Tribunal: TJES
Processo: 5000439-15.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-02-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. APLICAÇÃO DO TEMA 1223/STJ. RECONHECIMENTO DA LEGALIDADE DO CÔMPUTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que denegou o pleito mandamental, cujo objetivo era afastar a inclusão das contribuições PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, sob a alegação de inexistência de materialidade tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

As questões em discussão são as seguintes: (i) analisar se o entendimento firmado no Tema 69/STF é aplicável para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS;
(ii) verificar a legitimidade da inclusão das contribuições na base de cálculo do imposto estadual com base na legislação vigente e precedentes jurisprudenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Tema 69/STF não se aplica ao caso, uma vez que tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, e não do inverso. Aplica-se ao caso o que foi decidido em sede de recurso repetitivo no STJ, tema 1.223, autorizando a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

A base de cálculo do ICMS é definida na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), incluindo quaisquer outros impostos e contribuições que componham o valor da operação, sendo legítima a inclusão das contribuições PIS e COFINS.

O STJ possui jurisprudência pacífica sobre a legalidade da inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, entendendo que se trata de repasse econômico integrado ao valor da operação.

A ausência de fundamentos legais e constitucionais que afastem a inclusão das contribuições na base do imposto estadual reforça a improcedência do pedido do apelante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O Tema 69/STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, não se aplica para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.

É legítima a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, conforme definido pela Lei Complementar nº 87/1996 e pacificado pela jurisprudência do STJ, tema 1.223.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000439-15.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GRECA TRANSPORTES DE CARGAS LTDA. e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. APLICAÇÃO DO TEMA 1223/STJ. RECONHECIMENTO DA LEGALIDADE DO CÔMPUTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que denegou o pleito mandamental, cujo objetivo era afastar a inclusão das contribuições PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, sob a alegação de inexistência de materialidade tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

As questões em discussão são as seguintes: (i) analisar se o entendimento firmado no Tema 69/STF é aplicável para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS;
(ii) verificar a legitimidade da inclusão das contribuições na base de cálculo do imposto estadual com base na legislação vigente e precedentes jurisprudenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Tema 69/STF não se aplica ao caso, uma vez que tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, e não do inverso. Aplica-se ao caso o que foi decidido em sede de recurso repetitivo no STJ, tema 1.223, autorizando a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

A base de cálculo do ICMS é definida na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), incluindo quaisquer outros impostos e contribuições que componham o valor da operação, sendo legítima a inclusão das contribuições PIS e COFINS.

O STJ possui jurisprudência pacífica sobre a legalidade da inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, entendendo que se trata de repasse econômico integrado ao valor da operação.

A ausência de fundamentos legais e constitucionais que afastem a inclusão das contribuições na base do imposto estadual reforça a improcedência do pedido do apelante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O Tema 69/STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, não se aplica para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.

É legítima a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, conforme definido pela Lei Complementar nº 87/1996 e pacificado pela jurisprudência do STJ, tema 1.223.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como visto do relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Greca Transportes de Cargas Ltda
e
Greca Distribuidora de Asfaltos Ltda
, uma vez que irresignadas com a sentença proferida pelo julgador singular que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face do
Subsecretário da Receita do Estado do Espírito Santo
, denegou a ordem mandamental que consistia no pedido declaração da ilegalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

As recorrentes impugnam a sentença apontando que o PIS e a COFINS, por serem de competência da União, não poderiam integral a base de cálculo do ICMS que é estadual.

Pois bem.

Sem delongas, entendo que a hipótese é de manutenção da sentença de denegação da ordem.

Explico.

A controvérsia recursal paira sobre a inclusão, na
base de cálculo do ICMS,
dos valores recolhidos pelas impetrantes/recorrentes a título de PIS/COFINS.

Como registrado na sentença, ao contrário do que alegam as recorrentes, não se aplica ao caso a Tese elaborada no Tema nº 69 em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), porquanto a controvérsia ali dirimida foi justamente inversa do que pretendem as recorrentes, ou seja, sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

Em que pese os combativos argumentos tecidos pelos apelantes, não há sequer como extrair da
ratio decidendi do leading case
do referido tema vinculante, fundamentos a se empregar no presente caso, já que a discussão travada foi acerca da
definição de faturamento
, que compõe a base de cálculo do PIS/COFINS
. Vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.
DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.
APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.
O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS
. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15-03-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

Ademais, a base de cálculo do ICMS está definida no art. 13 da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), in verbis:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;

III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;

IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12;

a) o valor da operação, na hipótese da alínea a;

b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b;

V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas:

a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14;

b) imposto de importação;

c) imposto sobre produtos industrializados;

d) imposto sobre operações de câmbio;

e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

VI - na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização;

VII - no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente;

VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada;

IX - nas hipóteses dos incisos XIII e XV do caput do art. 12 desta Lei Complementar: (Redação dada pela Lei Complementar nº 190, de 2022)

a) o valor da operação ou prestação no Estado de origem, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; (Incluída pela Lei Complementar nº 190, de 2022)

b) o valor da operação ou prestação no Estado de destino, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; (Incluída pela Lei Complementar nº 190, de 2022)

X - nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar, o valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino. (Incluído pela Lei Complementar nº 190, de 2022)

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: (Redação dada pela Lei Complementar nº 190, de 2022)

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

O Decreto nº 1.090-R/2002, que Regulamenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/ES, também estabelece que a base de cálculo do imposto será:

Art. 63. A base de cálculo do imposto é:
(...)

