Tribunal: TJES
Processo: 5016559-41.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-03-25

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM FARINHA DE TRIGO. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO TEMA 456 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL. REVOGAÇÃO POSTERIOR DA BASE DE CÁLCULO. IRRELEVÂNCIA PARA LANÇAMENTOS ANTERIORES. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação anulatória, na qual a apelante busca afastar a exigibilidade da antecipação do ICMS incidente sobre a aquisição interestadual de farinha de trigo, nos termos do artigo 3º-A da Lei Estadual nº 7.000/2001 e do Decreto Estadual nº 4.759-R/2020.

2)
A recorrente sustenta que a exigência da antecipação tributária foi instituída exclusivamente por decreto, sem amparo em lei formal, afrontando o princípio da legalidade tributária e contrariando o entendimento firmado no RE 598.677/RS (Tema 456 do STF).

3)
Argumenta, ainda, que a alíquota aplicável à antecipação deveria ser a interestadual (4% ou 7%), nos termos das Resoluções do Senado Federal nº 13/2012 e nº 22/1989, e que a revogação da base de cálculo da antecipação pela Lei Estadual nº 11.623/2022 tornaria indevida a cobrança do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4)
Há três questões em discussão: (i) verificar se a antecipação do ICMS sobre farinha de trigo possui amparo em lei formal, à luz do princípio da legalidade tributária; (ii) definir se a alíquota aplicável à antecipação deve ser a interestadual ou a interna do Estado do Espírito Santo; e (iii) estabelecer se a revogação da base de cálculo da antecipação pela Lei Estadual nº 11.623/2022 invalida as cobranças realizadas sob a legislação anterior.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5)
A antecipação do ICMS no Estado do Espírito Santo possui fundamento legal expresso no artigo 3º-A da Lei Estadual nº 7.000/2001, que define os critérios essenciais da incidência tributária, atendendo ao princípio da legalidade previsto no artigo 150, I, da CF e no artigo 97 do CTN.

6)
O Decreto Estadual nº 4.759-R/2020, ao incluir a farinha de trigo no regime de antecipação, não inova na ordem jurídica, pois apenas regulamenta aspectos operacionais da cobrança, sem instituir nova obrigação tributária, em conformidade com o poder regulamentar do Executivo (CF, art. 84, IV).

7)
O entendimento firmado pelo STF no RE 598.677/RS (Tema 456) não se aplica ao caso, pois a legislação capixaba estabelece expressamente os elementos da antecipação tributária, enquanto o precedente analisou norma que delegava a definição dos bens abrangidos ao Poder Executivo sem critérios legais prévios.

8)
A antecipação do ICMS não constitui nova incidência do imposto, mas mero adiantamento do tributo devido na operação subsequente, justificando-se a aplicação da alíquota interna do Estado de destino, conforme o artigo 168-B do RICMS/ES. A alíquota interestadual incide apenas na saída do Estado de origem, não sendo aplicável à antecipação.

9)
A revogação da base de cálculo da antecipação pela Lei Estadual nº 11.623/2022 não retroage para desconstituir exigências tributárias anteriores, sob pena de violação ao princípio da anterioridade (CF, art. 150, III, "b"). A alteração legislativa reflete mudança na política fiscal estadual, sem afetar a validade das cobranças passadas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1) A exigência de antecipação do ICMS no Estado do Espírito Santo possui fundamento legal expresso no artigo 3º-A da Lei Estadual nº 7.000/2001, atendendo ao princípio da legalidade tributária.

2) A regulamentação infralegal que apenas especifica as mercadorias sujeitas à antecipação não configura inovação normativa nem violação ao princípio da reserva legal.

3) O entendimento fixado no RE 598.677/RS (Tema 456 do STF) não se aplica ao caso, pois a legislação estadual já prevê expressamente a hipótese de antecipação do ICMS.

4) A antecipação do ICMS não representa nova incidência do imposto, justificando-se a aplicação da alíquota interna do Estado destinatário, e não a alíquota interestadual.

