Tribunal: TJES
Processo: 0013760-28.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Estaduais
Data de julgamento: 2025-10-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EMPRESA CONSUMIDORA FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. REPERCUSSÃO GERAL. DISCUSSÃO DE ASPECTOS JURÍDICOS DA CONFISSÃO DA DÍVIDA. REVISÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto pelo Estado do Espírito Santo contra Decisão que negou seguimento ao Recurso Especial. O recurso originário visava reformar Acórdão que anulou auto de infração relativo ao diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), por ausência de lei complementar que regulamentasse a matéria à época dos fatos geradores, com base no Tema 1093, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em saber se é válida a cobrança do DIFAL do ICMS sem a edição de lei complementar conforme determinado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 1093.

O Recorrente sustenta que a Peterfrut Agrícola Ltda. seria contribuinte do ICMS, o que afastaria a aplicação do Tema 1093. Também argumenta que o Tema 375, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça não deveria ser aplicado ao caso, pois envolve aspectos fáticos que não se enquadram na confissão de dívida tributária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Acórdão recorrido aplicou corretamente o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal (Tema 1093), que condiciona a cobrança do DIFAL à edição de lei complementar, não existente à época do fato gerador.

Não há controvérsia fática que permita afastar o entendimento fixado no REsp 1.133.027/SP (Tema 375, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça), pois a revisão judicial dos aspectos jurídicos da obrigação tributária, mesmo após a confissão da dívida, é permitida quando houver defeitos que causem a nulidade do ato jurídico.

A alegação de que a empresa recorrida é contribuinte do ICMS foi devidamente analisada e afastada pelo juízo de origem, enquadrando-a como consumidora final, conforme os fatos apurados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo Interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “A cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) exige a edição de lei complementar, nos termos do Tema 1093, do Excelso Supremo Tribunal Federal. A adesão ao parcelamento da dívida não impede a revisão judicial dos aspectos jurídicos da obrigação tributária, conforme o Tema 375, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 146, III, a; art. 155, § 2º, XII, i; CPC/2015, art. 1.021; LC nº 87/1996, art. 6º, § 1º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1093), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STJ, REsp 1.133.027/SP (Tema 375), Rel. Min. Luiz Fux, j. 13.10.2010.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013760-28.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PETERFRUT AGRICOLA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EMPRESA CONSUMIDORA FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. REPERCUSSÃO GERAL. DISCUSSÃO DE ASPECTOS JURÍDICOS DA CONFISSÃO DA DÍVIDA. REVISÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto pelo Estado do Espírito Santo contra Decisão que negou seguimento ao Recurso Especial. O recurso originário visava reformar Acórdão que anulou auto de infração relativo ao diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), por ausência de lei complementar que regulamentasse a matéria à época dos fatos geradores, com base no Tema 1093, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em saber se é válida a cobrança do DIFAL do ICMS sem a edição de lei complementar conforme determinado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 1093.

O Recorrente sustenta que a Peterfrut Agrícola Ltda. seria contribuinte do ICMS, o que afastaria a aplicação do Tema 1093. Também argumenta que o Tema 375, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça não deveria ser aplicado ao caso, pois envolve aspectos fáticos que não se enquadram na confissão de dívida tributária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Acórdão recorrido aplicou corretamente o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal (Tema 1093), que condiciona a cobrança do DIFAL à edição de lei complementar, não existente à época do fato gerador.

Não há controvérsia fática que permita afastar o entendimento fixado no REsp 1.133.027/SP (Tema 375, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça), pois a revisão judicial dos aspectos jurídicos da obrigação tributária, mesmo após a confissão da dívida, é permitida quando houver defeitos que causem a nulidade do ato jurídico.

A alegação de que a empresa recorrida é contribuinte do ICMS foi devidamente analisada e afastada pelo juízo de origem, enquadrando-a como consumidora final, conforme os fatos apurados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo Interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “A cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) exige a edição de lei complementar, nos termos do Tema 1093, do Excelso Supremo Tribunal Federal. A adesão ao parcelamento da dívida não impede a revisão judicial dos aspectos jurídicos da obrigação tributária, conforme o Tema 375, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 146, III, a; art. 155, § 2º, XII, i; CPC/2015, art. 1.021; LC nº 87/1996, art. 6º, § 1º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1093), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STJ, REsp 1.133.027/SP (Tema 375), Rel. Min. Luiz Fux, j. 13.10.2010.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça

Composição de julgamento: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
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Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
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Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
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Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
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Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
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Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
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Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
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Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
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Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
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Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
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Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
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Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
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Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
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Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
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Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
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Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
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Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
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Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
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Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
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Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

VOTO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
AGRAVO INTERNO
(id. 9494520), com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, em face da
DECISÃO
(id. 8937103), proferida pela
Egrégia Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
, que, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
ajuizada por
PETERFRUT AGRÍCOLA LTDA
, negou seguimento ao
RECURSO ESPECIAL
manejado pela ora Recorrente, com base no artigo 1.030, inciso I, alíneas “a” e “b”, do Código de Processo Civil, diante dos entendimentos firmados pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
no REsp 1.133.027/SP (Tema 375), bem como do
Excelso Supremo Tribunal Federal
no RE 1.287.019/DF (Tema 1.093).

Irresignado, o Recorrente sustenta a reforma da Decisão objurgada, sob os argumentos seguintes: I - não ser aplicável o Tema 375, do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, por se tratar de discussão referente aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária; II - enquadrar-se a empresa Recorrida na condição de contribuinte do ICMS, de modo a afastar a incidência do Tema 1.093, do
Excelso Supremo Tribunal Federal
.

Como cediço, o Agravo Interno traduz mecanismo processual hábil a demonstrar que as circunstâncias fáticas do caso concreto em análise são diversas daquelas consideradas no Julgado Paradigma, afastando-se, portanto, da Sistemática da Repercussão Geral.

Na espécie, o
Apelo Nobre
teve o seguimento negado, bem como foi inadmitido com base nos seguintes fundamentos,
in verbis:

“
DECISÃO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
RECURSO ESPECIAL
(id. 6983068), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do
ACÓRDÃO
(id. 5510258), proferido pela
Egrégia Primeira Câmara Cível
, que, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
ajuizada por
PETERFRUT AGRÍCOLA LTDA
, conferiu provimento ao
RECURSO DE APELAÇÃO
da ora Recorrida,
“para anular a sentença e julgar procedente a demanda, anulando o Auto de Infração nº 2.077.241-1 ante a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária à época do fato gerador, devendo os valores pagos em razão do parcelamento do débito em questão serem restituídos em favor da Apelante, com as devidas correções, os quais serão apurados em liquidação de sentença”
.

O referido Acórdão está assim ementado,
in verbis
:

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ADESÃO AO PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO – DELIBERAÇÃO NA ESFERA JUDICIAL DOS ASPECTOS JURÍDICOS DA OBRIGAÇÃO FISCAL – POSSIBILIDADE – PRECEDENTE VINCULATIVO – TEMA Nº 375 DO STJ – SENTENÇA ANULADA – DIFAL/ICMS – TEMA Nº 1093 DO STF – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – RECURSO PROVIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.133.027/SP (tema nº 375), submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou tese no sentido de que
“a confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude).”
Sentença anulada.

2. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

3. Recurso provido para afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), no que concerne às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.

(
TJES
, APELAÇÃO CÍVEL nº 0013760-28.2012.8.08.0024, Relator(a): Desembargador(a) Substituto ALDARY NUNES JUNIOR, Data de Julgamento: 19/07/2023)

Com efeito, opostos Embargos de Declaração em duas oportunidades, foram eles desprovidos, aplicando-se nos segundos Aclaratórios a multa do artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, em razão do seu caráter manifestamente protelatório (ids. 6172249 e 6920735).

Irresignado, o Recorrente aduz violação aos artigos 17, 1.022 e 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, bem como ao artigo 6º, §1º, da Lei Complementar nº 87/96, sob os argumentos seguintes: I - ausência de interesse de agir da Recorrida, diante da impossibilidade de discussão da dívida tributária na esfera judicial após sua adesão ao programa de parcelamento; II - omissão do Acórdão objurgado acerca de questão suscitada nos Embargos de Declaração; III - possibilidade da cobrança do ICMS da Recorrida, em razão da sua condição de contribuinte do imposto; III - ausência de caráter protelatório dos segundos Embargos de Declaração.

Contrarrazões manifestadas pela Recorrida, pelo desprovimento do recurso (id. 7360271).

Na espécie, no que diz respeito ao artigo 17, do Código de Processo Civil, em que se alega a ausência de interesse de agir da Recorrida, a teor do Acórdão objurgado, o Órgão Fracionário, soberano na análise do conjunto fático-probatório, entendeu que,
“conquanto tenha a Apelante aderido ao parcelamento da dívida tributária, não há óbice ao questionamento na esfera judicial quanto aos aspectos jurídicos da obrigação tributária assumida”
.

Nesse contexto, ao concluir que a discussão dos autos perpassa por aspectos jurídicos e, com isso, possibilitar a revisão judicial da confissão da dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários, adotou-se entendimento em conformidade com o que foi decidido pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
no julgamento do
REsp 1.133.027/SP (Tema 375)
, submetido à sistemática da repetitividade recursal,
in litteris
:

EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, § 1º, DO CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL.

[...]

5.
A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos
. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude). [...]

(
STJ
, REsp n. 1.133.027/SP, relator Ministro Luiz Fux, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe de 16/3/2011.)

Portanto, não merece trânsito a irresignação.

Além disso, com relação ao artigo 1.022, do Código de Processo Civil, o Recorrido afirma ter sustentado em Embargos de Declaração que
“a exação do diferencial de alíquota nas hipóteses envolvendo consumidor final contribuinte do ICMS já estava regulamentado na referida lei complementar, sendo perfeitamente válida e regular sua cobrança”
, mas o Acórdão objurgado
“não sanou a omissão indicada”
(p. 5/6).

Registre-se, então, ter o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificado o entendimento de que inexiste omissão a ser sanada quando o Acórdão vergastado enfrenta as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, não sendo o julgador obrigado a rebater um a um os argumentos das partes.

Nesse horizonte, extrai-se do Acórdão proferido na Apelação,
verbum ad verbo
(fl. 414):

[...]
Infere-se do relato exordial que PETERFRUT AGRICOLA LTDA, ora Apelante, tem como objeto social o cultivo de hortaliças, legumes e outros produtos de horticultura, nos termos do contrato social acostado às fls. 61/66
.

Narra-se que, para a realização de sua atividade-fim, a Apelante adquire veículos de transporte, máquinas, equipamentos de informática e outros bens de uso e de consumo, todos tributados pelo ICMS, os quais não são destinados à revenda, de modo a enquadrá-la (a Apelante) como consumidora final
. [...]

Na espécie, a causa de pedir se funda na ausência de previsão na Lei Complementar nº 87/96 à época do fato gerador, de incidência do diferencial de alíquotas nas operações de circulação de mercadorias interestaduais o que torna ilegal a cobrança pelo Fisco Estadual (Apelado) ensejando, por corolário, na nulidade do Auto de Infração nº 2.077.241-1, objeto da lide.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 1287019, em sede de repercussão geral, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

Por conseguinte, fixou a seguinte tese (Tema nº 1.093):
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

Nesta intelecção, malgrado os efeitos do venerando acórdão no qual tal tese foi assentada tenham sido modulados no sentido de ser o tributo considerado indevido a partir do exercício financeiro de 2022, tal modulação não alcança as ações judiciais em curso, como é o caso dos autos em cotejo. [...]

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto e lhe dou provimento para anular a sentença e julgar procedente a demanda, anulando o Auto de Infração nº 2.077.241-1 ante a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária à época do fato gerador, devendo os valores pagos em razão do parcelamento do débito em questão serem restituídos em favor da Apelante, com as devidas correções, os quais serão apurados em liquidação de sentença. [...]

Por conseguinte, mostra-se clara a fundamentação sobre a matéria posta em debate, sendo demonstrada a condição da Recorrida de não contribuinte do ICMS, a justificar a conclusão perfilhada pela Egrégia Primeira Câmara Cível desta Corte, e restando evidenciada a pretensão do Recorrente de rediscussão da causa.

Sendo assim, sob esse prisma, o presente recurso não merece juízo positivo de admissibilidade, na esteira do entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
verbatim
:

EMENTA
: PROCESSO CIVIL. AMBIENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.

1.
Não há ofensa ao art. 1022 do CPC/15 quando a Corte de origem manifesta-se sobre todos os pontos essenciais à solução da controvérsia, não estando presentes nenhum dos vícios de fundamentação compreendidos no referido normativo
. [...]

(
STJ
, EDcl no AgInt no REsp 1731932/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2020, DJe 14/05/2020).

Por outro lado, no tocante ao artigo 6º, §1º, da Lei Complementar nº 87/96, o Recorrente afirma que
“a conclusão do acórdão recorrido deveria ter sido, data venia, pela regularidade da cobrança do DIFAL nas hipóteses envolvendo consumidor final contribuinte do ICMS como é o caso da Apelante uma vez que já havia regulamentação em lei complementar”
(p. 5).

Por sua vez, o Órgão Fracionário, soberano na análise do conjunto fático probatório, concluiu que, em relação à Recorrida,
”a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, fazendo-se necessário
“afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), no que concerne às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo”
.

Depreende-se, então, que a conclusão adotada está em conformidade com o que foi decidido pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
, em caráter de repercussão geral, no julgamento do
RE 1.287.019/DF (Tema 1.093)
,
in litteris
:

EMENTA:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS
. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. [...]

(
STF
, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Nesse contexto, não merece trânsito a irresignação, pois
“o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais não poderão deixar de aplicar o entendimento vinculante, firmado no Supremo Tribunal Federal, sobre a matéria submetida à repercussão geral (art. 1.040, I e II, do CPC/2015)”
(
STJ
, EDcl na PET no REsp 1768061/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 13/12/2019).

Por derradeiro, não se mostra possível a recepção recursal quanto ao artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, haja vista que
“Afastar a afirmação contida no acórdão recorrido acerca do caráter manifestamente procrastinatório do recurso interposto, ensejaria reexame de matéria fática, incidindo, na espécie, o enunciado da Súmula 7 do STJ”
(STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.723.319/SC, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 8/9/2023.)

Isto posto, quanto à alegada ofensa ao artigo 17, do Código de Processo Civil, bem como ao artigo 6º, §1º, da Lei Complementar nº 87/96, com fulcro no artigo 1.030, inciso I, alíneas “a” e “b”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao Recurso; no que diz respeito aos artigos 1.022 e 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do mesmo
Codex
, inadmito-o.

Intimem-se as partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES
”

Denota-se, então, que ao tempo em que proferido o
decisum
objurgado, conforme supra transcrito, restou expresso que
o Órgão Fracionário, que é soberano na análise do conjunto fático-probatório, entendeu que
, conquanto tenha a Recorrida aderido ao parcelamento da dívida tributária,
não há óbice ao questionamento na esfera judicial quanto aos aspectos jurídicos da obrigação tributária assumida.

Além disso, consoante também afirmado,
ao concluir que a discussão dos autos perpassa por aspectos jurídicos
e, com isso, possibilitar a revisão judicial da confissão da dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários,
adotou-se entendimento em conformidade com o que foi decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.133.027/SP (Tema 375), submetido à sistemática da repetitividade recursal
,
in litteris
:

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, § 1º, DO CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL.

[...]

5.
A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos
. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude). [...]

(
STJ
, REsp n. 1.133.027/SP, relator Ministro Luiz Fux, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe de 16/3/2011.)

Nesse sentido, destaca-se um excerto do Voto condutor do Acórdão objurgado,
verbo ad verbum
(id. 4988942):

“Nesta senda, a controvérsia recursal cinge-se, primeiramente, em definir se é possível, ou não, a deliberação superveniente na via judicial da legalidade da obrigação tributária, após a adesão do contribuinte ao parcelamento do débito fiscal.

Em que pese os fundamentos vertidos na sentença objurgada, entendo que a questão merece desfecho diverso, pelas razões que passo a expender.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.133.027/SP (tema nº 375), submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese,
in verbis
:

“A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude).” (Grifei).

À luz de tal prisma, conquanto tenha a Apelante aderido ao parcelamento da dívida tributária, não há óbice ao questionamento na esfera judicial quanto aos aspectos jurídicos da obrigação tributária assumida, sendo que a rediscussão encontra óbice, em regra, apenas quanto aos aspectos fáticos.”

Conclui-se, desse modo, que a solução adotada por este
Egrégio Sodalício
está em perfeita sintonia com a orientação sedimentada pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
.

Por outro lado, com relação à alegada não aplicação do
Tema 1.093
, do
Excelso Supremo Tribunal Federal
, verifica-se da Decisão impugnada que o
Órgão Julgador concluiu que, em relação à Recorrida, a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS
, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015,
pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, fazendo-se necessário afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL)
.

Isso porque,
restou esclarecido pela Egrégia Câmara Julgadora que
, ao contrário do afirmado pelo Agravante,
a Agravada se enquadra na condição de
não contribuinte do ICMS
.

A propósito, confira-se,
verbatim
(id. 4988942):

“Infere-se do relato exordial que PETERFRUT AGRICOLA LTDA, ora Apelante, tem como objeto social o cultivo de hortaliças, legumes e outros produtos de horticultura, nos termos do contrato social acostado às fls. 61/66.

Narra-se que, para a realização de sua atividade-fim, a Apelante adquire veículos de transporte, máquinas, equipamentos de informática e outros bens de uso e de consumo, todos tributados pelo ICMS, os quais não são destinados à revenda, de modo a enquadrá-la (a Apelante) como consumidora final.”

Portanto, ao qualificar a Agravada como consumidora final não contribuintes do ICMS e, em razão disso, afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL),
o Órgão Fracionário adotou entendimento em conformidade com o que foi decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em caráter de repercussão geral, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093)
,
in verbis
:

EMENTA:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna
. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. [...]

(
STF
, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Isto posto, com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, conheço do Agravo Interno e a ele nego provimento.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

Acompanho o voto da Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual dia 18.08.2025 a 22.08.2025:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.

Acompanho o Eminente Relator para conhecer e negar provimento ao recurso.

Sessão de 18 a 22.08.2025

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.

Acompanho o E. Des. Relator.
É como voto.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 18.08.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Acompanho o eminente relator, para negar provimento ao recurso.

Sessão Virtual de 18 a 22.08.2025

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Manifesto-me por acompanhar o voto lançado pela douta relatoria.

É, respeitosamente, como voto.