Tribunal: TJES
Processo: 0002603-18.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-19

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. REDUÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Recurso de apelação criminal interposto em face de sentença que condenou o réu à pena de 9 anos de reclusão e 900 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. A defesa requereu a desclassificação para o delito do art. 28 da mesma lei, e, subsidiariamente, a redução da pena-base ao mínimo legal e o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006).
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante se amolda ao crime de tráfico de drogas ou ao delito de posse para consumo pessoal; (ii) estabelecer se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea; (iii) determinar se estão presentes os requisitos cumulativos para aplicação da minorante do tráfico privilegiado.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
Configura-se o crime de tráfico de drogas quando comprovada a prática de qualquer dos núcleos do tipo do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não se exigindo prova de comércio, bastando a demonstração de que a droga não se destinava ao consumo próprio.
4.
A materialidade e a autoria restam comprovadas por autos de prisão em flagrante, apreensão, constatação e laudo toxicológico, bem como pelos depoimentos convergentes e seguros de policiais militares, confirmados em juízo, que relataram a apreensão de drogas e dinheiro trocado em local conhecido pelo intenso tráfico.
5.
Os depoimentos de policiais, quando colhidos sob o crivo do contraditório e corroborados por outros elementos de prova, possuem especial relevância probatória, não havendo indícios de parcialidade.
6.
A negativa de autoria pelo réu é isolada e dissociada das demais provas, sendo inviável a desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006.
7.
A fundamentação utilizada para negativar circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria é genérica e baseada em elementos inerentes ao tipo penal, contrariando a Súmula 444 do STJ, devendo a pena-base ser reduzida ao mínimo legal.
8.
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo de todos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o que não ocorre quando comprovada a dedicação do réu a atividades criminosas, evidenciada pela natureza e quantidade das drogas apreendidas, reincidência fática e contexto da prisão.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 33, § 2º, ‘b’, 59, 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33,
caput
, § 4º, 42; Súmula 444/STJ.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª Turma, j. 08/03/2024; STJ, AgRg-REsp 1.830.161, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 15/10/2019; TJES, ApCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 15/09/2021; TJES, ApCr 030180007863, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 28/07/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002603-18.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RENAN RIBEIRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. REDUÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Recurso de apelação criminal interposto em face de sentença que condenou o réu à pena de 9 anos de reclusão e 900 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. A defesa requereu a desclassificação para o delito do art. 28 da mesma lei, e, subsidiariamente, a redução da pena-base ao mínimo legal e o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006).
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante se amolda ao crime de tráfico de drogas ou ao delito de posse para consumo pessoal; (ii) estabelecer se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea; (iii) determinar se estão presentes os requisitos cumulativos para aplicação da minorante do tráfico privilegiado.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
Configura-se o crime de tráfico de drogas quando comprovada a prática de qualquer dos núcleos do tipo do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não se exigindo prova de comércio, bastando a demonstração de que a droga não se destinava ao consumo próprio.
4.
A materialidade e a autoria restam comprovadas por autos de prisão em flagrante, apreensão, constatação e laudo toxicológico, bem como pelos depoimentos convergentes e seguros de policiais militares, confirmados em juízo, que relataram a apreensão de drogas e dinheiro trocado em local conhecido pelo intenso tráfico.
5.
Os depoimentos de policiais, quando colhidos sob o crivo do contraditório e corroborados por outros elementos de prova, possuem especial relevância probatória, não havendo indícios de parcialidade.
6.
A negativa de autoria pelo réu é isolada e dissociada das demais provas, sendo inviável a desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006.
7.
A fundamentação utilizada para negativar circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria é genérica e baseada em elementos inerentes ao tipo penal, contrariando a Súmula 444 do STJ, devendo a pena-base ser reduzida ao mínimo legal.
8.
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo de todos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o que não ocorre quando comprovada a dedicação do réu a atividades criminosas, evidenciada pela natureza e quantidade das drogas apreendidas, reincidência fática e contexto da prisão.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 33, § 2º, ‘b’, 59, 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33,
caput
, § 4º, 42; Súmula 444/STJ.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª Turma, j. 08/03/2024; STJ, AgRg-REsp 1.830.161, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 15/10/2019; TJES, ApCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 15/09/2021; TJES, ApCr 030180007863, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 28/07/2021.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Trat
a
-se de recurso de apelação criminal interposto por
RENAN RIBEIRO
, inconformado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Criminal de Guarapari (fls. 93/101).

A denúncia de fls. 2/2-v, narrou que:

“
[
...
] no dia 21 de agosto de 2022, por volta de 19h40min, na Rua Benedito Rangel, Bairro Aeroporto, nessa Comarca, o réu trazia consigo drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento em local de intenso tráfico de drogas situado no Bairro Aeroporto, quando visualizaram o réu em atitude suspeita, eis que ele jogou algo em um buraco no chão ao avistar a guarnição policial.

Feita a abordagem e revista pessoal, encontraram com o acusado 8 pinos de cocaína de cor verde, 1 pedra de crack e R$122,00 em notas trocadas.

Feita a busca no buraco em que algo foi arremessado pelo denunciado, encontraram mais 10 pinos de cocaína da mesma cor e tamanho dos que estavam em poder do acusado.

Registre-se que o réu já foi denunciado por delito idêntico, praticado no mesmo Bairro.
[
...
]
”.

Diante do fato acima transcrito, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a pretensão punitiva estatal foi julgada procedente,
para condenar o apelante pela prática
do crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, à pena de 9 (nove) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Em razões recursais (ID 14373761), a douta Defensoria Pública Estadual requereu a desclassificação do crime de tráfico (artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006) pelo de posse de drogas para uso pessoal (artigo 28, da mesma Lei). Subsidiariamente, pugnou pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Em relação ao pedido de desclassificação, a defesa aduziu que não estaria comprovada ação típica do tráfico e que as drogas que o apelante possuía seriam para consumo próprio. No entanto, não assiste razão ao recorrente.

Isso porque, o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine apenas ao consumo próprio.

Por sua vez, o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, dispõe a respeito do usuário de entorpecentes, que é quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta e traz consigo “
para consumo pessoa, drogas sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar”
.

Nesse ponto, o § 2º, do citado artigo, estabelece alguns critérios para verificar se a droga apreendida com o indivíduo era para uso pessoal ou se destinava à comercialização ilícita. Vejamos:

Art. 28. [...] § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Logo, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja exclusivamente para consumo próprio.

Assentadas tais premissas, constata-se que a
materialidade
do crime de tráfico de drogas restou suficientemente comprovada por meio dos elementos acostados ao ID 14373755, notadamente por meio do Auto de Prisão em Flagrante (fl. 34-v), Boletim Unificado nº 48677774 (fls. 9/11), Auto de Apreensão nº 2090.3.04108/2022 (fl. 19), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fl. 22) e Laudo Definitivo de Química Forense nº 7649/2022 (fls. 84/84-v).

De igual modo, a
autoria
está devidamente comprovada pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão do apelante e pela apreensão dos entorpecentes.

Nesse particular, os policiais militares Kleder da Rocha Kapisch e Erich Cavalcanti Matthos narraram ainda na fase investigativa a dinâmica da apreensão das drogas, o local onde o apelante se encontrava e as circunstâncias que demonstraram a mercância ilícita. Confira-se:

“[...]
durante
patrulhamento
preventivo e ostensivo na Rua Benedito Rangel, em frente a praça do Bairro Aeroporto, esta RP 4790 (SD Cavalcanti e SD Kapisch) visualizou um
indivíduo sentado na praça que, ao perceber a chegada da viatura, demonstrou nervosismo e jogou algo em um buraco no chão que estava ao lado dele
. Diante deste fato, desembarcamos da viatura e realizamos a abordagem que,
durante a busca pessoal, foi localizado em sua posse, uma quantia de 8 (oito) pino de substância análoga a cocaína, sendo estes pinos de cor verde, além de 1 (uma) pedra de substância análoga a crack e R$122,00 (cento e vinte e dois reais) em cédulas de cinquenta, vinte, dez e dois reais
. Após a busca pessoal, foi realizada a busca ambiental, onde
foi localizado no buraco no chão
que ele teria dispensado o material, localizamos mais 10(dez) pinos de substância análoga a cocaína, sendo estes de
z
pinos da mesma cor e tamanho dos pinos
que estavam de posse do abordado
. Diante dos fatos, o mesmo foi detido, e conduzido até a 5º Delegacia Regional de Guarapari com uso de algemas e no compartimento de segurança da viatura, para preservar a integridade física dos militares e do conduzido. Informo que o detido foi entregue sem lesões aparentes.
Relato que a droga foi armazenada no envelope de número: 0561679 e o dinheiro no envelope de número 0561648; Que diante das circunstâncias fáticas, foi dado voz de prisão a RENAN, pelo crime de tráfico de drogas
. [...]". (fls. 14 a 16 dos autos físicos).

Em juízo (
link
do arquivo audiovisual à fl. 87), sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os policiais confirmaram o depoimento, tendo o policial Erich Cavalcanti Matthos dito que visualizou o acusado dispensando parte das drogas, as quais possuíam as mesmas características daquelas que foram apreendidas na posse do apelante, além de ressaltar que ele já era conhecido de outras abordagens e que o local é marcado pela intensa traficância. Vejamos:

“[...]
que a gente tem o costume de patrulhar bastante aquele local, por ser
intenso o tráfico de drogas
;
que quando a gente visualizou
o réu
, ele fez um gesto de dispensar a droga num buraco próximo onde ele estava
; que normalmente ele já tem o costume, os traficantes ali da região, ou eles engolem a droga ou eles escondem ela, dispensam ela, para que a gente não pegue;
que
nesse ato de dispensar a gente realizou a abordagem; que
o réu
de fato dispensou
a droga
; que
após a abordagem, a gente localizou a droga com ele e no local que ele dispensou também a gente localizou o mesmo material, tanto o material da mesma cor
que ele dispensou
também estava com ele, em sua posse
;
que
então
com ele
foram encontradas drogas no corpo dele, além do local onde ele dispensou, sendo que a embalagem,
inclusive
o tamanho, características eram as mesmas
; que não se recorda de conhecer o réu de outras abordagens; que não se recorda se na ocasião o réu confessou qual seria a destinação da droga; que não consegue lembrar se tinha pessoas na praça, mas se recorda que só tinha ele no local e que ele estava parado; [...]
que visualizou o réu dispensar a droga
; [...]
que reconhece o acusado, que foi ele mesmo preso no dia
; [...] que não se recorda se tinha pessoas na praça, se recorda que ele estava só e estava parado; [...]
que o local é
um
intenso tráfico
, 24 horas por dia tem tráfico ali, diuturnamente
; [...]". (testemunha SD/PMES Erich Cavalcanti Matthos).

“[...]
que
o réu já é bastante conhecido pelo depoente por várias abordagens já realizadas com ele
;
que
já sabia que o réu estava traficando na praça do aeroporto
; que quando a gente entrou na praça, a gente já viu ele sentado;
que quando
ele notou a presença da viatura, ele
tentou
esconder algo em um
buraco
, se não me engano
e, como ele já é conhecido, foi feita a abordagem dele;
que foi encontrada uma quantidade de droga com ele e posteriormente no
buraco
; que a droga que fo
i

encontrada

n
e
sse
buraco tinha as mesmas características da
droga encontrada com ele
,
do mesmo pino, d
a mesma cor, se não me engano,
e tamanho
também
; que não se recorda se já tinha apreendido drogas com ele em outra oportunidade, mas abordagem já fez bastante nele; que perguntado sobre como ficou sabendo que o réu estava traficando, respondeu que
geralmente
são
os próprios moradores da praça
que
denunciam
; que acha que foi ele quem estava dirigindo a viatura; que tem quase certeza que foi o Cavalcanti quem realizou a revista pessoal; [...] que se lembra que o réu estava sozinho;
que reconhece o acusado, que foi ele mesmo preso no dia
; que foi droga na posse e no local que ele dispensou
; [...]" (testemunha SD/PMES Kleder da Rocha Kapisch).

Ou seja, ressoa evidente que os depoimentos dos policiais, tanto na esfera investigativa quanto em juízo, são seguros e convergentes ao afirmar que, na data dos fatos, durante patrulhamento preventivo, a equipe policial visualizou o apelante, em atitude suspeita, dispensando algo em um buraco no chão, em local conhecido pelo intenso tráfico, ocasião em que os policiais procederam à sua revista pessoal e encontraram com ele 8 (oito) pinos de cocaína, 1 (uma) pedra de
crack
e R$ 122,00 (cento e vinte e dois), em notas trocadas, assim como procederam à busca no buraco em que o objeto foi arremessado e ali encontraram mais 10 (dez) pinos também de cocaína, da mesma cor e tamanho da droga que estava em poder do apelante, evidenciando-se a prática do crime de tráfico de drogas.

Nessa perspectiva, impende rememorar que o depoimento dos policiais militares merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos e confirmados em juízo, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

(...).
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
IV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Quanto ao apelante, nas duas ocasiões em que foi ouvido, apesar de afirmar que seria apenas usuário e negar a propriedade da droga encontrada no chão, constata-se que tal narrativa é isolada e dissociada das demais provas produzidas nos autos, as quais, como visto, comprovaram a mercância ilícita dos entorpecentes pelo apelante.

Nesse viés, cabe reiterar que as circunstâncias da prisão do apelante, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, além do local conhecido por intenso tráfico de drogas e o relato dos policiais de que o apelante já é conhecido de outras abordagens, na forma do supracitado artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, afastam a tese defensiva de que as drogas seriam destinadas apenas ao consumo próprio.

Ademais, não foi encontrado com o apelante nenhum outro material que indicasse que os entorpecentes se destinavam ao consumo próprio, como isqueiro, papel de seda, entre outros, razão pela qual, também sob esse aspecto, caracterizada a prática do tipo penal descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, restando, portanto, configurado o crime de tráfico de drogas.

Sob outro enfoque, impende salientar que, mesmo que o apelante fosse usuário, conforme a defesa alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o apelante seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se a atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). (...). (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dessa forma, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual
o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, não merece prosperar
.

Na sequência, uma vez mantida a condenação, passo à análise dos pedidos subsidiários da defesa.

Inicialmente, quanto ao pedido de redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, constata-se que o juízo
a quo
, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal, e no artigo 42, da Lei n° 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do Código Penal, bem como considerando que o preceito secundário previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/20006, prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa
, fixou, na primeira fase da dosimetria, a
pena-base em
09
(
anos
) anos

de reclusão
e 900 (novecentos) dias-multa
.

Para isso, valorou negativamente 06 (seis) circunstâncias judiciais, a saber, culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, sob os seguintes fundamentos:

[...] A
culpabilidade
do acusado é evidente, muito grave, vez que trazia consigo drogas apreendidas pela polícia, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente;
conduta social
não é favorável, sendo conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas, conhecido por traficar no local dos fatos, conforme depoimento em juízo da testemunha Kleder;
personalidade
é voltada para a prática de crimes, vez que o réu responde a outro processo pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme documentação de fls. 73/75; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso em flagrante, em via pública, trazendo consigo as drogas apreendidas pela polícia, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, onde há grande circulação de pessoas, gerando insegurança na população; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado. Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis à ré, fixo a pena-base em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
.

A esse respeito, em análise aos elementos dos autos, entendo que, assim como sustentado pela douta Defensoria Pública Estadual nas razões recursais, a fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante para negativar os vetores mencionados é inidônea, pois fundada em elementos genéricos e não adstritos a fatos do crime, baseada em elementos inerentes ao próprio tipo penal de tráfico de drogas e, no caso específico da personalidade, contrária ao teor da Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça, que expressamente veda a utilização de ações penais em curso para agravar a pena-base.

No ponto, sabe-se que “
elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base. (STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019)
”.

Desse modo, neutralizo as circunstâncias desvaloradas e redimensiono a pena-base para o mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ato contínuo, na segunda fase da dosimetria, não foram verificadas circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Já na terceira fase da dosimetria, a defesa requer o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob a alegação de que “
o
recorrente é primário, de bons antecedentes e não existem nos autos elementos de que integre organização criminosa ou se dedique a atividades ilícitas”
.

Acerca da matéria, destaco que a regra excepcional do aludido parágrafo tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante do tráfico privilegiado não foi reconhecida, em síntese, sob os fundamentos de que o réu responde a outro processo criminal, é conhecido por envolvimento em outras abordagens policiais e não apresentou provas de estar trabalhando ou ter renda lícita.

Nesse caso, quanto à fundamentação relacionada à existência de outro processo em curso, reconheço a sua inidoneidade, com base no Tema 1139 do Superior Tribunal de Justiça, que expressamente veda a utilização de ações penais em curso para impedir a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Todavia, quanto aos demais fundamentos, entendo que o apelante de fato não faz jus à referida causa de diminuição.

Isso porque, importante rememorar, conforme os teores do auto de apreensão (fl. 19) e do laudo definitivo de química forense (fl. 84), que foram apreendidos 18 (dezoito) pinos de cocaína e 1 (uma) pedra de
crack
, substâncias altamente nocivas ao organismo, com elevado grau de dependência química e grande poder destrutivo à sociedade e à saúde física e mental do dependente, além da quantia de R$ 122,00 (cento e vinte e dois reais), em notas trocadas, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

Além disso, em análise aos elementos concretos dos autos, verifica-se que o apelante foi liberado em audiência de custódia (fls. 41/42), mas teve sua prisão preventiva decretada no curso do processo (fls. 54/55), sendo localizado posteriormente, em circunstância delituosa, conforme Boletim Unificado nº 51291306 (fls. 62-v/63-v), ocasião em que o respectivo mandado de prisão foi cumprido. Percebe-se, pois, a recorrência do apelante na prática delitiva.

Desse modo, não há como se afastar a conclusão de que o apelante se dedica às atividades criminosas, causa suficiente para afastar a minorante relativa ao tráfico privilegiado, razão pela qual torna-se
inviável a pretendida aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
, em razão do não preenchimento cumulativo dos requisitos legais necessários.

Firme em tais premissas,
fixo a pena
definitiva
de
RENAN RIBEIRO e
m
5 (cinco) anos de reclusão e 5
00

(quinhentos)
dias-multa
e, por conseguinte, fixo o regime
semiaberto
para início de cumprimento de pena, na forma do artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
, tão somene para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, reduzindo, por consequência, a pena-base ao mínimo legal, tornando-a definitiva, com a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)