Tribunal: TJES
Processo: 5039968-12.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2025-05-29

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRELIMINAR DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO: REJEITADA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. CARÁTER INFRINGENTE DO RECURSO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Embargos de declaração opostos por Distribuidora de Ferramentas Kennedy Ltda., com alegação de omissão e contradição no acórdão que negou provimento a agravo interno interposto em apelação cível, no qual se discutia a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 com base na Lei Complementar 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ou contradição ao tratar da exigibilidade do ICMS-DIFAL após a edição da LC 190/2022; (ii) estabelecer se é cabível a oposição de embargos de declaração com nítido caráter infringente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O acórdão embargado analisou adequadamente a matéria e abordou de forma exaustiva e coerente as teses suscitadas, reconhecendo a constitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL após o decurso de noventa dias da publicação da Lei Complementar 190/2022, em consonância com o entendimento fixado pelo STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078 e no Tema 1.093 da repercussão geral.

4)
Inexistem omissões ou contradições a serem sanadas, pois não se identificam proposições inconciliáveis entre a fundamentação e a conclusão do acórdão, tampouco ausência de manifestação sobre ponto relevante ao deslinde da controvérsia.

5)
Os embargos se revelam como mera tentativa de rediscussão da matéria já enfrentada, não se prestando a embargos de declaração, dada sua natureza infringente, situação vedada pelo art. 1.022 do CPC.

6)
A jurisprudência da Corte confirma que contradições externas ou inconformismo com a decisão não ensejam embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7) Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. Inexiste omissão ou contradição quando o acórdão se manifesta expressamente sobre todos os pontos relevantes da controvérsia.

2. Os embargos de declaração não se prestam ao reexame do mérito da decisão embargada.

Dispositivos relevantes citados: art. 1.022 e inciso IV do art. 932 do CPC. Alínea c do inciso III do art. 150 da Constituição Federal.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7066/DF, 7078/CE e 7070/DF. TJES, Apelação Cível nº 0004358-40.2015.8.08.0048, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, j. 06/05/2024; TJES, Agravo de Instrumento nº 5002607-04.2020.8.08.0000, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 14/09/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5039968-12.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DISTRIBUIDORA DE FERRAMENTAS KENNEDY LTDA - ME

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRELIMINAR DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO: REJEITADA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. CARÁTER INFRINGENTE DO RECURSO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Embargos de declaração opostos por Distribuidora de Ferramentas Kennedy Ltda., com alegação de omissão e contradição no acórdão que negou provimento a agravo interno interposto em apelação cível, no qual se discutia a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 com base na Lei Complementar 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ou contradição ao tratar da exigibilidade do ICMS-DIFAL após a edição da LC 190/2022; (ii) estabelecer se é cabível a oposição de embargos de declaração com nítido caráter infringente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O acórdão embargado analisou adequadamente a matéria e abordou de forma exaustiva e coerente as teses suscitadas, reconhecendo a constitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL após o decurso de noventa dias da publicação da Lei Complementar 190/2022, em consonância com o entendimento fixado pelo STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078 e no Tema 1.093 da repercussão geral.

4)
Inexistem omissões ou contradições a serem sanadas, pois não se identificam proposições inconciliáveis entre a fundamentação e a conclusão do acórdão, tampouco ausência de manifestação sobre ponto relevante ao deslinde da controvérsia.

5)
Os embargos se revelam como mera tentativa de rediscussão da matéria já enfrentada, não se prestando a embargos de declaração, dada sua natureza infringente, situação vedada pelo art. 1.022 do CPC.

6)
A jurisprudência da Corte confirma que contradições externas ou inconformismo com a decisão não ensejam embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7) Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. Inexiste omissão ou contradição quando o acórdão se manifesta expressamente sobre todos os pontos relevantes da controvérsia.

2. Os embargos de declaração não se prestam ao reexame do mérito da decisão embargada.

Dispositivos relevantes citados: art. 1.022 e inciso IV do art. 932 do CPC. Alínea c do inciso III do art. 150 da Constituição Federal.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7066/DF, 7078/CE e 7070/DF. TJES, Apelação Cível nº 0004358-40.2015.8.08.0048, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, j. 06/05/2024; TJES, Agravo de Instrumento nº 5002607-04.2020.8.08.0000, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 14/09/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e a ele negar provimento.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Como cediço, os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a sanar obscuridades, contradições ou omissões contidas nos provimentos jurisdicionais, ou, ainda, para a correção de erros materiais relativos a fatos relevantes, com repercussão efetiva no julgado (art. 1.022 do CPC).

Por isso, diz-se que essa modalidade recursal só permite o reexame da decisão impugnada quando utilizada com o específico objetivo de viabilizar um novo pronunciamento de caráter integrativo-retificador.

Destarte, a decisão que aprecia – como no caso dos autos – determinada pretensão jurídica de forma satisfatória não permite o emprego dos aclaratórios, diante da inexistência dos pressupostos que justificariam a sua adequada utilização.

No caso, à evidência, o acórdão embargado examinou adequadamente a matéria e apreciou, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, as questões que se apresentavam.

As razões de decidir, adotadas por ocasião do julgamento, são suficientes para afastar a pretensão do embargante, senão vejamos:

“Quanto ao mérito, cinge-se a controvérsia em analisar a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 à luz do novo regramento geral instituído pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022.

No caso, a pretensão recursal vai de encontro à recente decisão definitiva, proferida em 29/11/2023 pelo Supremo Tribunal Federal nas
ADI
s

7066/
DF
, 7078/
CE
e 7070/
DF
.

Conforme o acórdão publicado em 06/05/2024,
não se aplica ao caso o princípio da anterioridade anual,
mas
apenas a anterioridade nonagesimal
.

É de se conferir:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.
O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias
. 4.
A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte
. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

Segundo
a
exegese do Pretório Excelso,
a L
ei
C
omplementar n.º
190/2022 não criou tributo, mas
somente
estabeleceu regra de repartição d
o produto da
arrecadação,
distribuindo-
o
entre o
E
stado produtor e o
E
stado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte
.

Na oportunidade, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190,
que estabeleceu a anterioridade nonagesimal
, conforme de depreende do informativo de jurisprudência n.º 1119/2023:

‘A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, porque não houve instituição ou majoração de tributo.
No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. Em verdade, a LC 190/2022, visou sanar vício formal apontado pelo STF.

Nesse contexto, ao contribuinte não é imposta repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária; são determinadas somente obrigações acessórias, as quais, na linha do que decidido neste Tribunal, não se sujeitam ao princípio da anterioridade.

A instituição do Difal se deu mediante leis estaduais ou do DF, que foram editadas após a EC 87/2015, na expectativa da sanção da lei complementar em debate.

Contudo, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar. Nesse sentido, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

Portanto, a cobrança do Difal pelas unidades federativas sujeita-se, cumulativamente, à observância das anterioridades geral e nonagesimal — tendo em conta a publicação das leis estaduais e do DF —, bem assim à produção de efeitos estipulada na LC 190/2022.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade e em julgamento conjunto, considerou improcedentes os pedidos formulados na ADI 7.070 e na ADI 7.078 e, por maioria, reputou improcedente o pleito deduzido na ADI 7.066, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação.’

Dessarte, segundo entendimento vinculante da Suprema Corte,
não é possível a cobrança do ICMS-DIFAL antes
do decurso de
90 dias da publicação da Lei Complementar 190 de 4 de janeiro de 2022
, admitindo-se, por oportuno, a exigibilidade do tributo após a noventena disposta na alínea “c” do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta, com fulcro no inciso IV do

art. 932 do CPC,
conheço do recurso
e a ele
dou parcial provimento

para declarar que o direito ao não recolhimento do ICMS-DIFAL se restrinja ao período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022”.

Segundo Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, a decisão é contraditória quando
“
t
raz proposições entre si inconciliáveis
. O principal exemplo é a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão”
1
.

Destarte, diz-se contraditória a decisão quando presente um vício de
lógica interna
do julgado, resultando em desconformidade entre a fundamentação e a conclusão, circunstância que não se observa no acórdão hostilizado.

Não se pode olvidar que são incabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de questionar o entendimento jurídico esposado no julgado e, assim, viabilizar um
indevido reexame da causa.

E outra não é a situação dos autos, pois o exame das razões recursais evidencia que os embargos se revestem de nítido caráter infringente, tendo o recorrente se valido dessa modalidade recursal, não com o fim de sanar eventual mácula do julgado, senão para reabrir a discussão em torno da controvérsia.

A esse respeito, a alegada contrariedade a entendimento jurisprudencial não autoriza o emprego da via recursal, como se depreende da jurisprudência deste Sodalício:

QUARTA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002607-04.2020.8.08.0000 EMBARGANTES: EDUARDO LÚCIO ROMÂNIA DE VASCONCELOS e FLAVIA QUINTAES ABAURRE DE VASCONCELLOS EMBARGADOS: SIMONE SOUSA VIEIRA E RENATO CARLOS VIEIRA RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO INTERNA NÃO CONFIGURADA. PRETENSÃO DE REAPRECIAÇÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1 – Os Embargos de Declaração possuem fundamentação vinculada não se prestando a discutir eventual justiça ou injustiça da decisão. 2 –
A contradição que torna possível a oposição de Embargos de Declaração é aquela constante na própria decisão (contradição interna), não podendo o recurso se fundamentar em contradição do ato judicial impugnado com a prova dos autos, a lei, a doutrina ou a jurisprudência (contradição externa).
3 - Recurso desprovido. (TJES, Número: 5002607-04.2020.8.08.0000, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 14/Sep/2021)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. VÍCIOS DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. INEXISTENTES. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL NÃO COMPROVADO. REDISCUSSÃO SOBRE VALORAÇÃO DE PROVAS. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Os Embargos de Declaração são cabíveis para sanar erro material, omissão, contradição ou obscuridade constante na decisão colegiada, entretanto não podem ser utilizados para rediscutir o julgamento. Inteligência do art. 1.022, do CPC/2015. 2.
A contradição admitida para oposição dos aclaratórios é aquela verificada entre os elementos que compõem a estrutura da decisão judicial. 3. Não caracteriza contradição eventual valoração de provas contrariamente aos interesses da parte
. 4. É inadmissível a oposição de embargos de declaração para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. Precedentes do STJ. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Número: 0004358-40.2015.8.08.0048, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 06/May/2024)

Ainda que assim não fosse, o entendimento adotado na decisão colegiada é consentâneo às teses firmadas no Tema 1.093 do STF e aos acórdãos que emanam das ADIs 7066/DF, 7078/CE e 7070/DF, inexistindo contrariedade ou omissão a ser suprida.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e

a ele
nego provimento
.

É como voto.

1
DIDIER Jr., Fredie. CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil, Volume 3, 13
a
edição. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 251.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 27/05/2025

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

SESSÃO: Sessão Ordinária Presencial de 27/05/2025

VOTO: Acompanho a relatoria

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões