Tribunal: TJES
Processo: 0008076-31.2017.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2025-03-28

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. APLICABILIDADE DA ALÍQUOTA DE 17%. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

CASO EM EXAME

Recurso interposto pela parte autora contra sentença que julgou improcedente seu pedido de reconhecimento da alíquota de 17% para o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, considerando a essencialidade do serviço e a restituição dos valores pagos a maior.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A legalidade da alíquota de ICMS aplicada sobre o fornecimento de energia elétrica e a restituição dos valores pagos indevidamente, conforme a alíquota excessiva de 25% aplicada anteriormente.

RAZÕES DE DECIDIR

O voto reconhece a essencialidade do serviço de fornecimento de energia elétrica, sendo aplicável a alíquota de 17%, conforme os princípios constitucionais de seletividade e capacidade contributiva. A jurisprudência do STF, especialmente a Tese nº 745, reconhece que a energia elétrica, como serviço essencial, deve ter sua alíquota de ICMS compatível com os princípios da justiça fiscal, não podendo ser superior àquela aplicada às operações em geral. A restituição dos valores pagos a maior, nos últimos cinco anos, deve observar a diferença entre os 25% recolhidos e os 17% reconhecidos nesta decisão, com correção monetária pela Taxa Referencial (TR) e juros de mora conforme a Súmula 188 do STJ, com a aplicação da taxa SELIC após o trânsito em julgado.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para reconhecer a alíquota de 17% de ICMS nas operações de fornecimento de energia elétrica da instalação nº 386580 e determinar a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos, com as devidas correções.

Dispositivos relevantes citados:

Art. 155, § 2º, III, CF; Lei Complementar nº 194/2022; Art. 20 da Lei Estadual nº 7.000/01; Art. 174 do Código Tributário Nacional.

Jurisprudência relevante citada:

RE 714139, Relator(a): Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, DJe-049 15-03-2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008076-31.2017.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RODOLPHO QUEIROZ DE OLIVEIRA
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. APLICABILIDADE DA ALÍQUOTA DE 17%. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

CASO EM EXAME

Recurso interposto pela parte autora contra sentença que julgou improcedente seu pedido de reconhecimento da alíquota de 17% para o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, considerando a essencialidade do serviço e a restituição dos valores pagos a maior.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A legalidade da alíquota de ICMS aplicada sobre o fornecimento de energia elétrica e a restituição dos valores pagos indevidamente, conforme a alíquota excessiva de 25% aplicada anteriormente.

RAZÕES DE DECIDIR

O voto reconhece a essencialidade do serviço de fornecimento de energia elétrica, sendo aplicável a alíquota de 17%, conforme os princípios constitucionais de seletividade e capacidade contributiva. A jurisprudência do STF, especialmente a Tese nº 745, reconhece que a energia elétrica, como serviço essencial, deve ter sua alíquota de ICMS compatível com os princípios da justiça fiscal, não podendo ser superior àquela aplicada às operações em geral. A restituição dos valores pagos a maior, nos últimos cinco anos, deve observar a diferença entre os 25% recolhidos e os 17% reconhecidos nesta decisão, com correção monetária pela Taxa Referencial (TR) e juros de mora conforme a Súmula 188 do STJ, com a aplicação da taxa SELIC após o trânsito em julgado.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para reconhecer a alíquota de 17% de ICMS nas operações de fornecimento de energia elétrica da instalação nº 386580 e determinar a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos, com as devidas correções.

Dispositivos relevantes citados:

Art. 155, § 2º, III, CF; Lei Complementar nº 194/2022; Art. 20 da Lei Estadual nº 7.000/01; Art. 174 do Código Tributário Nacional.

Jurisprudência relevante citada:

RE 714139, Relator(a): Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, DJe-049 15-03-2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 0008076-31.2017.8.08.0030

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO: RODOLPHO QUEIROZ DE OLIVEIRA

JUIZ SENTENCIANTE: DR. WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. APLICABILIDADE DA ALÍQUOTA DE 17%. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

CASO EM EXAME

Recurso interposto pela parte autora contra sentença que julgou improcedente seu pedido de reconhecimento da alíquota de 17% para o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, considerando a essencialidade do serviço e a restituição dos valores pagos a maior.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A legalidade da alíquota de ICMS aplicada sobre o fornecimento de energia elétrica e a restituição dos valores pagos indevidamente, conforme a alíquota excessiva de 25% aplicada anteriormente.

RAZÕES DE DECIDIR

O voto reconhece a essencialidade do serviço de fornecimento de energia elétrica, sendo aplicável a alíquota de 17%, conforme os princípios constitucionais de seletividade e capacidade contributiva. A jurisprudência do STF, especialmente a Tese nº 745, reconhece que a energia elétrica, como serviço essencial, deve ter sua alíquota de ICMS compatível com os princípios da justiça fiscal, não podendo ser superior àquela aplicada às operações em geral. A restituição dos valores pagos a maior, nos últimos cinco anos, deve observar a diferença entre os 25% recolhidos e os 17% reconhecidos nesta decisão, com correção monetária pela Taxa Referencial (TR) e juros de mora conforme a Súmula 188 do STJ, com a aplicação da taxa SELIC após o trânsito em julgado.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para reconhecer a alíquota de 17% de ICMS nas operações de fornecimento de energia elétrica da instalação nº 386580 e determinar a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos, com as devidas correções.

Dispositivos relevantes citados:

Art. 155, § 2º, III, CF; Lei Complementar nº 194/2022; Art. 20 da Lei Estadual nº 7.000/01; Art. 174 do Código Tributário Nacional.

Jurisprudência relevante citada:

RE 714139, Relator(a): Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, DJe-049 15-03-2022.

RELATÓRIO

Em síntese, a parte autora requereu, liminarmente, a exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre a fatura de energia elétrica de sua unidade consumidora (nº 386580). No mérito, pleiteou a declaração de essencialidade do serviço, com a consequente redução da alíquota aplicável, bem como a restituição dos valores pagos indevidamente.

O juízo sentenciante julgou improcedente a pretensão autoral, nos seguintes termos:

Sendo assim, com base na tese fixada pelo STJ no TEMA 986 e por tudo o mais que dos autos consta,
JULGO IMPROCEDENTE
a ação proposta, ao tempo em que
JULGO EXTINTO
e
RESOLVO
o processo nos termos do art. 487, inc. I do CPC.

Irresignado, o autor interpôs recurso inominado (id nº 11047770, fl. 190, pág. 35 do PDF), requerendo que seja declarada a essencialidade do serviço de energia elétrica, a fim de que seja reconhecido seu direito de recolher o ICMS pela alíquota de 17% (dezessete por cento), bem como a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos, contados da data do ajuizamento da ação.

VOTO

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei n° 9.099/95. Analisando os autos processuais, entendo que as razões recursais merecem prosperar.

O ponto controvertido desta ação consiste em avaliar a viabilidade da redução da alíquota de ICMS sobre o serviço de energia elétrica.

Pois bem.

Nos termos do Art. 155, II, da Constituição Federal, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) constitui um tributo de competência estadual, cuja incidência recai sobre operações relativas à circulação de mercadorias, prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica. Trata-se de um imposto indireto e não cumulativo, permitindo ao contribuinte a compensação do montante pago nas etapas anteriores da cadeia produtiva.

Luciano Amaro (2024) explica que as limitações ao poder de tributar decorrem dos princípios constitucionais tributários e das imunidades tributárias. No entanto, embora o tema seja tratado nos artigos 150 a 152 da Constituição Federal, destaca que essas limitações não se restringem a essa seção, pois também estão previstas em outros dispositivos constitucionais e em capítulos distintos, como os que tratam de direitos e garantias individuais, seguridade social e ordem econômica.

Nesse sentido, o art. 155, § 2°, III, CF, o qual está intimamente relacionado ao princípio da capacidade contributiva, descreve uma verdadeira limitação ao poder de tributar, ao conferir, de forma facultativa, a característica de seletividade ao ICMS, desde que seja reconhecida a essencialidade das mercadorias ou do serviço em questão. Quanto a isso, Eduardo Sabbag preleciona:

(...) Como mais um meio de exteriorização do postulado da capacidade contributiva, a seletividade, prestigiando a utilidade social do bem e informando, basicamente, dois impostos – o ICMS (art. 155, § 2o, III, CF) e o IPI (art. 153, § 3o, I, CF) –, mostra-se como técnica de incidência de alíquotas que variam na razão direta da superfluidade do bem (maior alíquota – bem mais desimportante) ou, em outras palavras, na razão inversa da essencialidade (ou imprescindibilidade) do bem (maior alíquota – bem menos essencial). Portanto, ICMS e IPI detêm seletividade.

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário - 16ª Edição 2024. 16. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024. E-book. p.Capa. ISBN 9788553620012. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9788553620012/. Acesso em: 15 mar. 2025.

Neste ponto, no que se refere à configuração da essencialidade dos bens e serviços, a Lei Complementar 194 de 2022, ao incluir o Art. 18-A no Código Tributário Nacional, estabelece que "para fins da incidência do imposto mencionado no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, não podendo ser tratados como supérfluos."

Nesse contexto, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 714.139 em 2021, o Supremo Tribunal Federal firmou a Tese nº 745, na qual concluiu que a adoção da seletividade deve levar em conta a essencialidade dos bens e serviços, sendo proibida a aplicação de alíquota superior àquela que incide sobre as operações em geral, especialmente no que se refere à energia elétrica e aos serviços de telecomunicação. Veja:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

Além disso, embora a redação anterior do art. 20, “e”, III, da Lei Estadual nº 7.000/01 previsse a incidência de alíquota de 25% sobre as operações de energia elétrica no Estado do Espírito Santo, para além da já demonstrada incompatibilidade jurídica, o STF, por meio da ADI nº 7125, declarou a inconstitucionalidade da norma, tornando-a sem efeito. Assim, em dezembro de 2024, foi incluído o art. 20, § 7º, II, na Lei nº 7.000/01, determinando a incidência da alíquota de 17% sobre as operações internas com energia elétrica, excetuando o fornecimento de energia consumida exclusivamente na produção agrícola, inclusive para irrigação, e o fornecimento destinado a consumidores de até 50 kWh.

Considerando que o caso em análise não se enquadra nas exceções mencionadas, concluo que a restituição dos valores pagos a maior é medida que se impõe, observando-se o prazo prescricional previsto no Art. 174 do Código Tributário Nacional.

DISPOSITIVO

Diante do exposto,
CONHEÇO
o recurso interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
para modificar a sentença e julgar procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo a aplicabilidade da alíquota de 17% ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica na instalação nº 386580. Determino, ainda, a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, contados do ajuizamento da ação (27/06/2017). Ressalto que a devolução deverá observar a diferença entre os 25% recolhidos e os 17% reconhecidos nesta decisão, com correção monetária pela Taxa Referencial (TR) desde cada pagamento indevido (Súmula 162 do STJ) e incidência de juros de mora após o trânsito em julgado (Súmula 188 do STJ), aplicando-se, a partir de então, exclusivamente a taxa SELIC, que abrange juros e correção monetária, sendo vedada qualquer outra atualização.

Na forma do art. 55 da Lei nº 9.099/95, deixo de condenar a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)