Tribunal: TJES
Processo: 5011688-69.2024.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-11-12

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. TEMA 1223 DO STJ. DISTINÇÃO DO TEMA 69 DO STF. LEGALIDADE DO REPASSE ECONÔMICO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente Fiscal da Subsecretaria da Receita do Estado do Espírito Santo, no qual se discutia a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se o processo deve ser suspenso em razão da pendência de Embargos de Declaração no Tema 1223 do STJ; (ii) definir se a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é constitucional e legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A suspensão do processo não se impõe, pois o STJ não determinou o sobrestamento geral dos feitos em trâmite nas instâncias ordinárias, sendo possível aplicar de imediato a tese firmada em recurso repetitivo, independentemente do trânsito em julgado.

O STJ, no REsp nº 2.091.202/SP (Tema 1223), em sede de repetitivo, fixou a tese de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base é o “valor da operação”, por configurarem repasse econômico.

A razão de decidir do STF no Tema 69 (RE nº 574.706/PR), que afastou a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, não se aplica de forma inversa, pois o ICMS não integra o patrimônio do contribuinte, enquanto o PIS e a COFINS constituem custos empresariais que compõem o preço da operação.

O art. 13, §1º, da LC nº 87/1996 estabelece que o ICMS incide sobre o valor da operação, o qual abrange todos os encargos, incluindo PIS e COFINS.

Estando a sentença em conformidade com o precedente vinculante do STJ (Tema 1223), impõe-se sua manutenção.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Não há necessidade de suspender processos em curso sobre a matéria do Tema 1223, salvo interposição de recurso especial ou agravo em recurso especial.

A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base é o “valor da operação”, por constituírem repasse econômico que integra o preço final da mercadoria.

O entendimento firmado pelo STF no Tema 69 não se aplica de forma inversa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011688-69.2024.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WH COMERCIO EXTERIOR LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. TEMA 1223 DO STJ. DISTINÇÃO DO TEMA 69 DO STF. LEGALIDADE DO REPASSE ECONÔMICO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente Fiscal da Subsecretaria da Receita do Estado do Espírito Santo, no qual se discutia a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se o processo deve ser suspenso em razão da pendência de Embargos de Declaração no Tema 1223 do STJ; (ii) definir se a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é constitucional e legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A suspensão do processo não se impõe, pois o STJ não determinou o sobrestamento geral dos feitos em trâmite nas instâncias ordinárias, sendo possível aplicar de imediato a tese firmada em recurso repetitivo, independentemente do trânsito em julgado.

O STJ, no REsp nº 2.091.202/SP (Tema 1223), em sede de repetitivo, fixou a tese de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base é o “valor da operação”, por configurarem repasse econômico.

A razão de decidir do STF no Tema 69 (RE nº 574.706/PR), que afastou a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, não se aplica de forma inversa, pois o ICMS não integra o patrimônio do contribuinte, enquanto o PIS e a COFINS constituem custos empresariais que compõem o preço da operação.

O art. 13, §1º, da LC nº 87/1996 estabelece que o ICMS incide sobre o valor da operação, o qual abrange todos os encargos, incluindo PIS e COFINS.

Estando a sentença em conformidade com o precedente vinculante do STJ (Tema 1223), impõe-se sua manutenção.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Não há necessidade de suspender processos em curso sobre a matéria do Tema 1223, salvo interposição de recurso especial ou agravo em recurso especial.

A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base é o “valor da operação”, por constituírem repasse econômico que integra o preço final da mercadoria.

O entendimento firmado pelo STF no Tema 69 não se aplica de forma inversa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5011688-69.2024.8.08.0021

APELANTE:
WH COMÉRCIO EXTERIOR LTDA.

APELAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação interposto por
WH COMÉRCIO EXTERIOR LTDA.
contra a sentença de Id 13947596, por meio da qual o juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, em Mandado de Segurança impetrado em face de suposto ato coator do
GERENTE FISCAL DA
SUBSECRETARIA

DE ESTADO DA RECEITA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais (Id 13947597), a apelante sustenta, em síntese, que:
I)
a demanda deve ser suspensa até o trânsito em julgado do REsp nº2091202/SP (Tema 1223), ante a pendência de julgamento dos Embargos de Declaração e possibilidade de alteração da tese fixada;
II)
a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS é inconstitucional e ilegal;

III)
deve ser aplicado, por analogia, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (Tema 69), argumentando que o PIS e a COFINS não compõem o faturamento ou a receita da empresa, mas meros ingressos de caixa a serem repassados à União, não podendo integrar o valor da operação para fins de tributação pelo ICMS.

Contrarrazões de Id 13947601, pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo à apreciação das teses recursais aduzidas.

De início, afasto a alegada necessidade de suspensão do presente feito. Isso porque ainda que pendentes de apreciação Embargos de Declaração opostos nos recursos especiais relacionados ao Tema 1223, o c. Superior Tribunal de Justiça não determinou o sobrestamento geral dos feitos em tramitação nas instâncias ordinárias, mas tão somente na hipótese de interposição de Recurso Especial e/ou Agravo em Recurso Especial, cabendo portanto, inclusive, a aplicação imediata da tese firmada, uma vez que
"tanto os julgados do STJ quanto os do STF já firmaram entendimento no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em recurso repetitivo ou em repercussão geral”
(STJ. AgInt nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº1842390/SC. 2019/0302873-6. Órgão Julgador: Segunda Seção. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data de Julgamento: 30/05/23).

Pois bem. A matéria em questão foi objeto de análise pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, no julgamento do REsp nº 2.091.202/SP (Tema 1223), que fixou a seguinte tese vinculante:

A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.

O referido precedente vinculante pacificou o entendimento de que a razão de decidir adotada pelo STF no Tema 69 da Repercussão Geral não se aplica à hipótese inversa. Naquela oportunidade, o Pretório Excelso entendeu que o ICMS, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, não poderia compor a base de cálculo do PIS/COFINS.

No caso dos autos, a situação é distinta. O PIS e a COFINS são custos da atividade empresarial que, inevitavelmente, são considerados na formação do preço final da mercadoria, compondo, assim, o "valor da operação", que constitui a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, da Lei Complementar nº87/96. Trata-se de um repasse econômico que integra o preço e, por conseguinte, a base de cálculo do imposto estadual.

Desse modo, a argumentação da apelante, deduzida tanto na exordial (Id 13947289) quanto em suas razões recursais (Id 13947597), vai de encontro à tese firmada pelo c. Superior Tribunal de Justiça em precedente de observância obrigatória por este Tribunal, conforme o disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil.

Destarte, estando a sentença em perfeita consonância com a jurisprudência vinculante do STJ, sua manutenção é medida que se impõe.

Ante o exposto,

NEGO PROVIMENTO

ao recurso.

Deixo de proceder a majoração recursal dos honorários advocatícios sucumbenciais, posto que não fixados na origem.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar em sua integralidade o voto da douta relatoria.

É, respeitosamente, como voto.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.