Tribunal: TJES
Processo: 0038980-86.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Promessa de Compra e Venda; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-03-31

Ementa:
DIREITO CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. LUCROS CESSANTES. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Viga Empreendimentos Ltda. e apelação adesiva interposta por Martinho de Freitas Salomão e Monique Libardi Lira contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação de reparação por danos materiais e morais, reconhecendo a nulidade da cláusula VI do contrato de compra e venda do imóvel, condenando a construtora ao pagamento de lucros cessantes pela impossibilidade de fruição do bem e distribuindo proporcionalmente os ônus sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se os honorários advocatícios podem ser repartidos de acordo com a proporcionalidade das custas processuais; (ii) estabelecer se os lucros cessantes devem ser majorados, para percentual superior a 0,5% do valor do imóvel, por mês de atraso; e (iii) determinar se há cabimento na indenização por danos morais em razão do atraso na entrega do imóvel no caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O contrato firmado entre as partes é de natureza consumerista, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, sendo abusiva a cláusula que estipula o prazo de entrega do imóvel sem um marco inicial objetivo.

4. O atraso na entrega do imóvel, além do prazo de tolerância, caracteriza descumprimento contratual, configurando ato ilícito e ensejando indenização por lucros cessantes, independentemente de comprovação específica do prejuízo.

5. A indenização por lucros cessantes deve ser fixada em 0,5% ao mês sobre o valor locatício do imóvel, conforme jurisprudência consolidada, sendo descabida a majoração pretendida pelos autores.

7. O mero inadimplemento contratual não configura, por si só, dano moral, exigindo-se a demonstração de abalo excepcional à dignidade do consumidor, o que não ocorreu no caso concreto.

8. A fixação dos honorários advocatícios deve considerar o valor da condenação e o proveito econômico obtido pelas partes, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

9. Reconhecida a sucumbência recíproca, as custas e os honorários advocatícios devem ser rateados proporcionalmente entre as partes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso da parte requerida provido. Apelo adesivo da parte autora parcialmente provido. Sentença reformada em parte.

Tese de julgamento
:

1. A cláusula contratual que estabelece prazo de entrega do imóvel sem termo inicial objetivo é abusiva, violando o dever de informação previsto no Código de Defesa do Consumidor.

2. O atraso na entrega do imóvel além do prazo de tolerância enseja indenização por lucros cessantes, por ultrapassar o mero dessabor no caso concreto, em que ocorreu atraso de 8 meses.

3. Os honorários advocatícios devem ser fixados considerando o valor da condenação e o proveito econômico obtido pelas partes, conforme art. 85, § 2º, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, arts. 39, XII, e 47; CC, arts. 186, 402 e 927; CPC, arts. 85, § 2º, e 356, § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 996 e Tema 1.076; TJES, Apelação Cível nº 0016168-46.2014.8.08.0048; TJSP, AC nº 1020770-22.2021.8.26.0564.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0038980-86.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARTINHO DE FREITAS SALOMAO e outros (2)

APELADO: VIGA EMPREENDIMENTOS LTDA

RELATOR(A): DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. LUCROS CESSANTES. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Viga Empreendimentos Ltda. e apelação adesiva interposta por Martinho de Freitas Salomão e Monique Libardi Lira contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação de reparação por danos materiais e morais, reconhecendo a nulidade da cláusula VI do contrato de compra e venda do imóvel, condenando a construtora ao pagamento de lucros cessantes pela impossibilidade de fruição do bem e distribuindo proporcionalmente os ônus sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se os honorários advocatícios podem ser repartidos de acordo com a proporcionalidade das custas processuais; (ii) estabelecer se os lucros cessantes devem ser majorados, para percentual superior a 0,5% do valor do imóvel, por mês de atraso; e (iii) determinar se há cabimento na indenização por danos morais em razão do atraso na entrega do imóvel no caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O contrato firmado entre as partes é de natureza consumerista, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, sendo abusiva a cláusula que estipula o prazo de entrega do imóvel sem um marco inicial objetivo.

4. O atraso na entrega do imóvel, além do prazo de tolerância, caracteriza descumprimento contratual, configurando ato ilícito e ensejando indenização por lucros cessantes, independentemente de comprovação específica do prejuízo.

5. A indenização por lucros cessantes deve ser fixada em 0,5% ao mês sobre o valor locatício do imóvel, conforme jurisprudência consolidada, sendo descabida a majoração pretendida pelos autores.

7. O mero inadimplemento contratual não configura, por si só, dano moral, exigindo-se a demonstração de abalo excepcional à dignidade do consumidor, o que não ocorreu no caso concreto.

8. A fixação dos honorários advocatícios deve considerar o valor da condenação e o proveito econômico obtido pelas partes, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

9. Reconhecida a sucumbência recíproca, as custas e os honorários advocatícios devem ser rateados proporcionalmente entre as partes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso da parte requerida provido. Apelo adesivo da parte autora parcialmente provido. Sentença reformada em parte.

Tese de julgamento
:

1. A cláusula contratual que estabelece prazo de entrega do imóvel sem termo inicial objetivo é abusiva, violando o dever de informação previsto no Código de Defesa do Consumidor.

2. O atraso na entrega do imóvel além do prazo de tolerância enseja indenização por lucros cessantes, por ultrapassar o mero dessabor no caso concreto, em que ocorreu atraso de 8 meses.

3. Os honorários advocatícios devem ser fixados considerando o valor da condenação e o proveito econômico obtido pelas partes, conforme art. 85, § 2º, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, arts. 39, XII, e 47; CC, arts. 186, 402 e 927; CPC, arts. 85, § 2º, e 356, § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 996 e Tema 1.076; TJES, Apelação Cível nº 0016168-46.2014.8.08.0048; TJSP, AC nº 1020770-22.2021.8.26.0564.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de VIGA EMPREENDIMENTOS LTDA. Outrossim, conhecer do recurso de apelo adesivo interposto pela parte autora e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto por
VIGA EMPREENDIMENTOS LTDA
e recurso de Apelo Adesivo interposto por
MARTINHO DE FREITAS SALOMÃO E MONIQUE LIBARDI LIRA
, com vistas reexame de sentença prolatada pelo juízo da 3ª Vara Cível de Serra/ES que, nos autos da ação de reparação por danos materiais e morais
proposta por MARTINHO DE FREITAS SALOMÃO E MONIQUE LIBARDI LIRA em face de VIGA EMPREENDIMENTOS LTDA
, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, a fim de decretar a nulidade da cláusula VI do contrato firmado entre as partes e condenar a ré ao pagamento de indenização pelos lucros cessantes experimentados pelos autores, pela impossibilidade de residirem no apartamento adquirido, em montante que deverá ser objeto de liquidação (artigo 356, § 4o, do Código de Processo Civil). Outrossim, considerando a sucumbência recíproca das partes, distribuiu proporcionalmente as despesas processuais, de modo a condenar a parte ré ao pagamento de (dois terços) das custas processuais e a parte autora o restante - (um terço). Por fim, fixou o valor das custas e dos honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, observando a mesma proporcionalidade na fixação das custas processuais.

