Tribunal: TJES
Processo: 5000471-23.2023.8.08.0099
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-10-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE VEÍCULOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. VERBA HONORÁRIA. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal opostos por Jaguar e Land Rover Brasil Indústria e Comércio de Veículos Ltda., reconhecendo a nulidade do auto de infração e da respectiva Certidão de Dívida Ativa (CDA), com consequente extinção da execução fiscal. A controvérsia gira em torno da cobrança de ICMS incidente sobre a transferência de veículos entre estabelecimentos da empresa, cuja autuação fundamentou-se na suposta caracterização de tais veículos como mercadorias e não como bens do ativo imobilizado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se há incidência de ICMS sobre a transferência de veículos entre filiais do mesmo contribuinte; e (ii) estabelecer se é cabível a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa, em face do elevado valor do proveito econômico.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência consolidada do STJ e do STF afasta a incidência de ICMS na mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ante a ausência de circulação jurídica e de transferência de titularidade, conforme Súmula 166 do STJ, Tema 1.099 do STF e ADC 49.

Ainda que os veículos transferidos não estejam classificados como ativo imobilizado, a operação não configura fato gerador do imposto, por tratar-se de deslocamento físico entre filiais da mesma empresa, sem realização de ato de mercancia ou transferência de propriedade.

A suposta “manobra contábil” consistente na classificação indevida dos veículos como ativo imobilizado não possui o condão de gerar, por si só, a incidência de ICMS, em razão do princípio da legalidade tributária e da definição constitucional do fato gerador do imposto.

O entendimento do STF no julgamento do RE 1.490.708 (Tema 1.367 da repercussão geral) reforça a não incidência de ICMS nas operações de transferência interestadual entre estabelecimentos do mesmo titular.

Quanto aos honorários advocatícios, embora o STJ, no Tema 1.076, tenha fixado entendimento pela inaplicabilidade da equidade em hipóteses de alto valor da causa, o STF, em precedentes posteriores, como o RE 1.415.786 e a ACO 637-ED, reconheceu a possibilidade de fixação equitativa em face da Fazenda Pública, quando demonstrada desproporcionalidade entre o valor da verba e a complexidade da causa.

No caso concreto, diante do elevado valor do proveito econômico e da baixa complexidade da demanda, mostra-se razoável a fixação equitativa dos honorários advocatícios em R$ 30.000,00, com acréscimo de R$ 5.000,00 a título de sucumbência recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

Não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, independentemente da classificação contábil dos bens, ante a ausência de circulação jurídica.

A suposta “manobra contábil” do contribuinte não é suficiente para configurar fato gerador do ICMS na ausência de transferência de titularidade.

É cabível a fixação equitativa da verba honorária quando o valor do proveito econômico for elevado, mas a complexidade da causa for reduzida, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I e 13, §4º; CPC/2015, art. 85, §§ 2º, 3º, 8º e 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19.04.2021; STF, RE 1.490.708 (Tema 1.367 RG), j. 02.2025; STF, RE 1.415.786/PE, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 24.02.2023; STF, ACO 637-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 14.06.2021; STJ, Súmula 166; STJ, REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 10.09.2010; STJ, AREsp 2.215.002/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 02.04.2024; TJES, Apelação Cível 50023538520228080024, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, j. 26.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000471-23.2023.8.08.0099

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JAGUAR E LAND ROVER BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE VEICULOS LTDA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE VEÍCULOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. VERBA HONORÁRIA. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal opostos por Jaguar e Land Rover Brasil Indústria e Comércio de Veículos Ltda., reconhecendo a nulidade do auto de infração e da respectiva Certidão de Dívida Ativa (CDA), com consequente extinção da execução fiscal. A controvérsia gira em torno da cobrança de ICMS incidente sobre a transferência de veículos entre estabelecimentos da empresa, cuja autuação fundamentou-se na suposta caracterização de tais veículos como mercadorias e não como bens do ativo imobilizado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se há incidência de ICMS sobre a transferência de veículos entre filiais do mesmo contribuinte; e (ii) estabelecer se é cabível a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa, em face do elevado valor do proveito econômico.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência consolidada do STJ e do STF afasta a incidência de ICMS na mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ante a ausência de circulação jurídica e de transferência de titularidade, conforme Súmula 166 do STJ, Tema 1.099 do STF e ADC 49.

Ainda que os veículos transferidos não estejam classificados como ativo imobilizado, a operação não configura fato gerador do imposto, por tratar-se de deslocamento físico entre filiais da mesma empresa, sem realização de ato de mercancia ou transferência de propriedade.

A suposta “manobra contábil” consistente na classificação indevida dos veículos como ativo imobilizado não possui o condão de gerar, por si só, a incidência de ICMS, em razão do princípio da legalidade tributária e da definição constitucional do fato gerador do imposto.

O entendimento do STF no julgamento do RE 1.490.708 (Tema 1.367 da repercussão geral) reforça a não incidência de ICMS nas operações de transferência interestadual entre estabelecimentos do mesmo titular.

Quanto aos honorários advocatícios, embora o STJ, no Tema 1.076, tenha fixado entendimento pela inaplicabilidade da equidade em hipóteses de alto valor da causa, o STF, em precedentes posteriores, como o RE 1.415.786 e a ACO 637-ED, reconheceu a possibilidade de fixação equitativa em face da Fazenda Pública, quando demonstrada desproporcionalidade entre o valor da verba e a complexidade da causa.

No caso concreto, diante do elevado valor do proveito econômico e da baixa complexidade da demanda, mostra-se razoável a fixação equitativa dos honorários advocatícios em R$ 30.000,00, com acréscimo de R$ 5.000,00 a título de sucumbência recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

Não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, independentemente da classificação contábil dos bens, ante a ausência de circulação jurídica.

A suposta “manobra contábil” do contribuinte não é suficiente para configurar fato gerador do ICMS na ausência de transferência de titularidade.

É cabível a fixação equitativa da verba honorária quando o valor do proveito econômico for elevado, mas a complexidade da causa for reduzida, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I e 13, §4º; CPC/2015, art. 85, §§ 2º, 3º, 8º e 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19.04.2021; STF, RE 1.490.708 (Tema 1.367 RG), j. 02.2025; STF, RE 1.415.786/PE, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 24.02.2023; STF, ACO 637-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 14.06.2021; STJ, Súmula 166; STJ, REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 10.09.2010; STJ, AREsp 2.215.002/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 02.04.2024; TJES, Apelação Cível 50023538520228080024, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, j. 26.11.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme consignado em relatório, trata-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal opostos por
JAGUAR E LAND ROVER BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA
, para declarar a nulidade do auto de infração e da respectiva Certidão de Dívida Ativa (CDA), com a extinção da execução fiscal.

A cobrança se refere ao ICMS sobre a transferência de veículos entre estabelecimentos da empresa, cuja incidência sustenta a Fazenda Pública argumentando, primacialmente, para esse desiderato, ter a empresa classificado os veículos como ativo imobilizado em uma “manobra contábil” voltada a evitar a tributação.

A embargante, aqui apelante, por sua vez, defende a não incidência do imposto, independentemente da classificação dos bens, com supedâneo na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça
, no Tema Repetitivo 259 do STJ e no Tema 1.099 do Supremo Tribunal Federal, além de jurisprudência deste Egrégio Tribunal e do Conselho de Recursos Fiscais.

O ponto central do recurso do Estado do Espírito Santo é a alegação de que a transferência de veículos entre filiais da apelada consistiria em fato gerador de ICMS, por se tratarem de "mercadorias" e não de bens do ativo imobilizado, qualificando a conduta da empresa como "manobra contábil".

O argumento não merece prosperar.

Essencial rememorar, por primeiro, que a não incidência do ICMS na mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo titular é matéria já consolidada no ordenamento jurídico pátrio e na jurisprudência dos Tribunais Superiores, antes mesmo das recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, já tendo estabelecido a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça que "
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
"
.

Alicerçando esse entendimento, mais recentemente, em fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Tema 1367 (
leading case
RE n.º 1.490.708), agora sob a sistemática da repercussão geral, reafirmando a conclusão pela não incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos titular, reforçando a real natureza do imposto sobre a circulação de mercadorias.

Resta claro, pois, que o deslocamento de mercadoria de um estabelecimento matriz para outro filial não configura circulação passível em termos econômicos, hábil a ensejar a fato gerador de obrigação tributária relativa ao ICMS, exatamente m razão da ausência de negócio jurídico mercantil.

Especificamente sobre os aspectos aduzidos nas razões recursais, vê-se que, de fato, assentou a sentença recorrida não serem os veículos em questão bens do ativo imobilizado, mas sim mercadorias, concluindo, assim, pela inexistência do fato gerador do imposto com base no entendimento de que a transferência de bens entre filiais da mesma empresa não constitui circulação de mercadoria.

Sob essa perspectiva, defende o Estado do Espírito Santo, em suas razões recursais, que, uma vez “reconhecida a ́manobra contábil ́ pela sentença”, deveria o Julgador ter considerado configurado o fato gerador do ICMS. Pontua que a autuação fiscal foi feita com base na própria declaração da empresa, que classificou os bens como "ativo imobilizado" em notas fiscais, aferindo-se, assim, ter atuado corretamente o Fisco ao impor a penalidade pela falta de recolhimento do imposto sobre a venda desses bens, conforme declarado pela própria contribuinte. A base para a autuação, portanto, seria a venda de bens do ativo imobilizado, e não a mera transferência física entre filiais.

Nada obstante, conflita essa argumentação do Estado apelante com o destacado entendimento das Cortes Superiores no sentido de que
não incide ICMS sobre o mero deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, pois não há transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia
, sendo certo que a circulação de mercadoria, para fins de incidência do referido imposto,
deve ser jurídica
, com a
efetiva transferência de propriedade a um terceiro
e a
finalidade de obtenção de lucro
.

A propósito:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE . INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE . 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9 .868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes . 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n . 87, de 13 de setembro de 1996.(STF, ADC: 49 RN 0009727-98.2017.1 .00.0000, Relator.: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/04/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/05/2021)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS . TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA. ALEGADA OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA . I - Analisando a suposta omissão, em confronto com o acórdão recorrido, verifica-se não se cogitar da ocorrência da mácula, mas mera tentativa de reiterar fundamento jurídico já exposto pelo recorrente e devidamente afastado pelo julgador, que enfrentou as questões pertinentes aos pedidos formulados. Assim, a oposição de embargos de declaração demonstra, tão somente, o objetivo de rediscutir a matéria sob a ótica do recorrente, sem que tal desiderato objetive o suprimento de quaisquer das baldas descritas no dispositivo legal mencionado, mas, sim, unicamente, a renovação da análise da controvérsia. II - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n. 49, renovou o entendimento no sentido de que a incidência do ICMS é decorrente de "operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final" . Observou-se não configurar fato gerador de ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular em unidades federativas diferentes. III - O referido entendimento já havia sido pacificado no Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.125 .133/SP (relator Ministro Luiz Fux, DJe de 10/9/2010), que reafirmou o contido na Súmula n. 166/STJ. Precedente: REsp n. 1 .851.134/AM, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 25/6/2021.IV - Agravo conhecido para se negar provimento ao recurso especial.(STJ, AREsp: 2215002 MG 2022/0298776-6, Relator.: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 02/04/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/04/2024)

E mais:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA - SÚMULA 166/STJ - DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. 1. O deslocamento de bens ou de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível, é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade . Precedente do STJ (REsp. nº 1125133/SP). 2. Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte . STJ, Súmula 166. 3. A circulação de mercadorias versada no art. 155 da CF refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade 4 . Ante a insistência do Estado em cobrar ICMS pelo simples deslocamento de mercadorias entre matriz e filial, presente o interesse de agir da parte, bem como configurada a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada. 5. A modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (i) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (ii) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito. 6. Recurso desprovido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL: 50023538520228080024, Relator: Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, 2ª Câmara Cível, Acórdão 26/11/2024).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DECLARANDO A INEXIGIBILIDADE DO ICMS NOS DESLOCAMENTOS DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DA IMPETRANTE. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA . TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. CONDUTA QUE NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DE ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. PRECEDENTES . FIXAÇÃO ESCALONADA. DEVER DO ESTADO DE RESSARCIR AS CUSTAS PROCESSUAIS RECOLHIDAS PELA PARTE AUTORA. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E DESPROVIDO . SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Conforme entendimento pacífico do STJ, somente quando houver a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS. Logo, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 2) Esta Câmara entende que a não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias da matriz para filial e vice-versa independe da natureza do bem – se material de uso e consumo, do ativo imobilizado, seja inerente, ou não, à atividade exercida pela empresa –, haja vista que, inexistindo alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do referido imposto . Isso porque a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS. 3) A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tribuário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica. 4) De acordo com precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça, não se admite a fixação da verba honorária sucumbencial por apreciação equitativa como forma de minorar a quantia sob a justificativa de que a aplicação da regra do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, implica montante exorbitante . 5) Integrando a Fazenda Pública a presente demanda, impõe-se a adoção da nova sistemática de quantificação da verba honorária sucumbencial, prevista pelo § 3º, do art. 85, do Código de Processo Civil, que estipula a fixação escalonada do percentual dos honorários, entre 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento), a depender do valor da condenação ou do proveito econômico. 6) O Estado é isento do pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 20, V, da Lei nº 9.974/2013, mas deve ressarcir a parte autora das custas iniciais, na forma do art . 82, § 2º, do CPC. Precedentes. 7) Recurso da requerente conhecido e provido. Recurso do Estado conhecido e desprovido . Capítulo decisório atinente aos honorários advocatícios sucumbenciais retificado em remessa necessária. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL: 0015808-81.2017.8 .08.0024, Relator.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível, Acórdão 11/03/2024)

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. Transferência de mercadorias de um estabelecimento para outros do mesmo contribuinte. Indevida a incidência do ICMS . O mero deslocamento do bem, sem circulação econômica, não configura o fato gerador do imposto, diante da ausência de atos de mercancia. Súmula nº 166 do STJ. Tema nº 1.099 do STF . Precedentes. Transferência de mercadorias de um estabelecimento para outros do mesmo contribuinte. Entendimento da ADC 49/RN que corrobora com a Súmula 166 do STJ e Tema nº 1.099 do STF . Transferência que deve observar o decidido na modulação da ADC 49, quanto aos créditos de ICMS. Sentença mantida. Reexame necessário e recurso voluntário improvidos, com observação. (TJ-SP - Apelação: 10121015320248260053 São Paulo, Relator.: Claudio Augusto Pedrassi, Data de Julgamento: 10/02/2025, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/02/2025)

No caso, de fato aquiesceu o Juízo de 1º Grau com a assertiva de que os veículos transferidos entre os estabelecimentos da embargante (mais de 300 veículos num período de três anos) não configurariam ativos imobilizados, mas mercadorias, já que objeto da empresa é a comercialização de veículos de suas marcas, tratando a sua inclusão no ativo imobilizado como mera manobra contábil. Ocorre que, como também destacado pelo ínclito Julgador, “
sejam os veículos considerados como ativo imobilizado, sejam considerados como mercadorias, o
certo é que houve, de forma incontroversa nos autos, a transferência dos mesmos entre filiais da empresa (mera mudança física), não tendo havido a efetiva modificação da propriedade para terceiro, não ocorrendo o fato gerador do ICMS, conforme já decidido em sede de recurso repetitivo, e, portanto, de eficácia vinculante
“.

Oportuno destacar, ainda quanto a isso, que a própria peça recursal do Estado do Espírito Santo confirma que a empresa se dedicava à "comercialização de veículos automotores novos e usados" e que a transferência dos 300 veículos ocorreu entre filiais. O reconhecimento de que a empresa errou ao classificar os bens como "ativo imobilizado", portanto, não altera o fato de que
a operação subjacente foi um simples deslocamento físico, que não se enquadra na hipótese de incidência do ICMS
.

Registre-se, outrossim, que a natureza dos veículos, se ativo imobilizado ou mercadoria, é irrelevante para a configuração do fato gerador do ICMS em operações de transferência interna. O que importa é a ausência de circulação jurídica, ou seja, a falta de mudança na titularidade dos bens. Ambas as filiais pertencem à mesma pessoa jurídica, não havendo negócio jurídico apto a transferir a propriedade dos bens a terceiros.

Não demais trazer à tona, aqui, que o princípio da vedação do "benefício da própria torpeza", invocado pelo apelante, não pode se sobrepor aos preceitos constitucionais e à jurisprudência consolidada que definem o fato gerador do imposto. Sob esse prisma, eventual manobra contábil, ainda que reprovável, não cria um fato gerador inexistente, não sendo factível possa a operação de transferência, por si só, ser tributada.

Por fim, subsidiariamente, pleiteia o Estado do Espírito Santo a
redução dos honorários advocatícios fixados na sentença,
arbitrados em 3% sobre o valor do proveito econômico obtido (total do valor executado - R$ 8.852.569,21 a título de ICMS que seria hipoteticamente devido, acrescido da multa de ofício aplicada, correspondente a 100% do tributo exigido, o que totalizou, sem os juros de mora, o valor de R$ 17.705.138,42)-, resultando em um montante deveras elevado, defendendo que a fixação se dê por equidade, em valor fixo, com base na efetiva atuação profissional do advogado.

Quanto a isso, e na forma do que venho sistematicamente sustentando,
comungo do entendimento de que se mostra adequada e razoável a fixação de forma equitativa, sob pena de se impor à Fazenda Pública verba honorária incompatível com a complexidade da demanda e, portanto, desproporcional e injusta.

Acerca da matéria, não desconheço que o c. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, na apreciação do Tema nº 1076, firmou a orientação de que os honorários advocatícios devem ser fixados segundo os percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, mesmo quando elevado o valor da condenação, do proveito econômico ou da causa, admitindo-se a fixação equitativa apenas quando inestimável ou irrisório o proveito econômico ou muito baixo o valor da causa. Confira-se:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa;

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo

Ressalto, todavia, que o
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
, ao enfrentar a questão similar, no dia 24/02/2023 (portanto, após a fixação do Tema nº 1076 pelo STJ), decidiu pela fixação da verba honorária por equidade, em virtude do elevado valor da causa e com supedâneo nos §§ 2º e 8º do mencionado dispositivo, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na ocasião, assim elucidou o Eminente Ministro Relator LUÍS ROBERTO BARROSO, no julgamento do RE 1415786/PE,
in litteris
:

“(...)Ao examinar a controvérsia posta nestes autos, constato que houve a fixação de honorários em valor que, no caso concreto, causa prejuízo desproporcional à Fazenda Pública. Ainda que a verba honorária tenha sido fixada nos percentuais mínimos previstos em lei em razão do elevado valor da causa, a quantia efetivamente devida se mostra exorbitante.

15. Vale notar, o CPC/2015 faculta ao magistrado a fixação de honorários por apreciação equitativa, conforme dispõe o art. 85, § 8º, in verbis:

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação.

16. O § 2º mencionado nesse dispositivo assim prevê:

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

17. Nada obstante o inegável zelo dos profissionais que atuaram na causa, entendo que
a natureza do processo e o trabalho exigido para o seu encaminhamento não justificam a fixação de honorários em quantia exorbitante, tendo em vista que o valor atualizado da causa supera os 15 milhões de reais
.

18.
A questão versada nos autos era exclusivamente de direito, de modo que não houve instrução probatória, perícias ou diligências. Ademais, o desenvolvimento processual ocorreu de forma regular, sem a necessidade de trabalhos excessivos pelos representantes judiciais das partes. Em vista dessas circunstâncias, a fixação dos honorários em percentual do valor da causa gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
.

19. Além disso,
a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia. Isso porque a condenação levada a efeito nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, tem o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro
. Nessa linha, confira-se a Ação Cível Originária 3.039-ED (Rel. Min. Luiz Fux), cujo trecho relevante ora colaciono:

‘In casu, deve-se destacar situação distinta à vislumbrada como usual pelo legislador quando da edição do novel diploma processual. Data-se de litígio entre dois entes que integram a Fazenda Pública, de modo que se verifica notório interesse público no apaziguamento de questões que podem afetar sensivelmente o equilíbrio de forças dentro do que se compreende por pacto federativo. Inclusive, é por esta razão que se verifica a competência do Supremo Tribunal Federal para os casos em questão, conforme preceitua o art. 102, I, 'f', da Constituição.

[...] Ademais, em virtude do elevado valor da causa, a condenação em horários de acordo com o Art. 85, § 3º, CPC, imporia sobre o Estado elevado ônus financeiro que compromete suas finanças e a efetivação de políticas públicas. Ademais, a condenação em mais de um milhão de reais a título de honorários não é proporcional à baixa complexidade que se verifica no processo e ao procedimento simplificado (que não demandou instrução probatória)’

20. Vislumbro, dessa forma, a possibilidade de revisão do valor dos honorários de sucumbência, para que sejam fixados por equidade, conforme autoriza o art. 85, § 8º, do CPC/2015, transcrito acima. Nesse mesmo sentido, confira-se a Ação Cível Originária 1.934-AgRsegundo (Rel. Min. Luiz Fux), cuja ementa é a seguinte:

AGRAVOS REGIMENTAIS NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FINANCEIRO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. INSCRIÇÃO DE ESTADO-MEMBRO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. ATOS DECORRENTES DE GESTÕES ANTERIORES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA SUBJETIVA DAS SANÇÕES. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO COLEGIADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. ART. 20, § 4º, DO CPC. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AGRAVOS REGIMENTAIS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio da intranscendência subjetiva das sanções, consagrado pela Corte Suprema, inibe a aplicação de severas sanções às administrações por ato de gestão anterior à assunção dos deveres Públicos. Precedentes: ACO 1.848-AgR, rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/11/2014; ACO 1.612-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 12/02/2015. 2. É que, em casos como o presente, o propósito é de neutralizar a ocorrência de risco que possa comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade. 3. A tomada de contas especial é medida de rigor com o ensejo de alcançar-se o reconhecimento definitivo de irregularidades, permitindo-se, só então, a inscrição do ente nos cadastros de restrição ao crédito organizados e mantidos pela União. Precedentes: ACO 1.848-AgR, rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/11/2014; AC 2.032, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 20/03/2009. 4. In casu, em razão do elevado valor da causa e levando em consideração o disposto nas alíneas a, b e c do § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil, entendo ser o caso de fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 20, § 4º, do CPC), pelo que se mantém a fixação dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor da causa (cujo valor atualizado indicado pelo autor é de R$ 461.980,88). 5. Agravos regimentais aos quais se nega provimento”. (ACO 1.934-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux)

21. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para, reformando o acórdão recorrido, determinar que os honorários advocatícios de sucumbência sejam fixados, no caso concreto, mediante apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/2015. (...)”

No mesmo sentido, o Pretório Excelso, sob relatoria do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, já havia decidido, nos autos da ACO 637-ED, que:

(...) 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. 3.
Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade
, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015,
quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
. 4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados (ACO 637 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Ressalto, por fim, que do julgamento realizado pelo c. STJ no enfrentamento do Tema nº 1.076,
a Corte Superior de Justiça admitiu o processamento de Recurso Extraordinário no REsp 1.644.077/PR (que, entre outros, compõe o plexo de recursos reunidos no referido Tema), tendo o E. STF reconhecido Repercussão Geral sobre a questão, por meio da fixação do Tema nº 1255, cujo objeto é justamente o reexame da interpretação dada pelo Tribunal da Cidadania ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do CPC
:

“Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ).” (RE 1412069 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 08-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 23-05-2024 PUBLIC 24-05-2024)

Nesse contexto, revela-se inafastável, a meu sentir, a conclusão de que a
jurisprudência do STF autoriza a apreciação equitativa nos casos em que a Fazenda Pública for devedora dos honorários advocatícios sucumbenciais, circunstância corroborada diante da reconhecida da repercussão geral da matéria (Tema nº 1255),
quadro que mitiga a vinculação obrigatória da tese firmada pelo c. STJ no já mencionado Tema nº 1076
.

Sob essa perspectiva, encampo entendimento segundo o qual, em situações específicas, que indiquem incontestável e flagrante violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, resta possibilitada a adequação da aplicação indevida dos critérios fixados na legislação processual, de forma a afastar eventual enriquecimento sem causa do advogado, em especial quando for devedora a Fazenda Pública, e possibilitar, ao máximo, a retribuição financeira justa e equilibrada do causídico que representa a parte que sagrou-se vencedora na ação.

A hipótese em comento retrata, com a necessária clareza, situação excepcional que autoriza essa solução, tendo em vista o elevado proveito econômico obtido (total do valor executado, que supera o montante de R$ 17.705.138,42), em contraposição à baixa complexidade da demanda, pois a discussão que envolve a tese em debate já resta exaurida. Logo, não se revela possível extrair justificativa plausível, quiça justa, para fixação da verba honorária em percentual sobre o proveito econômico aqui tratado – como dito, o valor do proveito econômico obtido (total do valor executado), que supera o montante de R$ 17.705.138,42), pois isso redundaria em valor exorbitante, à toda evidência desproporcional ao trabalho realizado pelo profissional que atuou na demanda.

Diante disso, conquanto tenha sido aplicado na sentença honorários advocatícios em percentual diminuto (3%) sobre o proveito econômico obtido, valendo-me do arbitramento da verba honorária por equidade, reduzo o montante a esse título para R$ 30.000,00 (trinta mil reais), hábil a remunerar condignamente o ilustre advogado da parte executada, em consonância com o disposto no art. 85, §2º, I a IV, e §8º, do CPC.

Por todo exposto,
CONHEÇO E DOU
PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO, apenas para
REFORMAR A SENTENÇA NO QUE SE REFERE À
VERBA HONORÁRIA
, de forma a
FIXÁ-LA, DE FORMA EQUITATIVA, NO MONTANTE DE
R$ 30.000,00 (TRINTA MIL REAIS)
, em consonância com o disposto no art. 85, §2º, I a IV, e §8º, do CPC, fixada, ainda, a sucumbência recursal no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
TOTALIZANDO, ASSIM, A VERBA HONORÁRIA A QUANTIA DE R$ 35.000,00 (TRINTA E CINCO MIL REAIS)
, devida pela Fazenda do Estado ao causídico da autora, em atenção ao disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)