Tribunal: TJES
Processo: 0006368-29.2019.8.08.0012
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2025-12-04

Ementa:
EMENTA:
RECURSO INOMINADO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS SUCESSIVAS. MUNICÍPIO DE CARIACICA. MÉDICO I. DESVIRTUAMENTO DO REGIME TEMPORÁRIO. FUNÇÃO DE CARÁTER PERMANENTE. NULIDADE DOS CONTRATOS. DIREITO AO FGTS RECONHECIDO. APLICAÇÃO DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF (TEMA 191). INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS REMUNERATÓRIAS. SÚMULA 646/STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – CASO EM EXAME
01. Recurso inominado interposto pelo Município de Cariacica contra sentença que declarou a nulidade dos contratos temporários firmados com a autora para exercer a função de Médica I, em razão do desvirtuamento da contratação temporária, e o condenou ao pagamento dos depósitos de FGTS relativos ao período não prescrito (a partir de 25/04/2014).

II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO
02. Verificar a legalidade das contratações temporárias sucessivas para o desempenho de função permanente e a consequente obrigação do ente público de recolher os depósitos de FGTS.

III – RAZÕES DE DECIDIR
03. Restou demonstrado que a autora foi contratada reiteradas vezes para exercer função de caráter permanente (Médico I), sem a observância dos requisitos de necessidade temporária e excepcional interesse público previstos no art. 37, IX, da Constituição Federal, configurando desvio de finalidade e burla à exigência constitucional de concurso público.
04. A nulidade dos contratos é consequência direta da inobservância do art. 37, II e § 2º, da CF, mantendo-se, todavia, o direito ao salário e, por consequência, ao FGTS, conforme dispõe o art. 19-A da Lei nº 8.036/90.
05. A constitucionalidade e aplicabilidade do referido dispositivo foram reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 596.478/RR (Tema 191 da repercussão geral), entendimento reproduzido na Súmula 22 do TJES e na Súmula 466 do STJ.
06. A alegação municipal de incompatibilidade do FGTS com o regime jurídico-administrativo não merece acolhida, pois a nulidade da contratação atrai a incidência do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, com o direito ao depósito do fundo sobre a remuneração percebida.
07. Quanto à base de cálculo, aplica-se a Súmula 646 do STJ, segundo a qual apenas as verbas expressamente excluídas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 não integram a remuneração para fins de incidência do FGTS, sendo irrelevante a natureza indenizatória ou remuneratória das demais parcelas.
08. Assim, correta a sentença ao reconhecer o direito da autora aos depósitos de FGTS sobre todas as verbas remuneratórias, observada a prescrição quinquenal.

IV – DISPOSITIVO E TESE
09. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida integralmente.
10. Tese de julgamento: “O desvirtuamento da contratação temporária para exercício de função permanente implica nulidade do vínculo, assegurando ao contratado o direito aos depósitos do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 e do Tema 191 do STF, incidindo sobre todas as verbas remuneratórias não excluídas por lei.”

Dispositivos relevantes citados:
Constituição Federal, art. 37, incisos II e IX, § 2º; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; Lei nº 8.212/1991, art. 28, § 9º; Lei nº 9.099/1995, arts. 43, 46 e 55.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006368-29.2019.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE CARIACICA
RECORRIDO: MIRELA SIBIEN PRETTI
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
EMENTA:
RECURSO INOMINADO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS SUCESSIVAS. MUNICÍPIO DE CARIACICA. MÉDICO I. DESVIRTUAMENTO DO REGIME TEMPORÁRIO. FUNÇÃO DE CARÁTER PERMANENTE. NULIDADE DOS CONTRATOS. DIREITO AO FGTS RECONHECIDO. APLICAÇÃO DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF (TEMA 191). INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS REMUNERATÓRIAS. SÚMULA 646/STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – CASO EM EXAME
01. Recurso inominado interposto pelo Município de Cariacica contra sentença que declarou a nulidade dos contratos temporários firmados com a autora para exercer a função de Médica I, em razão do desvirtuamento da contratação temporária, e o condenou ao pagamento dos depósitos de FGTS relativos ao período não prescrito (a partir de 25/04/2014).

II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO
02. Verificar a legalidade das contratações temporárias sucessivas para o desempenho de função permanente e a consequente obrigação do ente público de recolher os depósitos de FGTS.

III – RAZÕES DE DECIDIR
03. Restou demonstrado que a autora foi contratada reiteradas vezes para exercer função de caráter permanente (Médico I), sem a observância dos requisitos de necessidade temporária e excepcional interesse público previstos no art. 37, IX, da Constituição Federal, configurando desvio de finalidade e burla à exigência constitucional de concurso público.
04. A nulidade dos contratos é consequência direta da inobservância do art. 37, II e § 2º, da CF, mantendo-se, todavia, o direito ao salário e, por consequência, ao FGTS, conforme dispõe o art. 19-A da Lei nº 8.036/90.
05. A constitucionalidade e aplicabilidade do referido dispositivo foram reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 596.478/RR (Tema 191 da repercussão geral), entendimento reproduzido na Súmula 22 do TJES e na Súmula 466 do STJ.
06. A alegação municipal de incompatibilidade do FGTS com o regime jurídico-administrativo não merece acolhida, pois a nulidade da contratação atrai a incidência do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, com o direito ao depósito do fundo sobre a remuneração percebida.
07. Quanto à base de cálculo, aplica-se a Súmula 646 do STJ, segundo a qual apenas as verbas expressamente excluídas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 não integram a remuneração para fins de incidência do FGTS, sendo irrelevante a natureza indenizatória ou remuneratória das demais parcelas.
08. Assim, correta a sentença ao reconhecer o direito da autora aos depósitos de FGTS sobre todas as verbas remuneratórias, observada a prescrição quinquenal.

IV – DISPOSITIVO E TESE
09. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida integralmente.
10. Tese de julgamento: “O desvirtuamento da contratação temporária para exercício de função permanente implica nulidade do vínculo, assegurando ao contratado o direito aos depósitos do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 e do Tema 191 do STF, incidindo sobre todas as verbas remuneratórias não excluídas por lei.”

Dispositivos relevantes citados:
Constituição Federal, art. 37, incisos II e IX, § 2º; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; Lei nº 8.212/1991, art. 28, § 9º; Lei nº 9.099/1995, arts. 43, 46 e 55.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE- RECURSO INOMINADO Nº
0006368-29.2019.8.08.0012

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA

RECORRIDA:
MIRELA SIBIEN PRETTI

JUIZ SENTENCIANTE: DR.
FERNANDO AUGUSTO DE MENDONÇA ROSA

JUIZ RELATOR: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA:
RECURSO INOMINADO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS SUCESSIVAS. MUNICÍPIO DE CARIACICA. MÉDICO I. DESVIRTUAMENTO DO REGIME TEMPORÁRIO. FUNÇÃO DE CARÁTER PERMANENTE. NULIDADE DOS CONTRATOS. DIREITO AO FGTS RECONHECIDO. APLICAÇÃO DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF (TEMA 191). INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS REMUNERATÓRIAS. SÚMULA 646/STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – CASO EM EXAME
01. Recurso inominado interposto pelo Município de Cariacica contra sentença que declarou a nulidade dos contratos temporários firmados com a autora para exercer a função de Médica I, em razão do desvirtuamento da contratação temporária, e o condenou ao pagamento dos depósitos de FGTS relativos ao período não prescrito (a partir de 25/04/2014).

II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO
02. Verificar a legalidade das contratações temporárias sucessivas para o desempenho de função permanente e a consequente obrigação do ente público de recolher os depósitos de FGTS.

III – RAZÕES DE DECIDIR
03. Restou demonstrado que a autora foi contratada reiteradas vezes para exercer função de caráter permanente (Médico I), sem a observância dos requisitos de necessidade temporária e excepcional interesse público previstos no art. 37, IX, da Constituição Federal, configurando desvio de finalidade e burla à exigência constitucional de concurso público.
04. A nulidade dos contratos é consequência direta da inobservância do art. 37, II e § 2º, da CF, mantendo-se, todavia, o direito ao salário e, por consequência, ao FGTS, conforme dispõe o art. 19-A da Lei nº 8.036/90.
05. A constitucionalidade e aplicabilidade do referido dispositivo foram reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 596.478/RR (Tema 191 da repercussão geral), entendimento reproduzido na Súmula 22 do TJES e na Súmula 466 do STJ.
06. A alegação municipal de incompatibilidade do FGTS com o regime jurídico-administrativo não merece acolhida, pois a nulidade da contratação atrai a incidência do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, com o direito ao depósito do fundo sobre a remuneração percebida.
07. Quanto à base de cálculo, aplica-se a Súmula 646 do STJ, segundo a qual apenas as verbas expressamente excluídas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 não integram a remuneração para fins de incidência do FGTS, sendo irrelevante a natureza indenizatória ou remuneratória das demais parcelas.
08. Assim, correta a sentença ao reconhecer o direito da autora aos depósitos de FGTS sobre todas as verbas remuneratórias, observada a prescrição quinquenal.

IV – DISPOSITIVO E TESE
09. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida integralmente.
10. Tese de julgamento: “O desvirtuamento da contratação temporária para exercício de função permanente implica nulidade do vínculo, assegurando ao contratado o direito aos depósitos do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 e do Tema 191 do STF, incidindo sobre todas as verbas remuneratórias não excluídas por lei.”

Dispositivos relevantes citados:
Constituição Federal, art. 37, incisos II e IX, § 2º; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; Lei nº 8.212/1991, art. 28, § 9º; Lei nº 9.099/1995, arts. 43, 46 e 55.

RELATÓRIO

A Recorrida ajuizou ação de cobrança em face do Município de Cariacica visando a declaração de nulidade das contratações temporárias sucessivas para exercer a função de Médica I, realizadas sem prévio concurso público, e, por conseguinte, a condenação do Município ao pagamento dos depósitos de FGTS correspondentes aos períodos trabalhados.

O juiz sentenciante reconheceu a prescrição quinquenal para parcelas anteriores a 25/04/2014 e declarou a nulidade dos contratos não prescritos (a partir de 25/04/2014) em razão do desvirtuamento do regime de contratação temporária, caracterizado pela destinação a funções de caráter permanente (Médico I) e pela reiteração de vínculos, condenando o Município ao pagamento do FGTS, na forma do artigo 19-A da Lei nº 8.036/90 (pp. 38/40 do vol. 01, parte 07 e pp. 01/10 do vol. 01, parte 08).

Inconformado, o Município interpôs o presente Recurso Inominado (pp. 22/26 do vol. 01, parte 08 e pp. 01/12 do vol. 01, parte 09), requerendo a improcedência total da demanda. Sustentou a tese de descaracterização do direito ao FGTS devido à natureza administrativa da relação de trabalho. Subsidiariamente, reiterou o pedido para que o cálculo do FGTS exclua expressamente as verbas indenizatórias da remuneração.

É o relatório.

PROJETO DE VOTO

Conheço do presente Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o apenas em seu efeito devolutivo, pois não caracterizados os pressupostos necessários para concessão de efeito suspensivo ao caso, nos termos do art. 43 da Lei 9.099/95.

O Município Recorrente busca a reforma da r. sentença, sustentando a validade da contratação temporária e a consequente inaplicabilidade das regras do FGTS, por se tratar de relação regida pelo Direito Administrativo, e não pelo regime celetista. Subsidiariamente, pleiteia a exclusão expressa das verbas indenizatórias da base de cálculo das parcelas devidas a título de FGTS.

Contudo, após exame aprofundado do conjunto fático-probatório, entendo que
as razões recursais não merecem prosperar.

A r. sentença recorrida baseou-se na premissa de que a contratação da Recorrida, embora formalmente amparada pela hipótese constitucional de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição Federal) e pela legislação municipal pertinente, foi desvirtuada em sua finalidade.

A regra geral para o acesso a cargos e empregos públicos é a aprovação em concurso público, conforme o mandamento cogente do art. 37, inciso II, da Constituição Federal. A contratação temporária, portanto, constitui uma exceção a essa regra, devendo cingir-se estritamente aos limites impostos pela Constituição: necessidade temporária e excepcional interesse público.

No caso dos autos, a Recorrida foi contratada para exercer a função de Médico I em sucessivos vínculos (11/04/2013 a 29/05/2013 e 14/03/2014 a 01/12/2016), conforme o Histórico Funcional (p. 16 do vol. 01, parte 01). A reiteração das contratações, por si só, já aponta para a ausência da característica de temporariedade. Ademais, as funções de Médico I na rede municipal de saúde possuem inegável caráter permanente, essencial e ininterrupto.

O Município de Cariacica, por meio dos Editais de Processo Seletivo Simplificado carreados aos autos (Edital nº 005/2013, 001/2014-PSF, 02/2015, 01/2017 e 02/2017 – Volume 001, Partes 02 a 06), demonstra a contínua e reiterada busca por profissionais médicos e da área de saúde por meio dessa modalidade precária.

O uso sistemático da contratação temporária para prover serviços essenciais e permanentes revela manifesto desvio de finalidade e uma burla à regra constitucional do concurso público. Como bem registrou o Juízo
a quo
, a análise dos requisitos autorizativos da contratação deve ser feita na origem do ato e não apenas em sua vigência ou prorrogação individual. O provimento de vagas permanentes por via precária macula o ato administrativo com a nulidade absoluta.

Nesse sentido, o art. 37, § 2º, da Constituição Federal estabelece que a inobservância do disposto nos incisos, inclusive o referente ao concurso público (inciso II), e por extensão ao seu desvirtuamento (inciso IX), implica a nulidade do ato de contratação, sem prejuízo da responsabilidade da autoridade.

Portanto, a r. sentença agiu de forma correta ao declarar a nulidade dos contratos temporários firmados pela Recorrida, fundando-se na evidência do desvirtuamento legal, o que afasta a principal tese de defesa do Recorrente sobre a legalidade dos vínculos administrativos.

Consequentemente à declaração de nulidade do vínculo, assiste à Recorrida o direito à percepção do FGTS. Este entendimento está em plena harmonia com a Lei Federal nº 8.036/90, que em seu art. 19-A, dispõe:

"É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário."

A constitucionalidade e aplicabilidade deste dispositivo foram firmadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 596.478/RR (Tema 191), cuja ementa consigna:

"É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário."

Este eg. Tribunal de Justiça, em Incidente de Uniformização de Jurisprudência (processo nº 0001651-95.2008.8.08.0064), pacificou o entendimento em âmbito estadual, por meio da Súmula nº 22, reiterando o posicionamento da Suprema Corte. Confira a ementa cuja observância é obrigatória:

SÚMULA 22. É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS. Quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

O Superior Tribunal de Justiça também adota essa orientação, conforme o REsp nº 1.110.848/RN, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 141), culminando na Súmula 466, que preconiza:

"O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público."

Portanto, a tese do Município Recorrente de que o FGTS é incompatível com o regime jurídico-administrativo mostra-se infundada diante da nulidade reconhecida do contrato e da expressa previsão legal e jurisprudencial aplicáveis ao caso concreto.

Por fim, passo a analisar o pleito eventual de exclusão de verbas indenizatórias da base de cálculo do FGTS.

Observo que o município de Cariacica foi condenado ao pagamento das parcelas de FGTS à autora, que incidiam, na forma da Lei, sobre a remuneração auferida a partir nos contratos firmados, cujos vínculos tenham sido comprovados nestes autos.

Assim, é legítima a incidência do FGTS sobre todas as verbas remuneratórias percebidas, excetuadas apenas aquelas expressamente excluídas pela legislação de regência. Nos termos do art. 15, § 6º, da Lei nº 8.036/1990, combinado com o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991, somente as parcelas ali listadas – de forma taxativa – não integram a base de cálculo da referida contribuição.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou esse entendimento ao editar a Súmula 646 da Primeira Turma, segundo a qual:
“É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no art. 15, § 6º, da Lei n. 8.036/1990.
”. Nota-se:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO DEVIDA AO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. VERBAS EXPRESSAMENTE EXCLUÍDAS PELA LEI. SÚMULA 646 DA PRIMEIRA TURMA. 1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, conforme disposição do art. 15, § 6º, da Lei 8.036/90, apenas não se inserem no conceito de remuneração, para fins de incidência do FGTS, as parcelas previstas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91. 2. A Primeira Turma deste Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 646, que tem o seguinte enunciado: "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no art. 15, § 6º, da Lei n. 8.036/1990". 3. Assim, as contribuições para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) incidem sobre as parcelas pagas a título de salário-maternidade, auxílio-acidente, 1/3 de férias, auxílio-doença, adicional de férias, gratificação natalina, aviso prévio indenizado e seus reflexos, vale-transporte, auxílio-alimentação pago em dinheiro, horas extras, descanso semanal remunerado sobre horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade, não se podendo equipará-las às contribuições previdenciárias, por ausência de previsão legal. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2171054 SP 2022/0220229-3, Data de Julgamento: 13/02/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/02/2023).

Dessa forma, devida a condenação do Recorrente ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) sobre a remuneração da Recorrida, não havendo que se falar em exclusão das verbas indenizatórias da base de cálculo das parcelas devidas.

Diante de todo o exposto, verifico que a r. sentença de primeira instância foi proferida em estrita conformidade com a legislação aplicável e a jurisprudência consolidada, merecendo ser integralmente mantida.

DISPOSITIVO

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso Inominado, mantendo inalterada a r. sentença de primeiro grau em todos os seus termos.

Condeno o Recorrente no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos moldes do art. 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

JULIA STANGE AZEVEDO MOULIN

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei n. 9.099/95.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)