Irresignada,
VIGA EMPREENDIMENTOS LTDA
pugna pela reforma parcial da sentença tão somente para que os honorários advocatícios sejam fixados em 10% sobre o valor da condenação em favor dos advogados dos autores e 10% sobre o valor atualizado da causa em favor dos advogados da ré. Para tanto, fundamenta:
(i)
erro na fixação dos honorários sucumbenciais, sustentando que, de acordo com o artigo 85, § 2º, do CPC, os honorários devem ser fixados entre 10% e 20% do valor da condenação ou do proveito econômico obtido, sendo inviável a divisão proporcional determinada pelo juízo de primeiro grau; e
(ii)
divergência com o Tema 1.076 do STJ, que estabeleceu que a fixação dos honorários deve observar os percentuais mínimos sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou da causa, não sendo permitida a fixação por equidade em causas de valor elevado.

Em apelo adesivo interposto por
MARTINHO DE FREITAS SALOMÃO E MONIQUE LIBARDI LIRA
no Id n. 11900793, os autores pretendem, em suma, a majoração dos lucros cessantes, argumentando que a fixação de 0,5% sobre o valor locatício do imóvel por mês de atraso está em desacordo com a jurisprudência consolidada do STJ, especialmente o Tema 996, que admite indenização na faixa de 0,5% a 1,5% sobre o valor do contrato ou do imóvel. Além disso, pugnam pela reforma da sentença recorrida, a fim de condenar a parte ré ao pagamento de danos morais, sob o argumento de que o atraso na entrega do imóvel ultrapassou 8 (oito) meses, o que teria causado prejuízos significativos, frustrando expectativas legítimas dos adquirentes, além de impactos negativos na organização financeira dos apelantes.

Contrarrazões ao recurso de Apelação Cível interposto pela parte requerida apresentadas por
MARTINHO DE FREITAS SALOMÃO E MONIQUE LIBARDI LIRA
no Id n. 11900796, pugnando pelo desprovimento do referido recurso.

Contrarrazões ao Apelo Adesivo interposto pela parte autora apresentadas por
VIGA EMPREENDIMENTOS LTDA
no Id n. 11900798, pugnando pelo desprovimento do referido recurso.

É o relatório.
Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Outrossim, considerando erro material no lançamento de relatório no Id n. 11969906,
determino o desentranhamento do referido documento deste caderno processual eletrônico.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto por
VIGA EMPREENDIMENTOS LTDA
e recurso de Apelo Adesivo interposto por
MARTINHO DE FREITAS SALOMÃO E MONIQUE LIBARDI LIRA
, com vistas reexame de sentença prolatada pelo juízo da 3ª Vara Cível de Serra/ES que, nos autos da ação de reparação por danos materiais e morais
proposta por MARTINHO DE FREITAS SALOMÃO E MONIQUE LIBARDI LIRA em face de VIGA EMPREENDIMENTOS LTDA
, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, a fim de decretar a nulidade da cláusula VI do contrato firmado entre as partes e condenar a ré ao pagamento de indenização pelos lucros cessantes experimentados pelos autores, pela impossibilidade de residirem no apartamento adquirido, em montante que deverá ser objeto de liquidação (artigo 356, § 4o, do Código de Processo Civil). Outrossim, considerando a sucumbência recíproca das partes, distribuiu proporcionalmente as despesas processuais, de modo a condenar a parte ré ao pagamento de (dois terços) das custas processuais e a parte autora o restante - (um terço). Por fim, fixou o valor das custas e dos honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, observando a mesma proporcionalidade na fixação das custas processuais.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame do recurso.

Antes, porém, convém tecer algumas considerações acerca da lide.

A presente ação de reparação por danos materiais e morais foi ajuizada por
Martinho de Freitas Salomão
e
Monique Libardi Lira
em face de
Viga Empreendimentos Ltda.
, em razão de suposto atraso na entrega do imóvel adquirido pelo casal, bem como da existência de vícios construtivos e prejuízos decorrentes da demora na obtenção do habite-se e no financiamento imobiliário.

Os autores alegaram que celebraram contrato de promessa de compra e venda com a ré em
18 de junho de 2010
, para aquisição do apartamento
nº 1102, no Edifício Ilhas Gregas
, localizado em Vitória/ES, pelo valor de
R$ 273.735,07
, com prazo de entrega de
36 meses
a partir da fundação do empreendimento. No entanto, sustentam que o prazo final de entrega, que deveria ser em
18 de junho de 2013
, foi descumprido, sendo o imóvel entregue apenas em
23 de julho de 2014
, com 1
3 meses de atraso
.

Além do atraso, alegam que a construtora demorou a averbar o habite-se, o que lhes impossibilitou de obter o financiamento imobiliário até 28 de novembro de 2014. Apontam, ainda, a existência de vícios construtivos nas áreas comuns do edifício, além de problemas na cobertura, que teria sido finalizada após a entrega do imóvel, resultando em barulho e poeira excessivos nos primeiros meses de habitação.

Em sua contestação apresentadas às fls. 99/144, a requerida apresentou, preliminarmente (i) impugnação ao valor da causa, além de arguir a (ii) ilegitimidade ativa dos autores para reclamarem de vícios nas áreas comuns, a (iii) ilegitimidade passiva para responder pelas obras na cobertura e a (iv) inépcia da petição inicial, ante a impossibilidade de cumulação de lucros cessantes e multa de mora.

No mérito, sustentou que não houve atraso na obra, argumentando que o prazo contratual foi devidamente respeitado. Defendeu que não há vícios construtivos e que as alegadas obras na cobertura foram realizadas pelos próprios condôminos, sem interferência da construtora. No tocante ao atraso no habite-se, atribuiu o problema à morosidade dos órgãos públicos, afastando qualquer responsabilidade da empresa. Por fim, alegou que não há cabimento para a condenação em lucros cessantes, pois o contrato previa que o imóvel seria destinado à moradia, e não para fins comerciais ou locação, afastando-se, assim, a presunção de prejuízo econômico. Negou, ainda, a existência de dano moral indenizável, sob o argumento de que não houve ofensa à honra, sofrimento ou humilhação dos autores.

Os autores apresentaram réplica, rebatendo as alegações da ré e reiterando a necessidade de indenização.

No curso do feito, sobreveio decisão (fl. 340) suspendendo a tramitação do processo em razão do julgamento de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1635428/SC, REsp 1498484/DF e REsp 161472/DF), que poderiam impactar o deslinde da controvérsia.

