Tribunal: TJES
Processo: 0002135-79.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-04-11

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECUSA INDEVIDA DE CUSTEIO DE MATERIAIS ESSENCIAIS PARA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CLÁUSULA LIMITATIVA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO. RECURSO DA UNIMED VITÓRIA DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais. A sentença confirmou a tutela de urgência, condenando a Unimed ao custeio integral dos materiais necessários para procedimento cirúrgico indicado por médico da autora, bem como ao pagamento de danos morais no valor de R$ 5.000,00. Determinou ainda o pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre a condenação relativa aos danos morais. A autora recorre para incluir o custo do procedimento cirúrgico na base de cálculo dos honorários. A Unimed recorre contra a condenação por danos morais e pelo custeio integral dos materiais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se é abusiva a recusa da operadora de plano de saúde em custear materiais indispensáveis para o procedimento cirúrgico, em contrato celebrado antes da vigência da Lei nº 9.656/98; (ii) examinar se é cabível a condenação por danos morais; (iii) definir se a base de cálculo dos honorários advocatícios deve incluir o valor da obrigação de fazer.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A cláusula contratual que limita o custeio de materiais indispensáveis a procedimento coberto pelo plano de saúde é considerada abusiva, à luz do Código de Defesa do Consumidor (arts. 47 e 51, CDC), mesmo em contratos anteriores à Lei nº 9.656/98, cujo cumprimento é regido pelo CDC por sua natureza de trato sucessivo.

4. A recusa injustificada do plano em custear materiais essenciais à cirurgia compromete a saúde e a vida do beneficiário, configurando prática abusiva que viola os direitos fundamentais à saúde e à vida, assegurados pela Constituição Federal (art. 196).

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal reconhece o dever da operadora de custear materiais indispensáveis para procedimentos cobertos, mesmo em contratos antigos, para evitar a frustração da finalidade contratual (STJ, REsp 1.198.891/RS; TJES, Apelação Cível 0007172-54.2020.8.08.0014).

4. Configura-se o dano moral pela negativa indevida de cobertura que obrigou a autora, idosa de 85 anos, a buscar o Judiciário para garantir seu direito à saúde, intensificando sua aflição e angústia em face de grave quadro clínico.

6. A fixação de honorários advocatícios deve observar o proveito econômico obtido pela parte vencedora, incluindo o custo dos materiais indispensáveis para o procedimento cirúrgico e o valor dos danos morais (STJ, EAREsp 198.124/RS). O valor da obrigação de fazer é economicamente aferível e deve compor a base de cálculo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso da UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO desprovido. Recurso de LENY GUASTI DE ALMEIDA CASTRO provido para alterar a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, utilizando o proveito econômico obtido pela autora, somado à condenação por danos morais.

Tese de julgamento
:

1. A recusa de plano de saúde em custear materiais indispensáveis para procedimento cirúrgico coberto configura prática abusiva, ainda que o contrato seja anterior à Lei nº 9.656/98.

2. A negativa injustificada de cobertura pode ensejar indenização por danos morais.

3. Os honorários advocatícios sucumbenciais, em ações que envolvam obrigação de fazer e indenização por danos morais, devem incidir sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor, incluindo o valor da obrigação de fazer e da condenação pecuniária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 196; CDC, arts. 47 e 51; CPC/2015, art. 85, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.198.891/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 21.09.2016; STJ, EAREsp 198.124/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 11.05.2022; TJES, Apelação Cível nº 0007172-54.2020.8.08.0014, Rel. Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 16.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002135-79.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LENY GUASTI DE ALMEIDA CASTRO e outros

APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECUSA INDEVIDA DE CUSTEIO DE MATERIAIS ESSENCIAIS PARA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CLÁUSULA LIMITATIVA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO. RECURSO DA UNIMED VITÓRIA DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais. A sentença confirmou a tutela de urgência, condenando a Unimed ao custeio integral dos materiais necessários para procedimento cirúrgico indicado por médico da autora, bem como ao pagamento de danos morais no valor de R$ 5.000,00. Determinou ainda o pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre a condenação relativa aos danos morais. A autora recorre para incluir o custo do procedimento cirúrgico na base de cálculo dos honorários. A Unimed recorre contra a condenação por danos morais e pelo custeio integral dos materiais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se é abusiva a recusa da operadora de plano de saúde em custear materiais indispensáveis para o procedimento cirúrgico, em contrato celebrado antes da vigência da Lei nº 9.656/98; (ii) examinar se é cabível a condenação por danos morais; (iii) definir se a base de cálculo dos honorários advocatícios deve incluir o valor da obrigação de fazer.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A cláusula contratual que limita o custeio de materiais indispensáveis a procedimento coberto pelo plano de saúde é considerada abusiva, à luz do Código de Defesa do Consumidor (arts. 47 e 51, CDC), mesmo em contratos anteriores à Lei nº 9.656/98, cujo cumprimento é regido pelo CDC por sua natureza de trato sucessivo.

4. A recusa injustificada do plano em custear materiais essenciais à cirurgia compromete a saúde e a vida do beneficiário, configurando prática abusiva que viola os direitos fundamentais à saúde e à vida, assegurados pela Constituição Federal (art. 196).

