Tribunal: TJES
Processo: 5002162-10.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2025-12-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002162-10.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SERRA

AGRAVADA: ERIKA FANTONI CASTIGLIONI

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

A C Ó R D Ã O

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍTICA DE COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. DECISÃO ADMINISTRATIVA GENÉRICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO INDIVIDUALIZADA. CONTROLE JUDICIAL DE LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pelo Município de Serra contra decisão proferida em ação ordinária ajuizada por Érika Fantoni Castiglioni, que deferiu tutela de urgência para permitir que a autora continue participando do Concurso Público nº 001/2024, para o cargo de Professora de Educação Infantil, dentro das vagas reservadas a pessoas pretas ou pardas (PPP), observada a ordem de classificação e os demais requisitos editalícios. O recorrente pleiteia a suspensão da decisão liminar e, no mérito, a reforma do decisum, sustentando a legitimidade do procedimento de heteroidentificação e a regularidade da exclusão da candidata.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a decisão administrativa que desclassificou a candidata das vagas reservadas a pessoas pretas ou pardas foi suficientemente fundamentada; e (ii) estabelecer se é cabível a manutenção da tutela de urgência que assegura a continuidade da candidata no certame sob o regime de cotas raciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 41/DF, reconhece a constitucionalidade da reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos, bem como a legitimidade da adoção do procedimento de heteroidentificação, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana, o contraditório e a ampla defesa.

4. A Lei nº 12.990/2014 estabelece a autodeclaração como critério para o ingresso nas vagas reservadas, admitindo, todavia, mecanismos complementares de verificação da veracidade da declaração, com o objetivo de evitar fraudes e preservar a efetividade da política pública.

5. A análise dos autos evidencia que a decisão da comissão de heteroidentificação limitou-se a reproduzir dispositivos editalícios e a afirmar, de forma genérica, o não enquadramento da candidata como parda, sem individualização dos fundamentos, o que viola o dever de motivação dos atos administrativos (CF/1988, art. 37, caput; Lei nº 9.784/1999, art. 50).

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a exclusão de candidato em concurso público exige motivação concreta, não sendo admissível decisão baseada em fundamentos abstratos ou genéricos (AgRg no AREsp 320.150/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 19/04/2017; RMS 26.101/RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 13/10/2009).

7. O Poder Judiciário pode intervir em matéria de concurso público para correção de ilegalidades, sem que isso implique violação à separação dos poderes, consoante precedentes do TJES e demais tribunais.

8. O perigo da demora inverso (
periculum in mora
inverso) está caracterizado, pois a exclusão da agravada do certame pode causar dano de difícil reparação, enquanto sua manutenção não compromete a lisura do processo seletivo, sendo possível ulterior reavaliação mediante produção probatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A decisão administrativa que desclassifica candidato em concurso público no procedimento de heteroidentificação deve ser devidamente fundamentada, com individualização dos motivos que conduziram à conclusão da comissão.

2. É cabível a intervenção do Poder Judiciário para afastar ato administrativo de exclusão genérica e desmotivada, em observância aos princípios da legalidade e da motivação.

3. Diante da dúvida razoável e do risco de dano inverso, deve ser mantida a tutela de urgência que assegura a continuidade do candidato no certame até decisão final.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; Lei nº 12.990/2014, arts. 1º e 2º; Lei nº 9.784/1999, art. 50.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017; STJ, AgRg no AREsp nº 320.150/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., j. 06.04.2017; STJ, RMS nº 26.101/RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., j. 10.09.2009; TJES, AI nº 5011980-88.2022.8.08.0000, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, 4ª Câm. Cív., j. 20.07.2023; TRF2, AI nº 0011557-93.2017.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, 5ª Turma Esp., j. 21.11.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002162-10.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SERRA

AGRAVADO: ERIKA FANTONI CASTIGLIONI

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002162-10.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SERRA

AGRAVADA: ERIKA FANTONI CASTIGLIONI

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

A C Ó R D Ã O

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍTICA DE COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. DECISÃO ADMINISTRATIVA GENÉRICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO INDIVIDUALIZADA. CONTROLE JUDICIAL DE LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pelo Município de Serra contra decisão proferida em ação ordinária ajuizada por Érika Fantoni Castiglioni, que deferiu tutela de urgência para permitir que a autora continue participando do Concurso Público nº 001/2024, para o cargo de Professora de Educação Infantil, dentro das vagas reservadas a pessoas pretas ou pardas (PPP), observada a ordem de classificação e os demais requisitos editalícios. O recorrente pleiteia a suspensão da decisão liminar e, no mérito, a reforma do decisum, sustentando a legitimidade do procedimento de heteroidentificação e a regularidade da exclusão da candidata.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a decisão administrativa que desclassificou a candidata das vagas reservadas a pessoas pretas ou pardas foi suficientemente fundamentada; e (ii) estabelecer se é cabível a manutenção da tutela de urgência que assegura a continuidade da candidata no certame sob o regime de cotas raciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 41/DF, reconhece a constitucionalidade da reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos, bem como a legitimidade da adoção do procedimento de heteroidentificação, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana, o contraditório e a ampla defesa.

4. A Lei nº 12.990/2014 estabelece a autodeclaração como critério para o ingresso nas vagas reservadas, admitindo, todavia, mecanismos complementares de verificação da veracidade da declaração, com o objetivo de evitar fraudes e preservar a efetividade da política pública.

5. A análise dos autos evidencia que a decisão da comissão de heteroidentificação limitou-se a reproduzir dispositivos editalícios e a afirmar, de forma genérica, o não enquadramento da candidata como parda, sem individualização dos fundamentos, o que viola o dever de motivação dos atos administrativos (CF/1988, art. 37, caput; Lei nº 9.784/1999, art. 50).

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a exclusão de candidato em concurso público exige motivação concreta, não sendo admissível decisão baseada em fundamentos abstratos ou genéricos (AgRg no AREsp 320.150/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 19/04/2017; RMS 26.101/RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 13/10/2009).

7. O Poder Judiciário pode intervir em matéria de concurso público para correção de ilegalidades, sem que isso implique violação à separação dos poderes, consoante precedentes do TJES e demais tribunais.

8. O perigo da demora inverso (
periculum in mora
inverso) está caracterizado, pois a exclusão da agravada do certame pode causar dano de difícil reparação, enquanto sua manutenção não compromete a lisura do processo seletivo, sendo possível ulterior reavaliação mediante produção probatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A decisão administrativa que desclassifica candidato em concurso público no procedimento de heteroidentificação deve ser devidamente fundamentada, com individualização dos motivos que conduziram à conclusão da comissão.

2. É cabível a intervenção do Poder Judiciário para afastar ato administrativo de exclusão genérica e desmotivada, em observância aos princípios da legalidade e da motivação.

3. Diante da dúvida razoável e do risco de dano inverso, deve ser mantida a tutela de urgência que assegura a continuidade do candidato no certame até decisão final.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; Lei nº 12.990/2014, arts. 1º e 2º; Lei nº 9.784/1999, art. 50.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017; STJ, AgRg no AREsp nº 320.150/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., j. 06.04.2017; STJ, RMS nº 26.101/RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., j. 10.09.2009; TJES, AI nº 5011980-88.2022.8.08.0000, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, 4ª Câm. Cív., j. 20.07.2023; TRF2, AI nº 0011557-93.2017.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, 5ª Turma Esp., j. 21.11.2017.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
MUNICÍPIO DE SERRA
, no qual pretende, de plano, a concessão da tutela antecipada recursal, com vistas a modificação da decisão proferida na origem (ID 55415075
)
, que, em sede de
“ação ordinária”
proposta POR
ERIKA FANTONI CASTIGLIONI
, deferiu a tutela antecipada de urgência vindicada, para determinar ao requerido
“[...] que seja permitido que a requerente continue a participar do certame, obedecida a ordem de classificação originária das vagas reservadas a ‘PPP – Pessoa preta ou parda’, uma vez cumpridos os demais requisitos legais e editalícios”
.

Em suas razões recursais (ID 12191937), o recorrente aduz, em síntese, que: (i) o STF, na ADC 41, fixou tese de que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa; (ii)
“[...] Na forma do edital, a realização do procedimento de heteroidentificação considerou fatores objetivos de acordo com as características fenotípicas (cor da pele, textura do cabelo e aspectos faciais) na época da verificação, desconsiderando qualquer registro ou documento pretérito, bem como qualquer relação de ascendência ou parentesco”
; e (iii) não houve decisão genérica, mas sim motivação apta a ensejar o não enquadramento da agravada como pessoa preta ou parda, em cotejo com o conjunto dos traços fenótipos da agravada e o edital e as legislações regentes da matéria.

Basicamente diante de tais argumentos, requer a concessão da tutela recursal, para determinar o sobrestamento da decisão objurgada, e, no mérito, a reforma da decisão objurgada.

Embora intimada, a agravada deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar contrarrazões, consoante certidão exarada no ID 16625535.

Pois bem.

Narra a autora agravada, na exordial, em síntese, que se submeteu à realização do Concurso Público nº 001/2024, promovido pela Prefeitura Municipal da Serra/ES, realizado pela banca organizadora IDCAP, na área da educação, para o cargo de Professora de Educação Infantil.

Sustenta que, por se identificar e ser reconhecida como parda, exerceu seu pleno direito de concorrer dentro das vagas reservadas a
“PPP – Pessoa preta ou parda”
, autodeclarando-se no ato da inscrição, conforme quesito cor ou raça utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

Alega que, após sua aprovação no certame, restou convocada para o procedimento de heteroidentificação, consistente na
"verificação da veracidade de autodeclaração dos candidatos que se autodeclararam pessoa preta ou parda"
instituída pelo IDCAP, em conformidade ao item 3.11 a 3.11.18 do edital.

Afirma que foi surpreendida com o não enquadramento na condição de parda, por meio de decisão com motivação genérica, sem qualquer fundamento, e em inobservância à individualização da candidata, fato este que ensejou sua retirada da lista específica de vagas reservadas a
“PPP – Pessoa preta ou parda”,
passando a integrar somente a listagem de ampla concorrência do certame público em tela.

Relata, ainda, que manejou recurso administrativo, contudo, não logrou êxito.

Aduz que não poderia ter sido eliminada do processo seletivo, tendo tal conduta como abusiva e lesiva ao direito constitucional da autora de acessibilidade ao cargo público, devendo o ato administrativo ser anulado.

Basicamente diante de tais fatos, ajuizou a demanda de origem pugnando a concessão de tutela de urgência, para que seja afastado o ato administrativo impugnado, permitindo que a requerente continue a participar do certame, obedecida a ordem de classificação originária das vagas reservadas a “PPP – Pessoa preta ou parda”, uma vez cumpridos os demais requisitos legais e editalícios.

Após receber a inicial, o juízo
“a quo”
deferiu a liminar outrora pleiteada.

Para tanto, sustentou S. Exª que
“[...] as imagens colacionadas aos autos evidenciam que a requerente possui traços fenotípicos próprios de pessoa parda”
.

Fundamentou, ainda, no sentido de que
“[...] a concessão da presente tutela na via judicial não traduz ofensa ao Tema nº 485 do STF, uma vez que não há indevida intromissão do Judiciário no mérito administrativo quando a decisão combatida padece de flagrante ilegalidade ou ofensa à razoabilidade e proporcionalidade, como parece ser o caso dos autos”
.

Irresignado, o agravante interpôs o presente recurso, o qual passo a apreciar o seu mérito propriamente dito.

A controvérsia que deve ser analisada diz respeito à suposta ilegalidade praticada pelo município e pela banca examinadora, no não enquadramento da recorrida na condição de parda na concorrência das vagas destinadas a
“PPP - Pessoa preta ou parda”
, no concurso público para o cargo de Professora de Educação Infantil (Edital 001/2024).

Desde logo esclareço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 41, firmou entendimento de que é constitucional a reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para candidatos negros (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017).

A referida política foi regulamentada pela Lei 12.990/2014, a qual prevê expressamente a reserva de vagas em concursos públicos para candidatos negros ou pardos, com destaque para a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política.

Ocorre que, o mesmo STF reconhece ser possível que a Administração Pública adote um controle, por comissão heterônoma, que permita examinar a veracidade da declaração firmada pelo candidato, por meio de critérios previstos no edital do certame, para evitar burlas.

Dessa forma, a despeito da autodeclaração ser o critério de identificação dos beneficiários das cotas para pessoas negras e pardas em concursos públicos, é cabível que a Administração institua um sistema de controle para evitar fraudes, com base no denominado sistema de heteroidentificação, em regra efetivado por comissão instituída para tanto.

Nesse contexto, o agravante, ao elaborar o edital do concurso, manteve o critério da autodeclaração, todavia, condicionou a veracidade da declaração à comissão de heteroidentificação, conforme se depreende da seguinte cláusula (ID 54438134 dos autos de origem):

3.11.11.Para o procedimento de heteroidentificação, os candidatos que se autodeclararam negros deverão se apresentar perante a Comissão de Heteroidentificação para Entrevista, sendo especificamente convocados para esse fim por meio de Edital de Convocação, na data prevista no Anexo I deste Edital.

3.11.12.A verificação da Comissão quanto à condição de pessoa negra levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no ato de inscrição no concurso público e os critérios de fenotípica do candidato negro como base para análise e validação, excluídas as considerações sobre a ascendência.

3.11.12.1. Entende-se por fenótipo o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais, que, combinados ou não, permitirão validar ou invalidar a autodeclaração.

3.11.12.2. As características fenotípicas descritas no item anterior são as que possibilitam, nas relações sociais, o reconhecimento do indivíduo como negro.

3.11.13.Em nenhuma hipótese a avaliação étnico-racial será realizada considerando o genótipo do candidato, sendo vedada toda e qualquer forma de aferição acerca da ancestralidade ou colateralidade familiar do candidato.

A despeito de tais regras, o exame dos autos indica que a comissão, ao analisar o recurso administrativo da recorrida, considerou a candidata como inapta, adotando uma motivação genérica e imprecisa, ao inferir que:

“De acordo com o item 3.11.15 do edital, ‘será considerado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros da Comissão de Heteroidentificação’. Adicionalmente, o item 3.11.12.1 define que ‘entende-se por fenótipo o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente o cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos aparentes, que, combinados ou não, permitirão validar ou invalidar a autodeclaração’.

O item 3.11.13 do mesmo edital ainda esclarece que ‘em nenhuma hipótese a avaliação étnico-racial será realizada considerando o genótipo do candidato, sendo vedada toda e qualquer forma de aferição acerca da ancestralidade ou colateralidade familiar do candidato’.

Durante o procedimento de avaliação, a Comissão Examinadora, por maioria, não confirmou a autodeclaração do(a) candidato(a) como pessoa negra.

Após análise,
a Comissão Recursal, também por maioria,
mantém a não confirmação
da autodeclaração do(a) candidato(a) como pessoa negra
” (ID 54438125).

Assim, ao menos em sede de cognição sumária, vislumbro que a decisão administrativa não foi suficientemente fundamentada, restringindo-se a genericamente afirmar o não enquadramento nas vagas reservadas aos cotistas, sem a individualização da sua situação, o que poderia ter sido utilizado para eliminação de qualquer candidato nas mesmas condições.

Na linha do entendimento do c. STJ, a decisão administrativa deve ser fundamentada, não sendo possível a eliminação por motivos genéricos ou abstratos. Vejamos os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO EM EXAME FÍSICO. ATO QUE TEM QUE SER MOTIVADO. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA DE SANEAMENTO DE MATO GROSSO DO SUL S.A. DESPROVIDO. (...)
2. Ademais, o entendimento firmado pela Corte de origem está alinhado ao posicionamento deste Tribunal de que não é admissível a eliminação de candidato em concurso público, por ser considerado inapto em exame médico, sem a devida fundamentação
. Precedentes: RMS 28.105/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14.4.2015, DJe 22.04.2015 e RMS 35.265/SC, 2T, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 6.12.2012. (...) (AgRg no AREsp n. 320.150/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 19/4/2017.)

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EXAME MÉDICO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DE FORMA DESMOTIVADA. NÃO-CABIMENTO. RECURSO PROVIDO.
1. É incabível a eliminação de candidato considerado inapto em exame médico em concurso público por motivos de ordens abstrata e genérica, situadas no campo da probabilidade. Impõe-se que o laudo pericial discorra especificamente sobre a incompatibilidade da patologia constatada com as atribuições do cargo público pretendido
. 2. Recurso ordinário provido. (RMS n. 26.101/RO, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 10/9/2009, DJe de 13/10/2009.)

À míngua da fundamentação precária apresentada para eliminação da candidata, ressalto que as provas documentais que foram anexadas pela recorrida na origem, em contrapartida, apontam que ela apresentaria
“[...] fenótipos negróides sendo: o tom da pele, lábios grandes e carnudos, cabelos pretos e ondulados/crespos, sobrancelha grossa, entre outros”
(ID 54438135).

Destaco, ainda, que a própria comissão de heteroidentificação, ao julgar o recurso administrativo da recorrida,
por maioria
, concluiu pelo seu não enquadramento nas vagas de cotista, o que já indica a dúvida razoável sobre o seu fenótipo.

Diante destes elementos, a situação, ao menos nos limites da cognição vertical, aponta para ilegalidade na eliminação da recorrida do certame.

Registre-se que o Poder Judiciário somente poderá intervir em questões relativas a concursos públicos para correção de ilegalidades na condução do certame, como aparentemente ocorre no presente caso. Nesse sentido vejamos o seguinte julgado:

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME MÉDICO. CERATOCONE. DOENÇA OCULAR QUE NÃO IMPOSSIBILITA A ATIVIDADE DO AGENTE. RECURSO PROVIDO. I – É reconhecido na jurisprudência que as normas trazidas no edital do concurso devem reger a atuação da Administração e dos candidatos.
II – O Poder Judiciário apenas intervirá nas questões atinentes a concurso público para correção de ilegalidades observadas na condução do certame. III – A exclusão de candidato do concurso em razão dele ser portador de doença que não o incapacite para o desempenho das funções habituais do cargo pretendido afigura-se uma patente ilegalidade, passível de ser afastada pelo magistrado
. IV – Recurso provido. (TJES; Agravo de Instrumento 5011980-88.2022.8.08.0000; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julgado em: 20/07/2023)

Finalmente, entendo que, no caso, o perigo da exclusão da agravada do certame revela-se manifestamente superior à sua manutenção, considerando em especial a possibilidade de produção probatória na origem, como forma de eventualmente elucidar dúvidas acerca da sua condição racial.

Acerca do perigo reverso em situações como as quais, vejamos o seguinte precedente:

[...]
5.
Tem-se presente a probabilidade do direito invocado pela autora (fumus boni iuris). Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), também se encontra presente no caso, tendo em vista que, mantida a decisão de exclusão do certame, poderá a Administração Pública dar posse ao cargo a outro candidato.
6.
Dado parcial provimento ao agravo de instrumento, para que seja assegurado à autora, ora agravante, a reserva da vaga no certame
, abstendo-se o IFRJ de dar posse a outro candidato em seu lugar, até decisão final de mérito. (TRF 2ª R.; AI 0011557-93.2017.4.02.0000; Quinta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Aluísio Gonçalves de Castro Mendes; Julg. 21/11/2017; DEJF 01/12/2017)

Em outros termos, vislumbro a existência do chamado
periculum in mora inverso
, ou seja, a reforma da decisão atacada pode causar mais dano à parte agravada do que visa evitar o agravante, posto que o prosseguimento do concurso sem a sua participação pode dificultar o cumprimento da tutela, acaso seja, ao final, procedente a ação.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter integralmente a r. decisão interlocutória, consequentemente,
permitir a participação da recorrida nas demais etapas do concurso.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5002162-10.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SERRA

AGRAVAD
A
: ERIKA FANTONI CASTIGLIONI

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

(Divergência)

Trata-se de agravo de instrumento interposto
p
elo
MUNICÍPIO DE SERRA

em
razão
da decisão proferida pel
a
MM
ª.
Ju
í
z
a
de Direito da Vara
da Fazenda Pública Municipal
daquele juízo,
nos autos
da ação
ordinária
ajuizada
por
ERIKA FANTONI CASTIGLIONI
,

que
deferiu o
pedido
de tutela de urgência para
determinar ao requerido
“que seja permitido que a requerente continue a participar do certame, obedecida a ordem de classificação originária das vagas reservadas a ‘PPP – Pessoa preta ou parda’, uma vez cumpridos os demais requisitos legais e editalícios”.

O eminente relator,
Desembargador Raphael Americano Câmara
, negou provimento ao recurso.

Pois bem.

A controvérsia central reside em aferir a validade do ato administrativo que excluiu a
agravada
da lista de candidatos concorrentes às vagas reservadas para pessoas pretas ou pardas no concurso público promovido pelo Município de Serra.

Acerca do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, assim dispunha o edital do certame em discussão:

3.11.11. Para o procedimento de heteroidentificação, os candidatos que se autodeclararam negros deverão se apresentar perante a Comissão de Heteroidentificação para Entrevista, sendo especificamente convocados para esse fim por meio de Edital de Convocação, na data prevista no Anexo I deste Edital.

3.11.12. A verificação da Comissão quanto à condição de pessoa negra levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no ato de inscrição no concurso público e os critérios de fenotípica do candidato negro como base para análise e validação, excluídas as considerações sobre a ascendência.

3.11.12.1. Entende-se por fenótipo o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais, que, combinados ou não, permitirão validar ou invalidar a autodeclaração.

3.11.12.2. As características fenotípicas descritas no item anterior são as que possibilitam, nas relações sociais, o reconhecimento do indivíduo como negro.

3.11.13. Em nenhuma hipótese a avaliação étnico-racial será realizada considerando o genótipo do candidato, sendo vedada toda e qualquer forma de aferição acerca da ancestralidade ou colateralidade familiar do candidato.

Como se verifica, o certame previu a adoção do sistema misto de identificação, compreendendo duas formas distintas, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação, tendo o Supremo Tribunal Federal já decidido que, conquanto seja respeitada a dignidade pessoal dos candidatos, ambas são aceitáveis do ponto de vista constitucional.

Relembro que a Suprema Corte, ao julgar a ADPF nº 186/DF, validou a política das cotas raciais para o ingresso em instituições públicas de ensino superior, oportunidade em que o Ministro Ricardo Lewandowski, ao se manifestar sobre os critérios supracitados, citou a doutrinadora Daniela Ikawa
1
, nos seguintes termos:

A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.
Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como:
(1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5)
a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.
A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).
Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação
por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência
; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos.

E, valendo-se das mesmas razões de decidir, no julgamento da ADC nº 41/DF, restou fixada a seguinte tese: “
É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta.
É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

Sob tais premissas, verifico que, no caso concreto, “
durante o procedimento de avaliação, a Comissão Examinadora, por maioria, não confirmou a autodeclaração do(a) candidato(a) como pessoa negra. Após análise, a Comissão Recursal, também por maioria, mantém a não confirmação da autodeclaração do(a) candidato(a) como pessoa negra”
.

Conforme venho me posicionando em casos análogos, não cabe ao Poder Judiciário, em regra, substituir a conclusão alcançada pela comissão de heteroidentificação, cuja avaliação presencial e técnica detém presunção de legitimidade.

Todavia, a hipótese dos autos revela uma peculiaridade que impõe a intervenção do Poder Judiciário, não para reavaliar o fenótipo da candidata, mas para controlar a legalidade do ato administrativo impugnado.

O edital do certame, ao disciplinar o procedimento, estabelece que a análise da comissão deve levar em conta “
os
critérios de fenotípica do candidato negro como base para análise e validação
”, definindo o fenótipo como “
o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais
”.

Ocorre que, no caso em apreço, a decisão da comissão, bem como a da instância recursal administrativa, padecem de vício insanável de nulidade por ausência de motivação. Ao indeferir a condição de parda da candidata, a banca examinadora limitou-se a registrar, de forma padronizada e genérica, que “
Durante o procedimento de avaliação, a Comissão Examinadora, por maioria, não confirmou a autodeclaração do(a) candidato(a) como pessoa negra. Após análise, a Comissão Recursal, também por maioria, mantém a não confirmação da autodeclaração do(a) candidato(a) como pessoa negra
”.

Tal manifestação não pode ser considerada
como
válida. Depreendo que não se trata de uma motivação sucinta ou lacônica, mas sim de clara ausência de fundamentação. Não há no ato administrativo qualquer delineamento fático que justifique a conclusão alcançada. Não há qualquer referência individualizada às características da candidata, seja relativamente à cor de sua pele, à textura de seu cabelo ou aos seus traços faciais, que pudesse embasar, objetivamente, a sua exclusão da política de cotas.

O dever de motivar os atos administrativos é um princípio basilar do Estado de Direito, que garante a transparência, a moralidade e, fundamentalmente, o exercício do contraditório e da ampla defesa. Sem conhecer os fundamentos concretos da decisão, torna-se impossível para o administrado impugnar especificamente os critérios que levaram à sua exclusão, ficando seu direito de defesa flagrantemente cerceado.

Assim, embor
a legítima a avaliação pela comissão, a ausência de fundamentação sobre as características fenotípicas individuais do candidato invalida o ato. A decisão que apenas atesta a não confirmação, sem detalhar os critérios fáticos e objetivos que levaram a tal conclusão, viola os princípios da motivação, do contraditório e da ampla defesa.

Portanto, a atuação do Judiciário neste caso não configura indevida substituição da avaliação de mérito da comissão. Trata-se, isto sim, de um legítimo controle de legalidade sobre um ato administrativo nulo, pois desprovido de um de seus requisitos essenciais de validade: a motivação. A anulação do ato por ausência de fundamentação não é adentrar no mérito, mas sim garantir que
este
seja externado de forma válida.

Todavia
, a decisão de primeira instância, ao determinar a reintegração da candidata na lista de cotistas, não agiu acertadamente, porquanto a hipótese não é de ser deferid
a
à candidata a participação nas demais etapas do concurso, mas sim, reconhecida a invalidade do ato de exclusão, oportunizar nova avaliação pela comissão referida.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE
PARCIAL PROVIMENTO
para determinar que o agravante submeta a agravada a nova avaliação pela Comissão de Heteroidentificação, nos exatos termos dos itens 3.11.11 e seguintes do Edital, a qual deverá apresentar motivação sobre suas conclusões, independente de qual seja esta.

É como voto.

1
IKAWA, Daniela. Ações Afirmativas em Universidades, cit. pp. 129-130