Após o levantamento da suspensão, foi proferida decisão de saneamento (fls. 351-352), com rejeição das preliminares suscitadas pela ré e manutenção do valor da causa.

Em petição posterior (fls. 355-366), os autores desistiram do pedido de condenação ao pagamento de multa moratória e da nulidade da cláusula XIV do contrato, que previa prazo de tolerância de 6 meses para a entrega do imóvel, em razão do entendimento do STJ acerca da impossibilidade de cumulação da multa com lucros cessantes, sob pena de bis in idem.

Foi realizada audiência de conciliação, na qual as partes apresentaram propostas (fl. 394), mas não chegaram a um consenso, ante a recursa dos autores (Id n. 26307828) em relação à contraproposta ofertada em audiência.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio prolação de sentença, julgando parcialmente procedente o pleito autoral, nos seguintes termos:

Registre-se que perderam o objeto os pedidos de condenação da ré ao pagamento de multa penal e da declaração da nulidade da cláusula XIV, uma vez que no curso da ação o STJ entendeu as questões de forma desfavorável aos autores, os quais desistiram de tais pedidos.

II.1. Do julgamento antecipado do mérito

Dispõe o artigo 335, I, do Código de Processo Civil:

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I – não houver necessidade de produção de outras provas;

[...]

No caso presente, já há, nos autos, elementos probatórios suficientes à análise da das questões aventadas pelos demandantes.

É o que passo a fazer.

II.2. Da relação de consumo

Cuida-se de evidente relação de consumo, na forma, aliás, da pacífica orientação da jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça deste Estado. Apenas à guisa de exemplo, transcrevo a seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C INDENIZATÓRIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. STAND DE VENDAS DA CONSTRUTORA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TAXA SATI. ABUSIVIDADE. COMISSÃO DE CORRETAGEM INDEVIDA. DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO JURÍDICO POR INICIATIVA DA PROMITENTE COMPRADORA. IMEDIATA RESTITUIÇÃO PARCIAL DAS PARCELAS PAGAS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA APELADA. RECURSO DESPROVIDO. 1) Enquadrando-se a construtora no conceito de fornecedor previsto na norma consumerista, é solidária a responsabilidade de todos os fornecedores que se beneficiem da cadeia de fornecimento. Precedentes STJ. 2) Conquanto a comissão de corretagem tenha sido devidamente identificada no contrato, em se tratando de negócio celebrado em stand de vendas da construtora, inexiste intermediação substancial do corretor na negociação, haja vista que o profissional presta informações atuando em nome da vendedora. Precedentes TJES. 3) É abusiva a cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI). Precedente repetitivo do STJ. 4) Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao CDC, deve ocorrer a imediata restituição parcial das parcelas pagas pelo promitente comprador que deu causa ao desfazimento do negócio jurídico. 5) A jurisprudência tem admitido a retenção, pela construtora, de 25% do valor pago pelo promissário comprador, desde que o imóvel já tenha sido ocupado pelo consumidor ou reste demonstrado nos autos despesas que justifiquem referido percentual. 6) Recurso desprovido. (TJES, APL 0013604-65.2016.8.08.0035, Segunda Câmara Cível, Rel Des Jose Paulo Calmon Nogueira da Gama, Data 15/05/2023)

II.3. Da nulidade da cláusula contratual

Estabelecidas essas premissas, enfrento o argumento da parte demandante acerca da nulidade da cláusula VI:

VI- DATA PREVISTA PARA A CONCLUSÃO DA OBRA

Entrega prevista para: 36 meses após fundação. (fls. 32)

Sem delongas, entendo que a referida cláusula vai de encontro à disposição do CDC no tocante à necessidade da estipulação pelo fornecedor de serviço do prazo e do termo inicial para cumprimento de sua obrigação, consoante inciso XII do art. 39 da referida lei. Isso porque, a cláusula foi fixada de forma genérica, não havendo menção à data de ocorrência da fundação, ou ao menos à sua previsão, de forma que o consumidor ficou dependente da execução indeterminada das obras de fundação.

Nesse sentido:

RECURSOS INOMINADOS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA. Sentença de parcial procedência. Insurgência de ambas as rés. Recurso do Banco do Brasil. Preliminar de ilegitimidade passiva. Afastamento. Responsabilidade que decorre de contrato de financiamento de imóvel na planta. Relação de consumo. Responsabilidade reconhecida. Recurso da jta engenharia e construções Ltda. Alegada ausência de atraso na entrega do imóvel pela construtora. Insubsistência. Mérito. Previsão contratual de entrega do imóvel no prazo de 24 meses após a finalização da fundação, sem previsão de prazo para conclusão deste último evento. Ausência de prazo certo para a conclusão da obra. Cláusula abusiva. Aplicação do prazo contratual de 18 (dezoito) meses, somado à cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da assinatura do contrato de financiamento pela parte autora. Medida mais benéfica ao consumidor. Atraso de aproximadamente 9 (nove) meses na entrega das chaves. Dever de ressarcir os lucros cessantes no período, calculados com base no aluguel de um apartamento em condições similares, tendo em vista a impossibilidade de fruição do imóvel. Existência de desacertos comerciais entre a construtora e a parte recorrente. Eventual culpa exclusiva pelo atraso da obra que deve ser apurada em ação própria. Atraso por considerável período (9 meses). Dano moral caracterizado. Quantum fixado conforme os critérios da razoabilidade e proporcionalidade. Sentença mantida pelos próprios fundamentos. Recursos conhecidos e desprovidos. (JECSC; RCív 0311401-23.2016.8.24.0064; Segunda Turma Recursal; Relª Juíza Andrea Cristina Rodrigues Studer; Julg. 26/03/2024)

Ademais, faço alusão ao tema 966 do STJ, pelo qual o Colendo tribunal entendeu, dentre outras coisas, que na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, não podendo estar este vinculado a qualquer outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

Registro que, embora a tese alhures seja aplicável aos contratos de promessa de compra e venda no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, o que não é o caso destes autos, entender diferente do que nela foi fixado seria interpretar o contrato em desfavor do consumidor, o que é vedado pelo art. 47 do CDC. Aliás, é o que tem entendido os nossos tribunais:

INDENIZAÇÃO. Compromisso de compra e venda de imóvel. Demora na entrega da unidade. Prazo certo fixado para conclusão do empreendimento e entrega à compradora, não observado. Não caracterização de ocorrência de força maior ou caso fortuito. Condições apontadas a revelar falta de regular previsão. Mora caracterizada. Obrigação das vendedoras de indenizarem a compradora por perdas e danos pelo período da mora na entrega da unidade, a partir do término do prazo de tolerância até a efetiva entrega das chaves. Fixação em valor mensal correspondente a 0,5% sobre o valor do contrato, atualizado pela Tabela Prática deste Tribunal, incidindo juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Razoabilidade. Ressarcimento de juros de obra incidentes após o término do prazo de tolerância. Cabimento. Entendimento recente do C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, quanto à ilicitude da cobrança. Sentença confirmada. Verba honorária majorada, em atendimento ao artigo 85, parágrafo 11º do CPC. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; AC 1001440-34.2020.8.26.0286; Ac. 17651526; Itu; Décima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Elcio Trujillo; Julg. 06/03/2024; DJESP 11/03/2024; Pág. 1596)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Instrumento Particular de Contrato de Promessa de Compra e Venda de Unidade Autônoma Condominial. Promitente compradora que reclama a abusividade da cláusula que prevê o prazo de entrega da obra, com a restituição da quantia paga indevidamente, além de lucros cessantes e danos morais. SENTENÇA de parcial procedência. APELAÇÃO só das demandadas, que insistem na total improcedência da Ação. EXAME: Relação contratual havida entre as partes que tem natureza de consumo, sujeita portanto às normas do Código de Defesa do Consumidor. Construtora que tem o dever de informar ao consumidor a data de entrega da obra. Abusividade da cláusula que autoriza a entrega da obra no prazo de vinte e quatro (24) meses, a contar da data do financiamento pelos adquirentes. Obrigatoriedade de observância da boa-fé pelas partes contratantes. Ação Civil Pública que não prejudica o direito do consumidor individual. Aplicação da tese firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.729.593-SP, julgado sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema nº 996), no sentido de que Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. Atraso na conclusão da obra por culpa da Empresa ré bem configurado. Débito cobrado pela promissária vendedora a título de juros de obra, em relação ao período posterior à data inicialmente estipulada para a entrega do bem, que não se revela exigível. Restituição de valores pagos indevidamente. Indenização material na modalidade lucros cessantes que é mesmo devida, ante a privação indevida do imóvel em questão e a presunção de prejuízo sofrido pela adquirente. Quantum indenizatório sujeito à observância do parâmetro consolidado pela Jurisprudência desta E. Corte que, com base no valor locatício do imóvel, admite o arbitramento em quantia correspondente a meio por cento (0,5%) do valor do contrato por mês de atraso. Verba honorária sucumbencial que deve ser majorada para doze por cento (12%) do valor da condenação. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; AC 1020770-22.2021.8.26.0564; Ac. 17698440; São Bernardo do Campo; Vigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Relª Desª Daise Fajardo Nogueira Jacot; Julg. 12/03/2024; DJESP 01/04/2024; Pág. 1933)

II.4. Do ato ilícito

É cediço que, para a caracterização da responsabilidade civil, é necessária a demonstração de conduta humana ilícita (dolosa ou culposa), de dano e de nexo de causalidade entre eles. Somente se comprovada a existência dos aludidos requisitos, estará caracterizada a responsabilidade, na forma dos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Inicio, assim, a presente análise perquirindo se houve, ou não, a prática de ato ilícito.

Sergio Cavalieri Filho aduz que o ato ilícito “tem por elemento nuclear uma conduta humana voluntária, contrária ao Direito”. Segundo o mesmo autor, a referida deve ser “reprovável, passível de um juízo de censura” (Programa de responsabilidade civil, 9a ed., São Paulo: Atlas, 2010, p. 23 e 25).

E,
in casu
, tenho que resta demonstrada a ocorrência de ilícito.

Explico.

A ré colacionou documento à fl. 182 que indica que a execução da obra de fundação se daria entre 18/08/2010 a 01/10/2020. Já o documento de fl. 191 denota que esta foi postergada para 15/03/2011. Outrossim, a própria requerida afirma em sua peça de defesa que o fim de toda a fundação somente se deu em 24/03/2011 (fl. 109).

Dessa forma, como anteriormente reconhecida a nulidade da cláusula VI e considerando como termo inicial para a contagem dos 36 meses o dia da celebração do contrato, 18/06/2010, tem-se que o dia para a conclusão da obra deveria ser 18/06/2013. Somando-se a isso o prazo de 6 meses de tolerância, tem-se que a obra poderia ser entregue até dezembro de 2013.

De toda sorte, é incontroverso que, mesmo com a tolerância, o prazo para entrega da obra foi ultrapassado, o que configura, em tese, um ilícito contratual.

O imóvel foi recebido pelos autores somente em 11 de agosto de 2014, conforme termo de recebimento de apartamento assinado pela autora às fls. 198/199.

Assim, considerando a data de entrega do imóvel no dia 11 de agosto de 2014, resta configurado o atraso de 8 meses.

Sobre isso, a ré alega a ocorrência de caso fortuito, nestes termos:

Alternativamente, caso não seja admitida a tolerância do prazo de entrega da obra, independentemente de qualquer demonstração de caso fortuito ou força maior, o que apenas se admite por cautela, curial trazer à tona inúmeros fatores que impediram a entrega das obras em março de 2014. No caso dos autos, a ocorrência de chuvas torrenciais na Grande Vitória, de sabença nacional, que geraram até mesmo a intervenção de órgãos federais e a decretação de estado de calamidade pública, aliada à greve do SINTRACONST, também amplamente divulgada pela mídia nacional, são caracterizadoras de força maior e de caso fortuito, excluindo a responsabilidade da requerida. (fls. 118/119)

No entanto, a demandada se limitou a anexar a estas alegações links de notícias a respeito das chuvas ocorridas na cidade e da greve feita pelo Sindicato dos Trabalhadores da Construção Civil-SINTRACONST-ES, não alegando sequer o impacto de tais fatores na obra em questão e nem os comprovando.

Tenho, ainda, que a tese alternativa da demandada se deu apenas para tentar se furtar de possível responsabilização em caso de não acolhimento do seu pedido principal de não reconhecimento no atraso da obra. Ademais, é contraditória a alegação da ré de que as obras foram concluídas em prazo razoável e que não houve atraso com a paralela argumentação de que atrasos ocorreram por conta de imprevistos.

Ainda, tal argumento não é chancelado pelos tribunais pátrios, conforme se observa da seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. Promessa de compra e venda. Atraso na entrega do imóvel. Apelo da demandada. Requerimento de concessão do benefício da justiça gratuita. Indeferido. Parte apelante que não comprovou a hipossuficiência financeira alegada. Pagamento do preparo recursal devidamente realizado. Impugnação recursal à concessão da gratuidade de justiça à parte recorrida. Não acolhida. Recorrente que não se desincumbiu do ônus de desconstituição das alegações e dos documentos apresentados pela demandante/apelada. Alegação recursal de inépcia da petição inicial. Não acolhida. Petição inicial que atende aos requisitos do art. 319 do CPC. Possibilidade de vislumbrar-se, da narrativa fática apresentada, as consequências jurídicas adequadas aos deslinde da causa. Alegação recursal de inexistência de interesse de agir. Requisito vinculado tão somente às declaração do postulante. Existência de pretensão resistida. Alegações formuladas na inicial que revelam o interesse de agir da demandante. Argumento de prescrição da pretensão autoral. Não acolhido. Inadimplemento contratual. Incidência do prazo prescricional decenal. Art. 205 do Código Civil. Precedente do STJ. Ação ajuizada dentro do prazo prescricional. Tese de suspensão do prazo previsto contratualmente para entrega dos imóveis em decorrência do excesso de chuvas e da escassez de mão-de-obra especializada. Não acolhida. Demandada que não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia acerca dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC. Inexistência de provas dos motivos alegados ou do real impacto deles sobre as obras do empreendimento imobiliário. Argumentos de inexistência de nexo causal e de culpa da apelante. Rejeitados. Aplicabilidade do CDC. Responsabilidade objetiva. Teoria do risco da atividade. Ausência de provas quanto à ocorrência de causas aptas a eximir a apelante de sua responsabilidade contratual. Restituição dos valores pagos pela parte demandante devida, sob pena de enriquecimento sem causa e de subtração da opção de reembolso assegurada ao consumidor. Art. 51, II, do CDC. Súmula nº 543 do STJ. Alegação recursal de inexistência de danos morais. Não acolhida. Extenso lapso temporal durante o qual se perpetuou o atraso. Precedente do STJ. Pleito recursal de redução do quantum indenizatório arbitrado pelo juízo de origem. Acolhido. Método bifásico. Precedente do STJ. Necessidade de adequação do valor fixado ao patamar usualmente adotado por esta corte estadual de justiça em casos análogos. Necessária redução do quantum fixado pelo juízo de origem. Consectários legais. Honorários mantidos. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJAL; AC 0723045-41.2012.8.02.0001; Maceió; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Costa de Almeida Ferrario; DJAL 25/03/2024; Pág. 572)

Desse modo, reconheço a ocorrência de ato ilícito neste tocante.

II.4.1. Dos vícios construtivos e do atraso na averbação do habite-se

Diante da fixação do ônus da prova às fls. 351/352, caberia aos autores comprovarem as suas alegações. No tocante aos vícios reclamados pelos autores, além de não estarem comprovados nos autos, verifica-se no termo de recebimento do apartamento de fls. 198, mormente no item 4, que a autora atestou que a unidade não apresenta vício ou defeito visível ou aparente e no item 5 que a unidade estava naquela ocasião em perfeitas condições de uso e habitabilidade.

Ainda, à fl. 200, no documento de vistoria de entrega da unidade, a autora declarou que as falhas identificadas foram resolvidas.

Com isso, não há vício a ser imputado à ré neste tocante.

Em relação à eventual demora na concessão de financiamento por instituição financeira aos autores, oriunda do atraso na averbação do habite-se por conta do atraso da obra pela ré, também não verifiquei qualquer comprovação nos autos que demonstrem prejuízo aos demandantes.

Em verdade que o atraso na obra gerou o atraso no habite-se, o que pode ter atrasado o financiamento dos autores. No entanto, o financiamento ocorreu, conforme fls. 203, não estando comprovado qualquer atraso ou prejuízo aos autores nesse sentido.

Inclusive, estes que incorreram em mora com a ré, conforme confissão de dívida anexada à contestação às fls. 206/208.

Portanto, neste tocante não reconheço o ato ilícito em relação a tais pontos.

II.5. Dos lucros cessantes

No que se refere ao pleito de que seja a demandada condenada ao pagamento de lucros cessantes, razão assiste aos autores.

Explico.

A orientação dos Tribunais é no sentido de que os lucros cessantes decorrentes do atraso de obra por culpa do vendedor (como no caso ora em análise, já que não se verificou, como dito alhures, a ocorrência de caso fortuito) são presumidos, como se observa da ementa que transcrevo abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PEDIDO DE LUCROS CESSANTES, INCIDÊNCIA DE MULTA CONTRATUAL E DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. RECURSO PELA PARTE RÉ. 1. Trata-se de ação indenizatória com fundamento no atraso na entrega de imóvel adquirido na planta. A sentença julgou procedente o pedido para condenar a ré ao pagamento de lucros cessantes e danos morais, restando improcedente o pedido com relação à multa contratual. Apelação apenas pela parte ré. 2. Relação de consumo. Responsabilidade objetiva da ré, com base na teoria do risco do empreendimento. Previsão de conclusão da obra em 11/2013, com cláusula de tolerância de 180 dias. Habite-se expedido apenas em 30/04/2015. 3. Retardo na entrega da obra. Cláusula de tolerância que já se destina a regular fortuitos, a fim de permitir à ré, que exerce a atividade lucrativa com habitualidade e expertise, contornar o problema, não podendo ser imputado ao consumidor, hipossuficiente, arcar com tal ônus 4. Alegação recursal de que o habite-se foi expedido em 11/2014. Ausência de provas. Documento trazido pela ré que diz respeito apenas à vistoria sanitária realizada pela edilidade. Demais documentos dos autos, inclusive emitidos pela parte ré, que comprovam a alegação inicial. 5. Ausência de inadimplemento da parte autora. Impossibilidade de obtenção do financiamento antes da regularização da obra, a cargo da parte ré. Defeito na prestação do serviço caracterizado. 6. Lucros cessantes que no caso são presumidos, independentemente de prova, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 7. Danos morais configurados. Retardo da entrega das chaves que persistiu por cerca de 1 ano. Violação ao direito fundamental de acesso à moradia. Frustração à legítima expectativa dos consumidores. Manutenção da sentença. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ; APL 0000897-76.2017.8.19.0212; Niterói; Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Carlos Santos de Oliveira; DORJ 25/03/2024; Pág. 716)

Convém destacar que, no caso ora em julgamento, os lucros cessantes são devidos, apenas, pela impossibilidade de fruição da coisa adquirida para fins de moradia.

Estabelecidas essas premissas, impende, ainda, salientar que os lucros cessantes devem corresponder, na forma do artigo 402 do Código Civil, ao que a vítima do evento danoso razoavelmente deixou de lucrar:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Os autores, no entanto, não trazem nenhum elemento passível de averiguação do
quantum
a ser fixado. A respectiva quantificação, portanto, deverá ser verificada em sede de liquidação deste
decisum,
devendo corresponder a 0,5% por mês de atraso (8 meses) sobre o valor locatício do imóvel à época (2014/2015), conforme parâmetro fixado pela jurisprudência, conforme julgados abaixo:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Instrumento Particular de Contrato de Promessa de Compra e Venda de Unidade Autônoma Condominial. Promitente compradora que reclama a abusividade da cláusula que prevê o prazo de entrega da obra, com a restituição da quantia paga indevidamente, além de lucros cessantes e danos morais. SENTENÇA de parcial procedência. APELAÇÃO só das demandadas, que insistem na total improcedência da Ação. EXAME: Relação contratual havida entre as partes que tem natureza de consumo, sujeita portanto às normas do Código de Defesa do Consumidor. Construtora que tem o dever de informar ao consumidor a data de entrega da obra. Abusividade da cláusula que autoriza a entrega da obra no prazo de vinte e quatro (24) meses, a contar da data do financiamento pelos adquirentes. Obrigatoriedade de observância da boa-fé pelas partes contratantes. Ação Civil Pública que não prejudica o direito do consumidor individual. Aplicação da tese firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.729.593-SP, julgado sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema nº 996), no sentido de que Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. Atraso na conclusão da obra por culpa da Empresa ré bem configurado. Débito cobrado pela promissária vendedora a título de juros de obra, em relação ao período posterior à data inicialmente estipulada para a entrega do bem, que não se revela exigível. Restituição de valores pagos indevidamente. Indenização material na modalidade lucros cessantes que é mesmo devida, ante a privação indevida do imóvel em questão e a presunção de prejuízo sofrido pela adquirente. Quantum indenizatório sujeito à observância do parâmetro consolidado pela Jurisprudência desta E. Corte que, com base no valor locatício do imóvel, admite o arbitramento em quantia correspondente a meio por cento (0,5%) do valor do contrato por mês de atraso. Verba honorária sucumbencial que deve ser majorada para doze por cento (12%) do valor da condenação. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; AC 1020770-22.2021.8.26.0564; Ac. 17698440; São Bernardo do Campo; Vigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Relª Desª Daise Fajardo Nogueira Jacot; Julg. 12/03/2024; DJESP 01/04/2024; Pág. 1933)

AGRAVO INTERNO NA AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. LUCROS CESSANTES. CUMULAÇÃO COM CLAUSULA PENAL. IMPOSSIBILIDADE. OPÇÃO DO PROMITENTE-COMPRADOR EM DEMANDAR A RÉ POR LUCROS CESSANTES. PRECEDENTES DO STJ. ATRASO DE OBRA. Danos presumidos. Lucros cessantes devidos. Quantum arbitrado em 0,5% sobre o valor da avença. Quantum razoável e proporcional. Fixação de multa diária em obrigação de pagar quantia certa. Impossibilidade. Precedentes jurisprudenciais. Agravo interno conhecido e desprovido. (TJPA; AI 0802115-91.2023.8.14.0000; Primeira Turma de Direito Privado; Relª Desª Maria Filomena de Almeida Buarque; Julg 26/03/2024; DJNPA 02/04/2024)

II.6. Dos danos morais

É sabido que o dano moral, à luz da Constituição, é, em essência, a violação à dignidade humana, que deve ser protegida e que, se violada, sujeita a devida reparação.

Tal entendimento, ao longo dos anos, foi ampliado para abarcar, também, outros direitos da personalidade, como a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, entre outros.

Nessa perspectiva, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que não configuram o dano moral os aborrecimentos cotidianos, mas, tão só, as circunstâncias que acarretam dor, vexame ou sofrimento que tiveram por causa a agressão à dignidade ou aos direitos da personalidade de alguém, de modo que interfiram profundamente em seu comportamento psicológico.

E, em casos análogos, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o atraso na entrega de obra, por si só, como na espécie, não caracteriza dano moral passível de reparação:

PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. APELO DOS AUTORES. INJUSTIFICADO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CULPA DA REQUERIDA. LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. CÔMPUTO POR TODO O PERÍODO EM QUE OS AUTORES DEIXARAM DE FRUIR DO USO DO IMÓVEL. SÚMULA Nº 162, DESTA C. CORTE. PERCENTUAL ARBITRADO SEGUNDO ENTENDIMENTO UNIFORMIZADO DESTA E. CORTE. COBRANÇA DE JUROS DE OBRA APÓS O PRAZO PARA ENTREGA DAS CHAVES. IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE FORMA SIMPLES. IMPROCEDÊNCIA DE DANOS MORAIS. SENTENÇA MANTIDA NESTE PONTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Mostra-se inequívoco, ante as disposições contratuais, a ocorrência de atraso injustificado na entrega do imóvel adquirido pelos autores, devendo a ré ser responsabilizada pelos prejuízos daí decorrentes; II. Os lucros cessantes são devidos pela não fruição do imóvel durante todo o período da mora (entre a data prometida de entrega e a data da efetiva disponibilização do imóvel), independentemente de comprovação; III. No que diz respeito ao respectivo patamar, arbitra-se em 0,5% sobre o valor do imóvel, o que se encontra em consonância com o que tem decidido esta Corte; IV. Conforme entendimento pacificado no TJSP após julgamento de IRDR, É ilícito o repasse dos juros de obra, ou juros de evolução da obra, ou taxa de evolução da obra, ou outros encargos equivalentes após o prazo ajustado no contrato para entrega das chaves da unidade autônoma, incluído período de tolerância; V. O mero descumprimento de cláusulas contratuais não implica por si só, a configuração de danos morais, notadamente na hipótese em que os autores não demonstraram nenhum abalo excepcional decorrente do atraso na entrega do imóvel, derivado do inadimplemento contratual, além do desconforto, que lhe é ínsito, sendo de rigor a manutenção da r. Sentença neste ponto. (TJSP; AC 1000031-55.2020.8.26.0146; Ac. 17728905; Cordeirópolis; Trigésima Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Paulo Ayrosa; Julg. 27/03/2024; DJESP 04/04/2024; Pág. 2200)

Dessa forma, rejeito o pedido de indenização por danos morais.

III. Conclusão

Ante o exposto e com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil,
julgo parcialmente procedente
o pleito autoral, para decretar a nulidade da cláusula VI do contrato firmado entre as partes e condenar a ré ao pagamento de indenização pelos lucros cessantes experimentados pelos autores, pela impossibilidade de residirem no apartamento adquirido, em montante que deverá ser objeto de liquidação (artigo 356, § 4o, do Código de Processo Civil).

Em virtude da sucumbência recíproca, devem ser proporcionalmente distribuídas as despesas processuais.

Destarte, condeno, nos termos dos artigos 82, § 2o, do Código de Processo Civil, a ré ao pagamento de 2/3 (dois terços) das custas processuais, sendo de responsabilidade dos demandantes a quitação do restante.

Fixo, na forma do artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil, o valor dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa e condeno, por força do caput do referido normativo, a ré ao pagamento de 2/3 (dois terços) desse montante ao patrono dos autores e condeno, ainda, os requerentes ao pagamento do restante ao advogado da ré.