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal reconhece o dever da operadora de custear materiais indispensáveis para procedimentos cobertos, mesmo em contratos antigos, para evitar a frustração da finalidade contratual (STJ, REsp 1.198.891/RS; TJES, Apelação Cível 0007172-54.2020.8.08.0014).

4. Configura-se o dano moral pela negativa indevida de cobertura que obrigou a autora, idosa de 85 anos, a buscar o Judiciário para garantir seu direito à saúde, intensificando sua aflição e angústia em face de grave quadro clínico.

6. A fixação de honorários advocatícios deve observar o proveito econômico obtido pela parte vencedora, incluindo o custo dos materiais indispensáveis para o procedimento cirúrgico e o valor dos danos morais (STJ, EAREsp 198.124/RS). O valor da obrigação de fazer é economicamente aferível e deve compor a base de cálculo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso da UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO desprovido. Recurso de LENY GUASTI DE ALMEIDA CASTRO provido para alterar a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, utilizando o proveito econômico obtido pela autora, somado à condenação por danos morais.

Tese de julgamento
:

1. A recusa de plano de saúde em custear materiais indispensáveis para procedimento cirúrgico coberto configura prática abusiva, ainda que o contrato seja anterior à Lei nº 9.656/98.

2. A negativa injustificada de cobertura pode ensejar indenização por danos morais.

3. Os honorários advocatícios sucumbenciais, em ações que envolvam obrigação de fazer e indenização por danos morais, devem incidir sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor, incluindo o valor da obrigação de fazer e da condenação pecuniária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 196; CDC, arts. 47 e 51; CPC/2015, art. 85, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.198.891/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 21.09.2016; STJ, EAREsp 198.124/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 11.05.2022; TJES, Apelação Cível nº 0007172-54.2020.8.08.0014, Rel. Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 16.05.2023.
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ACÓRDÃO

Por maioria, conhecer do recurso da UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO e negar-lhe provimento, e conhecer do recurso de LENY GUASTI DE ALMEIDA CASTRO e dar-lhe provimento.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de Apelação Cível interpostos por
LENY GUASTI DE ALMEIDA CASTRO
e pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
com vistas à reforma da r. sentença de ID 8460884, integrada pela decisão de ID 8460895, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer cumulada com pedido de Indenização por Danos Morais, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, confirmando a tutela de urgência e condenando a requerida ao custeio integral dos materiais necessários para o procedimento cirúrgico, além de fixar indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00.

Outrossim, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, consistente no valor dos danos morais.

Contrarrazões da Unimed no ID 8460902 e contrarrazões de Leny no ID 8460903.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recursos de Apelação Cível interpostos por
LENY GUASTI DE ALMEIDA CASTRO
e pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
com vistas à reforma da r. sentença de ID 8460884, integrada pela decisão de ID 8460895, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer cumulada com pedido de Indenização por Danos Morais, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, confirmando a tutela de urgência e condenando a requerida ao custeio integral dos materiais necessários para o procedimento cirúrgico, além de fixar indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00.

Outrossim, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, consistente no valor dos danos morais.

Antes de analisar as razões recursais, convém apreciar a questão preliminar trazida em sede de contrarrazões.

I - DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

Alega a apelada
LENY GUASTI DE ALMEIDA CASTRO
que o recurso interposto pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
não preencheria o requisito da regularidade formal, pois limitou-se a reproduzir os argumentos utilizados na peça de contestação, carente de impugnação específica e ausente de prova do fato alegado.

Contudo, verifica-se não assistir-lhe razão, eis que o colendo Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a repetição de argumentos já lançados no decorrer do trâmite processual não configura impedimento ao conhecimento do recurso de apelação, nem ofensa ao princípio da dialeticidade. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. PRINCÍPIO DISPOSITIVO. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. HARMONIZAÇÃO. ARTS. 1.010 E 1.013 DO CPC/2015. REPETIÇÃO DAS RAZÕES DA CONTESTAÇÃO NA APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DE QUE AS RAZÕES IMPUGNAM OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA E DO PROPÓSITO DE OBTER NOVO JULGAMENTO. NECESSIDADE. HIPÓTESE DOS AUTOS. OCORRÊNCIA.(...) 7. A jurisprudência do STJ privilegia a instrumentalidade das formas, adotando a orientação de que a mera circunstância de terem sido reiteradas, na apelação, as razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação, não é suficiente para o não conhecimento do recurso, porquanto
a repetição dos argumentos não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade. Todavia, é essencial que as razões recursais sejam capazes de infirmar os fundamentos da sentença.
[...]

(REsp n. 1.996.298/TO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 30/8/2022, DJe de 1/9/2022).

“A mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas, por si só, não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso, quando estejam devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida, tal como ocorreu na hipótese dos presentes autos”.

(AgInt no REsp n. 1.657.136/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 13/10/2017).

No mesmo sentido é o entendimento deste Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO CUMULADA COM COBRANÇA. APELO INTERPOSTO ANTERIORMENTE À DECISÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. DESNECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO DO RECURSO. ART. 1024, § 4º DO CPC. PRIMAZIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL AFASTADA. NULIDADE DE SENTENÇA AFASTADA. ALEGADO COMODATO VERBAL. AUSÊNCIA DE PROVAS DE FATOS EXTINTIVOS, MODIFICATIVOS OU IMPEDITIVOS DO DIREITO AUTORAL. ART. 373, II DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A consequência trazida pelo §4º do artigo 1024 do Código de Processo Civil no tocante à interposição de recurso anteriormente ao julgamento do Embargos de Declaração reside tão somente na possibilidade de a parte que já interpôs o recurso complementar as razões recursais, sem qualquer previsão acerca da necessidade de ratificá-lo. Desnecessidade de ratificação para conhecimento do apelo. 2. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que a similitude da peça recursal com a petição inicial, por si só, não se revelam suficientes para aplicação do princípio da dialeticidade, sustentando que “a mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas, por si só, não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso, quando estejam devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida, tal como ocorreu na hipótese dos presentes autos”. (AgInt no REsp n. 1.657.136/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 13/10/2017.). 3. Eventual exame de nulidade pressupõe a existência de vício no comando objurgado ou precedente a ele, o que não ocorreu no presente caso. Assim, o mero inconformismo com o resultado do julgado no ponto em que lhe fora desfavorável não tem o condão de anular o pronunciamento sob exame. Nulidade da sentença afastada. 4. (...) 7. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Apelação Cível nº 0000798-72.2020.8.08.0062, Relatora: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data: 29/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. AÇÃO ORDINÁRIA. PACTA SUNT SERVANDA. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. POSTO DE VENDA DE COMBUSTÍVEIS. GALONAGEM MÍNIMA. CLÁUSULA DE RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA. ABUSIVIDADE. DESCONSTITUIÇÃO MATERIAL DO VÍNCULO CONTRATUAL. LIMINAR EXECUTADA. 1. - As razões da apelação permitem compreender o porquê do pedido de reforma da sentença, tendo a recorrente apresentado argumentos com o propósito de atingir tal finalidade, impugnando de modo específico o pronunciamento jurisdicional recorrido. O colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade

(AgInt no REsp 1695125/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 08-02-2018, DJe 21-02-2018). Alegação de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. [...] TJES, Classe: Apelação, 024130448137, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 29/03/2019).

Ademais, a leitura das razões da apelação interposta por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
demonstra o claro inconformismo com a conclusão adotada pelo juízo a quo acerca da improcedência das suas pretensões iniciais, impondo-se o conhecimento do recurso.

Assim, rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade recursal arguida.

II - MÉRITO

Superada a questão preliminar e conhecido o recurso, passo ao exame do mérito.

Na origem, trata-se de ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por Leny Guasti de Almeida Castro, idosa de 85 anos, contra a Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico. A autora, beneficiária de plano de saúde desde 1994, requereu a realização de procedimento cirúrgico de troca valvar, com uso de cateterismo de veia central e dissecção, indicado por seu médico assistente como técnica menos invasiva e mais adequada à sua condição clínica. A Unimed autorizou parcialmente a cirurgia, mas se recusou a fornecer os materiais necessários, alegando ausência de cobertura contratual e no rol da ANS, impondo à autora o custo de R$ 180.000,00.

A autora destacou sua condição financeira limitada, solicitando os benefícios da justiça gratuita. Fundamentou o pedido na urgência da cirurgia, essencial para tratar insuficiência mitral grave e degenerativa, que compromete sua qualidade de vida e representa risco iminente à sua saúde e vida.

Pediu a antecipação de tutela para que a ré fosse compelida a autorizar integralmente a cirurgia, incluindo os materiais, alegando que a demora poderia gerar danos irreparáveis. Por fim, requereu a confirmação da tutela ao final, com a condenação da Unimed ao custeio total do procedimento.

A tutela de urgência foi concedida, determinando-se que a Unimed Vitória autorizasse e custeasse integralmente o procedimento cirúrgico referido, incluindo todos os materiais, medicamentos e equipamentos necessários.

Após, seguido o trâmite processual, a sentença confirmou a tutela de urgência, determinando que a Unimed Vitória fornecesse integralmente os materiais e equipamentos necessários para a realização do procedimento cirúrgico de troca valvar por cateterismo de veia central e dissecção, requisitado pelo médico assistente da autora, sob pena de violação do Código de Defesa do Consumidor. A negativa de cobertura foi considerada abusiva, pois colocava a autora, idosa de 85 anos, em situação de desvantagem exagerada, inviabilizando o tratamento essencial ao seu quadro clínico.

Além disso, o juiz condenou a Unimed ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00, considerando a falha na prestação de serviço e o impacto emocional e físico causado à autora. A indenização foi fixada com base nas condições pessoais da requerente e no caráter punitivo-pedagógico da condenação.

A sentença também impôs à ré o pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% do valor da condenação.

Em seu apelo,
Leny Guasti de Almeida Castro
pleiteia a reforma parcial da sentença que, apesar de acolher parcialmente seus pedidos, limitou os honorários advocatícios sucumbenciais apenas à condenação por danos morais (R$ 5.000,00), excluindo a condenação em obrigação de fazer (estimada em R$ 180.000,00). A autora argumenta que essa exclusão viola o art. 85, § 2º, do CPC/2015, que prevê a incidência de honorários sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, e que a obrigação de fazer é economicamente aferível. Subsidiariamente, pede que, se o valor da obrigação de fazer não for considerado mensurável, os honorários sejam fixados com base no valor da causa, em respeito ao CPC/2015.

De outro lado, a
Unimed Vitória
apela

pleiteando a reforma da sentença que a condenou a custear integralmente os materiais necessários para o procedimento cirúrgico e ao pagamento de R$ 5.000,00 a título de danos morais. Alega que o plano contratado pela autora é anterior à Lei nº 9.656/98, sendo, portanto, não regulamentado, e que a cobertura deve se restringir ao que está expressamente previsto no contrato. Argumenta que o procedimento solicitado não está coberto pelo plano e que não poderia ser obrigada a custeá-lo sem comprometer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em respeito ao princípio do pacta sunt servanda.

Além disso, defende que sua conduta foi regular e baseada no contrato, pois autorizou o procedimento cirúrgico de forma voluntária, embora sem custear os materiais. Sustenta que não houve abuso contratual e que não há fundamento para a condenação por danos morais, já que não se verificou conduta ilícita ou prejuízo à autora. Alternativamente, caso seja mantida a condenação, requer a redução do valor da indenização para evitar enriquecimento sem causa.

Pois bem.

Como sabido, a interpretação de contratos de adesão, como os de planos de saúde, deve observar o princípio da vulnerabilidade do consumidor, assegurado pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC). Conforme o artigo 47 do CDC, as cláusulas contratuais que geram dúvidas devem ser interpretadas de forma mais favorável ao consumidor. Nos casos que envolvem saúde, esse princípio é ainda mais relevante, uma vez que está em jogo o direito fundamental à saúde e à vida, conforme previsto na Constituição Federal (art. 196).

Na esteira da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
"a falta de clareza e dubiedade das cláusulas impõem ao julgador uma interpretação favorável ao consumidor (art. 47 do CDC), parte hipossuficiente por presunção legal, bem como a nulidade de cláusulas que atenuem a responsabilidade do fornecedor, ou redundem em renúncia ou disposição de direitos pelo consumidor (art. 51, I, do CDC), ou desvirtuem direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato (art. 51, § 1º, II, do CDC)"
- (AgRg no AREsp 658.858/TO, Rel. Ministra Maria Isabel Gallootti, Quarta Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017)

No caso específico de planos de saúde firmados antes da vigência da Lei 9.656/98, a jurisprudência pacificou o entendimento de que, mesmo que o contrato não esteja adaptado à nova legislação, a recusa de cobertura para tratamentos indispensáveis pode ser considerada abusiva à luz do CDC.

Cito julgados do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISSONÂNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ.

1. Ação de restituição de valor c/c compensação por danos morais, fundada na abusividade da negativa de fornecimento de prótese para realização de procedimento cirúrgico.

2. Embora as disposições da Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.
Ante o entendimento dominante do tema nas Turmas de Direito Privado, aplica-se, no particular, a Súmula 568/STJ.

3. Recurso especial conhecido e provido.”

(STJ - REsp: 1828200 RS 2019/0217134-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Publicação: DJ 10/02/2020)

RECURSO ESPECIAL TIRADO DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DO NOVO CPC. PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA EXCLUDENTE DE MATERIAL INDISPENSÁVEL À CIRURGIA VOLTADA À RECUPERAÇÃO DO USUÁRIO.

1. Em se tratando de planos e seguros privados de assistência à saúde celebrados antes da vigência da Lei 9.656/98 (e não adaptados ao novel regime), as controvérsias jurídicas instauradas entre operadoras e usuários são solucionadas à luz do Código de Defesa do Consumidor, o qual alcança, inclusive, contratos que lhe sejam anteriores, por refletirem obrigações de trato sucessivo. Precedentes. 2. Ainda quando redigida com destaque (nos termos do § 4º do artigo 54 do código consumerista), revela-se abusiva a cláusula excludente do custeio do tratamento clínico, procedimento cirúrgico, medicamento ou materiais necessários à cura de doença coberta, ante a flagrante frustração da finalidade precípua do contrato, qual seja, a garantia da saúde do usuário. Precedentes
. 3. Recurso especial não provido.

(STJ - REsp. 1.198.891 – RS. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Dt. Publ. 21/09/2016)

Veja-se precedente deste Egrégio Tribunal nesse sentido:

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000862-86.2020.8.08.0000 AGRAVANTE: UNIMED COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO AGRAVADA: VANESSA NEVES MENDES ALVES RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE - APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.656/98 A CONTRATOS ANTERIORES À SUA VIGÊNCIA – POSSIBILIDADE - ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DE COBERTURA DE SITUAÇÃO DE URGÊNCIA – TRATAMENTO PSICOLÓGICO.

1. Malgrado as disposições da Lei 9.656/98, que dispõem sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novo regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes do STJ. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que nos contratos de adesão, consoante o art. 54, § 4º, do CDC, a cláusula restritiva a direito do consumidor, para ser exigível, deverá ser redigida com destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão. 3. Na ausência de expressa exclusão de cobertura para a doença que acomete a agravada (obesidade mórbida), as cláusulas que limitam o seu tratamento são nulas a exemplo daquela que exclui o atendimento com psicológico.
4. Recurso desprovido. Vistos relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator. Vitória, ES, ______ de ______ de 2020. PRESIDENTE RELATOR

(TJ-ES, Agravo de Instrumento 5000862-86.2020.8.08.0000, Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 25/Sep/2020)

Diante de casos envolvendo a análise da cobertura de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico, em contratos anteriores à Lei nº 9.656/1998, o Tribunal tem decidido pela obrigação da cobertura:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. CUSTEIO DE CIRURGIA CARDÍACA E MATERIAIS NECESSÁRIOS. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA RESTRITIVA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NEGATIVA DE COBERTURA. RECURSO DESPROVIDO. 1) Agravo de instrumento interposto por operadora de plano de saúde contra decisão que determinou o custeio de cirurgia cardíaca e dos materiais necessários para colocação de implante percutâneo valvar mitral (valve-in Ring) em contrato firmado antes da vigência da Lei nº 9.656/98. 2) Há duas questões em discussão: (i) definir se a operadora de plano de saúde tem o dever de custear o procedimento cirúrgico e os materiais necessários, apesar de o contrato ter sido celebrado antes da vigência da Lei nº 9.656/98; (ii) estabelecer se é aplicável o Código de Defesa do Consumidor para aferir a abusividade de cláusulas restritivas em contratos antigos de plano de saúde. 3)
A legislação vigente à época do contrato, a Lei nº 9.656/98, não se aplica aos contratos firmados antes de sua vigência, exceto se adaptados ao novo regime. 4) Todavia, é possível aferir a abusividade das cláusulas contratuais à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que o contrato seja anterior à Lei nº 9.656/98, em razão da natureza de trato sucessivo do contrato de plano de saúde. 5) A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal reconhece a abusividade de cláusulas que excluem o custeio de próteses e materiais indispensáveis ao sucesso de procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde, mesmo em contratos antigos. 6) A negativa de cobertura para o implante percutâneo valvar mitral (valve-in Ring), necessário à cirurgia cardíaca do agravado, configura prática abusiva, violando o direito à saúde e à vida do paciente.
7) Recurso desprovido.

(TJ-ES, Agravo de Instrumento 5004778-89.2024.8.08.0000, Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 07/Oct/2024)

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE SAÚDE. PLANO DE SAÚDE UNIPLAN. APLICAÇÃO DO CDC. RECUSA ABUSIVA EM AUTORIZAR E FORNECER MATERIAIS E PRÓTESES ATRELADAS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DO QUAL NECESSITAVA PACIENTE. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do Recurso Especial nº 948.634, firmou a seguinte tese vinculante: “As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados”. 2. Ocorre que, eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que “o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito” (STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). 3.
Há muito firmada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode a operadora restringir o fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. Precedente.
4. Na hipótese, a negativa da operadora de saúde em autorizar e fornecer materiais e próteses solicitadas pelo médico assistente para uso em procedimento cirúrgico do qual necessitava a apelada acabou inviabilizando a própria cirurgia da paciente em idade já avançada, a qual somente foi realizada após esta obter tutela de urgência, restando configurado o dano moral, pois cediço que a indevida recusa na hipótese agravou a situação de aflição psicológica e de angústia vivenciada. Precedente. 5. O quantum estabelecido de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por dano moral mostra-se razoável aos deslindes fáticos apresentados, além de consentâneo aos patamares deste Sodalício em casos semelhantes - de negativa indevida por parte de operadores de planos de saúde. 6. Recurso desprovido.

(TJ-ES, Apelação Cível 0007172-54.2020.8.08.0014, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 16/May/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUSTEIO DE PRÓTESE ORTOPÉDICA. NEGATIVA DE COBERTURA DO PLANO. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECUSA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. As disposições da Lei nº 9.656/1998 não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (como no caso em tela), a eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito
(STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012).
2. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento,
não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico.
3. No presente caso, a enfermidade que acomete o Apelado possui cobertura contratual, todavia o plano de saúde negou-se a cobrir os custos relativos à prótese prescrita pelo profissional médico. [...]. 6. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 014180063969, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

Ou seja, conforme jurisprudência consolidada, a exclusão de cobertura de materiais indispensáveis para a realização de procedimentos cirúrgicos cobertos é considerada abusiva, configurando prática que coloca o consumidor em desvantagem exagerada e compromete direitos fundamentais à saúde e à vida.

A negativa da Unimed Vitória em custear os materiais necessários para o procedimento cirúrgico, indicado como imprescindível pelo médico assistente da autora, viola o direito do consumidor e configura prática abusiva, não podendo subsistir.

Ademais, a manutenção da condenação por danos morais é medida que se impõe diante da indevida negativa da Unimed Vitória em autorizar a integralidade do procedimento médico prescrito, agravando a situação de aflição psicológica e angústia da autora, que, em idade avançada e com quadro de insuficiência mitral grave, viu-se obrigada a recorrer ao Judiciário para garantir tratamento essencial à preservação de sua vida e saúde.

No presente caso, a conduta da Unimed em impor à autora o custeio de materiais indispensáveis para o procedimento cirúrgico, mesmo após autorizar parcialmente a cirurgia, não apenas violou o dever de boa-fé contratual, mas também submeteu a paciente a sofrimento desnecessário, comprometendo sua dignidade e tranquilidade. O montante arbitrado em R$ 5.000,00 a título de compensação pelos danos morais é adequado e proporcional, alinhando-se aos critérios de razoabilidade e aos parâmetros fixados por este Tribunal em casos análogos, devendo ser mantido.

Em relação ao recurso de
Leny Guasti de Almeida Castro
, observo que o Juízo
a quo
adotou o valor da condenação como base de cálculo para a verba honorária sucumbencial. Todavia, entendo que restou equivocada a adoção da aludida base de cálculo.

A meu ver, da interpretação sistemática da norma processual, nas hipóteses em que a sentença possui natureza dúplice, como no caso das ações de obrigação de fazer cumulada com o pleito de indenização por danos morais, para a fixação dos honorários de sucumbência deve o julgador considerar não só o valor condenatório, como também o valor do proveito econômico obtido.

Nesse ponto, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que
“nas sentenças que reconheçam o direito à cobertura de tratamento médico e ao recebimento de indenização por danos morais, os honorários advocatícios sucumbenciais incidem sobre as condenações ao pagamento de quantia certa e à obrigação de fazer”
(STJ - EAREsp: 198124 RS 2012/0136891-6, Data de Julgamento: 27/04/2022, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 11/05/2022).

Vejamos outros julgados:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA A TRATAMENTO MÉDICO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CONDENAÇÃO CORRESPONDENTE AO CUSTEIO DO TRATAMENTO MÉDICO INDEVIDAMENTE NEGADO. ART. 85, § 2º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados, em regra, com observância dos percentuais e da ordem de gradação da base de cálculo estabelecida pelo art. 85, § 2º, do CPC/2015, nos seguintes termos: 1º) com base no valor da condenação; 2º) não havendo condenação ou não sendo possível valer-se da condenação, por exemplo, porque irrisória, com base no proveito econômico obtido pelo vencedor; ou 3º) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa ( REsp 1.746.072/PR, Rel. p/ acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe de 29/03/2019). 2. "De acordo com a jurisprudência desta Corte, a obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico por parte do plano de saúde pode ser economicamente aferida, por meio do valor da cobertura indevidamente negada. Nesse sentido, tal montante deve repercutir no cálculo da verba sucumbencial, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC/2015. Incidência da Súmula 83/STJ" (AgInt no AgInt no AREsp 1666807/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe de 1º/10/2021). 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 1967226 SP 2021/0324282-7, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 21/03/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO COM BASE NO VALOR DA CONDENAÇÃO. ORDEM DE PREFERÊNCIA DA BASE DE CÁLCULO OBEDECIDA PELA DECISÃO AGRAVADA, CONFORME ART. 85, § 2º DO CPC/2015, E, RESP 1.746.072/PR. PROVEITO ECONÔMICO QUE ENGLOBA A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E OS CUSTOS DO PROCEDIMENTO MÉDICO. ADEQUAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. 1. Nos termos da jurisprudência firmada na Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, os honorários devem ser fixados segundo a "seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)". ( REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/2/2019, DJe 29/3/2019) 2. Esta Corte de Justiça tem entendimento no sentido de que "O título judicial que transita em julgado com a procedência dos pedidos de natureza cominatória (fornecer a cobertura pleiteada) e de pagar quantia certa (valor arbitrado na compensação dos danos morais) deve ter a sucumbência calculada sobre ambas condenações. Nessas hipóteses, o montante econômico da obrigação de fazer se expressa pelo valor da cobertura indevidamente negada" (REsp 1738737/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 11/10/2019) 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1891571 SP 2019/0361525-1, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 29/03/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2021)

No mesmo sentido é os arestos de outros Tribunais Pátrios:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MEDICAMENTOSO. SENTENÇA CONDENATÓRIA E MANDAMENTAL. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. DANOS MORAIS. OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PROVEITO ECONÔMICO E CONDENAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. VALOR INTEGRAL DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTE. STJ. OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE PAGAR. RECURSO PROVIDO. 1. Apelação interposta contra sentença, nos autos da impugnação ao cumprimento de sentença, que acolheu a impugnação para homologar o cálculo e reconhecer o excesso de execução de R$ 68.243,40. 1.1. Nesta via recursal, a patrona da exequente requer a reforma da sentença. Narra que a incidência dos honorários, ora pleiteados se dá sobre ambas as condenações: da obrigação de fazer (entregar medicamentos - prestação continuada) e dano moral. Assim, tem-se que a incidência da sucumbência recai sobre a totalidade de ambas as condenações. Sustenta que a base de cálculo para a fixação dos honorários leva em conta o valor de cada remédio para o tratamento, por uma anualidade, bem como a condenação por danos morais. 2. O art. 85, § 2º, do CPC, dispõe que: ?Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.? 2.1. De fato, a disposição normativa definiu uma ordem de preferência para a fixação da base de cálculo dos honorários de sucumbência, iniciando-se com o valor da condenação, seguido do proveito econômico obtido ou, por fim, o valor atualizado da causa, conformando a opção de acordo com o caso concreto. 2.2. A despeito da norma, não há como ignorar a possibilidade de existirem sentenças de dupla natureza, a exemplo, condenatórias e mandamentais, em que se tem o valor da condenação e o valor do proveito econômico. É exatamente o caso dos autos. 2.3. No presente caso, é perfeitamente possível se aferir a obtenção do proveito econômico com base no valor dos medicamentos, em face da determinação da obrigação de fazer na sentença. 2.4. Mostra-se ser aferível o valor correspondente ao proveito econômico da obrigação de fazer, considerando que, nos autos, foi juntado um orçamento do medicamento Keytruda com prescrição de 200mg, a indicar o valor médio de mercado de R$ 21.000,00. 2.5. Além disso, houve condenação ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$5.000,00 que deve, em conjunto, integrar a base de cálculo dos honorários sucumbenciais devidos ao patrono da autora/exequente. 3. Precedente do Superior Tribunal de Justiça: ?(...) 2. A obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico por parte das operadoras de planos de saúde pode ser economicamente aferida, utilizando-se como parâmetro o valor da cobertura indevidamente negada. Precedentes. 3. Nas sentenças que reconheçam o direito à cobertura de tratamento médico e ao recebimento de indenização por danos morais, os honorários advocatícios sucumbenciais incidem sobre as condenações ao pagamento de quantia certa e à obrigação de fazer. (...)? ( AgInt no REsp n. 1.945.334/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 15/8/2022.) 4. Jurisprudência: ?(...) 3. Conquanto a condenação indenizatória por danos morais tenha conteúdo econômico expresso e de aferição imediata, o cálculo da verba honorária sucumbencial deve também computar a obrigação de fazer determinada em sentença, posto possuir conteúdo patrimonial aferível, com expressão econômica retratada pelo valor da cobertura do procedimento cirúrgico cuja cobertura foi indevidamente negada. (...)? ( 07482869820208070000, Relator: Cesar Loyola, 2ª Turma Cível, DJE: 29/3/2021). 5. Assim, a fixação dos honorários de sucumbência deve levar em consideração não apenas o valor da indenização por danos morais, mas também o valor do medicamento a ser fornecido ao assistido do apelante, diante do benefício econômico que a parte obteve ao deixar de custear o devido tratamento. 6. Apelo provido. (TJ-DF 07100487020218070001 1703546, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 17/05/2023, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 05/06/2023)

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. OMISSÃO CONFIGURADA. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. VALOR DA CONDENAÇÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 2º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PROVEITO ECONÔMICO QUE ENGLOBA O MONTANTE FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E O VALOR DA COBERTURA INDEVIDAMENTE NEGADA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS. (TJ-RN - AC: 08078881120208205124, Relator: EXPEDITO FERREIRA DE SOUZA, Data de Julgamento: 04/03/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 07/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. MAJORAÇÃO DO DANO MORAL. HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIA. PROVEITO ECONÔMICO. Reconhecida a recusa indevida de cobertura do procedimento cirúrgica pelo plano de saúde. Dano moral configurado. Valor da verba indenizatória aquém da extensão do dano sofrido, devendo ser majorado para R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que atende tanto ao caráter ressarcitório, como também o aspecto punitivo, considerando-se a capacidade econômica da ré, tudo dentro dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade. Quanto à pretensão de que os honorários advocatícios recaiam sobre o proveito econômico obtido, englobando a obrigação de fazer, sabe-se que o tema não é pacífico na jurisprudência, havendo entendimentos divergentes na 3ª e 4ª Turmas do E. STJ. No âmbito desta Terceira Câmara Cível, há precedente entendendo que por fazer parte da condenação, a obrigação de fazer deve integrar a base de cálculo dos honorários advocatícios. Na hipótese, sendo a obrigação de fazer correspondente ao valor do procedimento cirúrgico, é plenamente aferível o proveito econômico. Assim, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela autora, incluído não só a condenação pecuniária (dano moral), como também a obrigação de fazer (custo do procedimento cirúrgico), a depender de apresentação, pela ré, da planilha de gastos, a ser apurada em liquidação de sentença. Sentença que se reforma para majorar o dano moral, afastar a sucumbência recíproca e condenar o réu ao pagamento de honorários sobre o proveito econômico obtido pelo autor. PROVIMENTO DO RECURSO (TJ-RJ - APL: 03196161620198190001, Relator: Des(a). PETERSON BARROSO SIMÃO, Data de Julgamento: 01/02/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2021)

Colaciono ainda jurisprudência em mesmo sentido no âmbito deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA. DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BASE DE CÁLCULO. OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.

I. A determinação do montante indenizatório destinado à reparação do dano moral deverá sopesar as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, atendendo às peculiaridades do caso concreto, como a culpa do agente, a capacidade financeira das partes envolvidas na lide, o caráter repressivo e preventivo da indenização, além da vedação do enriquecimento ilícito e da extensão do prejuízo causado à vítima. II. Na hipótese, são inegáveis os fortes reflexos psicológicos decorrentes da súbita e inesperada negativa de atendimento por parte da Operadora do Plano de Saúde, atingindo a dignidade da usuária e intensificando severamente o sofrimento psíquico desta, já combalida por suas condições precárias de saúde. III. Montante indenizatório a título de danos morais majorado para R$ 10.000,00 (dez mil reais), a fim de atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, com amparo no caráter educativo, sancionatório e da justa compensação, sem representar enriquecimento indevido da parte. IV.
Verba honorária sucumbencial majorada para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, a incidir sobre a obrigação de fazer e de pagar, nos termos dos artigos 85, §§ 1º, 2º e 11, do CPC/15.
V. Recurso parcialmente conhecido e provido.

(TJ-ES, Apelação Cível nº 0032744-51.2017.8.08.0035, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Data do Julgamento: 24/05/2023)

EMENTA: DOIS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – PLANO DE SAÚDE – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – RECURSO DA PRIMEIRA EMBARGANTE PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO SEGUNDO EMBARGANTE PROVIDO.

1. Cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material. 2. No caso vertente, por estarmos diante de uma relação contratual, o termo a quo dos juros de mora se dá a partir da citação, ainda que relacionada à indenização por dano moral. Em relação à correção monetária, esta deverá ser fixada a partir do arbitramento. Já no que se refere ao índice a ser aplicado, embora seja assente o entendimento que deve ser adotada a taxa SELIC, há que se observar que referido índice engloba os juros e correção monetária, contudo, o termo inicial de ambos não é idêntico. Desse modo, os juros de mora deverão incidir no percentual de 1% (um por cento) ao mês desde a citação até a data do arbitramento da indenização pelo dano moral. Após o arbitramento, será aplicada a taxa SELIC. 3. É evidente que, pelo critério do art. 85, § 2o do CPC, os honorários serão fixados, prioritariamente, sobre o valor da condenação, sendo observados os demais parâmetros (proveito econômico obtido ou valor atualizado da causa) quando não houver condenação ou não for possível mensurar o proveito econômico obtido.
O Superior Tribunal de Justiça entendeu, recentemente, que “a obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico por parte das operadoras de planos de saúde pode ser economicamente aferida, utilizando-se como parâmetro o valor da cobertura indevidamente negada, repercutindo, assim, no cálculo da verba sucumbência” (STJ, EAREsp 198.124/RS, Segunda Seção, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 27/04/2022, DJe 11/05/2022).
Esta Terceira Câmara também já entendeu ser mensurável a condenação de operadoras de saúde à prestação de serviços médico-hospitalares, valor este que deve integrar a base de cálculo da verba honorária sucumbencial. 4. No caso sob exame, por se tratar de condenação à obrigação de fazer por tempo indeterminado, o valor dos medicamentos fornecidos mensalmente deve ser considerado em sua anualidade, nos termos do § 2º do art. 292 do CPC, que dispõe que “o valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a 1 (um) ano, e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações”. 5. Recurso da primeira embargante parcialmente provido e recurso do segundo embargante provido.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0000605-50.2020.8.08.0032, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Câmaras Cíveis Reunidas)

Sendo assim, assiste razão à apelante Leny no que se refere à base de cálculo do valor de honorários advocatícios sucumbenciais, de modo que deve ser reformada a sentença objurgada para que se considere o valor da obrigação de fazer (custeio do da cirurgia), somado ao valor da indenização por dano moral.

Por sua vez, quanto à majoração da porcentagem fixada pelo juízo primevo, a título de honorários advocatícios, entendo que deve ser mantido em 15% (quinze por cento).

De acordo com o disposto nos incisos do §2° do artigo 85 do CPC, o valor arbitrado a título de honorários advocatícios deve estar de acordo com o trabalho desempenhado pelo patrono, respeitando o grau de zelo do profissional; o lugar da prestação do serviço; a natureza e importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado, bem como o tempo exigido para o seu serviço.

In casu
, observando os autos, deve ser mantido o percentual valor fixado na r. sentença. Isso porque, considerando a alteração na base de cálculo dos honorários advocatícios para incidir sobre a obrigação de fazer (custeio do tratamento) e de pagar (danos morais), torna-se razoável a porcentagem fixada.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,
e, no mérito,
NEGO-LHE
provimento.

Ainda,
CONHEÇO
do apelo de
LENY GUASTI DE ALMEIDA CASTRO
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para alterar a base de cálculo dos honorários advocatícios, a fim de utilizar o proveito econômico obtido pela parte requerente para a incidência do respectivo percentual, incluído não só a condenação pecuniária (dano moral), como também a obrigação de fazer (custo dos valores negados pelo plano no procedimento cirúrgico).

Por fim, considerando o desprovimento do apelo da Unimed, majoro os honorários para 18% (dezoito por cento) sobre o proveito econômico da parte autora.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
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017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
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