Tribunal: TJES
Processo: 5003870-19.2024.8.08.0069
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2025-09-29

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXO EM FÉRIAS, 13º E TERÇO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003870-19.2024.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: FAYPHER MACHADO CONCEICAO e outros
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES e outros
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXO EM FÉRIAS, 13º E TERÇO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Tem-se recursos inominados contra sentença. Os recursos são cabíveis e tempestivos. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo os recursos no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

Defiro o pedido de gratuidade de justiça a FAYPHER MACHADO CONCEICAO, ante a declaração de hipossuficiência, somada à ausência de elementos que infirmem a presunção de vulnerabilidade econômica (art. 99, §§2º e 3º, do CPC).

2. RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por FAYPHER MACHADO CONCEICAO em face do MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, por meio da qual alega, em síntese, exercer a função de agente comunitário de saúde, e observou que o Requerido vem realizando o pagamento do adicional de insalubridade de forma equivocada, ou seja, não tem observado a base de cálculo prevista no Estatuto dos Servidores de Marataízes (artigo 90, § 4º da LC 53/97). Requereu, nesse sentido, o recálculo entre os meses fevereiro/2020 a maio/2022, como se verifica no cálculo apresentado no ID 54862342.

A r. Sentença JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral sob o seguinte dispositivo:

“ACOLHO em parte os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, entre o período compreendido
julho/2021 até maio/2022
.

Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).

Sem custas e honorários advocatícios, por expressa previsão do art. 55, da LJE.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.”

Irresignados, ambas as partes interpuseram recurso inominado. O Município requer seja julgado totalmente improcedente a demanda (ID 13689248); enquanto a parte autora requer o pagamento dos reflexos no 13º Salário, Férias e 1/3 Salarial, levando-se em consideração a remuneração integral recebida, especialmente os valores correspondentes à diferença do pagamento da Insalubridade (ID 13689249).

Foi apresentada contrarrazões recursais, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
3. VOTO

Inicialmente, quanto ao direito ao recebimento do adicional de insalubridade, entendo que a sentença encontra-se escorreita.

Na linha do que decidido na r. Sentença, reputo não ser possível o recálculo do adicional de insalubridade no período anterior ao Decreto 2.805/2021, publicado em 14/07/2021,

uma vez que, em
que pese o pagamento voluntário/espontâneo procedido pela municipalidade, tal pagamento não encontra lastro legal, razão pela qual não é dado ao Judiciário intervir na função legislativa de competência do Requerido seja para conferir o direito não regulamentado seja para reconhecer discrepância quanto a seus elementos (base de cálculo)
, sob pena de violação do princípio da legalidade, consoante jurisprudência consolidada desta e das demais Turmas Recursais.

A esse respeito, vale conferir a posição desta eg. 1ª Turma Recursal:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ENFERMEIRA. PRETENSÃO DE RECÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ANTES DA PROMULGAÇÃO DO DECRETO MUNICIPAL N. 2.805/2021. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO INTERVIR NA FUNÇÃO LEGISLATIVA DE COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO MUNICIPAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. REFLEXOS SOBRE FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE À REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR, NO PERÍODO EM QUE ATUE EM CONDIÇÕES INSALUBRES. RECURSOS INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. (Classe: Recurso Inominado Cível, Número: 5000397-59.2023.8.08.0069, Magistrado: IDELSON SANTOS RODRIGUES, Órgão julgador: Turma Recursal - 1ª Turma , Data: 25/Nov/2023)

Insta salientar, conforme determinado em sentença, que, no caso em apreço, ao autor/recorrente é concedido voluntariamente o adicional de insalubridade pela municipalidade, ainda que ausente previsão legal para seu pagamento:

“Muito embora o artigo 9º do Decreto Municipal n. 2.805/2021 estabeleça que seja necessária a elaboração de
laudo pericial
de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor para que seja constatada a insalubridade, entendo que
há uma peculiaridade
no caso e que reclama uma interpretação mais aprofundada da norma, que é a
concessão voluntária do adicional de insalubridade
pelo Município de Marataízes a diversos servidores, haja vista as inúmeras ações similares que tramitam perante este juízo.

Analisando a
ficha financeira
da parte autora (
ID 54862341
), percebo que o Município de Marataízes vem
reconhecendo a situação de insalubridade do servidor público
, mesmo sabendo que os respectivos pagamentos careciam de previsão legal, haja vista que o artigo 90 da LC n. 53/1997 é uma norma de eficácia limitada, que somente no dia 14/07/2021 passou a ser regulamentada, como já descrito anteriormente.”

Posto isso, entendo que a sentença não merece reforma ao consignar que o Município “
não pode querer se valer de sua própria
torpeza
ao alegar que em razão de os pagamentos serem indevidos, a parte autora não faria jus à aplicação das regras previstas no artigo 90, § 4º do LC n. 53/1997, para o recálculo da base de cálculo do adicional de insalubridade
após
a regulamentação promovida pelo Decreto Municipal n. 2.805/2021
.”

Em relação à base de cálculo, não vislumbro necessidade de reforma da sentença:

“A base de cálculo do adicional de insalubridade a incidir de julho/2021 a maio/2022 será
sobre o menor valor de vencimento inicial de cada categoria
, de acordo com a alteração feita pela LC n. 2.205/2021 ao § 4º da LC n. 53/1997.”

Por fim,
merece guarida o pedido relacionado ao reflexo do adicional de insalubridade incidente sobre o 13º salário, férias e adicional de 1/3 de férias, uma vez que, conforme entendimento jurisprudencial, o adicional de insalubridade constitui parcela remuneratória vinculada à função e, como tal, é paga de forma habitual, operando reflexos,
ex vi
:

“[...] O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcelas que tenham este valor como base de cálculo.” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF; RE 706357/MG; Relator: Luiz Fux; Primeira Turma; julgado em 16/10/2012, publicado em 19-11-2012).

No mesmo sentido o egrégio Tribunal de Justiça deste Estado reconhece os reflexos da incidência do adicional de insalubridade nas verbas de natureza salarial (RNAC 6110077812, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2016, Data da Publicação no Diário: 30/11/2016).

Igualmente, os tribunais pátrios:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência.
Adicional de insalubridade. Servidores do município
de Vilhena. Precedentes. Base de cálculo. Salário-mínimo. Impossibilidade.
Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário
. Recurso não provido. 1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade quando a parte recorrente aponta os motivos de fato e de direito pelos quais busca a reforma da decisão. 2. O art. 7º, IV, da CF veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, daí por que não poderia o ente público eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicionais e gratificações.2. Acerca da utilização do salário-mínimo como base de cálculo, a matéria foi pacificada pelo plenário da Suprema Corte que, no julgamento do RE nº 565.714, com repercussão geral reconhecida, definiu tese no sentido de que, nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Súmula Vinculante n. 4 do STF. 3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como
reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário. Precedentes da Corte.
4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023).

APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE IRAPUÃ – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – Pretensão ao recebimento de mais 20% (vinte por cento) a título de adicional de insalubridade, totalizando assim a porcentagem máxima de 40% (quarenta por cento) – Sentença de procedência da ação, para condenar o apelante MUN. DE IRAPUÃ a proceder com a inclusão do valor relativo ao adicional de insalubridade de grau máximo, calculado sobre os vencimentos do cargo efetivo da apelada REGIANE, com os reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras, durante todo o período da pandemia COVID-19 e até quando esta perdurar, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal– Pleito de reforma da sentença – Não cabimento – Aplicação da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992, que regulamenta a concessão de "Adicional de Insalubridade" aos servidores públicos do Município de Irapuã – Laudo pericial que concluiu pela existência da condição de insalubridade nas atividades laborativas desenvolvidas pela apelada REGIANE em grau máximo durante a pandemia COVID-19 – Laudo pericial que possui natureza declaratória e não constitutiva – Adicional devido a partir do exercício da atividade insalubre – Precedentes desta 3ª Câm. de Dir. Púb. –
REFLEXOS – Reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras cabíveis, uma vez que se referem a "remuneração" do servidor municipal, definida pelo art. 41 da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992 –
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, que fixou a taxa Selic para a correção monetária e juros de mora de valores decorrentes da condenação da Fazenda Pública – Novo regramento que deve ser aplicado a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos – Sentença mantida – APELAÇÃO não provida e REMESSA NECESSÁRIA provida para determinar a aplicação da EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, a partir de sua vigência, para o cálculo da correção monetária e dos juros de mora. Majoração dos honorários advocatícios, em segunda instância, em 5%, além dos 10% já fixados em sentença, sobre o valor da condenação (R$ 19.000,00, em 31/05/2.021), em desfavor do apelante MUN. DE IRAPUÃ, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. (TJ-SP - AC: 10006249620218260648 SP 1000624-96.2021.8.26.0648, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 23/08/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/08/2022).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE JOÃO PINHEIRO - OPERÁRIO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - COMPROVAÇÃO TÉCNICA DAS CONDIÇÕES INSALUBRES DO LOCAL DE TRABALHO - VANTAGEM DEVIDA - CABIMENTO DE REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APENAS SOBRE O 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS. 1. O direito ao adicional de insalubridade está previsto na Lei municipal complementar n. 003/2002, a qual regulamenta a concessão da vantagem aos servidores do Município de João Pinheiro. 2. Uma vez comprovado nos autos, através de avaliação pericial, que o servidor trabalha em local insalubre, com a definição do grau de insalubridade, o seu direito deve ser reconhecido. 3.
São devidos os reflexos do adicional de insalubridade no décimo terceiro salário, nas férias e no terço constitucional, porquanto tais verbas são calculadas com base na remuneração integral do servidor.
4. Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - AC: 10363120047289001 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira (JD Convocado), Data de Julgamento: 05/03/2020, Data de Publicação: 10/03/2020).

No mesmo sentido são os precedentes deste Colegiado Recursal. A título ilustrativo destaco os seguintes julgamentos: (1) Recurso Inominado n. 5002413-83.2023.8.08.0069, de relatoria do Dr. Thaita Campos Trevizan, julgado em 21/06/2024 e (2) Recurso Inominado n. 5001121-63.2023.8.08.0069, de relatoria do Dr. Samuel Miranda Goncalves Soares, julgado em 19/04/2024 na 5ª Turma Recursal.

Por todo exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e
DOU PROVIMENTO AO INTERPOSTO POR FAYPHER MACHADO CONCEICAO,
a fim de que o valor pago ao autor a título de Adicional de Insalubridade tenha incidência do reflexo das férias, adicional de 1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário. Deixo de condenar o recorrente em custas processuais e honorários advocatícios, face ao provimento do recurso. Ato contínuo,
NEGO PROVIMENTO AO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
, condenando o ora recorrente ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 20% sobre o valor da condenação. Deixo-a de condená-lo em custas processuais em razão de imunidade fiscal.

Johanna R. de Nazareth

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)