5) A revogação da base de cálculo da antecipação pela Lei Estadual nº 11.623/2022 não afeta as cobranças realizadas sob a legislação anterior, em respeito ao princípio da anterioridade tributária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I e III, "b"; CTN, art. 97; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 3º-A; RICMS/ES, art. 168-B.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598.677/RS (Tema 456 da Repercussão Geral); TJES, Apelação Cível nº 5019119-53.2021.8.08.0024, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, j. 04.03.2024; TJES, Apelação Cível nº 5019403-61.2021.8.08.0024, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, j. 25.10.2023; TJES, Agravo de Instrumento nº 5005842-42.2021.8.08.0000, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, 1ª Câmara Cível, j. 30.09.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016559-41.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COMERCIAL DE CEREAIS SAPUCAE LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM FARINHA DE TRIGO. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO TEMA 456 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL. REVOGAÇÃO POSTERIOR DA BASE DE CÁLCULO. IRRELEVÂNCIA PARA LANÇAMENTOS ANTERIORES. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação anulatória, na qual a apelante busca afastar a exigibilidade da antecipação do ICMS incidente sobre a aquisição interestadual de farinha de trigo, nos termos do artigo 3º-A da Lei Estadual nº 7.000/2001 e do Decreto Estadual nº 4.759-R/2020.

2)
A recorrente sustenta que a exigência da antecipação tributária foi instituída exclusivamente por decreto, sem amparo em lei formal, afrontando o princípio da legalidade tributária e contrariando o entendimento firmado no RE 598.677/RS (Tema 456 do STF).

3)
Argumenta, ainda, que a alíquota aplicável à antecipação deveria ser a interestadual (4% ou 7%), nos termos das Resoluções do Senado Federal nº 13/2012 e nº 22/1989, e que a revogação da base de cálculo da antecipação pela Lei Estadual nº 11.623/2022 tornaria indevida a cobrança do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4)
Há três questões em discussão: (i) verificar se a antecipação do ICMS sobre farinha de trigo possui amparo em lei formal, à luz do princípio da legalidade tributária; (ii) definir se a alíquota aplicável à antecipação deve ser a interestadual ou a interna do Estado do Espírito Santo; e (iii) estabelecer se a revogação da base de cálculo da antecipação pela Lei Estadual nº 11.623/2022 invalida as cobranças realizadas sob a legislação anterior.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5)
A antecipação do ICMS no Estado do Espírito Santo possui fundamento legal expresso no artigo 3º-A da Lei Estadual nº 7.000/2001, que define os critérios essenciais da incidência tributária, atendendo ao princípio da legalidade previsto no artigo 150, I, da CF e no artigo 97 do CTN.

6)
O Decreto Estadual nº 4.759-R/2020, ao incluir a farinha de trigo no regime de antecipação, não inova na ordem jurídica, pois apenas regulamenta aspectos operacionais da cobrança, sem instituir nova obrigação tributária, em conformidade com o poder regulamentar do Executivo (CF, art. 84, IV).

7)
O entendimento firmado pelo STF no RE 598.677/RS (Tema 456) não se aplica ao caso, pois a legislação capixaba estabelece expressamente os elementos da antecipação tributária, enquanto o precedente analisou norma que delegava a definição dos bens abrangidos ao Poder Executivo sem critérios legais prévios.

8)
A antecipação do ICMS não constitui nova incidência do imposto, mas mero adiantamento do tributo devido na operação subsequente, justificando-se a aplicação da alíquota interna do Estado de destino, conforme o artigo 168-B do RICMS/ES. A alíquota interestadual incide apenas na saída do Estado de origem, não sendo aplicável à antecipação.

9)
A revogação da base de cálculo da antecipação pela Lei Estadual nº 11.623/2022 não retroage para desconstituir exigências tributárias anteriores, sob pena de violação ao princípio da anterioridade (CF, art. 150, III, "b"). A alteração legislativa reflete mudança na política fiscal estadual, sem afetar a validade das cobranças passadas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1) A exigência de antecipação do ICMS no Estado do Espírito Santo possui fundamento legal expresso no artigo 3º-A da Lei Estadual nº 7.000/2001, atendendo ao princípio da legalidade tributária.

2) A regulamentação infralegal que apenas especifica as mercadorias sujeitas à antecipação não configura inovação normativa nem violação ao princípio da reserva legal.

3) O entendimento fixado no RE 598.677/RS (Tema 456 do STF) não se aplica ao caso, pois a legislação estadual já prevê expressamente a hipótese de antecipação do ICMS.

4) A antecipação do ICMS não representa nova incidência do imposto, justificando-se a aplicação da alíquota interna do Estado destinatário, e não a alíquota interestadual.

5) A revogação da base de cálculo da antecipação pela Lei Estadual nº 11.623/2022 não afeta as cobranças realizadas sob a legislação anterior, em respeito ao princípio da anterioridade tributária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I e III, "b"; CTN, art. 97; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 3º-A; RICMS/ES, art. 168-B.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598.677/RS (Tema 456 da Repercussão Geral); TJES, Apelação Cível nº 5019119-53.2021.8.08.0024, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, j. 04.03.2024; TJES, Apelação Cível nº 5019403-61.2021.8.08.0024, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, j. 25.10.2023; TJES, Agravo de Instrumento nº 5005842-42.2021.8.08.0000, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, 1ª Câmara Cível, j. 30.09.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

O caso em análise discute a exigibilidade da antecipação do ICMS nas operações interestaduais de aquisição de farinha de trigo, nos termos do artigo 3º-A da Lei Estadual nº 7.000/2001, regulamentado pelo Decreto Estadual nº 4.759-R/2020.

Insurge-se a recorrente em face da sentença que julgou improcedente a ação, sustentando, essencialmente, que a antecipação tributária fora instituída exclusivamente por decreto, sem previsão legal específica, em afronta ao princípio da legalidade tributária, bem como que a exigência viola o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 598.677/RS (Tema 456 da Repercussão Geral), que estabeleceu a necessidade de lei formal para a antecipação do ICMS sem substituição tributária.

Por fim, argumenta que a alíquota aplicável à antecipação deveria ser a interestadual (4% ou 7%), nos termos das Resoluções do Senado Federal nº 13/2012 e nº 22/1989, e que a revogação da base de cálculo da antecipação pela Lei Estadual nº 11.623/2022 tornou indevida a cobrança do tributo.

Pois bem. A análise detida da controvérsia demonstra que a pretensão recursal se funda em premissa juridicamente insustentável, incompatível com o ordenamento jurídico vigente.

A exigência da antecipação do ICMS no Estado do Espírito Santo encontra respaldo normativo inequívoco no artigo 3º-A da Lei Estadual nº 7.000/2001, dispositivo que não apenas
autoriza a antecipação do tributo
, mas também
delimita os critérios essenciais da incidência tributária
, atendendo integralmente ao princípio da legalidade estrita insculpido no inciso I o art. 150 da CF e no artigo 97 do CTN.

A norma estabelece expressamente que a antecipação do imposto
poderá ser exigida nas operações interestaduais de mercadorias destinadas à comercialização
, determinando ainda que o recolhimento será realizado
pelo próprio adquirente
e que a base de cálculo corresponderá ao
valor da operação interestadual constante na nota fiscal, sobre o qual será aplicada a alíquota interna do Estado do Espírito Santo, deduzido o imposto destacado na origem
.

Dessa forma, os elementos essenciais da regra-matriz de incidência tributária –
critério material (entrada de mercadoria destinada à comercialização), critério pessoal (contribuinte adquirente), critério quantitativo (base de cálculo e alíquota aplicável) e critério temporal (momento da aquisição interestadual)
– estão suficientemente definidos na lei formal, afastando qualquer alegação de inovação normativa pelo Decreto Estadual nº 4.759-R/2020.

A regulamentação infralegal, nesse contexto,
não tem caráter inovador ou normativo primário
, pois apenas
detalha aspectos operacionais e administrativos da cobrança já prevista na lei
, em total conformidade com o poder regulamentar do Executivo, nos termos do inciso IV do art. 84 da Constituição Federal.

Sob esse prisma, ao incluir a farinha de trigo no rol de mercadorias sujeitas à antecipação do ICMS, o Decreto Estadual
não instituiu nova obrigação tributária, tampouco ampliou a base de cálculo ou majorou tributo
, limitando-se a dar concretude ao comando legal preexistente. Portanto, a alegação de que a antecipação fora instituída exclusivamente por decreto revela-se
desprovida de amparo jurídico
, já que a obrigação tributária decorre de
lei formal estadual
, conforme exige o Código Tributário Nacional.

Quanto à tentativa da apelante de amparar as alegações no precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no
RE 598.677/RS
, impõe-se
necessária distinção (distinguishing) entre o julgado e o caso
em exame
, pois os contextos normativos analisados são substancialmente distintos.

No julgamento do Tema 456 da Repercussão Geral, a Corte Constitucional reconheceu a
inconstitucionalidade da antecipação do ICMS sem substituição tributária quando não houver previsão expressa em lei formal,
ou seja, no caso específico examinado pelo STF, a legislação estadual
não fixava qualquer critério material para a exigência da antecipação do tributo, limitando-se a conferir ao Poder Executivo competência irrestrita para definir quais mercadorias seriam sujeitas ao regime de antecipação
, situação que configura manifesta delegação normativa inconstitucional.

Ocorre que, a legislação capixaba
não
apresenta o mesmo
vício
, pois a Lei nº 7.000/2001
já prevê expressamente a hipótese de incidência da antecipação do ICMS e estabelece todos os elementos essenciais
, cabendo ao regulamento apenas a especificação das mercadorias abrangidas pelo regime, sem que isso configure inovação ou criação de tributo por ato infralegal.

Além disso, o próprio STF, ao analisar o alcance do RE 598.677/RS, enfatizara que
não há vedação constitucional para a antecipação tributária no regime normal de apuração do ICMS
, desde que respeitada a reserva legal e a vinculação entre o momento eleito para o recolhimento e o fato gerador presumido.

Esse entendimento reflete a jurisprudência consolidada da Suprema Corte, que admite a antecipação do ICMS como mecanismo legítimo de arrecadação desde que
expressamente prevista em lei estadual.

No caso, a exigência atende a todos esses requisitos, afastando a possibilidade de aplicação da tese fixada no Tema 456. Assim, a pretensão da apelante de afastar a exigibilidade da antecipação do ICMS com fundamento no precedente do STF não se sustenta, pois parte de premissas equivocadas e desconsidera as particularidades do regime tributário estabelecido pela Lei Estadual nº 7.000/2001.

Aliás, este Tribunal, ao apreciar a matéria em algumas oportunidades, firmara entendimento no sentido da constitucionalidade da exigência da antecipação do ICMS, reconhecendo que a legislação estadual prevê de forma expressa e suficiente os elementos necessários para a validade. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – ALTERAÇÃO LEGISLATIVA – FATO NOVO – INOVAÇÃO RECURSAL – ANTECIPAÇÃO DO ICMS – PREVISÃO EM LEI DE TODOS OS CRITÉRIOS DA REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – CONSTITUCIONALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO APENAS DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL – ATIVIDADE EFETUADA PELA RECORRIDA – VIOLAÇÃO AO ART. 168-B DO RICMS – INEXISTÊNCIA DE VALORES A SEREM RESTITUÍDOS – HONORÁRIOS MANTIDOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A matéria referente à alteração legislativa apenas foi apresentada na apelação, restando claro, portanto, que a hipótese é de não conhecimento do recurso no ponto, por inovação recursal.

2.
Cinge-se a controvérsia à legalidade/constitucionalidade da antecipação tributária do recolhimento do ICMS.

3.
Analisando detidamente os critérios de identificação do fato jurídico tributário, de forma a demarcar o âmbito da incidência normativa e, assim, analisar a constitucionalidade/legalidade do regime de antecipação do imposto impugnado pela apelante, observa-se que os critérios/aspectos temporal e espacial são definidos pela própria Lei nº 7.000/2001, consoante disposto no art. 3º, XII, o critério pessoal (partes envolvidas na relação jurídico-tributário) veio expresso no
caput
do art. 3º-A da Lei 7.000, o critério quantitativo (base de cálculo), também foi estipulado pela Lei nº 7.000 (art. 11, X) e o critério material (o fato em si), por sua vez, veio expresso nos artigos 1º e 2º da Lei 7.000. O RICMS dispôs as mercadorias ou atividades econômicas sujeitas ao regime de antecipação parcial do ICMS, consoante autorização expressa da Lei nº 7.000/2001 (§2º do art. 3º-A).

4.
Vê-se que a Lei Estadual nº 7.000/2001 estabelece todos os critérios de identificação do fato jurídico tributário (regra matriz de incidência tributária), de forma a delimitar o âmbito da incidência normativa, garantindo certeza e previsibilidade ao contribuinte e possibilitando o controle de legalidade/constitucionalidade do fato jurídico tributário normativamente previsto. À norma infralegal (RICMS) é delegada, única e exclusivamente, a determinação das mercadorias sobre as quais incide a antecipação do imposto.

5.
No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 598677, restou salientado que como no regime de antecipação tributária sem substituição o que se antecipa é o momento da hipótese de incidência (critério temporal), as únicas exigências do artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal são as de que a antecipação se faça por meio de lei e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.

6.
A venda em âmbito interestadual, atividade da apelante, não se enquadra no dispositivo cuja aplicação requer a recorrente. O referido artigo, 5º-A, VII
[2]
da Lei 7.000, cuida especificamente de estabelecimento atacadista em operações internas, portanto, inaplicável à hipótese, uma vez que as operações efetuadas pela apelante são interestaduais. Assim, a pretensão da empresa apelante contraria o comando expresso do art. 168-B do RICMS, o qual trata especificamente das operações interestaduais.

7.
Inexiste respaldo na afirmação de que a apelante vem recolhendo ICMS a maior em favor do Estado apelado, uma vez que não existe diferença no valor recolhido a título de ICMS que decorra de antecipação tributária. A referida antecipação constitui unicamente uma técnica/modalidade de pagamento antecipada com vistas à facilitação da fiscalização tributária e, consequentemente, evitar a sonegação do tributo, não havendo que se falar em acréscimo da carga tributária, pelo que, de igual maneira, não há que se falar em qualquer restituição de valores.

8.
Deve ser mantido o percentual de 20% sobre o valor da causa arbitrado, pois, a despeito da diminuta quantidade de peças apresentadas, a causa possui complexidade técnica, a demandar considerável tempo e trabalho de ambos os causídicos. Assim, conclui-se ser adequado a título de honorários advocatícios sucumbenciais o percentual arbitrado pelo Juízo recorrido, notadamente se considerando que o valor da causa é de R$10.000 (dez mil reais).

9.
Recurso desprovido. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5019119-53.2021.8.08.0024, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 04/Mar/2024)

APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – COBRANÇA ANTECIPADA DE ICMS SOBRE O ESTOQUE – INCLUSÃO DAS OPERAÇÕES COM MATERIAL DE CONSTRUÇÃO – LEGALIDADE – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA RESPEITADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – VALIDADE – LEGISLAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL NÃO APLICÁVEL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Desde a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, que deu nova redação ao artigo 150, §7º, da Constituição da República, se encontra autorizada a exigência do recolhimento de forma antecipada do ICMS incidente sobre a revenda, pelo que se denomina regime da substituição tributária para frente. Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o dispositivo supra, já se manifestou pela sua constitucionalidade ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.044, de relatoria da eminente Ministra Cármen Lúcia.

2. Reconhecida a legalidade da cobrança antecipada do ICMS, deve-se assentar que não se está tratando de instituição ou majoração de tributo, ou, ainda, definindo-se nova hipótese de incidência ou se tratando de isenção. No caso em tela, houve apenas a inclusão das operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, de acordo com o Decreto 3.219-R, de 30/01/13, com efeitos a partir de 01/04/2013. Vale dizer, essas operações, antes tributadas por meio do ICMS normal, agora passaram a sê-lo pelo regime da substituição tributária.

3. Não tendo havido instituição de novo fato gerador do ICMS não se configura a ofensa ao princípio da anterioridade tributária previsto no artigo 105 do Código Tributário Nacional, pois quando surgiu a obrigação tributária a ora apelante já possuía as mercadorias sobre as quais incidiu o ICMS em seus estoques.

4. Ao apreciar matéria similar, relativa a gênero alimentício de importância para o Estado (café), o Primeiro Grupo das Câmaras Cíveis Reunidas deste Tribunal, por unanimidade, compreendeu que a edição de decreto antecipando o prazo para o recolhimento do ICMS não agride a nenhum princípio constitucional.

5. Longe de afrontar a anterioridade ou irretroatividade, é possível inferir que as disposições atacadas do Decreto Estadual nº. 3.219-R regulamentaram a responsabilidade tributária em relação às operações subsequentes, antecipando-se o pagamento do tributo relativo ao estoque de produtos que a ora apelante já possuía, a justificar os percentuais aplicados sobre o valor de entrada dos bens (art. 3º do Decreto Estadual nº. 2.839-R/2011) -, como se prevendo a base de cálculo do fato gerador.

6. Tal como afirmou em sua exordial, o contador da empresa apelante declarou que em 31/03/23 existia um estoque de R$ 850.420,32, entretanto, por não concordar com a tributação incidente, deixou de recolher o ICMS devido. Logo, não há dúvidas que a ora apelante deixou de recolher o tributo devido. Destarte, se na apuração do Fisco o resultado do estoque final não corresponde à soma do estoque inicial com as entradas, subtraídas as saídas, por certo resulta no entendimento de que houve entrada ou saída desacobertada de notas fiscais. Em que pese a irresignação da ora apelante e a sua discordância com a tributação incidente, não há como respaldar-se tal conduta, uma vez que a escrituração contábil dos estabelecimentos empresariais deve obrigatoriamente corresponder às informações fiscais. 7. Em que pese a ora apelante ser contribuinte do Simples Nacional à época dos fatos, o tratamento diferenciado decorrente de tal condição somente pode ser aplicado para operações devidamente escrituradas, nos termos do art. 34 da LC nº 123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, in verbis: “Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional”. Por conseguinte, ainda que fosse optante do Simples Nacional, ao ser constatada a falta de escrituração contábil, ou seja, as saídas detectadas sem emissão de nota fiscal, a tributação do ICMS, por expressa determinação legal, é feita em separado do Simples Nacional e de acordo com legislação estadual aplicável as demais pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional. 8. Recurso desprovido. Prejudicado o pedido autônomo de atribuição de efeito suspensivo ao presente apelo, distribuído sob o nº 5003078-15.2023.8.08.0000. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5019403-61.2021.8.08.0024,
Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 25/Oct/2023)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS – REGIME DE ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA – LEI ESTADUAL Nº 7.000/01, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – RECURSO PROVIDO.

Existindo lei em sentido estrito que respalda a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS, não há que se falar em ilegalidade do decreto estadual que incluiu a farinha de trigo no regime de antecipação do pagamento do ICMS. Inteligência do art. 3º-A, da Lei Estadual nº 7.000/01, do Estado do Espírito Santo.
(Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5005842-42.2021.8.08.0000, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 30/Sep/2022)

Em relação à tese sustentada pela apelante, no sentido de que a antecipação do ICMS deveria ser calculada com base na alíquota interestadual, igualmente não merece prosperar a irresignação recursal.

De fato, a antecipação do ICMS
não caracteriza novo fato gerador
, senão
mecanismo de arrecadação antecipada do tributo devido na operação subsequente
, conforme previsão expressa na Lei Estadual nº 7.000/2001.

Trata-se, portanto, de regime que
antecipa o recolhimento do imposto na entrada da mercadoria no Estado, sem alterar a carga tributária final
, garantindo a incidência do tributo no destino da operação, em conformidade com o princípio da não cumulatividade e o princípio do destino, norteadores da sistemática do ICMS.

Nesse panorama, o artigo 168-B do
Regulamento do ICMS do Espírito Santo (RICMS/ES)
expressamente dispõe que a base de cálculo da antecipação corresponde ao
valor da operação interestadual, aplicado à alíquota interna vigente para a mercadoria, descontado o valor do imposto já destacado no documento fiscal de aquisição
.

Tal critério normativo demonstra que a antecipação
não configura nova incidência do imposto, mas somente antecipa
ção

d
o recolhimento do montante que será devido na operação subsequente,
não
altera
ndo
a carga tributária final do contribuinte
.

Desse modo, a alegação da apelante de que a antecipação do ICMS deve seguir a alíquota interestadual de 4% ou 7%, conforme as Resoluções do Senado Federal nº 13/2012 e nº 22/1989,
desconsidera por completo
a sistemática do imposto e a finalidade do regime de antecipação.

Isso porque,
a alíquota interestadual incide na saída da mercadoria do Estado de origem, enquanto a antecipação, no Estado destinatário,
visa justamente
equiparar a tributação das aquisições interestaduais às operações internas,
evitando
distorções concorrenciais e
assegurando
a arrecadação no destino.

Além disso
, como exaustivamente ressaltado,
a antecipação tributária
não constitui
novo fato gerador
, na medida em que apenas antecipa o imposto devido na etapa seguinte, o que
justifica plenamente
a aplicação da alíquota interna.

Por fim, deve também ser rechaçada a alegação de que a revogação da base de cálculo da antecipação do ICMS pela Lei Estadual nº 11.623/2022 invalidaria a exigência do tributo, sobretudo
diante do
princípio da anterioridade tributária
e da ausência de efeitos retroativos da norma.

A legislação vigente no momento dos fatos regia a exigência da antecipação do ICMS, de modo que
a alteração legislativa posterior não tem o condão de desconstituir lançamentos válidos efetuados sob a égide da norma anterior
,
sob pena de violação
do princípio da anterioridade anual (alínea
b
inciso III do art. 150 da CF), que impede que novas normas tributárias modifiquem relações jurídicas já consolidadas, assegurando previsibilidade e segurança jurídica aos contribuintes e ao Fisco.

Ademais, a
revogação da base de cálculo da antecipação pela Lei Estadual nº 11.623/2022 não decorreu de
vício de
inconstitucionalidade ou
de
ilegalidade da norma anterior
, mas de mudança na política tributária estadual, o que não invalida as cobranças pretéritas realizadas com fundamento na legislação então vigente.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e
a
ele nego
provimento
.

Majoro em 2% os honorários em sede recursal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Ordinária Virtual de 17.03.2025

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho o relator.