamente em dobro, porquanto evidenciada a violação à boa-fé objetiva. [...].
(TJ-GO - Apelação Cível: 55347211920228090071 Hidrolândia, Relator: Des(a). Gustavo Dalul Faria, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ).

Nesses termos, com as devidas vênias ao Eminente Desembargador Relator e da Desª. Débora Maria Ambos Correa da Silva,
inauguro divergência para negar provimento ao recurso interposto e manter incólume a sentença proferida.

É como voto.

027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)

V O T O VOGAL - DIVERGÊNCIA

A fim de guardar coerência com minhas demais manifestações nesta Câmara em casos similares, pedindo vênia ao e. relator
ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA
inaugurada para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso e majorar os honorários de sucumbência, que deverão ser fixados em liquidação de sentença.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência