Tribunal: TJES
Processo: 0018116-22.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-12

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. TRÁFICO PRATICADO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1- Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006. As penas foram fixadas, respectivamente, em 5 anos e 10 meses de reclusão (Lucas) e 9 anos de reclusão (Maxwel), ambas em regime semiaberto, além de multa. As defesas pleiteiam, para Maxwel, o reconhecimento do tráfico privilegiado e o afastamento da majorante do art. 40, VI, e, para Lucas, a absolvição por insuficiência de provas, ou subsidiariamente, o tráfico privilegiado em sua fração máxima, além da isenção de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há três questões em discussão: (i) verificar se estão presentes os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado aos réus; (ii) definir a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06; e (iii) analisar o pedido de isenção do pagamento de custas processuais formulado por Lucas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- A materialidade e a autoria delitivas restam suficientemente comprovadas pelos autos, notadamente pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, corroborados pelos laudos periciais e demais elementos constantes nos autos.

4- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo à condenação, desde que ausente qualquer vício que comprometa sua credibilidade (AgRg no AREsp 597.972/DF).

5- Não prospera o pedido de afastamento da majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, pois restou comprovado que o tráfico era realizado em concurso com adolescentes, circunstância que atrai a incidência objetiva da causa de aumento.

6- É cabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06) a ambos os réus, por serem primários, de bons antecedentes e não haver nos autos prova de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, em consonância com a tese fixada pelo STJ no Tema Repetitivo 1139.

7- Diante da pequena quantidade de drogas apreendidas e do contexto probatório, aplica-se o redutor em seu patamar máximo (2/3) para ambos os réus.

8- Quanto ao pedido de isenção das custas processuais, mantém-se o entendimento de que a análise da hipossuficiência cabe ao Juízo da Execução Penal, não podendo ser apreciada na fase de conhecimento, conforme reiterada jurisprudência do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10- Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1- É legítima a aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, quando o tráfico de drogas ocorre com a participação de adolescentes, independentemente do papel desempenhado por eles.

2- O tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 é aplicável mesmo na presença de inquéritos e ações penais em curso, desde que não reste comprovada a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua vinculação a organizações criminosas, conforme fixado pelo STJ no Tema 1139.

3- A verificação da condição de hipossuficiência econômica para fins de isenção de custas processuais compete ao Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 33, caput, 33, §4º, e 40, VI; Código Penal, arts. 44 e 59; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 25/10/2016, DJe 17/11/2016; STJ, Tema Repetitivo nº 1139; TJES, Apelação nº 050170018514, Rel. Pedro Valls Feu Rosa, j. 30/05/2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0018116-22.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS SENA DE OLIVEIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. TRÁFICO PRATICADO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1- Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006. As penas foram fixadas, respectivamente, em 5 anos e 10 meses de reclusão (Lucas) e 9 anos de reclusão (Maxwel), ambas em regime semiaberto, além de multa. As defesas pleiteiam, para Maxwel, o reconhecimento do tráfico privilegiado e o afastamento da majorante do art. 40, VI, e, para Lucas, a absolvição por insuficiência de provas, ou subsidiariamente, o tráfico privilegiado em sua fração máxima, além da isenção de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há três questões em discussão: (i) verificar se estão presentes os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado aos réus; (ii) definir a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06; e (iii) analisar o pedido de isenção do pagamento de custas processuais formulado por Lucas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- A materialidade e a autoria delitivas restam suficientemente comprovadas pelos autos, notadamente pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, corroborados pelos laudos periciais e demais elementos constantes nos autos.

4- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo à condenação, desde que ausente qualquer vício que comprometa sua credibilidade (AgRg no AREsp 597.972/DF).

5- Não prospera o pedido de afastamento da majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, pois restou comprovado que o tráfico era realizado em concurso com adolescentes, circunstância que atrai a incidência objetiva da causa de aumento.

6- É cabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06) a ambos os réus, por serem primários, de bons antecedentes e não haver nos autos prova de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, em consonância com a tese fixada pelo STJ no Tema Repetitivo 1139.

7- Diante da pequena quantidade de drogas apreendidas e do contexto probatório, aplica-se o redutor em seu patamar máximo (2/3) para ambos os réus.

8- Quanto ao pedido de isenção das custas processuais, mantém-se o entendimento de que a análise da hipossuficiência cabe ao Juízo da Execução Penal, não podendo ser apreciada na fase de conhecimento, conforme reiterada jurisprudência do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10- Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1- É legítima a aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, quando o tráfico de drogas ocorre com a participação de adolescentes, independentemente do papel desempenhado por eles.

2- O tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 é aplicável mesmo na presença de inquéritos e ações penais em curso, desde que não reste comprovada a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua vinculação a organizações criminosas, conforme fixado pelo STJ no Tema 1139.

3- A verificação da condição de hipossuficiência econômica para fins de isenção de custas processuais compete ao Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 33, caput, 33, §4º, e 40, VI; Código Penal, arts. 44 e 59; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 25/10/2016, DJe 17/11/2016; STJ, Tema Repetitivo nº 1139; TJES, Apelação nº 050170018514, Rel. Pedro Valls Feu Rosa, j. 30/05/2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora. Encerrado o julgamento, expeça-se o competente alvará de soltura em favor dos réus, salvo se por outro motivo se encontrarem encarcerados.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
LUCAS SENA DE OLIVEIRA
e
MAXWEL DE SOUZA SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que condenou os réus pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, VI da Lei 11.343/2006, aplicando a Lucas a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, e a Maxwell a pena de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa de Maxwel pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado e o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06.

Por sua vez, o réu Lucas requer a sua absolvição por ausência de provas, o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima, bem como a isenção do pagamento de custas processuais (id. 13281736).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 10303218 e 13319641). No mesmo sentido é a manifestação da Douta Procuradoria de Justiça (id. 13673480).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
LUCAS SENA DE OLIVEIRA
e
MAXWEL DE SOUZA SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que condenou os réus pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, VI da Lei 11.343/2006, aplicando a Lucas a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, e a Maxwell a pena de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa de Maxwel pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado e o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06.

Por sua vez, o réu Lucas requer a sua absolvição por ausência de provas, o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima, bem como a isenção do pagamento de custas processuais (id. 13281736).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 10303218 e 13319641). No mesmo sentido é a manifestação da Douta Procuradoria de Justiça (id. 13673480).

De acordo com a denúncia,
“(...) os DENUNCIADOS e os adolescentes Gleison de Meira Marcelino Junior, a época dos fatos com 17 (dezessete) anos de idade, e Lucas Nascimento Rodrigues, a época dos fatos com 16 (dezesseis) anos de idade, se associaram para atuarem juntos no tráfico de drogas ilícitas neste municipio de Vitória/ES, sendo que no dia 28 de junho de 2019, em horário não especificado, estavam juntos na Escadaria Camilo Teixeira, bairro Santa Tereza, local conhecido como, de intenso tráfico de drogas ilícitas, e traziam consigo com a finalidade de mercancia o total de 03 (três) "pedras" da substância ilicita conhecida por "CRACK", 20 (vinte) ".papelotes" da substância ilicita conhecida por "COCAÍNA", além de 01 (um) rádio comunicador da marca Knup e a quantia total de R$ 174,00 (cento e setenta e-quatro reais) em espécie, quando foram flagrados em seu ato criminoso por Policiais Militares (...)”.

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação Provisório e Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos, mormente pelos depoimentos dos agentes da Polícia Militar, que narram de forma clara e segura a descrição dos fatos.

O policial militar José Carlos de Santos Souza relatou em Juízo que estava em patrulhamento, em local de intenso tráfico, quando avistou 04 rapazes que empreenderam fuga ao perceberem a aproximação dos policiais. A testemunha disse ainda que o réu Lucas estava na posse de 03 pedras de crack e 01 telefone celular e Maxwell estava com 10 papelotes de cocaína e R$ 100,00 em espécie. Por fim, confirmou que também foram apreendidos dois adolescentes que estavam na posse de drogas, dinheiro em espécie e rádio comunicador. Vejamos:

“(...) que confirma suas declarações prestadas às folhas 12 e verso; que o depoente na condição de soldado PM estava de serviço juntamente com o SD Rayat fazendo policiamento preventivo em motos patrulha no morro do Cabral, quando por volta das 7:30 horas, avistaram 04 rapazes na rua Adalmário Sodré, local de intenso trafico de entorpecentes; que os 04 rapazes ao verem o depoente e seu colega de farda tentaram fugir correndo e subindo as escadarias, porém foram alcançados depois que o depoente e o outro policial desenbarcaram e os perseguiram; que foram feitas uma busca minuciosa nos 04 rapazes, sendo que com o acusado Lucas Sena foram apreendidos 03 pedras de entorpecente tipo crack mais 01 telefone celular e com Maxwell 10 papelotes de cocaína que estava em uma pequena sacola, e R$ 100,00 em espécie; que também foram apreendidos dois adolescentes, sendo Gleidson de Meira que estava com cocaína em uma sacola e dinheiro em espécie, que foi apreendido e o adolescente Lucas Nascimento que estava com um rádio de comunicação que foi jogado no chão; que os dois acusados e os dois adolescentes assumiram a propriedade do material que foi apreendido com eles; que próximo aos 04 acusados não havia outras pessoas; que no momento da abordagem, aos acusados e aos 02 adolescentes, não havia transeuntes, porém em seguida começaram a a aparecer pessoas nas janelas das residências, mas não interferiram na situação; que os dois acusados e os dois adolescentes além de assumirem a propriedade do material apreendido com eles, disseram que estavam naquele local vendendo drogas; que os acusados e os dois adolescente não disseram para o depoente e seu colega de farda as circunstâncias que estavam vendendo drogas no local; que o depoente já havia abordado anteriormente os dois acusados mas nada de ilegal havia encontrado com os mesmos; que foi solicitado apoio a guarnição da RP 4101 para a condução dos acusados e os 02 adolescentes para a delegacia de policia; que a droga apreendida estava fracionada e embalada para a venda. (...)”

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Os réus negaram a prática do crime, o que não é crível diante das demais provas produzidas.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante.

Dessa forma, considerando que a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Na terceira fase,
incabível o pretendido afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.340/06 que é de natureza objetiva e incide quando o tráfico de drogas envolve ou atinge criança ou adolescente.
No caso, os réus foram presos em flagrante na posse de entorpecentes juntos com dois adolescentes que também estavam na posse de drogas e rádio comunicador.

Por fim,
para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Quanto ao réu Lucas, o magistrado consignou que ele não faz jus ao benefício, considerando
“a apreensão de entorpecentes e o seu potencial lesivo (crack e cocaína), individualizados para disseminação em consonância com o fato de que o acusado responde a outra ação penal perante a 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, processo n° 0017656-35.2019.8.08.0024, também por crime de tráfico de drogas”.
Quanto ao réu Maxwel, o magistrado também rejeitou o redutor de pena em razões de ações penais em curso, inclusive, por tráfico de drogas.

Como se sabe, ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Ora, na hipótese dos autos trata de réus que são primários, sendo que não consta dos autos, nenhum elemento que comprovasse a dedicação do denunciado às atividades criminosas. Ademais, deve-se levar em consideração a pequena quantidade de droga apreendida (03 pedras de crack com Lucas e 10 papelotes de cocaína com Maxwel).

- Do réu Lucas

Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínino legal.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante da menoridade relativa, porém mantida a pena, nos termos da Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, presente a causa de aumento do art. 40, inciso VI da Lei 11.343/06, a pena foi majorada em 1/6, chegando a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Presente ainda a causa de diminuição de pena, sendo imperiosa a diminuição da pena em 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, fixando-a em
em

01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
.

Dada a primariedade do réu e aferidas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como neutras, estabeleço o regime inicial
aberto
para cumprimento da sanção penal (art. 33, §2º, “c”, CP).

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
procedo à substituição da pena corpórea do acusado por 02 (duas) restritivas de direitos
, a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal.

- Do réu Maxwel

Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínino legal.

Na segunda fase, ausente agravante e atenuantes.

Na terceira fase, presente a causa de aumento do art. 40, inciso VI da Lei 11.343/06, a pena foi majorada em 1/6, chegando a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Presente ainda a causa de diminuição de pena, sendo imperiosa a diminuição da pena em 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, fixando-a em
em

01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
.

Dada a primariedade do réu e aferidas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como neutras, estabeleço o regime inicial
aberto
para cumprimento da sanção penal (art. 33, §2º, “c”, CP).

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
procedo à substituição da pena corpórea do acusado por 02 (duas) restritivas de direitos
, a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal.

No que se refere à isenção do pagamento das custas processuais, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO IMPOSSIBILIDADE EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS INCABÍVEL – RECURSO IMPROVIDO. (...) 2. Não se acolhe os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 050170018514, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA – Relator Substituto: MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/05/2018, Data da Publicação no Diário: 11/06/2018).

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos e
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
apenas para redimensionar as penas dos réus para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, em regime aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É como voto.

Encerrado o julgamento, expeça-se o competente alvará de soltura em favor dos réus, salvo se por outro motivo se encontrarem encarcerados.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Desembargadores,

Peço vênia à eminente Relatora para divergir parcialmente do voto condutor, apenas quanto à aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, aos réus LUCAS SENA DE OLIVEIRA e MAXWEL DE SOUZA SILVA.

Embora reconheça a primariedade dos apelantes, entendo que não restou demonstrado o preenchimento cumulativo de todos os requisitos exigidos pela norma para a concessão do redutor, especialmente no que se refere à não dedicação a atividades criminosas, circunstância esta afastada pelos elementos dos autos.

De acordo com a prova produzida, os réus foram flagrados em companhia de dois adolescentes, em local reconhecidamente utilizado para o tráfico de entorpecentes, portando diferentes tipos de drogas (crack e cocaína), em quantidades fracionadas para venda, além de valores em espécie e, especialmente, um rádio comunicador, comumente utilizado para a vigilância e coordenação da atividade criminosa.

A presença do rádio comunicador no cenário do flagrante, embora apreendido com um dos adolescentes, deve ser valorada à luz do contexto coletivo e coordenado da ação, conforme expressamente consignado nos autos, em que os quatro indivíduos agiam conjuntamente na prática delitiva, dividindo o espaço, as substâncias entorpecentes e os meios de comunicação.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte tem reconhecido que, embora ações penais em curso não sejam aptas, por si só, a afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a existência de elementos concretos, que demonstrem habitualidade ou maior grau de organização da conduta criminosa obsta a incidência do benefício. Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO . DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. SÚMULA N . 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1 . Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial no qual o agravante pleiteava: (i) a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e (ii) a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, com a fixação de regime mais brando . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão:(i) se o agravante faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado;(ii) se o regime inicial fechado, fixado com base na gravidade concreta do delito, poderia ser alterado. III . RAZÕES DE DECIDIR3. A incidência da minorante do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não pertencimento a organização criminosa, conforme art. 33, § 4º, da Lei n. 11 .343/2006.4.
No caso concreto, o afastamento da minorante foi fundamentado em elementos que indicam a dedicação do agravante à atividade criminosa, incluindo a quantidade de drogas apreendida (53 porções de maconha, totalizando 102,25g), o uso de rádio comunicador - objeto comum em operações do tráfico - e as circunstâncias da prisão.5
.
A fixação do regime inicial fechado foi devidamente fundamentada na gravidade concreta da conduta, evidenciada pela natureza e quantidade de drogas apreendidas, aliada ao contexto de utilização de equipamentos que indicam organização e habitualidade na prática criminosa. Tal decisão está em conformidade com os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal
.6 . Para reformar as conclusões do Tribunal de origem sobre a inaplicabilidade da minorante e o regime prisional, seria necessário reexaminar os elementos fático-probatórios dos autos, o que encontra óbice na Súmula nº 7/STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. (STJ - AREsp: 2753777 SP 2024/0363263-6, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 18/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 25/02/2025)

EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - DIVERGÊNCIA QUANTO AO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 - PEDIDO DE APLICAÇÃO DA BENESSE - INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMNOSA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - É idôneo o afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a dedicação do acusado por outros elementos idôneos e concretos, somados à quantidade e natureza do entorpecente, não configurando “bis in idem”, como no caso em tela .
Assim, a apreensão de rádio comunicador, certa quantia em dinheiro, além da quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos, e, a forma como estavam embalados, são fatos que reforçam a verificação da dedicação do réu ao tráfico de entorpecentes
. 2 - Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES - EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE: 5000125-44.2024 .8.08.0000, Relator.: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Reunidas - 1º Grupo Criminal)

Ademais, o relato dos policiais militares, prestado de forma firme e coerente, evidencia que os próprios acusados, no momento da abordagem, confessaram a prática do tráfico, bem como a divisão do material entre si e os adolescentes, revelando não apenas o dolo direto da conduta, mas uma estrutura mínima de cooperação estável entre os envolvidos, afastando a figura do traficante eventual.

Por tais razões, reputo incompatível com os fatos dos autos o reconhecimento da condição de não dedicação a atividades criminosas, sendo indevida, no caso concreto, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Mantenho, contudo, o reconhecimento da primariedade, dos bons antecedentes e das demais circunstâncias judiciais neutras, razão pela qual a pena deve ser mantida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, para ambos os réus, conforme fixado na sentença de primeiro grau, sem substituição por restritivas de direitos, dada a gravidade concreta do delito e a presença da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas.

Assim sendo, conheço dos recursos e NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença condenatória.

É como voto.

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR