Tribunal: TJES
Processo: 0000550-86.2020.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000550-86.2020.8.08.0004

APELANTE: BRUNO DIAS FELIPE RIBEIRO

Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO BRESSANELLI GUIMARAES - ES23893-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. PENA REDUZIDA DE OFÍCIO.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta por BRUNO DIAS FELIPE RIBEIRO contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, absolvendo-o do art. 35 da mesma lei, com pena de 6 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão, em regime semiaberto. O réu pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e a concessão da assistência judiciária gratuita.

II. Questão em discussão

A questão em discussão consiste em saber se:
(i) há elementos que permitam a desclassificação da conduta para o crime de posse de droga para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006);
(ii) é possível conceder a assistência judiciária gratuita;
(iii) a dosimetria da pena deve ser reformada diante da fundamentação inadequada de algumas circunstâncias judiciais.

III. Razões de decidir

As provas colhidas nos autos, notadamente os depoimentos dos policiais e a confissão do acusado, demonstram a prática de tráfico de drogas, sendo inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

A condição de usuário não afasta, por si só, a caracterização do tráfico, sendo possível a coexistência das figuras do usuário e traficante.

A dosimetria da pena foi parcialmente reformada ex officio, excluindo-se valorações genéricas da culpabilidade, motivos e consequências do crime, mantendo-se apenas a valoração negativa das circunstâncias do art. 59 do CP.

A pena foi reduzida para 5 anos e 22 dias de reclusão, com 500 dias-multa, mantendo-se o regime semiaberto.

IV. Dispositivo e tese

Recurso conhecido e desprovido. Reforma de ofício da dosimetria da pena.

Tese de julgamento
: “1. É incabível a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 quando os elementos probatórios evidenciam a prática do crime de tráfico de drogas. 2. A dosimetria da pena deve observar a vedação ao bis in idem e não pode utilizar fundamentos genéricos já ínsitos ao tipo penal.”

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, 40, VI; CP, art. 59; CPP, art. 804.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AgRg no HC 704.098/SP, Rel. Des. Conv. Olindo Menezes, Sexta Turma, j. 28.06.2022; STJ, AgRg no HC 296.678/RS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 10.03.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000550-86.2020.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUNO DIAS FELIPE RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000550-86.2020.8.08.0004

APELANTE: BRUNO DIAS FELIPE RIBEIRO

Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO BRESSANELLI GUIMARAES - ES23893-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. PENA REDUZIDA DE OFÍCIO.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta por BRUNO DIAS FELIPE RIBEIRO contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, absolvendo-o do art. 35 da mesma lei, com pena de 6 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão, em regime semiaberto. O réu pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e a concessão da assistência judiciária gratuita.

II. Questão em discussão

A questão em discussão consiste em saber se:
(i) há elementos que permitam a desclassificação da conduta para o crime de posse de droga para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006);
(ii) é possível conceder a assistência judiciária gratuita;
(iii) a dosimetria da pena deve ser reformada diante da fundamentação inadequada de algumas circunstâncias judiciais.

III. Razões de decidir

As provas colhidas nos autos, notadamente os depoimentos dos policiais e a confissão do acusado, demonstram a prática de tráfico de drogas, sendo inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

A condição de usuário não afasta, por si só, a caracterização do tráfico, sendo possível a coexistência das figuras do usuário e traficante.

A dosimetria da pena foi parcialmente reformada ex officio, excluindo-se valorações genéricas da culpabilidade, motivos e consequências do crime, mantendo-se apenas a valoração negativa das circunstâncias do art. 59 do CP.

A pena foi reduzida para 5 anos e 22 dias de reclusão, com 500 dias-multa, mantendo-se o regime semiaberto.

IV. Dispositivo e tese

Recurso conhecido e desprovido. Reforma de ofício da dosimetria da pena.

Tese de julgamento
: “1. É incabível a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 quando os elementos probatórios evidenciam a prática do crime de tráfico de drogas. 2. A dosimetria da pena deve observar a vedação ao bis in idem e não pode utilizar fundamentos genéricos já ínsitos ao tipo penal.”

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, 40, VI; CP, art. 59; CPP, art. 804.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AgRg no HC 704.098/SP, Rel. Des. Conv. Olindo Menezes, Sexta Turma, j. 28.06.2022; STJ, AgRg no HC 296.678/RS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 10.03.2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, reformando de ofício a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000550-86.2020.8.08.0004

APELANTE: BRUNO DIAS FELIPE RIBEIRO

Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO BRESSANELLI GUIMARAES - ES23893-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Cuidam os autos de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
BRUNO DIAS FELIPE RIBEIRO
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Anchieta, por meio da qual fora condenado pela prática delitiva prevista no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/06, e absolvido da imputação referente ao art. 35 da mesma norma, impondo-lhe a pena de 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a serem cumpridos em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais, o recorrente sustenta que os entorpecentes apreendidos destinavam-se a seu uso próprio, pois seria dependente químico, e não havia nos autos prova suficiente de que o material seria utilizado para fins de mercancia. Defende a tese de que a conduta deve ser desclassificada para o crime de posse de droga para consumo próprio, tipificado no art. 28, da Lei n.º 11.343/06. Requer, ainda, o deferimento da assistência judiciária gratuita e a consequente isenção do pagamento das custas processuais e multa.

Em contrarrazões, o Ministério Público manifesta-se pelo desprovimento do recurso, argumentando que o conjunto probatório constante dos autos, especialmente os depoimentos dos policiais militares, evidencia a prática do crime de tráfico de drogas. Ressalta que a significativa quantidade da droga apreendida, aliada às circunstâncias da apreensão, afasta a possibilidade de enquadramento da conduta no art. 28, da Lei Antidrogas.

A Douta Procuradoria de Justiça, em parecer de ID 14256765, opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso, sustentando que as provas dos autos são suficientes para manter a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, não se mostrando cabível a desclassificação pretendida pela defesa.

É o que cabia relatar.

Extrai-se da denúncia que:

“
Consta do IP em epígrafe que BRUNO DIAS FELIPE RIBEIRO, qualificado as fls. 18, no dia 25 de março de 2020, foi preso em flagrante delito quando transportava, em autorização, 204,3 (duzentos e quatro virgula três gramas) de éster metílico de benzoilecgonina, destinada a
preparação das drogas cocaína e crack que seriam, posteriormente, comercializadas.

Depreende-se dos autos que policiais militares cientes de que BRUNO realizava o tráfico de drogas em Anchieta e que estaria indo buscar drogas nas proximidades da hoste Casa Blanca, resolveram montar guarda na entrada do bairro Maebá, a fim de abordá-lo no retorno de seu trajeto.

No retorno, ao se aproximar da entrada do bairro conduzindo uma motocicleta e tendo uma pessoa no carona, BRUNO e seu comparsa, o adolescente John Lenon Nascimento Mattos, ao perceberem a presença policial, dispensaram um pacote na beira da rodovia. Em seguida, foram alcançados pela guarnição militar que efetuou a prisão e apreensão dos envolvidos. No pacote havia a droga acima mencionada.”

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

A materialidade do delito de tráfico de drogas encontra-se inequivocamente comprovada pelo Auto de Apreensão, que atesta o recolhimento de
02 (duas) unidades de material compactado em pedras, de cor bege, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 204,3

gramas, sendo detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina
, e pelo Laudo Toxicológico Definitivo, que confirma a natureza entorpecente das substâncias.

A
autoria
restou evidenciada por meio dos
depoimentos prestados em juízo pelos
p
oliciais militares Everaldo de Souza Macedo e Maurício da Silva Falcão
os quais foram firmes, coerentes e convergentes ao relatar que o acusado portava a substância ilícita com clara finalidade de tráfico. Vejamos:

“
(...) Que recebeu uma informação que o cidadão, Bruno, sairia do bairro Benevente-Anchieta, sentido Guarapari, Meaípe, em uma moto preta indo buscar uma quantidade de droga considerável. Que chegando à
S
amarco foram para fazer a abordagem, que o acusado não parou, que em um determinado momento eles arremessaram um objeto às margens da rodovia. Que em seguida pararam mais a frente a moto. Que marcou mais ou menos o local. Que verificaram a moto, que não tinha nada com eles. Que pediu apoio ao CB Silvio e Soldado Morelli que estavam em outra viatura em Anchieta. Que quando chegaram deram apoio. Que localizaram 2 (duas) pedras aparentando ser “crack”. Que depois conversando com o acusado, ele informou que o material adquiriu de um cidadão em frente ao prostíbulo de Meaípe no valor de R$3.000 (três mil reais). Que o Bruno estava pilotando. Que não se lembra quem arremessou o objeto. Que não se recorda se o acusado é usuário, que só teria informações pelas pessoas do bairro que o acusado estaria envolvido com o tráfico. (...).”
(Policial Militar
Maurício da Silva Falcão
).

“
(...). Que estavam próximos à Samarco, que quando o acusado passou fizeram a abordagem e foi percebido que o acusado dispensou essa quantidade de entorpecente no mato, que foi achado as margens da rodovia. Que não se lembra quem estava pilotando a moto. Que a droga ficou à aproximadamente uns 300m de onde o acusado foi abordado. Que eram duas pedras, uma grande e uma pequena. (...)”
(Policial Militar
Everaldo de Souza Macedo
).

Ambos os agentes públicos foram inquiridos sob o crivo do contraditório, não havendo sinal de má-fé ou contradição relevante em suas declarações.

Com efeito, a jurisprudência pátria é pacífica em reconhecer a validade da prova testemunhal oriunda de agentes policiais, especialmente quando colhida sob o crivo do contraditório e em consonância com os demais elementos de prova. Tais testemunhos gozam, inclusive, de presunção relativa de veracidade, sobretudo quando harmônicos entre si e com os demais elementos de prova, como no caso em apreço.

O apelante, em juízo, confessou que estava realizando o transporte da droga e que quando chegasse, receberia um pedaço do entorpecente para uso. Vejamos:

“
(...). Que foi transportar a droga. Que eram mais ou menos 200(duzentas) gramas. Que era “crack”. Que estava com o menor John Lenon Nascimento Mattos. Que estavam com a droga e dispensaram. Que jogou a droga num mato ao lado. Que já foi preso quando era menor, em 2012 e que já foi preso no art. 180. Que ia outra pessoa com ele. Que John Leno quis ir com ele. Que a droga estava com John Leno. Que ele pediu para John Lenon jogar. Que ganharia um pedaço para fumar, que na época era usuário, que já foi internado 2(duas) vezes. Que quando chegasse ganharia um pedaço só para ele usar, que seriam 2 (duas) gramas só. Que usou drogas naquele dia, que estava conduzindo a moto após usar drogas. Que uns minutos antes já tinha usado. Que entregaria a droga em Anchieta. Que buscou em frente a Casa Blanca. Que só receberia a droga. Que trabalhava na época. (...).”

Deste modo, conforme jurisprudência pacífica dos tribunais superiores, o tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas exige apenas o dolo genérico, consistente na prática consciente de qualquer dos verbos nucleares ali previstos, como “trazer consigo”, “guardar” ou “ter em depósito” substância entorpecente, independentemente de demonstração cabal de ato de mercancia. A conduta de dispensar droga ao solo diante da presença de agentes públicos, associada à forma fracionada de acondicionamento, à quantidade apreendida (2,6 gramas de Crack e 3,7 gramas de cocaína) e ao local conhecido pelo tráfico, permite concluir com segurança a tipificação penal adotada na sentença.

No que tange à tese de desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei de Drogas, igualmente não prospera. O ordenamento jurídico não exige que o agente seja usuário exclusivo da droga para atrair a norma do art. 28, tampouco que a quantidade apreendida seja substancial. No entanto, a soma dos elementos fáticos do caso concreto — comportamento do réu no transporte da droga para terceiro, quantidade e fracionamento da substância, local da apreensão, envolvimento de menor de idade — são incompatíveis com a figura típica do porte para consumo próprio.

Ademais, a condição de usuário não afasta, por si só, a possibilidade de condenação por tráfico, uma vez que as figuras do usuário e do traficante podem coexistir no mesmo agente.

No tocante à dosimetria da pena, entendo que deva ser reformada. O juízo, na primeira fase, assim se manifestou:

"(...) Culpabilidade

ficou evidenciada nos autos pela intenção de praticar o delito de tráfico de drogas quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta. O acusado agiu com elevado grau de culpabilidade, tendo em vista os motivos e metas, atitude interna que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever, devendo sopesar de forma desfavorável ao réu.
Antecedentes, ou fatos da sua vida ante acta, considerando a nova súmula nº 444 do STJ, estão imaculados, conforme documentos de fl. 60. A conduta social nada a valorar. Sua personalidade ou todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc., é a do ser humano comum.
Os motivos
,
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito de tráfico de drogas, são injustificáveis

pois pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade,

devendo exacerbar a reprimenda a ser imposta
.
As circunstâncias
que se resumem no local do crime, tempo de sua duração e outros elementos, deve sopesar de forma que não favorece o acusado ante a natureza e a relevante quantidade de drogas apreendidas, quais sejam,
02 (duas) unidades de material compactado em pedras, de cor bege, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 204,3

gramas, sendo detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina
.
As consequências
do crime,
que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa; o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada,
pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos outros crimes,

devendo ser desfavorável ao réu.

O comportamento da vítima
em nada influiu."

Ora, a fundamentação utilizada para valorar negativamente a culpabilidade, motivos e consequências são inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas, conforme fundamentação exaustiva do Superior Tribunal de Justiça:

“
A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base.” (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

“
As consequências do delito são os desdobramentos derivados da conduta do agente, que transcendem o resultado típico, evidenciando maior dano ou perigo de dano ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora. É insuficiente, portanto, a justificativa para a negativação das consequências do delito baseada na "gravidade do delito e seus reflexos", porquanto tais elementos são genéricos e se confundem com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas.” (AgRg no HC n. 296.678/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 17/3/2020.)

Deste modo, neutralizo a culpabilidade, motivos e consequências, mantendo a valoração negativa apenas das circunstâncias judiciais pela quantidade e natureza da droga apreendida. Assim, utilizando a fração de 1/8, calculado sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, fixo a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 567 (quinhentos e sessenta e sete) dias-multa.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, atenuo a pena em 1/6, fixando-a em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa. Ausente circunstância agravante.

Na terceira fase, reconhecida pelo juízo de primeiro grau a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, mantenho a diminuição da pena em 1/6, fixando-a em 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de reclusão.

Presente a causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, fixo a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e
500
(
quinhentos
) dias-multa
.

Mantenho o regime semiaberto para cumprimento de pena.

Por fim, no que concerne ao pedido de isenção das custas processuais, rememoro que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO
PROVIMENTO

ao recurso de apelação criminal interposto,
contudo, procedo à REFORMA
EX OFFICIO
para
fixar a pena em
05 (cinco) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 460 (quatrocentos e sessenta) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)