Tribunal: TJES
Processo: 5001794-90.2024.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Concurso para servidor
Data de julgamento: 2025-11-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação interposta pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que julgou improcedente ação civil pública ajuizada em face do MUNICÍPIO DE COLATINA. A pretensão deduzida visava à nomeação de candidatas aprovadas fora do número de vagas previstas em concurso público, sob a alegação de que, durante a vigência do certame, houve contratações temporárias irregulares e desistências de candidatos anteriormente nomeados, sem a correspondente reclassificação dos demais aprovados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se há direito subjetivo à nomeação de candidatas aprovadas fora do número de vagas editalícias, em razão da alegada preterição e das contratações temporárias realizadas durante a vigência do certame; (ii) verificar se o ajuizamento da ação após a expiração do prazo de validade do concurso impede o reconhecimento do direito postulado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O ajuizamento da ação após o término da validade do concurso público constitui óbice jurídico ao reconhecimento de eventual direito subjetivo à nomeação, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

4.
O direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas não decorre automaticamente da contratação temporária durante a vigência do certame, sendo necessária a demonstração de preterição arbitrária e imotivada, nos termos do Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311/PI).

5.
A presença de contratações temporárias paralelas às nomeações regulares, sem prova de desvio de finalidade ou de existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar a posição das candidatas, não configura preterição nem enseja direito subjetivo à nomeação.

6.
A desistência de candidatos anteriormente nomeados não obriga a Administração a convocar os classificados fora das vagas previstas no edital, tratando-se de mera expectativa de direito, sujeita ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade.

7.
A Defensoria Pública não demonstrou a existência de preterição arbitrária ou a necessidade inequívoca de provimento dos cargos pelas candidatas aprovadas além do número de vagas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A expiração do prazo de validade do concurso público antes do ajuizamento da ação inviabiliza o reconhecimento de eventual direito à nomeação.

2. A contratação temporária durante a vigência do certame não configura, por si só, preterição arbitrária e imotivada apta a gerar direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

3. A desistência de candidatos inicialmente nomeados não obriga a Administração Pública a reclassificar e nomear candidatos excedentes, salvo demonstração de preterição ou necessidade do serviço.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI, Tema 784 da repercussão geral; STF, Rcl-AgR 69.397/BA, Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, j. 07.05.2025, DJE 12.05.2025; STJ, RMS 63.062/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 06.10.2020, DJe 28.10.2020; STJ, AgInt-RMS 73.461/MS, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, DJE 22.08.2024; STJ, AgInt-RMS 72.119/MS, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, DJE 15.08.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001794-90.2024.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE COLATINA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação interposta pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que julgou improcedente ação civil pública ajuizada em face do MUNICÍPIO DE COLATINA. A pretensão deduzida visava à nomeação de candidatas aprovadas fora do número de vagas previstas em concurso público, sob a alegação de que, durante a vigência do certame, houve contratações temporárias irregulares e desistências de candidatos anteriormente nomeados, sem a correspondente reclassificação dos demais aprovados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se há direito subjetivo à nomeação de candidatas aprovadas fora do número de vagas editalícias, em razão da alegada preterição e das contratações temporárias realizadas durante a vigência do certame; (ii) verificar se o ajuizamento da ação após a expiração do prazo de validade do concurso impede o reconhecimento do direito postulado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O ajuizamento da ação após o término da validade do concurso público constitui óbice jurídico ao reconhecimento de eventual direito subjetivo à nomeação, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

4.
O direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas não decorre automaticamente da contratação temporária durante a vigência do certame, sendo necessária a demonstração de preterição arbitrária e imotivada, nos termos do Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311/PI).

5.
A presença de contratações temporárias paralelas às nomeações regulares, sem prova de desvio de finalidade ou de existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar a posição das candidatas, não configura preterição nem enseja direito subjetivo à nomeação.

6.
A desistência de candidatos anteriormente nomeados não obriga a Administração a convocar os classificados fora das vagas previstas no edital, tratando-se de mera expectativa de direito, sujeita ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade.

7.
A Defensoria Pública não demonstrou a existência de preterição arbitrária ou a necessidade inequívoca de provimento dos cargos pelas candidatas aprovadas além do número de vagas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A expiração do prazo de validade do concurso público antes do ajuizamento da ação inviabiliza o reconhecimento de eventual direito à nomeação.

2. A contratação temporária durante a vigência do certame não configura, por si só, preterição arbitrária e imotivada apta a gerar direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

3. A desistência de candidatos inicialmente nomeados não obriga a Administração Pública a reclassificar e nomear candidatos excedentes, salvo demonstração de preterição ou necessidade do serviço.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI, Tema 784 da repercussão geral; STF, Rcl-AgR 69.397/BA, Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, j. 07.05.2025, DJE 12.05.2025; STJ, RMS 63.062/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 06.10.2020, DJe 28.10.2020; STJ, AgInt-RMS 73.461/MS, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, DJE 22.08.2024; STJ, AgInt-RMS 72.119/MS, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, DJE 15.08.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela
DEFENSORIA P
Ú
BLICA DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
contra a r. sentença proferida no evento 14695382 pelo magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Colatina que, nos autos da ação civil pública ajuizada pela apelante em face do
MUNICÍPIO DE COLATINA
, julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais, acostadas no evento 14695386, em resumo, a apelante alega que: (i) o ajuizamento da demanda após o término do prazo de validade do concurso não impede a apreciação do mérito, quando os fatos que fundamentam o pedido ocorreram durante sua vigência; (ii) o concurso teve seu prazo prorrogado até 26.06.2023, estando vigente à época da suposta preterição; (iii) houve contratações temporárias irregulares para o mesmo cargo, dentro do prazo de validade do certame; (iv) diversos candidatos nomeados desistiram e o Município deixou de promover a reclassificação dos aprovados seguintes, o que também configura preterição; (v) a conduta da administração violou o direito subjetivo das interessadas à nomeação.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 837.311/PI, decidiu o tema nº 784 de repercussão geral, que versava sobre o “
direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame
”. O excelso STF, por maioria de votos, fixou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
1

Mister ressaltar que incumbe ao autor o dever de evidenciar o desprezo da autoridade coatora em relação à ordem de classificação do concurso ou a criação de novas vagas, sob pena de não ser reconhecida a violação à expectativa de direito à nomeação.

Nesta hipótese, as candidatas Manuela Biaze Rangel Dias, Kêmily Fontoura Viçosa e Aline Martinelli foram aprovadas, respectivamente, nas 65ª, 66ª e 67ª colocações para o cargo de Escriturário no concurso público regido pelo Edital nº 001/2017 do Município de Colatina, o qual previa 07 (sete) vagas imediatas, além de formação de cadastro de reserva, conforme se extrai dos documentos do evento 14695360.

É certo que o referido concurso público teve seu prazo de validade prorrogado até 26.06.2023, mas a presente ação civil pública somente foi ajuizada pela
DEFENSORIA P
Ú
BLICA DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
em 22.02.2024 (evento 14695356), ou seja, após expirada a validade do certame, circunstância que impõe relevante óbice jurídico ao reconhecimento do direito à nomeação pretendido.

Nesse sentido, a jurisprudência do Pretório Excelso tem destacado que a expiração do prazo de validade do concurso público é circunstância impeditiva ao reconhecimento do direito à nomeação, mesmo diante de eventual contratação precária pela Administração Pública. Ilustra essa orientação o seguinte precedente:

RECLAMAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. APLICAÇÃO DO TEMA 784-RG. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do concurso público não se configura automaticamente com o surgimento de novas vagas ou a realização de novo certame, salvo em hipóteses de preterição arbitrária e imotivada, nos termos do Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311). 2. O Tribunal de origem divergiu da jurisprudência desta Corte ao inferir a preterição de candidatos exclusivamente em razão das contratações temporárias que ocorreram durante a validade do certame. 3.
A ação foi ajuizada em 2021 (eDoc. 2 - fl. 1), ao passo em que o concurso público teve a validade expirada em 2019 (eDoc. 2 - fl. 3), o que reforça ainda mais a inexistência do direito de nomeação de candidata classificada em cadastro de reserva uma vez já encerrado o prazo de validade do concurso público.
Precedentes. 4. Agravo não provido. (STF; Rcl-AgR 69.397; BA; Primeira Turma; Rel. Min. Flávio Dino; Julg. 07/05/2025; DJE 12/05/2025)

De mais a mais, o simples fato de o Município de Colatina haver realizado contratações temporárias durante a vigência do concurso não configura, por si só, preterição indevida das candidatas, tampouco gera o direito à nomeação fora das vagas previstas no edital.

De acordo com pacífica jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado”

(RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020).

Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Na origem, a recorrente impetrou remédio constitucional contra ato omissivo do GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL e do SECRETÁRIO DE ESTADO, objetivando a concessão da segurança "para que seja nomeada e empossada como professora de Sociologia da Rede Estadual de Ensino na cidade de Coxim/MS". 2. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311/PI, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 784), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato. 3. A presença de servidores temporários nos quadros estatais não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados mediante concurso público para o provimento de cargos efetivos, desde que atenda a necessidades transitórias da administração, pois não concorre com a nomeação dos habilitados para suprir necessidades permanentes do serviço público. 4. "Na hipótese em tela, apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos e de inequívoco interesse da administração, de modo a amparar o pretendido direito da recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via. " (AgInt no RMS n. 72.671/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) 5. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 73.461; Proc. 2024/0096140-5; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 22/08/2024)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Na origem, a recorrente impetrou remédio constitucional contra ato omissivo do GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL e do SECRETÁRIO DE ESTADO, objetivando a concessão da segurança "para nomeação e posse definitiva da impetrante para o cargo de Professor na Disciplina Artes no Município de Anastácio - MS regido pelo edital SAD/SED/PROFESSOR nº 01/2022". 2. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311/PI, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 784), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato. 3. A presença de servidores temporários nos quadros estatais não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados mediante concurso público para o provimento de cargos efetivos, desde que atenda a necessidades transitórias da administração, pois não concorre com a nomeação dos habilitados para suprir necessidades permanentes do serviço público. 4. "Na hipótese em tela, apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos e de inequívoco interesse da administração, de modo a amparar o pretendido direito da recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via. " (AgInt no RMS n. 72.671/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) 5. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 72.119; Proc. 2023/0303206-4; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 15/08/2024)

No caso, não está comprovado o desvio de finalidade nas contratações temporárias municipais, ou seja, as apontadas contratações temporárias para preenchimento de cargos vagos efetivos.

Nota-se que, pelos documentos acostados junto à exordial (eventos 14695361 e 14695363), as convocações para as contratações temporárias foram acontecendo de forma concomitante com as convocações para os cargos efetivos, o que, a meu sentir, corrobora a inexistência da preterição alegada.

Aliás, a desistência de candidatos que atingiram melhor posição classificatória não assegura às candidatas o direito de nomeação, pois o ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

Sem condenação ao pagamento de honorários recursais, pois incabível na hipótese.

É como voto.

1
RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 29.10.2025 a 04.11.2025:

Acompanho o E. Relator.