Tribunal: TJES
Processo: 5013160-67.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-07-06

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. LEGITIMIDADE DO LANÇAMENTO. DECADÊNCIA AFASTADA. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. MULTA TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

A divergência entre os valores declarados pelo contribuinte e os repassados pelas operadoras de cartão configura presunção legal de omissão de receita, autorizando o lançamento de ofício conforme art. 76-A, VIII da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Não havendo declaração ou pagamento antecipado do tributo, aplica-se a regra do art. 173, I, do CTN para contagem do prazo decadencial.

O caráter confiscatório resta evidenciado nas hipóteses em que a multa relativa ao desatendimento de obrigação acessória resultar em valor maior que aquele da obrigação principal relacionada. Acaso verificada, na prática, violação ao princípio do não confisco (artigo 150, IV da Constituição Federal), afigura-se plenamente possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade última de desestímulo ao descumprimento da legislação tributária.

Apelos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5013160-67.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ACOUGUE AMAZONAS LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):

DES. SUBSTITUTO MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

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EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. LEGITIMIDADE DO LANÇAMENTO. DECADÊNCIA AFASTADA. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. MULTA TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

A divergência entre os valores declarados pelo contribuinte e os repassados pelas operadoras de cartão configura presunção legal de omissão de receita, autorizando o lançamento de ofício conforme art. 76-A, VIII da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Não havendo declaração ou pagamento antecipado do tributo, aplica-se a regra do art. 173, I, do CTN para contagem do prazo decadencial.

O caráter confiscatório resta evidenciado nas hipóteses em que a multa relativa ao desatendimento de obrigação acessória resultar em valor maior que aquele da obrigação principal relacionada. Acaso verificada, na prática, violação ao princípio do não confisco (artigo 150, IV da Constituição Federal), afigura-se plenamente possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade última de desestímulo ao descumprimento da legislação tributária.

Apelos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
N.º
5013160-67.2022.8.08.0024

APELANTE
S/
APELADO
S
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACOUGUE AMAZONAS LTDA

JU
I
Z: DR.
UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

RELATOR:
DES. SUBSTITUTO MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Consoante o relatado, cuida-se de recursos de apelação interpostos em razão da sentença id nº 7261123, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação anulatória proposta por AÇOUGUE AMAZONAS LTDA, limitando as multas aplicadas a 100% do valor do tributo.

Em razões de apelação, apontou o ESTADO DO ESPIRITO SANTO a legalidade integral das multas, sustentando a ausência de efeito confiscatório e a impossibilidade de reavaliação judicial de sanções previstas em lei. Outrossim, pugnou pela revaloração da sucumbência recíproca imposta, com eventual condenação exclusiva da parte autora com base no princípio da causalidade.

AÇOUGUE AMAZONAS LTDA, a seu turno, reitera os argumentos lançados na origem: decadência relativamente ao auto de infração nº 5.051.527-7 e sua capitulação em norma revogada, nulidade dos autos de infração por falta de motivação, aplicação incorreta da alíquota de ICMS, caráter confiscatório das multas aplicadas com repercussão para anulação dos autos de infração.

Pois bem. Nos termos do artigo 115 do CTN, é fato gerador de obrigação acessória qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, imponha a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

A partir disso, orienta o colendo STJ que “a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos” (REsp n. 1.583.022/RS, publicado em 13/4/2016).

O tributo alcançado pelo debate judicial (ICMS) sujeita-se a lançamento por homologação, informação que, tomada à luz da constatação do fisco de que, conforme auto de infração nº 5.051.527-7 (pertinente a fatos ocorridos entre 2014 e 2017), não houve emissão de documentos fiscais (ausência de declaração – descumprimento de obrigação acessória), nem pagamento correspondente, faz crer aplicável o disposto no artigo 173, I do CTN e afastado o termo inicial decadencial pretendido.

Tal conclusão é corroborada pelo enunciado sumular nº 555 do STJ, que dispõe: “quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

No tocante à legalidade dos lançamentos (em especial os mencionados no Auto de Infração nº 5.052.211-1), observa-se que a divergência entre os valores declarados pela contribuinte e os informados por administradoras de cartão de crédito configura presunção legal de omissão de receita, conforme art. 76-A, VIII da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Outrossim, ausente escrituração de operações, entende-se afastado o regime do simples nacional, bem como, por não constar de seu contrato social indicação de atividade sujeita a ISS, apenas incidindo ICMS, diversa é a compreensão acerca da alíquota incidente.

Quanto à motivação dos autos de infração, os elementos constantes dos documentos fiscais e dos relatórios acostados evidenciam a indicação clara da infração, das bases de cálculo, dos dispositivos legais violados e dos fundamentos técnicos do lançamento, preenchendo os requisitos do art. 142 do CTN e atendendo ao art. 144 do mesmo diploma. Colhe-se, noutro giro, não ter o contribuinte logrado, consoante o ônus que lhe é atribuído na condição de parte autora de ação anulatória (artigo 373, I do CPC), demonstrar situação diversa que afaste os atributos de tal ato administrativo.

Registre-se ser “admissível a redução da multa tributária para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo, à luz do princípio do não confisco” (STF, ARE 1315580 AgR, publicado em 17/09/2021).

Interessa, nesse passo, recordar a orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que confiscatórias são as multas sancionatórias “que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido” (ARE 1058987 AgR, publicado em 15/12/2017), compreensão reiterada desde o julgamento em 06/08/2013 do RE 748257, da qual não se dissociou o juízo de origem em atenção ao artigo 150, IV da Constituição Federal.

Certo é que, acaso verificada, na prática, violação ao princípio do não confisco, inserto no preceptivo mencionado, afigurar-se-á plenamente possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade última de desestímulo ao descumprimento da legislação tributária.

O caráter confiscatório restará evidenciado, portanto, quando a multa relativa ao desatendimento de obrigação acessória resultar em valor maior que aquele da obrigação principal relacionada, entendimento, bem é dever, amparado na jurisprudência da Excelsa Corte,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. PERCENTUAL INFERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE.
1.
É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes.

2.
Agravo regimental a que se nega provimento.” (
STF
; ARE 776273 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015)

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito.
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que
a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se nega provimento.
”(
STF
; AI 838302 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014)

No mesmo sentido, manifesta-se a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça,
in litteris
:

“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. ARTIGO 6º, § 2º, DA LEI 4.452⁄97. PRONUNCIAMENTO DO EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO NO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO NESTE FEITO. VINCULAÇÃO AO QUE DECIDIDO PELO ÓRGÃO PLENÁRIO. MANUTENÇÃO DA HIGIDEZ DA MULTA FISCAL NO PERCENTUAL DE ATÉ 100% (CEM POR CENTO). RESTITUIÇÃO APENAS DO EXCEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I.
Pronunciando-se acerca da constitucionalidade, ou não, do artigo 6º, § 2º, da Lei Municipal nº 4.452⁄97, do Município de Vitória, relativamente à fixação de multa fiscal no índice de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre o valor do tributo cobrado, o Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça declarou a 'inconstitucionalidade da cobrança de multa tributária punitiva em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido' (Incidente de Inconstitucionalidade na Apelação Cível nº 24110363116, Relator Desembargador JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 28⁄05⁄2015, Data da Publicação no Diário: 15⁄06⁄2015).
II.
Os Órgãos Fracionários do Tribunal estão vinculados ao posicionamento firmado pelo Plenário em sede de Incidente de Inconstitucionalidade.
III. Revela-se hígida a multa fiscal no percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar.

IV.
Os valores pagos em excesso, isto é, aqueles relacionados à fração inconstitucional da multa fiscal, que, na hipótese, refere-se tão somente ao que ultrapassou o percentual de 100% (cem por cento), deverão ser ressarcidos, tudo a ser devidamente apurado em sede de Liquidação de Sentença.
V.
Recurso parcialmente provido.”(
TJES
, Classe: Apelação, 24110363116, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2016, Data da Publicação no Diário: 23/03/2016)

“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCISO II DO ARTIGO 6º DA LEI N. 4.452⁄1997, DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 150% (CENTO E CINQUENTA POR CENTO). PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO NÃO-CONFISCO (ARTIGO 150, IV, DA CR⁄88). OFENSA AO RECONHECIDA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA NA VIA DO CONTROLE DIFUSO.
I-
O percentual da multa tem íntima relação com a sua natureza, motivo pelo qual não é razoável adotar o mesmo parâmetro numérico para as multas moratórias e punitivas, pois enquanto a finalidade das primeiras é pedagógica (sobretudo para evitar o atraso no pagamento da exação), o desiderato das segundas é manifestamente sancionatório, ou seja, corporificam verdadeiras reprimendas para afastar e rechaçar a sonegação, aplicando-se às situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente.
II–
No caso específico das infrações qualificadas – usualmente empregadas para respaldar as multas punitivas –, conquanto seja justificável a existência de um percentual mais elevado, isso certamente não autoriza o legislador a agir de forma imoderada, pois são inadmissíveis as multas excessivamente onerosas, insuportáveis e irrazoáveis, sobretudo quando seus respectivos percentuais afetarem visivelmente o núcleo essencial dos direitos à propriedade, livre iniciativa e livre exercício profissional.
III- Revela-se confiscatória a multa punitiva que ultrapasse o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, pois embora exista certa dificuldade para se fixar o que se entende como penalidade abusiva, as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal. IV-
Declaração incidental da inconstitucionalidade da cobrança de multa tributária punitiva em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, devendo ser refeitos os cálculos com a exclusão da penalidade excedente.”(
TJES
, Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap, 24110363116, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 28/05/2015, Data da Publicação no Diário: 15/06/2015)

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - MULTA TRIBUTÁRIA - PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO - ART. 150, INCISO IV DA CF - PERCENTUAL DE 100% SOBRE O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO - EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SEGURANÇA DENEGADA. (...)
3 -
A vedação do confisco estabelecida no art. 150, inciso IV da CF, em matéria tributária, tem como fundamento a ideia de que o Estado não pode tributar de forma abusiva. Assim, para que a norma tributária não seja confiscatória, deve guardar adequação com a capacidade contributiva, observando sempre os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.
4 -
Apesar da multa não ser considerada um tributo, de acordo com art. 3º do Código Tributário Nacional (CTN), e sim uma sanção exigível pelo descumprimento de uma obrigação tributária, doutrina e jurisprudência são firmes no sentido de que a ela também se aplica o princípio da vedação ao confisco. Precedentes do STF.
5 -
A multa aplicada pelo Município de Serra correspondente a 100% do imposto devido, no caso em testilha, não fere o princípio constitucional do não confisco, da proporcionalidade e da razoabilidade, conforme entendimento firmado pelo STF no sentido que possuirão caráter confiscatório as multas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido, não sendo esta a hipótese dos autos.

6 -
Recurso conhecido e provido. Segurança denegada.”(
TJES
, Classe: Apelação, 48110272399, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/06/2015, Data da Publicação no Diário: 06/07/2015)

Igualmente inalterado deve restar o capítulo sentencial relativo aos ônus sucumbenciais, cuja distribuição é orientada não apenas pelo princípio da sucumbência, mas também pelo da causalidade.
In casu,
ambos os princípios corroboram a imposição dos ônus sucumbenciais em igual medida em desfavor dos litigantes, tal com imposto na origem, pois acolhida parcialmente a pretensão autoral, a qual apenas restou viabilizada, ante a resistência estatal, através da via judicial.

Não havendo, portanto, alteração a ser promovida, sem qualquer delonga,
conheço e nego provimento aos recursos
.

Inocorrentes na espécie as condicionantes afetas à fixação de honorários sucumbenciais recursais elencadas pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573/RJ, deixo de arbitrá-los.

É como voto.

DES. SUBSTITUTO MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 23/06/2025 a 27/06/2025:

Acompanho o E. Relator.