Tribunal: TJES
Processo: 5019224-97.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento; Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2025-06-24

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ENQUADRAMENTO FUNCIONAL SEM CONCURSO PÚBLICO. REVOGAÇÃO DE BASE LEGAL. EXERCÍCIO DA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. RECURSO PROVIDO.

1. O enquadramento funcional da agravada no cargo de Analista Previdenciário, sem a realização de concurso público específico para esse cargo de nível superior, configura ascensão funcional vedada pelo art. 37, II, da CF/1988 e pela Súmula Vinculante nº 43 do STF.

2. A revogação expressa do § 2º do art. 89 da Lei Municipal nº 2.818/2005 pela Lei Municipal nº 5.717/2023 suprimiu o suporte normativo do ato de enquadramento, conferindo legalidade à Portaria nº 046/2023, que anulou o enquadramento e reajustou a remuneração da servidora.

3. A Administração Pública tem o poder-dever de anular atos administrativos eivados de ilegalidade, no exercício do poder de autotutela, conforme a Súmula nº 473 do STF, sem que isso implique violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

4. A manutenção da tutela provisória impõe ônus financeiro indevido ao Instituto Previdenciário, contrariando os princípios da legalidade e da sustentabilidade atuarial do regime próprio de previdência social municipal.

5. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019224-97.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO MUNICIPIO DA SERRA

AGRAVADO: KARINY XAVIER ANHOLETTI

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ENQUADRAMENTO FUNCIONAL SEM CONCURSO PÚBLICO. REVOGAÇÃO DE BASE LEGAL. EXERCÍCIO DA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. RECURSO PROVIDO.

1. O enquadramento funcional da agravada no cargo de Analista Previdenciário, sem a realização de concurso público específico para esse cargo de nível superior, configura ascensão funcional vedada pelo art. 37, II, da CF/1988 e pela Súmula Vinculante nº 43 do STF.

2. A revogação expressa do § 2º do art. 89 da Lei Municipal nº 2.818/2005 pela Lei Municipal nº 5.717/2023 suprimiu o suporte normativo do ato de enquadramento, conferindo legalidade à Portaria nº 046/2023, que anulou o enquadramento e reajustou a remuneração da servidora.

3. A Administração Pública tem o poder-dever de anular atos administrativos eivados de ilegalidade, no exercício do poder de autotutela, conforme a Súmula nº 473 do STF, sem que isso implique violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

4. A manutenção da tutela provisória impõe ônus financeiro indevido ao Instituto Previdenciário, contrariando os princípios da legalidade e da sustentabilidade atuarial do regime próprio de previdência social municipal.

5. Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5019224-97.2024.8.08.0000

AGRAVANTE
:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DA SERRA

AGRAVADO
:
KARINY XAVIER ANHOLETTI

RELATOR: DES.
CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Verificada a presença dos pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

Conforme anteriormente relatado,
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DA SERRA
agravou da decisão id 55514454 (dos autos originários) proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra/ES nos autos da ação anulatória c/c obrigação de fazer e cobrança proposta por
KARINY XAVIER ANHOLETTI
, por meio do qual deferiu a tutela provisória de urgência para determinar ao Instituto de Previdência Social da Serra (IPS) que suspenda, imediatamente, os efeitos da Portaria nº 046/2023, restabelecendo os valores suprimidos das remunerações da autora, inclusive os reflexos pecuniários, nos moldes anteriormente praticados, sob pena de multa diária.

Sem delongas, entendo que a decisão objurgada merece reforma.

Consoante consignado na decisão que atribuiu efeito suspensivo ao
decisum
recorrido (id 11652005), tenho que assiste razão à recorrente, porquanto o enquadramento da parte agravada no cargo de Analista Previdenciário, com fundamento no § 2º do art. 89 da Lei Municipal n.º 2.818/2005, posteriormente incluído pela Lei Municipal n.º 4.996/2019, caracteriza ascensão funcional vedada pela Constituição Federal, conforme dispõe o art. 37, inciso II, e reiterado pela Súmula Vinculante n.º 43 do STF:

"É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido."

No caso concreto, a parte agravada foi originalmente aprovada para o cargo de Atendente Técnico Administrativo de Serviços, de nível médio, sendo posteriormente enquadrada como Analista Previdenciário, cargo de nível superior, por ato administrativo derivado. Tal situação confronta o princípio do concurso público, que garante igualdade de acesso aos cargos públicos e assegura critérios objetivos de aferição de capacidade técnica.

Ademais, a revogação do § 2º do art. 89 pela Lei Municipal n.º 5.717/2023 suprimiu a base normativa que fundamentava o enquadramento da agravada, conferindo legalidade ao ato administrativo impugnado (Portaria n.º 046/2023). Destaca-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n.º 6853, reafirmou a impossibilidade de transposição ou reenquadramento funcional sem concurso público, mesmo em casos de suposta boa-fé ou regularidade formal.

Além disso, ao contrário do alegado pela agravada, a redução de sua remuneração decorreu de ato administrativo respaldado no exercício da autotutela, conforme Súmula n.º 473 do STF, que dispõe:

"A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."

Como sabido, assiste à Administração Pública o poder-dever de autotutela, que lhe permite a revisão de seus próprios atos, quando eivados de ilegalidade, respeitados os limites constitucionais, sem que tal prerrogativa configure ofensa ao devido processo legal, bem como ao contraditório e ampla defesa.

Outrossim, a manutenção da decisão agravada impõe ônus financeiro indevido ao INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DA SERRA, ao compelir a autarquia ao desembolso de valores em desconformidade com a legislação de regência, o que, para além de afrontar a legalidade, compromete o equilíbrio atuarial e a sustentabilidade orçamentária do órgão.

Por oportuno, registro que o entendimento ora esposado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, consoante se observa do aresto abaixo colacionado, em julgamento de caso análogo ao da espécie. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANULAÇÃO DE REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. REVOGAÇÃO EXPRESSA DO FUNDAMENTO LEGAL. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo de instrumento interposto pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Município da Serra – IPS contra decisão da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra/ES, que deferiu tutela provisória de urgência para suspender os efeitos da Portaria nº 046/2023 e restabelecer os valores remuneratórios de Silvania de Menezes Abades, nos moldes anteriores. O ato impugnado anulou o reenquadramento funcional da servidora ao cargo de Analista Previdenciário, concedido pela Portaria nº 170/2019. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a anulação do reenquadramento funcional da servidora viola direito adquirido ou normas constitucionais; e (ii) definir se a revogação do fundamento legal do enquadramento pela Lei Municipal nº 5.717/2023 valida a exclusão da progressão funcional. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
O reenquadramento da servidora para cargo de nível superior, sem a realização de novo concurso público, afronta o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, bem como a Súmula Vinculante 43 do STF, que veda investidura em cargo diverso sem prévia aprovação em concurso público. 4. O fundamento legal que permitia o reenquadramento funcional (art. 89, §2º, da Lei Municipal nº 2.818/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 4.996/2019) foi expressamente revogado pela Lei Municipal nº 5.717/2023, extinguindo a base jurídica para a manutenção da progressão funcional.
5. A Administração Pública, no exercício de seu poder de autotutela, pode anular atos administrativos ilegais, conforme consolidado na Súmula 473 do STF, sem que tal ato configure violação ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa. 6. A manutenção da decisão agravada impõe impacto financeiro indevido ao IPS, obrigando a autarquia previdenciária a realizar pagamentos incompatíveis com a legislação vigente, o que compromete a sustentabilidade orçamentária e atuarial do regime previdenciário municipal. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento:
1. O reenquadramento funcional de servidor público sem prévia aprovação em concurso público viola o art. 37, inciso II, da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 43 do STF. 2. A Administração Pública pode anular atos administrativos ilegais no exercício de seu poder de autotutela, conforme a Súmula 473 do STF. 3. A revogação expressa do fundamento legal do ato administrativo exclui qualquer direito subjetivo à sua manutenção.
(TJES - Agravo de instrumento nº. 5019226-67.2024.8.08.0000; Relatora: Marianne Judice de Mattos; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 06.05.2025).

Isto posto,
DOU
PROVIMENTO
ao recurso para revogar a decisão liminar objurgada que concedeu tutela provisória de urgência à agravada.

É como voto.

DES.
CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto por acompanhar, integralmente, o entendimento da douta relatoria.