Tribunal: TJES
Processo: 0003167-04.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003167-04.2021.8.08.0030

APELANTES: ALLAN MENDES DO NASCIMENTO, CARLOS ANDRE GUIMARÃES FRANCO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: ANTONIO JOSE DE MENDONCA JUNIOR - ES11860, GUILHERME PAULO SILVA - ES35950-A
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS CESAR SILVA - MG70443-A

APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ALLAN MENDES DO NASCIMENTO, CARLOS ANDRE GUIMARAES FRANCO

Advogado do(a) APELADO: CARLOS CESAR SILVA - MG70443-A
Advogados do(a) APELADO: ANTONIO JOSE DE MENDONCA JUNIOR - ES11860, GUILHERME PAULO SILVA - ES35950-A

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE PARA ASSOCIAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO PARA UM RÉU COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS. CONCESSÃO PARA OUTRO RÉU PELA FRAGILIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. NECESSIDADE DE NEXO ESPECÍFICO. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. RECURSOS DOS APELANTES PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Recursos de Apelação Criminal interpostos pelo Ministério Público Estadual e por Carlos André Guimarães Franco e Allan Mendes do Nascimento contra sentença que os condenou pelo crime de tráfico de drogas e os absolveu do delito de associação para o tráfico. O Ministério Público busca a condenação pelo crime de associação para o tráfico, enquanto os réus pleiteiam a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a revisão da dosimetria da pena, com aplicação do tráfico privilegiado e afastamento da agravante de calamidade pública para Allan Mendes do Nascimento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se existe vínculo estável e permanente para a configuração do crime de associação para o tráfico; (ii) estabelecer se o histórico de atos infracionais e a quantidade de droga são suficientes para afastar o tráfico privilegiado; (iii) determinar se a agravante de calamidade pública pode ser aplicada sem a demonstração de nexo específico com o crime; (iv) revisar a dosimetria da pena dos apelantes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A configuração do delito de associação para o tráfico exige a comprovação de vínculo estável e permanente entre os agentes, não sendo suficiente a mera coautoria em um único evento, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Não há provas nos autos que demonstrem a existência de um vínculo associativo duradouro e organizado entre Carlos André Guimarães Franco e Allan Mendes do Nascimento para o fim de traficar, indicando apenas coautoria na prática do tráfico de drogas e ausência de divisão de tarefas ou habitualidade que vá além do fato isolado.

A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas estão comprovadas pelo laudo toxicológico definitivo, auto de apreensão, depoimentos policiais coesos e harmoniosos, e a confissão de Carlos André Guimarães Franco, que, somados à presença conjunta de Allan Mendes do Nascimento no local e posse de dinheiro, corroboram o envolvimento de ambos.

O tráfico privilegiado é afastado para Allan Mendes do Nascimento, pois os registros de atos infracionais análogos ao tráfico, com proximidade temporal (três procedimentos por atos infracionais análogos ao tráfico de drogas e um por roubo majorado na adolescência), evidenciam dedicação a atividades criminosas, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

O tráfico privilegiado é concedido a Carlos André Guimarães Franco, pois a fundamentação para seu afastamento é frágil, já que seus atos infracionais por receptação e uso de drogas não se equiparam ao delito de tráfico nem demonstram dedicação à atividade criminosa de grande porte, e a quantidade da droga, já considerada na primeira fase da dosimetria, não pode, isoladamente, afastar o privilégio sem configurar
bis in idem
.

A agravante de calamidade pública (art. 61, inciso II, "j", do Código Penal) é afastada para ambos os apelantes, pois a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige a demonstração de relação direta e nexo específico entre a situação de calamidade e a prática do crime, o que não ocorreu nos autos.

A pena-base dos apelantes é redimensionada, pois a culpabilidade e a quantidade de drogas são valoradas negativamente com fundamentos idôneos, mas as circunstâncias do crime, relativas ao horário da prática delitiva ("em plena luz do dia") e ao uso da bicicleta como "apoio logístico", não constituem fundamentos aptos a exasperar a pena-base, por se revelarem genéricas ou inerentes ao próprio tipo penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Ministério Público desprovido. Recursos dos apelantes parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

A configuração do crime de associação para o tráfico exige a comprovação de vínculo estável e permanente, não bastando a mera coautoria ou proximidade física.

Atos infracionais análogos ao tráfico, com proximidade temporal, podem demonstrar dedicação a atividades criminosas e afastar o tráfico privilegiado.

A quantidade de droga, se já utilizada para exasperar a pena-base, não pode, isoladamente, ser novamente empregada para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
.

A agravante de calamidade pública (art. 61, inciso II, "j", do Código Penal) exige nexo específico entre a situação de calamidade e a prática delitiva para sua aplicação.

Dispositivos relevantes citados: art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06; art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/06; art. 42 da Lei nº 11.343/06; art. 61, inciso II, "j", do Código Penal; art. 33, §2º, do Código Penal; art. 44 do Código Penal.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HABEAS CORPUS Nº 942715-MG; STF, ARE nº 666.334; Súmula nº 231 do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003167-04.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALLAN MENDES DO NASCIMENTO e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003167-04.2021.8.08.0030

APELANTES: ALLAN MENDES DO NASCIMENTO, CARLOS ANDRE GUIMARÃES FRANCO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: ANTONIO JOSE DE MENDONCA JUNIOR - ES11860, GUILHERME PAULO SILVA - ES35950-A
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS CESAR SILVA - MG70443-A

APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ALLAN MENDES DO NASCIMENTO, CARLOS ANDRE GUIMARAES FRANCO

Advogado do(a) APELADO: CARLOS CESAR SILVA - MG70443-A
Advogados do(a) APELADO: ANTONIO JOSE DE MENDONCA JUNIOR - ES11860, GUILHERME PAULO SILVA - ES35950-A

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE PARA ASSOCIAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO PARA UM RÉU COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS. CONCESSÃO PARA OUTRO RÉU PELA FRAGILIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. NECESSIDADE DE NEXO ESPECÍFICO. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. RECURSOS DOS APELANTES PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Recursos de Apelação Criminal interpostos pelo Ministério Público Estadual e por Carlos André Guimarães Franco e Allan Mendes do Nascimento contra sentença que os condenou pelo crime de tráfico de drogas e os absolveu do delito de associação para o tráfico. O Ministério Público busca a condenação pelo crime de associação para o tráfico, enquanto os réus pleiteiam a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a revisão da dosimetria da pena, com aplicação do tráfico privilegiado e afastamento da agravante de calamidade pública para Allan Mendes do Nascimento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se existe vínculo estável e permanente para a configuração do crime de associação para o tráfico; (ii) estabelecer se o histórico de atos infracionais e a quantidade de droga são suficientes para afastar o tráfico privilegiado; (iii) determinar se a agravante de calamidade pública pode ser aplicada sem a demonstração de nexo específico com o crime; (iv) revisar a dosimetria da pena dos apelantes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A configuração do delito de associação para o tráfico exige a comprovação de vínculo estável e permanente entre os agentes, não sendo suficiente a mera coautoria em um único evento, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Não há provas nos autos que demonstrem a existência de um vínculo associativo duradouro e organizado entre Carlos André Guimarães Franco e Allan Mendes do Nascimento para o fim de traficar, indicando apenas coautoria na prática do tráfico de drogas e ausência de divisão de tarefas ou habitualidade que vá além do fato isolado.

A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas estão comprovadas pelo laudo toxicológico definitivo, auto de apreensão, depoimentos policiais coesos e harmoniosos, e a confissão de Carlos André Guimarães Franco, que, somados à presença conjunta de Allan Mendes do Nascimento no local e posse de dinheiro, corroboram o envolvimento de ambos.

O tráfico privilegiado é afastado para Allan Mendes do Nascimento, pois os registros de atos infracionais análogos ao tráfico, com proximidade temporal (três procedimentos por atos infracionais análogos ao tráfico de drogas e um por roubo majorado na adolescência), evidenciam dedicação a atividades criminosas, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

O tráfico privilegiado é concedido a Carlos André Guimarães Franco, pois a fundamentação para seu afastamento é frágil, já que seus atos infracionais por receptação e uso de drogas não se equiparam ao delito de tráfico nem demonstram dedicação à atividade criminosa de grande porte, e a quantidade da droga, já considerada na primeira fase da dosimetria, não pode, isoladamente, afastar o privilégio sem configurar
bis in idem
.

A agravante de calamidade pública (art. 61, inciso II, "j", do Código Penal) é afastada para ambos os apelantes, pois a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige a demonstração de relação direta e nexo específico entre a situação de calamidade e a prática do crime, o que não ocorreu nos autos.

A pena-base dos apelantes é redimensionada, pois a culpabilidade e a quantidade de drogas são valoradas negativamente com fundamentos idôneos, mas as circunstâncias do crime, relativas ao horário da prática delitiva ("em plena luz do dia") e ao uso da bicicleta como "apoio logístico", não constituem fundamentos aptos a exasperar a pena-base, por se revelarem genéricas ou inerentes ao próprio tipo penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Ministério Público desprovido. Recursos dos apelantes parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

A configuração do crime de associação para o tráfico exige a comprovação de vínculo estável e permanente, não bastando a mera coautoria ou proximidade física.

Atos infracionais análogos ao tráfico, com proximidade temporal, podem demonstrar dedicação a atividades criminosas e afastar o tráfico privilegiado.

A quantidade de droga, se já utilizada para exasperar a pena-base, não pode, isoladamente, ser novamente empregada para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
.

A agravante de calamidade pública (art. 61, inciso II, "j", do Código Penal) exige nexo específico entre a situação de calamidade e a prática delitiva para sua aplicação.

Dispositivos relevantes citados: art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06; art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/06; art. 42 da Lei nº 11.343/06; art. 61, inciso II, "j", do Código Penal; art. 33, §2º, do Código Penal; art. 44 do Código Penal.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HABEAS CORPUS Nº 942715-MG; STF, ARE nº 666.334; Súmula nº 231 do STJ.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003167-04.2021.8.08.0030

APELANTES: ALLAN MENDES DO NASCIMENTO, CARLOS ANDRE GUIMARAES FRANCO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: ANTONIO JOSE DE MENDONCA JUNIOR - ES11860, GUILHERME PAULO SILVA - ES35950-A
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS CESAR SILVA - MG70443-A

APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ALLAN MENDES DO NASCIMENTO, CARLOS ANDRE GUIMARAES FRANCO

Advogado do(a) APELADO: CARLOS CESAR SILVA - MG70443-A
Advogados do(a) APELADO: ANTONIO JOSE DE MENDONCA JUNIOR - ES11860, GUILHERME PAULO SILVA - ES35950-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por

CARLOS ANDRÉ GUIMARÃES FRANCO E ALLAN MENDES DO NASCIMENTO

em face da sentença (Id. 13705163, pp. 180/192), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares, por meio da qual os réus foram condenados pela prática do delito de tráfico, às seguintes penas:

- CARLOS ANDRÉ GUIMARÃES FRANCO –
06 (SEIS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 640 (SEISCENTOS E QUARENTA) DIAS-MULTA.

-
ALLAN MENDES DO NASCIMENTO –
08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO E 800 DIAS-MULTA.

Extrai-se da denúncia que, em 21 de abril de 2021, por volta das 15h25min, na Rua Gildo Gava, Bairro Santa Cruz, em Linhares/ES, policiais militares avistaram os apelantes Carlos André Guimarães Franco e Allan Mendes do Nascimento em atitude suspeita, de bicicleta, chegando em frente a uma residência.

Durante a abordagem e identificação, Carlos André possuía uma sacola e apresentava nervosismo. Na sacola, foram encontrados 02 (dois) tabletes de substância similar a maconha, pesando aproximadamente 1,743kg, e a quantia de R$ 142,00 em espécie. Allan, por sua vez, possuía a quantia de R$ 90,00 em espécie.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática do crime de tráfico de drogas e absolvidos da imputação em relação ao delito previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

1.
DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Inicialmente, cumpre registrar que o recurso do Ministério Público busca a reforma da sentença para condenar os réus Carlos André Guimarães Franco e Allan Mendes do Nascimento pelo crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/06.

No entanto, a pretensão ministerial não merece provimento, conforme passo a demonstrar.

Para a configuração do delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, é indispensável a comprovação de vínculo estável e permanente entre os agentes, com o objetivo de praticar, reiteradamente ou não, crimes relacionados ao tráfico de drogas. A mera coautoria em um único evento, ou a simples proximidade física, não é suficiente para caracterizar o crime de associação para o tráfico.

Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a condenação por associação para o tráfico exige provas concretas de estabilidade e permanência, que não são dispensadas pela quantidade de substâncias apreendidas. O entendimento do STJ é de que, sem a indicação concreta do ânimo de associar-se de forma estável e permanente com outros agentes, a condenação pelo delito tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/2006 é indevida.

No caso em análise, o magistrado
a quo
, ao absolver os réus quanto ao crime de associação para o tráfico, fundamentou que "não foram produzidas provas suficientes para se concluir se havia um vínculo minimamente estável entre os acusados, ou se foi uma reunião esporádica para a prática do tráfico, sendo necessário pontuar, ainda, que o crime de tráfico cometido em concurso de agentes não se confunde com o delito de associação para o tráfico. Dessa forma, inexistindo provas seguras acerca da estabilidade do vínculo, a absolvição dos réus, quanto ao crime tipificado no art. 35,
caput
, da Lei 11.343/06, é medida que se impõe".
Essa conclusão está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Os elementos probatórios dos autos, quais sejam, os depoimentos dos policiais militares Adriano Nascimento Rocha e Augusto Toze Goronci, e as confissões dos réus, indicam a coautoria na prática do tráfico de drogas, mas não demonstram, de forma inequívoca, a existência de um vínculo associativo duradouro e organizado entre Carlos André Guimarães Franco e Allan Mendes do Nascimento para o fim de traficar. Não há, nos autos, provas de divisão de tarefas em estrutura organizada, tampouco habitualidade na conduta que vá além do fato isolado.

Desse modo, em estrita observância ao princípio do
in dubio pro reo
, e diante da ausência de provas robustas acerca da estabilidade e permanência do vínculo associativo, a manutenção da absolvição dos réus em relação ao crime de associação para o tráfico é medida que se impõe.

O recurso do Ministério Público, portanto, deve ser desprovido.

2 – DO RECURSO DOS APELANTES ALLAN E CARLOS ANDRÉ

As defesas dos apelantes Carlos André Guimarães Franco e Allan Mendes do Nascimento pleiteiam a absolvição por insuficiência de provas quanto à prática do crime de tráfico ilícito de drogas. Contudo, a análise do conjunto probatório revela robustez e segurança quanto à materialidade e autoria delitiva, afastando a tese de insuficiência de provas.

A materialidade do crime de tráfico de drogas encontra-se sobejamente demonstrada nos autos. O Boletim Unificado , o Auto de Apreensão , o Auto de Constatação Provisória e, principalmente, o Laudo Toxicológico Definitivo , atestaram a apreensão de 1.736,8 gramas de "maconha", substância proscrita no Brasil.

No que concerne à autoria, o acervo probatório é igualmente seguro. Os depoimentos dos policiais militares Adriano Nascimento Rocha e Augusto Toze Goronci são coesos e harmônicos, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo.

Os militares relataram que, durante patrulhamento, avistaram os dois indivíduos em atitude suspeita, de bicicleta, aproximando-se de uma residência. Ao procederem à abordagem, constataram que Carlos André portava uma sacola contendo os dois tabletes de maconha, além de R$ 142,00 (cento e quarenta e dois reais) em espécie, ao passo que Alan portava R$ 90,00 (noventa reais) em espécie. Ambos os réus apresentaram nervosismo exacerbado durante a detenção. Os policiais confirmaram, ainda, que os dois indivíduos estavam juntos, com a droga encontrada com um e o dinheiro com o outro, e que se deslocavam na mesma bicicleta.

A confissão de Carlos André Guimarães Franco, prestada tanto em sede policial quanto em juízo, corrobora a autoria delitiva. Ele assumiu a propriedade da substância entorpecente, afirmando que a havia guardado em uma residência mediante pagamento de R$150,00 . Embora tenha tentado isentar Allan Mendes do Nascimento de qualquer conhecimento sobre a droga, os demais elementos probatórios, especialmente a presença conjunta dos réus, a apreensão do dinheiro com Allan e o nervosismo demonstrado por ambos, enfraquecem essa tentativa de isenção.

Ainda que Allan Mendes do Nascimento tenha negado a autoria direta, seu histórico de atos infracionais, com três procedimentos por tráfico de drogas durante a adolescência, aponta para uma dedicação reiterada à atividade criminosa. Essa informação, somada à sua presença no local dos fatos com o correu e a posse de dinheiro, fortalece a tese de seu envolvimento no tráfico.

Diante do exposto, a concatenação das provas – laudo toxicológico definitivo, auto de apreensão, depoimentos policiais harmônicos e a confissão de um dos réus – demonstra, com a certeza necessária, a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas imputado a ambos os apelantes.

Diante dessas considerações, mantenho a condenação dos réus pela prática do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

2.1 – Pedido de aplicação do tráfico privilegiado

Ambos os apelantes requerem a aplicação do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Contudo, a análise individualizada de cada caso conduz a desfechos distintos.

Para o apelante Allan Mendes do Nascimento, a benesse do tráfico privilegiado foi corretamente afastada pela sentença recorrida, e tal entendimento deve ser mantido. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou-se no sentido de que registros de atos infracionais análogos ao tráfico, com conexão temporal, demonstram a dedicação a atividades criminosas, o que inviabiliza a concessão do privilégio. No presente caso, o histórico de Allan é contundente: respondeu, na adolescência, a três procedimentos por atos infracionais análogos ao tráfico de drogas e um por roubo majorado . A prática do delito em tela, ao completar a maioridade, evidencia a proximidade temporal e a continuidade da sua atuação no universo delitivo, revelando dedicação habitual à mercancia de entorpecentes.

Por outro lado, no que concerne ao apelante Carlos André Guimarães Franco, a situação demanda uma análise mais detida. A sentença afastou o tráfico privilegiado com base em um boletim de ocorrência circunstanciada por atos infracionais análogos à receptação e posse de drogas para consumo, e na quantidade da droga apreendida (1,743kg de maconha) . No entanto, conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 942715-MG), para que atos infracionais sirvam de fundamento para afastar o privilégio, eles devem ser "análogos ao tráfico" e possuir "proximidade temporal". Carlos André, segundo os autos, possui um ato infracional por receptação e outro por uso de drogas , condutas que, por si sós, não se equiparam ao delito de tráfico, nem demonstram, necessariamente, dedicação à atividade criminosa de grande porte. A mera posse para consumo, por exemplo, não tem o condão de descaracterizar a figura do traficante ocasional.

Ademais, a quantidade de drogas, isoladamente, não é suficiente para demonstrar a dedicação a atividades criminosas que afaste o tráfico privilegiado, especialmente quando já considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base. O Supremo Tribunal Federal, no ARE nº 666.334, já se manifestou no sentido de que a utilização da quantidade de drogas "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006", configura
bis in idem
. No caso de Carlos André, a quantidade de maconha (1,743kg) foi utilizada para exasperar a pena-base e, novamente, para afastar o tráfico privilegiado.

Portanto, para Carlos André Guimarães Franco, a fundamentação para afastar o tráfico privilegiado mostra-se frágil, devendo a benesse ser-lhe concedida, diante da insuficiência de elementos que demonstrem, de forma inequívoca, a sua dedicação a atividades criminosas.

Diante das considerações acima, mantenho o afastamento do tráfico privilegiado para o apelante Allan, porém reconheço a benesse em favor do apelante Carlos André.

2.2 Dosimetria

Na primeira etapa da dosimetria, observa-se que foram utilizados os mesmos fundamentos para exasperar a pena-base de ambos os apelantes, Allan Mendes e Carlos André.

A culpabilidade foi considerada negativa devido ao fato de o tráfico de drogas ter sido praticado em concurso de agentes, o que, no entendimento do juízo, potencializa a venda das drogas. Ademais, foi destacado que, para a prática do tráfico, os acusados contavam com o "apoio logístico de uma bicicleta", meio de locomoção que "maximiza a possibilidade de disseminação da substância em um maior espaço geográfico"

Em relação à quantidade de drogas, houve análise negativa, uma vez que foram apreendidos 02 (dois) tabletes, pesando aproximadamente 1,743kg de maconha.

A análise das três circunstâncias judiciais desfavoráveis ensejou a exasperação da pena-base dos réus em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Todavia, verifico que as penas-bases dos apelantes comportam correções.

No tocante à
culpabilidade
, os fundamentos apresentados pela sentença são idôneos e se coadunam com o arcabouço jurisprudencial. A menção de que o tráfico foi praticado em concurso de agentes, potencializando a disseminação das drogas, e a "iminência de configuração do crime de associação para o tráfico", são elementos que, de fato, indicam um maior grau de reprovabilidade da conduta, por denotarem um planejamento e uma estrutura que transcendem a figura do traficante individual.

Em relação à
quantidade de drogas
, a valoração negativa também se mostra escorreita. A apreensão de 1.743kg de maconha é um volume expressivo e, por si só, demonstra a grande monta da atividade ilícita, extrapolando a quantidade mínima necessária à configuração do tipo penal. Tal circunstância é expressamente prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/06 como preponderante para a fixação da pena.

Todavia, no que concerne às
circunstâncias do crime
, a fundamentação da sentença carece de idoneidade, por não apontar dados concretos que extrapolem a gravidade inerente ao tipo penal de tráfico. O argumento de que o delito foi cometido "em plena luz do dia, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza da impunidade por parte do agente", não se sustenta como elemento de maior reprovabilidade da conduta . A escolha do horário para a prática delitiva, seja de dia ou à noite, é um elemento inerente à própria dinâmica do tráfico, e atribuir-lhe maior ou menor "ousadia" ou "sucesso" é um exercício de subjetivismo que não se presta a fundamentar a exasperação da pena-base. Não há, nos autos, elementos fáticos que comprovem que o horário diurno tenha facilitado a ação criminosa ou dificultado a repressão estatal de forma atípica, além do que já é intrínseco ao tipo penal.

A utilização de "apoio logístico de uma bicicleta" para maximizar a disseminação da substância , embora possa, em tese, indicar uma maior organização, no caso concreto, não foi demonstrada como elemento que transcenda a gravidade comum do tráfico, notadamente por se tratar de um meio de locomoção simples e corriqueiro, não havendo prova de que sua utilização tenha efetivamente ampliado a capilaridade da distribuição de forma excepcional.

Assim, embora a culpabilidade e a quantidade de drogas tenham sido valoradas negativamente com lastro em elementos concretos e idôneos, as circunstâncias do crime, no ponto em que se referem ao horário da prática delitiva e ao uso da bicicleta, não constituem fundamentos aptos a exasperar a pena-base, por se revelarem genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.

Assim, afastada apenas uma circunstância judicial, reduzo a pena-base proporcionalmente para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Na segunda fase, para o apelante Allan Mendes do Nascimento, houve a compensação entre a atenuante da menoridade relativa e a agravante da prática do crime em período de calamidade pública relacionada ao novo coronavírus.

Nesse ponto, requer a defesa do apelante o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, “j”, do Código Penal.

Cediço que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a agravante de calamidade pública não pode ser aplicada de forma genérica, sem demonstração de relação direta entre a pandemia e a prática do crime.

Diante disso, não tendo sido demonstrado nos autos nexo específico entre a situação de calamidade pública e a conduta delitiva, impõe-se o acolhimento da pretensão defensiva para afastar a agravante prevista no art. 61, inciso II, "j", do Código Penal, com a devida readequação da pena.

Assim, reduzo a pena do apelante Allan em 1/6 (atenuante da menoridade), tornando-a na fase intermediária em
5 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa.

Em relação ao apelante Carlos André, houve a compensação entre a atenuante da menoridade relativa, sendo também reconhecida a agravante da prática do crime em período de calamidade pública relacionada ao novo coronavírus. O apelante Carlos André, ainda, fora beneficiado com a atenuante da confissão espontânea.

Reportando-me aos fundamentos anteriormente expostos, afasto a agravante prevista no art. 61, inciso II, j, do Código Penal.

Assim, para o apelante Carlos André remanescem na segunda fase duas atenuantes: menoridade e confissão. Aplicando-se a fração paradigmática de 1/6 para cada atenuante, estabeleço a pena intermediária em
05 (cinco) anos,
de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, diante do óbice inserto na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, na terceira fase, o apelante Allan não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33,§ 4º, da Lei nº 11.343/06, motivo pelo qual fixo sua pena definitiva em
5 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa.
.

D
iante da quantidade de pena,
estabeleço o regime semiaberto.

Por outro lado, reconheço em favor do apelante Carlos André a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, sendo cabível a aplicação da fração máxima de redução. Isso porque não se identificam nos autos outros elementos que justifiquem a modulação da referida fração, especialmente considerando que a quantidade de droga apreendida já foi devidamente valorada na primeira fase da dosimetria da pena.

Assim, aplicando-se a fração de 2/3, estabeleço a pena final do apelante em
01 (um) ano,
08
(
oito
) meses
d
e
reclusão e
1
6
6 (cento e
sessenta
e seis) dias-
multa
.

Fixo regime inicial
aberto
, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

Presentes os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, consistentes em
(a) prestação de serviços à comunidade
e
(b) interdição temporária de direitos,
a serem regulamentadas pelo juízo da execução.

Arrimado nas considerações ora tecidas, conheço dos recursos e, no mérito NEGO PROVIMENTO ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos dos apelantes para redimensionar suas penas-bases e, no que concerne ao apelante Carlos André, conceder-lhe o tráfico privilegiado, estabelecendo a pena final do apelante Allan em
5 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa,
em regime inicialmente semiaberto

e, do apelante Carlos André,
em
01 (um) ano,
08
(
oito
) meses
d
e
reclusão e
1
6
6 (cento e
sessenta
e seis) dias-
multa,
em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas
penas alternativas.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)