Irresignada,
VIGA EMPREENDIMENTOS LTDA
pugna pela reforma parcial da sentença tão somente para que os honorários advocatícios sejam fixados em 10% sobre o valor da condenação em favor dos advogados dos autores e 10% sobre o valor atualizado da causa em favor dos advogados da ré. Para tanto, fundamenta:
(i)
erro na fixação dos honorários sucumbenciais, sustentando que, de acordo com o artigo 85, § 2º, do CPC, os honorários devem ser fixados entre 10% e 20% do valor da condenação ou do proveito econômico obtido, sendo inviável a divisão proporcional determinada pelo juízo de primeiro grau; e
(ii)
divergência com o Tema 1.076 do STJ, que estabeleceu que a fixação dos honorários deve observar os percentuais mínimos sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou da causa, não sendo permitida a fixação por equidade em causas de valor elevado.

Em apelo adesivo interposto por
MARTINHO DE FREITAS SALOMÃO E MONIQUE LIBARDI LIRA
no Id n. 11900793, os autores pretendem, em suma, a majoração dos lucros cessantes, argumentando que a fixação de 0,5% sobre o valor locatício do imóvel por mês de atraso está em desacordo com a jurisprudência consolidada do STJ, especialmente o Tema 996, que admite indenização na faixa de 0,5% a 1,5% sobre o valor do contrato ou do imóvel. Além disso, pugnam pela reforma da sentença recorrida, a fim de condenar a parte ré ao pagamento de danos morais, sob o argumento de que o atraso na entrega do imóvel ultrapassou 8 (oito) meses, o que teria causado prejuízos significativos, frustrando expectativas legítimas dos adquirentes, além de impactos negativos na organização financeira dos apelantes.

Contrarrazões ao recurso de Apelação Cível interposto pela parte requerida apresentadas por
MARTINHO DE FREITAS SALOMÃO E MONIQUE LIBARDI LIRA
no Id n. 11900796, pugnando pelo desprovimento do referido recurso.

Contrarrazões ao Apelo Adesivo interposto pela parte autora apresentadas por
VIGA EMPREENDIMENTOS LTDA
no Id n. 11900798, pugnando pelo desprovimento do referido recurso.

Pois bem.

A controvérsia devolvida à apreciação deste Colegiado pela parte requerida (VIGA EMPREENDIMENTOS LTDA) restringe-se à base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, fixados na sentença proferida pelo juízo de origem.

A sentença de primeiro grau, ao distribuir os encargos sucumbenciais, determinou que os honorários advocatícios fossem fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, distribuídos proporcionalmente entre as partes, considerando a sucumbência recíproca.

Todavia, tal fixação não observou corretamente os parâmetros estabelecidos pelo artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, que disciplina os critérios para a fixação dos honorários advocatícios, estabelecendo uma ordem preferencial e escalonada para a definição da base de cálculo.

A norma estabelece uma ordem sequencial obrigatória para a fixação da base de cálculo dos honorários, de modo que o magistrado deve observar primeiramente o valor da condenação; caso não seja aplicável, deve-se considerar o proveito econômico obtido; somente na impossibilidade de se mensurar esses valores, deve-se adotar o valor atualizado da causa.

No caso em apreço, o juízo de origem adotou somente o valor atualizado da causa, sem considerar que a parte requerida, ora apelante, teve um proveito econômico, razão pela qual deveria ter sido utilizada uma base de cálculo distinta para a fixação dos honorários advocatícios em seu favor.

A jurisprudência pátria tem consolidado esse entendimento, reconhecendo que, em hipóteses nas quais há condenação e proveito econômico, a fixação dos honorários deve considerar ambas as bases de cálculo. Senão vejamos:

TJ-GO – "Em conformidade com o regramento previsto no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, havendo cumulação de pedidos que envolvam condenação por dano moral e proveito econômico decorrente da declaração de inexistência de débito, sobre cada uma dessas pretensões deve incidir o percentual dos honorários advocatícios." (TJ-GO 52790973920168090051, Rel. Des. Alan Sebastião de Sena Conceição, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/03/2023).

TJ-DF – "A despeito da norma, não há como ignorar a possibilidade de existirem sentenças de dupla natureza, a exemplo, condenatórias e mandamentais, em que se tem o valor da condenação e o valor do proveito econômico. Assim, a fixação dos honorários de sucumbência deve levar em consideração não apenas o valor da indenização por danos morais, mas também o valor do benefício econômico auferido pela parte." (TJ-DF 07100487020218070001, Rel. João Egmont, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 17/05/2023).

TJ-MG – "Se há cumulação de pedidos, o cálculo da verba sucumbencial deve considerar a duplicidade, fixando honorários abrangendo as duas pretensões." (TJ-MG - AC: 10000212196034001, Rel. Cavalcante Motta, 10ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 08/03/2022).

Dessa forma, considerando que no caso concreto há uma condenação e também um proveito econômico obtido pela parte requerida, entendo que a fixação dos honorários advocatícios deve ser ajustada, de modo que:
(1)
Os honorários advocatícios devidos ao patrono dos autores sejam fixados em 10% sobre o valor da condenação e
(2)
os honorários advocatícios devidos ao patrono da parte requerida (Viga Empreendimentos Ltda.) sejam fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido.

Passo à análise do apelo adesivo interposto pela parte autora, que buscam a majoração da indenização por lucros cessantes, fixada pelo juízo de primeiro grau no percentual de 0,5% sobre o valor atualizado do imóvel por mês de atraso, bem como o reconhecimento do direito à indenização por danos morais em virtude do atraso na entrega do imóvel e da indisponibilidade da posse.

Sustentam os apelantes que o valor arbitrado a título de lucros cessantes não condiz com os prejuízos experimentados e que o inadimplemento contratual da requerida ultrapassou o mero aborrecimento, frustrando as legítimas expectativas dos adquirentes quanto à entrega do bem e seu direito de fruição.

Delineados os pontos controvertidos, passo à análise das questões recursais.

O juízo de origem fixou a indenização por lucros cessantes no patamar de 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do imóvel, por mês de atraso. Tal parâmetro se encontra em consonância com o entendimento desta Corte Estadual de Justiça, que reiteradamente fixa os lucros cessantes nesse patamar em casos de atraso na entrega de imóvel, conforme ilustram os seguintes precedentes:

"A iterativa jurisprudência do C. STJ se firmou no sentido de considerar que a inexecução do contrato de compra e venda, consistente na ausência de entrega do imóvel na data firmada, acarreta o pagamento de indenização por lucros cessantes, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. Quanto ao percentual a ser fixado a título de lucros cessantes, merecer prosperar as razões apresentadas pela apelante, a fim de diminuir o valor dos lucros cessantes, de modo que o aluguel mensal seja fixado no percentual de 0,5% do valor do imóvel, durante os meses de atraso."

