Tribunal: TJES
Processo: 0003460-51.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-02

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06. REGIME PRISIONAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME
Recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e pelos réus em face de sentença que condenou o primeiro apelante nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e a segunda apelante pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, da mesma Lei, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, também em regime semiaberto.
A defesa do primeiro réu pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, a modificação do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
A defesa da segunda ré requer a absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente, o reconhecimento da participação de menor importância, nos termos do artigo 29, § 1º, do Código Penal, e a redução da pena-base ao mínimo legal.
O Ministério Público, por sua vez, postula a aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06 para ambos os réus e o afastamento do tráfico privilegiado em relação à segunda acusada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) a suficiência de provas para a condenação da segunda apelante; (ii) a possibilidade de reconhecimento da participação de menor importância em seu favor; (iii) a incidência da causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06; (iv) a aplicação do tráfico privilegiado para ambos os réus; e (v) a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a alteração do regime prisional para o primeiro recorrente.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O delito do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06 é de tipo misto alternativo e de perigo abstrato, bastando a prática de um dos núcleos verbais descritos para sua configuração, independentemente da efetiva mercancia da substância entorpecente.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo Boletim Unificado, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Drogas e Laudo Pericial de Exame Químico. A autoria ficou demonstrada pelos depoimentos dos policiais militares, que relataram a abordagem dos réus e a apreensão dos entorpecentes em posse da segunda recorrente.
O depoimento de agentes públicos no exercício de suas funções possui presunção de veracidade, salvo prova de parcialidade, o que não se verifica no caso concreto.
A negativa de autoria da segunda apelante não afasta sua responsabilidade penal, uma vez que a posse de drogas para entrega a terceiros se enquadra nos núcleos do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.
A participação de menor importância não se aplica à ré, pois sua conduta não se limitou a mero auxílio acessório, mas envolveu a posse e o transporte das substâncias ilícitas.
A causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06, exige que a prática delitiva envolva ou vise atingir criança ou adolescente, o que não restou comprovado, uma vez que a presença do filho dos réus no veículo não foi utilizada para facilitar o crime ou impedir a abordagem policial.
O tráfico privilegiado não pode ser concedido ao primeiro recorrente, pois os elementos dos autos indicam sua dedicação a atividades criminosas, evidenciada por denúncias anônimas e pelo reconhecimento de seu envolvimento com o tráfico na região. Já para a segunda apelante, o benefício foi corretamente concedido, pois ela é primária, possui bons antecedentes e não há provas de sua dedicação ao crime.
A fixação da pena-base da ré acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada na circunstância negativa do crime, praticado na presença de seu filho menor. O aumento foi proporcional, adotando-se fração aceita na jurisprudência.
O regime inicial semiaberto para o réu foi corretamente fixado, pois sua pena supera quatro anos de reclusão, nos termos do artigo 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não se aplica, pois a pena imposta ao primeiro apelante ultrapassa o limite de quatro anos previsto no artigo 44, I, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO

Recursos desprovidos.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
e § 4º, e 40, VI; Código Penal, arts. 29, § 1º, 33, § 2º, "b", 44, I, e 59.
Jurisprudências relevantes citadas
: STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 08/03/2024; STJ, AgRg-HC 863.225, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 13/09/2024; STJ, AgRg-HC 922.605, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 06/09/2024; TJRS, ACr 5009085-36.2023.8.21.0008, Relª Desª Andréia Nebenzahl de Oliveira, DJERS 18/11/2024; TJDF, APR 07151.74-04.2021.8.07.0001, Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo, Publ. PJe 15/09/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003460-51.2023.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RONI MACHADO DE JESUS e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06. REGIME PRISIONAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME
Recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e pelos réus em face de sentença que condenou o primeiro apelante nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e a segunda apelante pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, da mesma Lei, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, também em regime semiaberto.
A defesa do primeiro réu pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, a modificação do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
A defesa da segunda ré requer a absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente, o reconhecimento da participação de menor importância, nos termos do artigo 29, § 1º, do Código Penal, e a redução da pena-base ao mínimo legal.
O Ministério Público, por sua vez, postula a aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06 para ambos os réus e o afastamento do tráfico privilegiado em relação à segunda acusada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) a suficiência de provas para a condenação da segunda apelante; (ii) a possibilidade de reconhecimento da participação de menor importância em seu favor; (iii) a incidência da causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06; (iv) a aplicação do tráfico privilegiado para ambos os réus; e (v) a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a alteração do regime prisional para o primeiro recorrente.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O delito do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06 é de tipo misto alternativo e de perigo abstrato, bastando a prática de um dos núcleos verbais descritos para sua configuração, independentemente da efetiva mercancia da substância entorpecente.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo Boletim Unificado, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Drogas e Laudo Pericial de Exame Químico. A autoria ficou demonstrada pelos depoimentos dos policiais militares, que relataram a abordagem dos réus e a apreensão dos entorpecentes em posse da segunda recorrente.
O depoimento de agentes públicos no exercício de suas funções possui presunção de veracidade, salvo prova de parcialidade, o que não se verifica no caso concreto.
A negativa de autoria da segunda apelante não afasta sua responsabilidade penal, uma vez que a posse de drogas para entrega a terceiros se enquadra nos núcleos do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.
A participação de menor importância não se aplica à ré, pois sua conduta não se limitou a mero auxílio acessório, mas envolveu a posse e o transporte das substâncias ilícitas.
A causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06, exige que a prática delitiva envolva ou vise atingir criança ou adolescente, o que não restou comprovado, uma vez que a presença do filho dos réus no veículo não foi utilizada para facilitar o crime ou impedir a abordagem policial.
O tráfico privilegiado não pode ser concedido ao primeiro recorrente, pois os elementos dos autos indicam sua dedicação a atividades criminosas, evidenciada por denúncias anônimas e pelo reconhecimento de seu envolvimento com o tráfico na região. Já para a segunda apelante, o benefício foi corretamente concedido, pois ela é primária, possui bons antecedentes e não há provas de sua dedicação ao crime.
A fixação da pena-base da ré acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada na circunstância negativa do crime, praticado na presença de seu filho menor. O aumento foi proporcional, adotando-se fração aceita na jurisprudência.
O regime inicial semiaberto para o réu foi corretamente fixado, pois sua pena supera quatro anos de reclusão, nos termos do artigo 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não se aplica, pois a pena imposta ao primeiro apelante ultrapassa o limite de quatro anos previsto no artigo 44, I, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO

Recursos desprovidos.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
e § 4º, e 40, VI; Código Penal, arts. 29, § 1º, 33, § 2º, "b", 44, I, e 59.
Jurisprudências relevantes citadas
: STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 08/03/2024; STJ, AgRg-HC 863.225, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 13/09/2024; STJ, AgRg-HC 922.605, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 06/09/2024; TJRS, ACr 5009085-36.2023.8.21.0008, Relª Desª Andréia Nebenzahl de Oliveira, DJERS 18/11/2024; TJDF, APR 07151.74-04.2021.8.07.0001, Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo, Publ. PJe 15/09/2022.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, tenho sob exame 03 (três) recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, por
RONI MACHADO DE JESUS
e por
MARIA ELOISA ALMEIDA LOPES
, inconformados com a r. sentença (id. 10893317), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina.

A denúncia (id. 10893253) narrou que:

“
(...) no dia 13 de novembro de 2023, por volta das 15h38min, na Avenida Bernardo Luiz Zaché, bairro Ayrton Senna, nesta comarca, RONI MACHADO DE JESUS e MARIA LUISA ALMEIDA LOPES, trouxeram consigo, para posterior entrega e consumo de terceiros, 02 (dois) pedaços de maconha, pesando aproximadamente 45g (quarenta e cinco gramas), 120 (cento e vinte) pedras de crack, 02 (duas) pedras brutas de crack pesando aproximadamente 100g (cem gramas) e aproximadamente 04g (quatro gramas) de raspas de crack, como também mantinham em depósito 01 (um) pedaço bruto de maconha, pesando aproximadamente 160g (cento e sessenta gramas), para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo o apurado, na data cima mencionada, durante patrulhamento tático no bairro Ayrton Senna, policiais militares avistaram o veículo Fiat Punto, cor preta, placa HJJ-1C66, o qual, segundo den
ú
ncias anônimas é utilizado por Roni Machado de Jesus para realizar tráfico e transporte de entorpecentes. Ao perceber a presença policial, o denunciado acelerou o veículo em tentativa de empreender fuga.

Diante da situação apresentada, foi realizado acompanhamento do veículo, oportunidade em que foi dado voz de abordagem e Maria Luisa Almeida Lopes, desembarcou do respectivo automóvel, momento em que foi possível a visualização de 02 (dois) pedaços de maconha que estavam no bolso de seu short e um grande volume em seus seios, que posteriormente verificou se tratar de 01(um) invólucro contendo 120 (cento e vinte) pedras de crack, 02 (duas) pedras brutas de crack pesando aproximadamente 100g (cem gramas) e aproximadamente 04g (quatro gramas) de raspas de crack.

Durante as diligências, os agentes públicos verificaram a presença de uma criança no veículo, motivo pelo qual se dirigiram até a residência de Roni para acompanhar o filho do casal, oportunidade em que, da parte externa do imóvel, foi visualizado 01 (um) pedaço bruto de maconha, pesando aproximadamente 160g (cento e sessenta gramas). (...).”

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento da ação penal,
Roni Machado de Jesus
foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa; por sua vez,
Maria Eloisa Almeida Lopes
foi condenada pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento da pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, bem como o pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Em razões recursais, a defesa de
Roni Machado de Jesus
pleiteia a aplicação da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Requer, também, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos.

Por sua vez, a defesa de
Maria Eloisa Almeida Lopes
apresentou razões recursais requerendo a absolvição por ausência de provas. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da participação de menor importância, descrita no artigo 29, § 1º, do Código Penal. Não sendo esse o entendimento, almeja o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal.

Já o Ministério Público de 1º grau, em suas razões recursais, postula o reconhecimento, em relação a ambos os réus, da causa de aumento de pena disposta no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06. Ainda, pleiteia o afastamento da benesse do tráfico privilegiado, reconhecido em favor de
Maria Eloisa Almeida Lopes
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao pleito absolutório formulado pela defesa de
Maria Eloisa Almeida Lopes
.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
delitiva restou demonstrada nos autos físicos por meio do Boletim Unificado, Auto de Apreensão e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, todos do id. 10893094, bem como pelo Laudo Pericial de Exame Químico, anexado ao id. 10893247.

Quanto à
autoria
, também restou comprovada nos autos, conforme passo a expor.

Os policiais militares Francisco Germano Júnior e Jocimar Soares da Silva, ao prestarem depoimentos em juízo, em mídias inclusas respectivamente no id. 10893310 e id. 10893293, informaram que durante patrulhamento de rotina, visualizaram o veículo conduzido pelo acusado Roni, que acelerou ao perceber a presença dos policiais, ocasião em que foi dada ordem de parada, tendo saído do veículo os réus Roni e Maria Eloisa, com uma criança de colo, além de um outro rapaz.

Relataram que Maria Eloisa tinha dois pacotes volumosos em seu
short
e um em seus seios, momento em que foi determinado que os retirasse, tendo sido identificado que se tratava de substâncias análogas à maconha e
crack
. Contaram também que chegou um familiar de um dos acusados para ficar com a criança, oportunidade em que parte da equipe foi até a residência dos réus para acompanhá-los a pegar alguns pertences do bebê, no entanto, ao chegarem lá, encontraram um outro pedaço de maconha.

Ainda, asseveraram que haviam denúncias prévias relatando que aquele veículo estava sendo utilizado para a prática do tráfico de drogas. Informaram que apesar de as drogas terem sido encontradas nas roupas da acusada Maria Eloisa, o denunciado Roni assumiu a propriedade dos entorpecentes. Por fim, os policiais foram enfáticos em afirmar que Roni era muito conhecido pelo seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes na região onde foi abordado.

Nessa perspectiva, impende rememorar que o depoimento dos policiais militares merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

(...).
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
IV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Quanto à acusada Maria Eloisa, ao ser interrogada em juízo (mídia inclusa no
link
disposto no id. 10893310), negou o envolvimento com a comercialização de drogas, dizendo que Roni, seu companheiro, lhe entregou os entorpecentes no momento em que visualizou a guarnição, pedindo para que a mesma guardasse.

Todavia, não obstante a negativa de autoria por parte da ré e, ainda que a mesma não tenha sido flagrada comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do delito, pois, como dito, o crime de tráfico de drogas não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, razão pela qual não merecem acolhimento o pleito absolutório de
Maria Eloisa Almeida Lopes
.

Em igual sentido, não merece guarida o pedido de reconhecimento de participação de menor importância de
Maria Eloisa Almeida Lopes
, considerando que a denunciada
trazia consigo, guardava e transportava
substâncias entorpecentes, praticando, assim, conduta típica descrita no artigo 33, da Lei de Drogas.

A propósito, trago à baila o seguinte entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. RECURSO DEFENSIVO. 1. Mérito. Depoimentos uníssonos dos agentes policiais, em inquérito e em juízo, confirmando a responsabilidade do réu pelos delitos de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida. A versão de enxerto sustentada pelo acusado resta isolada nos autos. Condenação mantida em relação a ambos os delitos. 2. Desclassificação do crime autônomo de posse de arma de fogo para a majorante específica da Lei de Drogas. Não acolhida. Conforme dinâmica da apreensão evidenciada pelos policiais, não é possível afirmar que o armamento seria empregado apenas para assegurar a traficância ou garantir a segurança do acusado.
3. Minorante da participação de menor importância. Não reconhecida. O §1º do art.
29
do Código Penal é reservado aos autores de condutas acessórias, isto é, aqueles que, auxiliando a prática do crime, não praticam nenhum dos verbos nucleares do tipo. No caso dos autos, restou demonstrado que o réu tinha em depósito e guardava as substâncias entorpecentes apreendidas, restando a conduta regularmente tipificada
. [...]. (TJRS; ACr 5009085-36.2023.8.21.0008; Terceira Câmara Criminal; Relª Desª Andréia Nebenzahl de Oliveira; Julg. 11/11/2024; DJERS 18/11/2024).

Prosseguindo na análise dos recursos, observo que o Ministério Público de primeiro grau postula o reconhecimento, em relação a ambos os réus, da causa de aumento de pena disposta no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06.

Para tanto, aduz que
“
o fato de o filho menor ter sido exposto a essa situação e, portanto, ter sido diretamente afetado pelo tráfico de drogas dos réus, evidencia a necessidade de aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06. Essa causa de aumento é aplicável não apenas pela presença da criança no contexto do tráfico, mas também porque ela foi, de fato, prejudicada e impactada pela atividade criminosa de seus pais, ora apelados”.

Nesse ponto, muito embora o pleito consista em aplicação de causa de aumento de pena, entendo como adequada sua análise neste momento do exame das provas processuais, a fim de pormenorizar o envolvimento da criança no delito.

Acerca da causa de aumento de pena em questão, o inciso VI, do artigo 40, da Lei de Drogas, dispõe o seguinte:

A
rt. 40
. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...)

VI
-
sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente
ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

Nesse viés, sabe-se que para a incidência da majorante em questão, é necessário que a prática tenha como objetivo envolver a criança ou adolescente na conduta delituosa, ou ainda, atingi-lo de alguma forma, o que não ocorreu na hipótese dos autos, haja vista que os denunciados foram abordados em situação de flagrante delito quando estavam em um veículo junto com uma criança de colo, posteriormente identificada como filho do casal,
não restando demonstrado que o mesmo estava sendo utilizado como meio de facilitar a empreitada criminosa ou evitar possível abordagem policial
.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, III E VI, DA LEI Nº 11.340/2006. ABSOLVIÇÃO E/OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. AFASTAMENTO DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ARTIGO 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. REQUISITOS PREENCHIDOS. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA. PENAS REDIMENSIONADAS. 1. As provas dos autos são suficientes para sustentar o Decreto condenatório firmado em desfavor dos acusados. Os elementos probatórios foram firmes e harmônicos, aptos a demonstrar a condutada dos acusados em vender e oferecer maconha, o que restou evidenciado na prática do tipo penal previsto no art. 33,
caput
, c/c o art. 40, III e VI, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas qualificado). 2. O depoimento dos agentes de polícia, no exercício de suas funções públicas goza de credibilidade, devendo ser considerado para formação do convencimento do julgador, ainda mais quando não há evidência de nenhum fato que demonstre a intenção de algum deles em prejudicar os acusados.
3. Quanto à incidência da causa de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei n. º 11.343/2006, é necessário a observância do efetivo envolvimento de menores no tráfico (como vítima, coautor ou partícipe), uma vez que, no caso, o fato de um bebê ter presenciado seus pais na traficância não justifica a aplicação da majorante
. 4. Para que o acusado faça jus ao instituto denominado como tráfico privilegiado, é necessário preencher todos os requisitos autorizadores, uma vez que são cumulativos, e compulsando detidamente os autos, verifica-se que as apelantes fazem sim jus ao citado benefício, uma vez que preenchem todos os requisitos, não podendo a quantidade de droga apreendida ser considerado em seu desfavor. 5. RECURSOS CONHECIDOS e PARCIALMENTE PROVIDOS. Sentença reformada para redimensionar a pena dos réus. (TJDF; APR 07151.74-04.2021.8.07.0001; Ac. 161.0395; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 25/08/2022; Publ. PJe 15/09/2022).

Ademais, coaduno com o entendimento trilhado pelo MM. Juiz
a quo
, no sentido de que
“e
mbora ainda mais reprovável quando perpetrado pelos pais na presença física do filho, a meu ver, a simples presença de criança de tenra idade no local da apreensão de entorpecentes não é suficiente para caracterizar a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, já que não restou comprovado, no caso dos autos, o envolvimento do infante na prática do crime de tráfico de drogas”.

Assim, inviável a aplicação da causa de aumento de pena disposta no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06 em desfavor dos acusados.

Em prosseguimento, passo à análise dos pedidos referentes ao processo dosimétrico.

No ponto, desde logo cumpre ressaltar que tal fase da sentença requer atenta atividade do magistrado, pelo qual, munido de discricionariedade regrada, deve ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime.

In casu
, no que concerne à
primeira fase
da dosimetria, a defesa de
Maria Eloisa Almeida Lopes
almeja o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo previsto em lei.

Ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa, o magistrado
a quo
fixou a pena-base da apelante em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mediante a valoração negativa do vetor atinente às
circunstâncias do crime
.

Sob tal enfoque, agiu com acerto o magistrado sentenciante, eis que o crime de tráfico de drogas foi praticado pela denunciada na presença de seu filho, de tenra idade, o que demonstra maior gravidade na empreitada criminosa.

Acerca do patamar de majoração, constata-se que o magistrado
a quo
adotou um dos parâmetros amplamente aceitos na jurisprudência pretoriana, qual seja, 1/8 (um oitavo) entre o intervalo das penas máxima e mínima cominadas no preceito secundário do tipo penal.

Portanto, vislumbra-se que o juiz sentenciante analisou as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal corretamente, fundamentando de forma satisfatória a circunstância que maculou a pena-base da ré, não havendo erro a ser corrigido na primeira fase do processo dosimétrico.

Adiante, o
Parquet
de origem pleiteia o afastamento da benesse do tráfico privilegiado, contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, reconhecido em favor de
Maria Eloisa Almeida Lopes
. Lado outro, a defesa de
Roni Machado de Jesus
almeja a aplicação da referida causa de diminuição de pena.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço, não obstante o acusado
Roni
seja primário e portador de bons antecedentes, os elementos dispostos nos autos evidenciam que ele se dedica a atividades criminosas.

Digo isso pois, conforme se depreende da prova testemunhal produzida em juízo, o denunciado já era conhecido pelos policiais pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas, havendo denúncias anônimas indicando, inclusive, que o mesmo utilizava seu veículo para vender e transportar as drogas.

Assim, as circunstâncias da apreensão, aliada à grande quantidade e lesiva natureza dos entorpecentes apreendidos e ao fato que o réu possuir, em seu desfavor, apuração de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, demonstram o habitual envolvimento do acusado com o comércio de entorpecentes, não se tratando de comportamento isolado, o que obsta a concessão da benesse do tráfico privilegiado.

Nessa perspectiva, colaciono recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

(...).
III - "[a] elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, [...] permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado" (AGRG no HC n. 661.017/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 14/05/2021; sem grifos no original).
IV - Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. V - A variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos apreendidos (106,46g de cocaína, 130,11g de maconha e 2,02g de crack), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.VI - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. VII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência desta Corte Superior. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 863.225; Proc. 2023/0383034-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 13/09/2024).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. No caso concreto, além das circunstâncias do fato, o relatório policial indica o agravante como gerente do ponto de tráfico, o que evidencia a dedicação à atividade criminosa, impeditiva da incidência da minorante do tráfico privilegiado.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 922.605; Proc. 2024/0220279-5; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 06/09/2024).

Por outro lado, quanto à acusada
Maria Eloisa
, entendo que não obstante esteja configurada a prática do crime de tráfico de drogas, os autos não dispõem de elementos suficientes que evidenciem a dedicação da denunciada a atividades criminosas, de forma que, sendo primária e portadora de bons antecedentes, deve ser mantida,
in casu
, a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Acerca da fração de aumento, conforme assente entendimento jurisprudencial, a quantidade e natureza de droga apreendida é fundamento perfeitamente apto para modular a fração redutora na aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, desde que não utilizados na primeira fase da dosimetria, conforme disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA A TÍTULO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DE 1/6 DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]
II –
Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição
. III – O Tribunal de origem manteve a fração mínima legal de 1/6 (um sexto) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da quantidade/diversidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (50 porções de cocaína, 46 porções de crack e 4 porções de maconha), inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem.
Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 717.568; Proc. 2022/0007120-6; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 28/04/2023).

Assim, considerando a quantidade e a nocividade dos entorpecentes apreendidos, agiu em acerto o magistrado
a quo
ao aplicar fração redutora de 1/6 (um sexto), não havendo reparos a serem realizados neste ponto.

Acerca do pleito defensivo de
Roni Machado de Jesus
relacionado ao abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, diante da manutenção da pena imposta, verifico que não assiste razão à defesa, considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, situação em que revela adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal.

Por fim, quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, formulado pela defesa de
Roni Machado de Jesus
, igualmente verifico que não merece prosperar, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais do artigo 44, inciso I, do Código Penal, eis que a pena corpórea imposta ao acusado é superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO dos recursos e a eles NEGO PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os termos da r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)