IV - no fornecimento de que trata o art. 3.º, VIII:

a)
o valor da operação, na hipótese da alínea a;
ou

b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b;

V - nas hipóteses do art. 3.º, IX e XI, a soma das seguintes parcelas: (...)

e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras. (...)

§ 1.º Integram a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do
caput
:

(...)

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

(...)

§ 2.º Não integram a base de cálculo do imposto:

I - o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos;

Portanto, de forma geral, a legislação nacional e estadual permite a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de impostos e contribuições, havendo ressalva exclusivamente quanto ao IPI, nas hipóteses do art. 63, §2º do Decreto nº 1.090-R/2002, não havendo falar-se em inexistência de fato gerador ou ausência de materialidade tributária.

Acerca da controvérsia versada no presente apelo, o c. STJ possui, entendimento pacífico, no sentido de que é
legítimo
o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que
integra o valor da operação
, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. PREMISSA EQUIVOCADA RECONHECIDA. NOVO EXAME DO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. LEGALIDADE. I - Tendo o acórdão embargado apreciado questão diversa daquela sob a qual gravita a demanda, de rigor a corrigenda, passando-se à análise do tema entelado, qual seja, a exigibilidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS. II -
A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido da legitimidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação
. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021 e EDcl no AgRg no REsp n. 1.368.174/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016, DJe de 1º/6/2016. III - Embargos de declaração acolhidos e, em novo exame recursal, recurso especial improvido. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.085.293/SP, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.)

Inclusive, é de se registrar que a Corte Cidadã analisou a matéria sob o rito dos recursos repetitivos, firmando entendimento recentíssimo no mesmo sentido ora trilhado:

TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, Documento eletrônico VDA44902573 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): PAULO SÉRGIO DOMINGUES Assinado em: 11/12/2024 18:52:39 Publicação no DJe/STJ nº 16 de 16/12/2024. Código de Controle do Documento: db5fce06-b53d-43d9-aa19-0517fc871be6 têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6.
Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".
7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado. (STJ – REsp 2091202/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Julgado em 11/12/2024, Publicado em 16/12/2024)

No mesmo passo vem trilhando a jurisprudência deste Sodalício. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO.
1. A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS. O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c. STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Nesse sentido: “[...] É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 3. Recurso desprovido. (TJES. A.I nº 5002913-36.2021.8.08.0000 .Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Relator: CARLOS SIMOES FONSECA. Data: 30/Mar/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS DÉBITOS DE PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO ICMS
. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
TESE VINCULANTE Nº 69 DO STF. INAPLICABILIDADE. PREVISÃO LEGAL PARA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. BASE CÁLCULO DO ICMS. OPERAÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na origem fora impetrado mandado de segurança pelo agravante, objetivando a exclusão dos débitos de PIS e COFINS de sua apuração da base de cálculo do ICMS, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, CTN, garantindo-se a imediata restituição e/ou compensação do indébito tributário. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574706, entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e COFINS, fixando a seguinte tese vinculante: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tese 69, STF). 3. O raciocínio adotado nas razões e decidir do STF parte da premissa de que o ICMS não é valor que se incorpora ao patrimônio do contribuinte, que, portanto, não constitui faturamento da empresa sendo, apenas, elemento transitório, não podendo compor a base de incidência do PIS e da COFINS. 4. Ocorre que não se mostra viável a aplicação deste raciocínio para a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, de forma extensiva, especialmente considerando o princípio da legalidade e da jurisprudência pátria, bem como porque a base de cálculo do ICMS é o valor da operação. 5. Desse modo, de forma geral, a legislação nacional e estadual permite a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de impostos, havendo ressalva exclusivamente quanto ao IPI, nas hipóteses do art. 63, §2º do Decreto nº 1.090-R/2002. 6. Quanto ao tema, o C. STJ se manifestou no sentido de ser legitima a inclusão de PIS e da COFINS na base de Cálculo do ICMS. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. A.I 5008399-65.2022.8.08.0000. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR.Data: 13/Dec/2022 )

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.
EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme orientação do c. STJ, é “legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp 1805599/SP). Precedentes. 2. Inaplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral Reconhecida pelo e. STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), que trata de hipótese diversa. 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. Apelação nº 5011548-31.2021.8.08.0024. Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas. Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. Data: 21/Feb/2022 )

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO.
INCIDÊNCIA DE PIS, COFINS E ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.
INDUSTRIALIZAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE BEBIDAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Todos os custos que compõe o preço de um produto compõem a base de cálculo do ICMS, incluindo-se nesses custos os impostos e contribuições incidentes durante a cadeia de produção e comercialização (PIS, COFINS e outros). É da natureza do ICMS, assim, ter na composição da sua base de cálculo outros impostos. 2. Inaplicabilidade do entendimento fixado pelo STF nos RE ́s nº.240.785 e 574.706 por tratar-se de situação diversa. 3. Em repercussão geral foi reafirmado pelo STF, no julgamento do RE nº 582461, Rel. Min. Gilmar Mendes, que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, incluindo-se aí tudo o que é pago pelo ao final pelo adquirente. 4. Recurso desprovido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas, ACORDA, esta c. Quarta Câmara Cível, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto proferido pelo e. Relator. (TJES. AI. 5000431-52.2020.8.08.0000. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA. Data: 21/Jul/2020).

Como se percebe, não há fundamento jurídico que albergue a tese recursal.

Diante dessas razões, conheço do apelo e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se inalterada a sentença vergastada.

Sem honorários recursais ante a natureza mandamental da ação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.