(TJES - Apelação Cível: 0016168-46.2014.8.08.0048, Rel. Des. DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA, 4ª Câmara Cível, Data: 13/09/2023)

"O descumprimento do prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente. O parâmetro adotado nesta Corte é de 0,5% do valor atualizado do imóvel, por mês de atraso, até a efetiva entrega."

(TJ-SP - AC: 1018804-74.2021.8.26.0224, Rel. Des. Carlos Alberto de Salles, Data de Julgamento: 08/03/2022, 3ª Câmara de Direito Privado)

Assim, o percentual fixado na sentença de primeiro grau deve ser mantido, pois está de acordo com o entendimento consolidado e não há justificativa para sua majoração.

De outra face, no que tange ao pleito de reforma pela procedência do pedido de condenação da parte ré ao pagamento de indenização por danos morais, entendo que merece acolhimento.

A questão central aqui diz respeito ao atraso na entrega do imóvel e seus desdobramentos, sobretudo a impossibilidade de os autores usufruírem do bem no prazo pactuado, devido à demora na expedição do habite-se e à posterior entrega das chaves.

No caso concreto, a construtora VIGA EMPREENDIMENTOS LTDA. sustenta que a demora decorreu de fatores externos, como excesso de chuvas, escassez de mão de obra e burocracia na averbação do habite-se, alegações estas que não eximem a requerida de sua responsabilidade pelo inadimplemento.

Com efeito, tais circunstâncias configuram fortuito interno, inerente ao risco da atividade empresarial da requerida, não podendo ser imputadas ao consumidor.

Em mesmo sentido, destaco:

"Atraso na entrega do imóvel por crise financeira, grande quantidade de chuvas e escassez da mão de obra não são hipóteses de força maior ou caso fortuito porque integram os riscos do próprio empreendimento, fazendo parte da atividade empresarial, que tem que assumi-los para exercê-la, sendo defeso dividi-lo com o consumidor ou atribuí-lo a terceiros."

(TJ-DF 0702045-19.2018.8.07.0006, Rel. Des. Ana Cantarino, 8ª Turma Cível, Data de Julgamento: 08/08/2019)

Ademais, a expedição do habite-se por si só não é suficiente para considerar entregue o imóvel, pois se trata de mero ato administrativo que atesta a regularidade do empreendimento perante o Poder Público, mas não implica automaticamente a entrega das chaves e a imissão do comprador na posse do bem.

Destaco:

"A entrega do imóvel se concretiza com a entrega das chaves ao adquirente, sendo irrelevante a data do 'habite-se' exarado anteriormente, porquanto a autorização do Poder Público para ocupação em nada aproveita ao adquirente, enquanto ele não é imitido na posse do imóvel."

(TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.143334-5/001, Rel. Des. Marco Antônio de Melo, 18ª Câmara Cível, julgado em 29/11/2022)

Diante desse cenário, resta configurada a frustração legítima da expectativa dos autores, que foram impedidos de usufruir do imóvel adquirido dentro do prazo contratual, o que ultrapassa o mero dissabor e configura dano moral indenizável.

Em evolução, pondero que a indenização por dano moral deve ser arbitrada em valor suficiente para reparar o dano sofrido pelos autores, mas sem constituir enriquecimento sem causa.

Nestes termos, considerando: (i) o porte econômico da construtora; (ii) o tempo de atraso superior a 8 meses após o prazo contratual e de tolerância; (iii) o transtorno significativo gerado aos adquirentes, fixo a indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante que se revela adequado e proporcional ao caso concreto, nos moldes dos precedentes desta Corte:

“(...) 8) Foi descortinada a exorbitância do atraso da apelante na entrega das chaves da unidade adquirida pelos autores, na medida em que as reteve indevidamente até o dia 02/05/2014, quando procedida a entrega em cumprimento à determinação judicial emanada dos autos, em que pese ter sido beneficiada pela contagem, em dias úteis, do prazo de tolerância contratualmente previsto, o que evidencia ofensa à ordem moral do consumidor, e não mero aborrecimento ou dissabor cotidiano.

9) Na espécie, o atraso verificado é exorbitante, por ter alcançado aproximadamente 1 (um) ano e quiçá seria maior se não fosse concedida tutela antecipada em prol da imediata entrega das chaves do imóvel, de modo que, levando-se em consideração, entre outros fatores, o porte econômico da requerida, o grau de sua culpa no inadimplemento contratual, as consequências geradas pela demandante, deve ser mantida a indenização por dano moral no patamar em que fixada na sentença, a saber, de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por estar em harmonia com a jurisprudência predominante neste egrégio Tribunal.

10) (...)

11) Apelação cível conhecida e parcialmente provida.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Proc. nº 0038428-88.2012.8.08.0048, relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, julgado em 11/10/2023 – PJe)

“(...) II - O atraso injustificado de aproximadamente seis (06) meses na entrega do imóvel após o prazo de tolerância previsto no contrato gerou mais que um mero dissabor cotidiano aos consumidores, sendo presumível a angústia, ansiedade e frustração por não poderem concretizar o tão sonhado dia da aquisição da casa própria, devendo a construtora condenada ao pagamento de indenização por danos morais de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

III - (...)

IV– Recurso provido. Sentença parcialmente reformada.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0014056-50.2012.8.08.0024, rel. Des. Robson Luiz Albanez, julgado em 26/07/2021, DJe de 03/08/2021)

“(...) 5 - A indenização por dano moral, em caso de atraso na entrega de unidade imobiliária, é devida em circunstâncias excepcionais, nas quais restar caracterizado o excessivo atraso.

6 - Em relação ao valor fixado, tenho que o montante de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
se encontra em perfeita sintonia com os valores habitualmente estabelecidos por esta Corte de Justiça em casos semelhantes.

7 - Recursos desprovidos”.

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0020194-62.2014.8.08.0024, rel. Des. Manoel Alves Rabelo, julgado em 13/12/2021, DJe de 01/02/2022)

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação Cível interposto por
VIGA EMPREENDIMENTOS LTDA
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e ajustar a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, de modo que: (i) os honorários advocatícios devidos ao patrono dos autores sejam fixados em 10% sobre o valor da condenação; e (ii) os honorários advocatícios devidos ao patrono da parte requerida sejam fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido.

No mais,
CONHEÇO
do Apelo Adesivo interposto por
MARTINHO DE FREITAS SALOMÃO E MONIQUE LIBARDI LIRA
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença e condenar a parte ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com a incidência de correção monetária a partir do arbitramento e acréscimo de juros de mora desde a data da citação.

Mantenho, contudo, a condenação por lucros cessantes nos exatos termos fixados na sentença, no percentual de 0,5% sobre o valor atualizado do imóvel, por mês de atraso, até a efetiva entrega do bem.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar