Tribunal: TJES
Processo: 5000907-10.2022.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-04-24

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS EM PLATAFORMA MARÍTIMA. EXCLUSÃO DE OPERAÇÕES NÃO TRIBUTÁVEIS. SENTENÇA ILÍQUIDA. POSTERGADA A DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. IMPOSIÇÃO LEGAL. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas contra sentença que afastou a cobrança do ISS sobre determinadas operações realizadas na plataforma marítima de exploração de petróleo da apelada, com fundamento na ilegalidade da inclusão de atividades não tributáveis na base de cálculo do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em saber se a incidência do ISS sobre serviços prestados na plataforma marítima de exploração de petróleo inclui atividades como locação de bens móveis, aquisição de ferramentas e equipamentos, afretamento e transporte aéreo de trabalhadores, bem como se há violação ao princípio da legalidade tributária e da vinculação do lançamento.

E se é possível definir o percentual dos honorários de sucumbência quando a sentença é ilíquida.

III. RAZÕES DE DECIDIR
A Lei Complementar nº 116/2003 prevê a incidência do ISS sobre serviços relacionados à exploração de recursos minerais, incluindo pesquisa, perfuração e cimentação, conforme item 7.21 da lista de serviços. No entanto, a incidência do tributo exige a existência de obrigação de fazer, não alcançando meras obrigações de dar, como a locação de bens móveis e o afretamento a casco nu, conforme Súmula Vinculante nº 31 do STF.
O Auto de Infração nº 003/2017 incluiu na base de cálculo do ISS operações não tributáveis, violando o princípio da legalidade tributária.
A jurisprudência do STJ estabelece que os contratos de afretamento por tempo ou por viagem são complexos e não podem ser fracionados para efeitos fiscais, razão pela qual a tentativa do Município de tributar separadamente cada atividade envolvida no contrato viola o art. 110 do CTN.
A ausência de descrição clara dos serviços no Auto de Infração prejudicou a defesa da contribuinte, ferindo o princípio da segurança jurídica.

Embora acolhido integralmente o pedido inicial, não há, ainda, liquidez da sentença, razão pela qual o efetivo proveito econômico obtido pela parte ainda é desconhecido. Logo, aplicável a norma contida no art. 85, §§ 2º e 4º, inciso II, do CPC

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recursos conhecidos e desprovidos.
Tese de julgamento:
"Não incide ISS sobre operações de locação de bens móveis e afretamento a casco nu, tampouco sobre atividades não classificadas como serviços tributáveis pela LC nº 116/2003, sendo ilícita sua inclusão na base de cálculo do tributo. Nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado."

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000907-10.2022.8.08.0004

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SHELL BRASIL PETROLEO LTDA e outros

APELADO: MUNICIPIO DE ANCHIETA e outros

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS EM PLATAFORMA MARÍTIMA. EXCLUSÃO DE OPERAÇÕES NÃO TRIBUTÁVEIS. SENTENÇA ILÍQUIDA. POSTERGADA A DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. IMPOSIÇÃO LEGAL. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas contra sentença que afastou a cobrança do ISS sobre determinadas operações realizadas na plataforma marítima de exploração de petróleo da apelada, com fundamento na ilegalidade da inclusão de atividades não tributáveis na base de cálculo do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em saber se a incidência do ISS sobre serviços prestados na plataforma marítima de exploração de petróleo inclui atividades como locação de bens móveis, aquisição de ferramentas e equipamentos, afretamento e transporte aéreo de trabalhadores, bem como se há violação ao princípio da legalidade tributária e da vinculação do lançamento.

E se é possível definir o percentual dos honorários de sucumbência quando a sentença é ilíquida.

III. RAZÕES DE DECIDIR
A Lei Complementar nº 116/2003 prevê a incidência do ISS sobre serviços relacionados à exploração de recursos minerais, incluindo pesquisa, perfuração e cimentação, conforme item 7.21 da lista de serviços. No entanto, a incidência do tributo exige a existência de obrigação de fazer, não alcançando meras obrigações de dar, como a locação de bens móveis e o afretamento a casco nu, conforme Súmula Vinculante nº 31 do STF.
O Auto de Infração nº 003/2017 incluiu na base de cálculo do ISS operações não tributáveis, violando o princípio da legalidade tributária.
A jurisprudência do STJ estabelece que os contratos de afretamento por tempo ou por viagem são complexos e não podem ser fracionados para efeitos fiscais, razão pela qual a tentativa do Município de tributar separadamente cada atividade envolvida no contrato viola o art. 110 do CTN.
A ausência de descrição clara dos serviços no Auto de Infração prejudicou a defesa da contribuinte, ferindo o princípio da segurança jurídica.

Embora acolhido integralmente o pedido inicial, não há, ainda, liquidez da sentença, razão pela qual o efetivo proveito econômico obtido pela parte ainda é desconhecido. Logo, aplicável a norma contida no art. 85, §§ 2º e 4º, inciso II, do CPC

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recursos conhecidos e desprovidos.
Tese de julgamento:
"Não incide ISS sobre operações de locação de bens móveis e afretamento a casco nu, tampouco sobre atividades não classificadas como serviços tributáveis pela LC nº 116/2003, sendo ilícita sua inclusão na base de cálculo do tributo. Nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado."

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000907-10.2022.8.08.0004

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SHELL BRASIL PETROLEO LTDA, MUNICIPIO DE ANCHIETA
Advogado do(a) APELANTE: MARCOS CORREIA PIQUEIRA MAIA - RJ146276-A
APELADO: MUNICIPIO DE ANCHIETA, SHELL BRASIL PETROLEO LTDA
Advogado do(a) APELADO: MARCOS CORREIA PIQUEIRA MAIA - RJ146276-A

VOTO

Os recursos serão analisados de forma conjunta, tendo em vista que toda a matéria foi devolvida ao conhecimento deste Tribunal de Justiça.

A controvérsia principal reside na legalidade da cobrança do ISS sobre os serviços prestados na plataforma marítima de exploração de petróleo da apelada.

A Lei Complementar 116/2003 prevê a incidência do ISS sobre diversos serviços, incluindo aqueles relacionados à exploração de recursos minerais. O item 7.21 da lista de serviços menciona expressamente atividades como pesquisa, perfuração, cimentação e outros serviços relacionados com a exploração e explotação de petróleo, gás natural e de outros recursos minerais.

O Auto de Infração nº 003/2017 baseou-se na incidência do ISS sobre serviços relacionados à exploração e explotação de petróleo. No entanto, a sentença de primeiro grau destacou que a base de cálculo do tributo incluiu operações que não são consideradas serviços tributáveis, tais como: locação de bens móveis, aquisição de ferramentas e equipamentos, afretamento e transporte aéreo de trabalhadores.

Conforme entendimento do STF e do STJ, a incidência do ISSQN pressupõe a existência de uma obrigação de fazer, e não meramente uma obrigação de dar. Isso significa que locação de bens móveis e afretamento a casco nu não se enquadram na hipótese de incidência do ISS, conforme dispõe a Súmula Vinculante nº 31 do STF, que estabelece:

"É inconstitucional a incidência do ISS sobre operações de locação de bens móveis."

Sendo assim, o ente público municipal não poderia incluir tais operações na base de cálculo do ISSQN.

Além disso, a autuação fiscal não respeitou a unidade dos contratos firmados pela empresa apelada. Conforme consta nos autos, a Shell Brasil firmou contratos complexos de afretamento de sondas de perfuração com a Shell E&P Offshore Services BV.

O afretamento a casco nu caracteriza-se pela mera cessão do uso de uma embarcação, sem a prestação de serviços adicionais, o que exclui a incidência do ISS. Já o afretamento por tempo ou por viagem, apesar de envolver a prestação de alguns serviços acessórios, não pode ser fracionado para efeitos tributários. Nesse sentido, o seguinte julgado do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÃO. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA.

[...]

3. No que tange às demais espécies, consignou-se no precedente citado que: "Os contratos de afretamento por tempo ou por viagem são complexos porque, além da locação da embarcação, com a transferência do bem, há a prestação de uma diversidade de serviços, dentre os quais se inclui a cessão de mão-de-obra", de modo que "não podem ser desmembrados para efeitos fiscais (Precedentes desta Corte) e não são passíveis de tributação pelo ISS porquanto a específica atividade de afretamento não consta da lista anexa ao DL 406/68".

[...]

4. Por tais razões, mostra-se ilegítima a incidência do ISS sobre o contrato de afretamento de embarcação, em relação às três espécies examinadas.

5. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.054.144/RJ, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/11/2009, DJe de 9/12/2009.)

Portanto, a tentativa do Município de tributar separadamente cada atividade envolvida nos contratos de afretamento viola o princípio da legalidade tributária e da vinculação do lançamento, conforme o art. 110 do Código Tributário Nacional, que impede a reinterpretação de institutos do direito privado para fins fiscais.

Além disso, a descrição dos serviços no Auto de Infração não condiz com os serviços efetivamente prestados, induzindo a empresa a erro e impossibilitando sua defesa adequada.

Já o apelante Shell Brasil Petróleo LTDA pugna tão somente que sejam observados os critérios previstos de arbitramento de honorários de sucumbência previstos no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC. Contudo, embora acolhido integralmente o pedido inicial, não há, ainda, liquidez da sentença, razão pela qual o efetivo proveito econômico obtido pela parte ainda é desconhecido. Logo, aplicável a norma contida no art. 85, §§ 2º e 4º, inciso II, do CPC, nos seguintes termos:

§ 4º [...]

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado; [...]

Do exposto, conheço e
nego provimento
aos recursos.

Apesar de desprovido o recurso interposto pela parte vencida, deixo de majorar os honorários de sucumbência neste momento, em razão da iliquidez da sentença, devendo o juízo de origem se atentar para esta particularidade quando liquidado o julgado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Presencial 22.04.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 14/04/2025 a 23/04/2025:

Acompanho o E. Relator.