Tribunal: TJES
Processo: 5036528-71.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2025-10-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADE EMPRESARIAL OU PROPÓSITO NEGOCIAL. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por CAMPOS CAPANEMA EMPREENDIMENTOS LTDA. contra sentença que denegou mandado de segurança impetrado em face de ato da 2ª Junta de Julgamento do Conselho Municipal de Recursos Fiscais de Vitória/ES, o qual indeferiu pedido de reconhecimento de imunidade tributária do ITBI incidente sobre a integralização de imóvel ao capital social da empresa. A apelante sustenta que a exigência de demonstração da atividade preponderante da empresa para fins de concessão da imunidade é indevida, à luz do art. 156, § 2º, I, da CF/88 e da jurisprudência do STF (RE 796.376/SC – Tema 796), requerendo a reforma da sentença para concessão da segurança.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a imunidade do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/88, se aplica à hipótese de integralização de capital social independentemente de demonstração de atividade empresarial ou propósito negocial; e (ii) verificar se a ausência de atividade operacional e de receita afasta o direito líquido e certo à imunidade pleiteada no mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A imunidade do ITBI na integralização de capital social, embora reconhecida em caráter geral pelo STF no Tema 796, não se aplica automaticamente quando há ausência de demonstração de atividade empresarial efetiva ou propósito negocial, pois tais elementos são pressupostos para a incidência da norma constitucional.

A inexistência de qualquer receita operacional ou movimentação contábil no período apurado evidencia a inatividade da empresa desde sua constituição, inviabilizando o reconhecimento da imunidade por ausência de comprovação do exercício de atividade econômica.

A integralização exclusiva de imóveis residenciais por sócios da mesma família, sem quaisquer receitas ou outros ativos, configura estrutura típica de "holding patrimonial familiar", cuja finalidade é a gestão de bens, sem correspondência com atividade produtiva, distanciando-se da teleologia da norma imunizante.

A jurisprudência do STJ e do STF exige a comprovação da efetiva atividade da pessoa jurídica para reconhecimento da imunidade, especialmente quando a controvérsia envolve a ausência de propósito negocial e não apenas a preponderância da atividade imobiliária.

A ausência de prova pré-constituída da atividade empresarial inviabiliza o acolhimento do mandado de segurança, que exige demonstração inequívoca do direito líquido e certo invocado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A imunidade do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/88 exige, além da natureza da operação como integralização de capital social, a demonstração de atividade empresarial efetiva e propósito negocial da pessoa jurídica.

A ausência de receita operacional e a constituição da empresa exclusivamente com imóveis e sem movimentação econômica afastam o reconhecimento da imunidade tributária.

O precedente do STF no Tema 796 não se aplica a hipóteses em que há ausência total de atividade econômica ou desvio da finalidade empresarial, por tratar-se de situação fática diversa da analisada no leading case.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 35 e 37; CPC, art. 487, I; Lei Municipal nº 3.751/1989, art. 9º, §§ 1º e 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 796.376/SC, rel. Min. Luís Roberto Barroso, repercussão geral reconhecida (Tema 796); STF, ARE 1255007 AgR, rel. Min. Edson Fachin, j. 22.08.2021; STJ, AgInt no AREsp 1.853.006/GO, rel. Min. Herman Benjamin, j. 14.09.2021; STJ, AgInt no AREsp 1.543.794/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 04.02.2020.

Vitória/ES, data registrada no sistema.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5036528-71.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CAMPOS CAPANEMA EMPREENDIMENTOS LTDA

APELADO: MARCIO DIAS SILVA e outros (3)

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADE EMPRESARIAL OU PROPÓSITO NEGOCIAL. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por CAMPOS CAPANEMA EMPREENDIMENTOS LTDA. contra sentença que denegou mandado de segurança impetrado em face de ato da 2ª Junta de Julgamento do Conselho Municipal de Recursos Fiscais de Vitória/ES, o qual indeferiu pedido de reconhecimento de imunidade tributária do ITBI incidente sobre a integralização de imóvel ao capital social da empresa. A apelante sustenta que a exigência de demonstração da atividade preponderante da empresa para fins de concessão da imunidade é indevida, à luz do art. 156, § 2º, I, da CF/88 e da jurisprudência do STF (RE 796.376/SC – Tema 796), requerendo a reforma da sentença para concessão da segurança.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a imunidade do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/88, se aplica à hipótese de integralização de capital social independentemente de demonstração de atividade empresarial ou propósito negocial; e (ii) verificar se a ausência de atividade operacional e de receita afasta o direito líquido e certo à imunidade pleiteada no mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A imunidade do ITBI na integralização de capital social, embora reconhecida em caráter geral pelo STF no Tema 796, não se aplica automaticamente quando há ausência de demonstração de atividade empresarial efetiva ou propósito negocial, pois tais elementos são pressupostos para a incidência da norma constitucional.

A inexistência de qualquer receita operacional ou movimentação contábil no período apurado evidencia a inatividade da empresa desde sua constituição, inviabilizando o reconhecimento da imunidade por ausência de comprovação do exercício de atividade econômica.

A integralização exclusiva de imóveis residenciais por sócios da mesma família, sem quaisquer receitas ou outros ativos, configura estrutura típica de "holding patrimonial familiar", cuja finalidade é a gestão de bens, sem correspondência com atividade produtiva, distanciando-se da teleologia da norma imunizante.

A jurisprudência do STJ e do STF exige a comprovação da efetiva atividade da pessoa jurídica para reconhecimento da imunidade, especialmente quando a controvérsia envolve a ausência de propósito negocial e não apenas a preponderância da atividade imobiliária.

A ausência de prova pré-constituída da atividade empresarial inviabiliza o acolhimento do mandado de segurança, que exige demonstração inequívoca do direito líquido e certo invocado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A imunidade do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/88 exige, além da natureza da operação como integralização de capital social, a demonstração de atividade empresarial efetiva e propósito negocial da pessoa jurídica.

A ausência de receita operacional e a constituição da empresa exclusivamente com imóveis e sem movimentação econômica afastam o reconhecimento da imunidade tributária.

O precedente do STF no Tema 796 não se aplica a hipóteses em que há ausência total de atividade econômica ou desvio da finalidade empresarial, por tratar-se de situação fática diversa da analisada no leading case.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 35 e 37; CPC, art. 487, I; Lei Municipal nº 3.751/1989, art. 9º, §§ 1º e 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 796.376/SC, rel. Min. Luís Roberto Barroso, repercussão geral reconhecida (Tema 796); STF, ARE 1255007 AgR, rel. Min. Edson Fachin, j. 22.08.2021; STJ, AgInt no AREsp 1.853.006/GO, rel. Min. Herman Benjamin, j. 14.09.2021; STJ, AgInt no AREsp 1.543.794/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 04.02.2020.

Vitória/ES, data registrada no sistema.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5036528-71.2023.8.08.0024

APELANTE:
CAMPOS CAPANEMA EMPREENDIMENTOS LTDA

APELADO:
CONSELHO MUNICIPAL DE RECURSOS FISCAIS (2ª JUNTA DE JULGAMENTO)

RELATORA
: DESª MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Verificados os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço do recurso
.

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pela
CAMPOS CAPANEMA EMPREENDIMENTOS LTDA
contra a r. sentença do id. 14426586, que denegou a segurança, proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, nos autos do “Mandado de Segurança com pedido liminar” impetrado pela apelante contra ato coator supostamente praticado pelo
CONSELHO MUNICIPAL DE RECURSOS FISCAIS (2ª JUNTA DE JULGAMENTO)
.

Em suas razões recursais (id. 14426593), alega a apelante, em síntese, que a sentença deve ser reformada por erro de julgamento, ao condicionar a concessão da imunidade do ITBI à comprovação da atividade preponderante da impetrante.

Afirma que tal exigência não encontra respaldo legal ou constitucional, uma vez que a imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/88 é incondicionada quando se trata de integralização de capital social.

Argumenta que o contrato social da empresa define atividades que não se confundem com compra e venda ou locação de imóveis.

Defende que eventual incidência de ITBI deve observar a condição resolutória prevista no art. 37 do CTN, mediante prova futura de atividade imobiliária preponderante.

Salienta que a jurisprudência do E. STF (RE 796.376/SC) firmou entendimento no sentido de que a exceção da atividade preponderante não se aplica à integralização de capital.

Aduz que inexiste nos autos qualquer demonstração de que a impetrante tenha exercido atividade vedada à concessão da imunidade.

Com isso, requer o provimento do recurso para reformar integralmente a sentença e conceder a segurança para declarar a imunidade tributária em relação ao ITBI incidente sobre a integralização do bem ao capital social da empresa.

Devidamente intimado (id. 14426598), houve o decurso do prazo sem apresentação de contrarrazões (id. 14426599).

Muito bem.

Extrai-se dos autos que a apelante impetrou o Mandado de Segurança em primeira instância narrando que foi constituída em 11/04/2022, tendo como objeto social serviços de escritório e apoio administrativo e, para a formação do capital social, os sócios integralizaram bens imóveis, incluindo o apartamento nº 202 do Edifício Indaiamara, em Vitória/ES, avaliado em R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais).

Narra a impetrante, ora apelante, que formulou solicitação administrativa para o reconhecimento da não incidência de ITBI sobre essa operação, mas teve seu pleito indeferido pela 2ª Junta de Julgamento do Conselho Municipal de Recursos Fiscais de Vitória, sob o fundamento de "ausência de propósito negocial da empresa" e por não afastar a ressalva do art. 9º da Lei Municipal nº 3.571/89.

Após a regular tramitação do processo, o juízo de origem, ratificando o entendimento da liminar outrora indeferida, denegou a segurança, nos seguintes termos:

[...] O mandado de segurança é expressamente previsto na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXIX, segundo o qual conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

A impetrante pretende, no presente mandamus, o reconhecimento de imunidade tributária do ITBI incidente sobre imóvel a ser utilizado para integralização de seu capital social.

Como se verifica pelos documentos acostados aos autos, a Impetrante registrou seu contrato social em 22.03.2022 (ID nº 33523366), ao passo que requereu a declaração de imunidade do ITBI incidente sobre o imóvel que integralizará o capital social, em 16.05.2023.

Pois bem. Adianto que o caso é de denegação da segurança.

No inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal está disposto que a imunidade pretendida está condicionada ao exame da atividade preponderante da pessoa jurídica que adquire os bens, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279. ART. 146, II, DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante da pessoa jurídica, para fins de aplicação da imunidade aplicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta. Súmula 279. Precedentes. 2. Art. 146, II, da CF. É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1255007 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 22/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 16-09-2021 PUBLIC 17-09-2021)”

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DO ADQUIRENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279. INCIDÊNCIA DO TEMA 660. 1. A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante do adquirente, para fins de aplicação da imunidade aplicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta. Súmula 279. Precedentes. 2. A questão concernente à ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedente: RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 (Tema 660). 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. (ARE 1343307 ED-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 18-08-2022 PUBLIC 19-08-2022)”

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ITBI. Integralização de imóvel ao capital social. Imunidade. Atividade preponderante. Necessidade de reexame do acervo probatório. Impossibilidade. Súmula 279 do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%. (ARE 961338 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 11-06-2021 PUBLIC 14-06-2021)”

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. EMPRESA INATIVA. ENFOQUE CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER ATIVIDADE. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ 1. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, pois o Tribunal de origem, com base em laudo pericial e demais provas dos autos, concluiu que a pessoa jurídica não desempenhou qualquer atividade comercial durante anos, e, portanto, não demonstrou fazer jus à imunidade do imposto sobre transmissão de imóveis. Assim, revela-se desnecessária a análise de todos os pontos levantados pela parte - inclusive a suposta inexistência de fato gerador -, uma vez que seriam incapazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, nos exatos termos do art. 489, §1º, IV, do CPC/2015.

2. O ITBI tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, direitos reais sobre imóveis e cessão de direitos a eles relativos, exceto os direitos reais de garantia (art. 35 do CTN).

3. Tem-se a hipótese de não incidência quando a transmissão é efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito, não se aplicando quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou a locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

4. O colegiado estadual assentou seu entendimento nas provas dos autos, sobretudo em laudo pericial que atestou a inércia da empresa, a qual não demonstrou nenhuma razão para fazer jus à imunidade pleiteada, motivo pelo qual foi obviamente enquadrada na regra geral de incidência.

5. Rever os fatos processuais dos autos ou alterá-los de modo diverso àquele consignado pela Corte de origem requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível ante o óbice da Súmula 7/STJ.

6. Outrossim, é visível o enfoque eminentemente constitucional do acórdão, uma vez que seu raciocínio jurídico toma por premissa, à luz do disposto no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, que deve ser imprescindível o efetivo exercício das atividades empresariais e a obtenção de receitas patrimoniais para o gozo da imunidade relativa ao ITBI, o que torna inviável a análise da questão, no mérito, em Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF.

7. "O dissídio jurisprudencial não foi comprovado, pois a parte agravante não efetuou o devido cotejo analítico entre as hipóteses apresentadas como divergentes, com transcrição dos trechos dos acórdãos confrontados, bem como menção das circunstâncias que os identifiquem ou assemelhem, nos termos dos arts. 541, parágrafo único, do CPC/1973 (ou 1.029, § 1º, do CPC/2015) e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ" (AgInt no Resp 1.840.089/CE, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 8/6/2020).

8. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.853.006/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 13/10/2021.)”

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. ACÓRDÃO BASEADO EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA, NO MÉRITO, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF.

1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 1.022 do CPC/2015, o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte.

2. Hipótese em que a Corte de origem consignou: "reconhece-se a imunidade tributária do ITBI quando os bens transmitidos são incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica como forma de integralizar o capital social, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens, direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. No caso dos autos, o ponto impugnado no recurso não se refere à atividade preponderante da empresa, mas tão somente à tributação dos imóveis que excedem o necessário para a integralização do capital social da empresa. A matéria encontra-se sob análise do Supremo Tribunal Federal, RE 796.376/SC, o qual reconheceu reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 796), sem que tenha contudo exarado qualquer decisão a respeito da matéria. (...) Dentro desse contexto, a imunidade tributária prevista constitucionalmente abarca apenas o valor dos bens necessários à integralização da cota do capital social da empresa e para aqueles que excederem o suficiente para a constituição do capital social é admissível a tributação. (...)Vale ressaltar que, muito embora no tratamento das imunidades constitucionais tributárias, deve-se observar qual é o valor que a imunidade contempla, de modo a extrair a medida e o alcance da regra pela teleologia de sua existência, 'com escopo de assegurar à norma supralegal sua máxima efetividade' (Recurso Extraordinário 627.815, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe 30 set. 2013), não se pode admitir interpretação extensiva do instituto, sob a alegação da máxima efetividade da norma, a qual foge da intenção do legislador e do próprio instituto. Com estas considerações, tenho que a r. sentença deve ser mantida." (fls. 229-230, e-STJ).

3. Vê-se na leitura do voto condutor do acórdão recorrido que a matéria posta em debate foi dirimida sob enfoque estritamente constitucional, motivo pelo qual não se pode conhecer de possível ofensa às demais normas apontadas pela parte no Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF (art. 102, III, da CF/1988).

4. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.703.513/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 15/12/2020.)”

No presente caso, a municipalidade indeferiu o pedido de imunidade do ITBI justamente sob argumento de não restar devidamente comprovada a atividade preponderante da impetrante.

Da análise detida das provas produzidas nos autos, em atenção à verificação do direito líquido e certo exigido pelo rito do mandado de segurança, não comprovou, de fato, a impetrante, qual a sua atividade preponderante, trazendo aos autos a documentação exigida pela lei pertinente, razão pela qual não resta demonstrado o direito à isenção pretendida.

Não cuidou a impetrante de comprovar que se enquadra nas exigências para a imunidade referente ao ITBI.

Isto posto, DENEGO A SEGURANÇA pretendida e via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.

Custas ex vi legis.

Sem honorários, por expressa previsão legal.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se. [...] (id. 14426586)

À luz do exposto, defende a apelante que a análise da atividade preponderante é somente para a hipótese de incorporação decorrente de fusão, cisão e extinção da Pessoa Jurídica, hipótese distante da presente, além de a imunidade na integralização de capital ser incondicionada, nos termos decididos pela Suprema Corte.

Entretanto, analisando detidamente os autos, concluo que deve ser mantida a sentença recorrida.

Isso porque, a recorrente não apresentou prova pré-constituída que evidenciasse que a empresa não está abarcada pelo impedimento descrito no artigo 9º, §§1º e 2º, da Lei Municipal nº 3.751/1989 (preponderância da atividade empresarial), conforme disposto no Parecer lavrado pelo Relator que consubstanciou a decisão da 2ª Junta de Julgamento do Conselho Municipal de Recursos Fiscais Fiscal do Tesouro Municipal (id. 14426214).

Outrossim, como bem apontado nos autos, a empresa foi constituída em abril de 2022 e, no momento da análise da municipalidade (mais de um ano depois), o Fisco constatou que "não houve qualquer atividade empresarial", ou seja, não se trata de uma presunção de inatividade, mas de uma constatação baseada nos próprios registros contábeis da pessoa jurídica apelante, como será demonstrado adiante.

A Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) de 2022 (id. 14426213) e o Balanço Patrimonial (id. 14426211) não registram nenhuma receita operacional ("Receita bruta" zerada), apenas despesas administrativas e depreciação, concluindo-se que a empresa não exerceu atividade imobiliária, mas também que não exerceu nenhuma outra atividade econômica geradora de receita desde sua constituição até a data dos documentos.

Destaca-se, ainda, que a Cláusula Sexta do Contrato Social (id. 14426205, pág. 2) descreve a integralização do capital social de R$ 940.000,00 mediante a conferência de dois imóveis, incluindo o Apartamento nº 202, Ed. "INDAIAMARA", em Vitória, integralizado pelo valor contábil de R$ 350.000,00. A matrícula do imóvel (id. 14426208, pág. 11) confirma a propriedade em nome de um dos sócios, AURELIANO GUIMARÃES CAPANEMA.

Desse modo, o conjunto probatório (sócios com o mesmo sobrenome, capital 100% imobiliário residencial, inatividade operacional) leva à conclusão segura de que a pessoa jurídica foi constituída como uma "holding familiar", com o objetivo de planejamento patrimonial e sucessório, e não para o fomento de uma atividade produtiva, o que vai de encontro à teologia da norma constitucional, que visa à produção à circulação de bens e serviços para incentivar o desenvolvimento econômico, como preceitua o art. 170 da Carta Constitucional. Sobre a questão, o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ITBI. ATIVIDADE PREPONDERANTE. NÃO ATENDIMENTO DE EXIGÊNCIA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. SÚMULA N. 280/STF. VALIDADE DE LEI LOCAL EM FACE DE LEI FEDERAL. COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A Corte a quo examinou o objeto social da empresa, fundamentando, contrariamente às alegações da agravante,
que a existência de receita operacional é essencial à concessão da imunidade porquanto sua ausência viola a própria função do instituto da imunidade tributária, isto é, o estímulo à atividade empresarial, de forma que não há ilegalidade da cobrança do tributo (e-STJ fls. 297/298).
2. Não se verificam os vícios suscitados uma vez que foram considerados todos os argumentos, embora contrariamente aos interesses da agravante. 3. A Lei Complementar Municipal n. 197/89, em seu art. 6º, § 5º, condiciona a imunidade à apresentação dos demonstrativos de receita operacional, consoante consignou o aresto combatido (e-STJ fls. 295/297). Súmula n. 280/STF. 4. [...] (AgInt no AREsp n. 1.543.794/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 10/2/2020.)

Nesse sentido, a ausência de receita operacional e a constituição da empresa para mera gestão de patrimônio familiar ("holding") afastam o direito à imunidade, pois desvirtuam o objetivo da norma.

Registro, ainda, que todo o capital social da apelante está integralizado em imóveis, inexistindo receita líquida operacional, sem indicação de outros ativos necessários ao desenvolvimento de "serviços de escritório", motivo pelo qual a apelante não logrou êxito em demonstrar que sua atividade preponderante não é “venda, locação, ou arrendamento de bens imóveis, ou a cessão de direito a eles relativos”, já que para o seu regular funcionamento será necessário recurso disponível em caixa a ser adquirido mediante liquidação dos imóveis, não havendo notícia da integralização de valores em moeda corrente conforme consta no Contrato Social.

Não se desconhece o posicionamento vinculante do Excelso Supremo Tribunal Federal sobre a imunidade do ITBI na integralização de capital social (Tema 796), entretanto, a causa-piloto não versava a ausência total de atividade econômica ou da falta de propósito negocial, de modo que a Corte Constitucional partiu do pressuposto de que se tratava de uma pessoa jurídica com atividade empresarial ativa.

O precedente, portanto, não se amolda perfeitamente ao caso concreto, que discute um requisito anterior à própria análise da preponderância: a existência de uma atividade empresarial, com a consequente movimentação e a receita operacional. Nesses termos, deve ser afastada a pretensão autoral com arrimo no tema em questão, pois a
ratio decidendi
se limitou à questão do valor excedente ao capital social.

Dito isso, a sentença recorrida, ao denegar a segurança por ausência de propósito negocial e atividade econômica efetiva, aplicou corretamente o direito, alinhando-se à interpretação finalística da norma constitucional e à jurisprudência de outros tribunais em casos análogos.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

(DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO)

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
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