Tribunal: TJES
Processo: 0007665-21.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0007665-21.2023.8.08.0048

APELANTE: PATRICK DELFINO DOS SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: JHONATA FERREIRA DE OLIVEIRA - ES23891, OHILA LEMBRANCI COUTINHO CRUZ - ES20214

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por PATRICK DELFINO DOS SANTOS em face de sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, por ter sido flagrado, em 03 de outubro de 2023, com 38 (trinta e oito) pinos de "crack" para fins de tráfico. O apelante pleiteia a revisão da dosimetria da pena para aplicar a causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o apelante preenche os requisitos cumulativos para a concessão da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A concessão do benefício legal do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, exige que o agente seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa, de forma cumulativa.

O juízo de primeira instância afastou a minorante por entender que o apelante não possuía bons antecedentes, uma vez que respondia a outros processos por tráfico de drogas.

Embora a sentença mencione "processos em curso", uma análise aprofundada demonstra que, à data da prolação da sentença (27/08/2024), o apelante já possuía uma condenação criminal transitada em julgado (Processo nº 0002076-48.2023.8.08.0048) por fato anterior (ocorrido em 16/03/2023).

A existência de condenação criminal definitiva por fato anterior, ainda que o trânsito em julgado seja posterior ao novo delito, configura maus antecedentes e constitui óbice legal à aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A menção a "processos em curso" na sentença configura mera imprecisão terminológica que não invalida a correção material da conclusão.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que condenações por fatos anteriores ao crime, com trânsito em julgado posterior à prática delitiva, sejam consideradas como maus antecedentes.

O histórico de atos infracionais análogos aos crimes de roubo majorado e tráfico de drogas reforça a conclusão de que o apelante se dedica a atividades criminosas, o que, por si só, também impede a concessão do benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 pressupõe o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa.

A existência de condenação criminal por fato anterior, com trânsito em julgado superveniente ao novo crime, mas anterior à prolação da nova sentença, caracteriza maus antecedentes e impede a concessão do benefício do tráfico privilegiado.

A existência de registros de atos infracionais pode ser utilizada para caracterizar a dedicação do agente a atividades criminosas, afastando a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

A imprecisão terminológica na sentença, ao referir-se a "processos em curso" quando já existe condenação definitiva, não invalida o afastamento da minorante se o fundamento material para a negativa, como a ausência de bons antecedentes, estiver presente.

Dispositivos relevantes citados
: art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Jurisprudência relevante citada
: AgRg no HC n. 936.417/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025; AgRg no HC n. 974.459/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007665-21.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PATRICK DELFINO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0007665-21.2023.8.08.0048

APELANTE: PATRICK DELFINO DOS SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: JHONATA FERREIRA DE OLIVEIRA - ES23891, OHILA LEMBRANCI COUTINHO CRUZ - ES20214

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por PATRICK DELFINO DOS SANTOS em face de sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, por ter sido flagrado, em 03 de outubro de 2023, com 38 (trinta e oito) pinos de "crack" para fins de tráfico. O apelante pleiteia a revisão da dosimetria da pena para aplicar a causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o apelante preenche os requisitos cumulativos para a concessão da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A concessão do benefício legal do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, exige que o agente seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa, de forma cumulativa.

O juízo de primeira instância afastou a minorante por entender que o apelante não possuía bons antecedentes, uma vez que respondia a outros processos por tráfico de drogas.

Embora a sentença mencione "processos em curso", uma análise aprofundada demonstra que, à data da prolação da sentença (27/08/2024), o apelante já possuía uma condenação criminal transitada em julgado (Processo nº 0002076-48.2023.8.08.0048) por fato anterior (ocorrido em 16/03/2023).

A existência de condenação criminal definitiva por fato anterior, ainda que o trânsito em julgado seja posterior ao novo delito, configura maus antecedentes e constitui óbice legal à aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A menção a "processos em curso" na sentença configura mera imprecisão terminológica que não invalida a correção material da conclusão.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que condenações por fatos anteriores ao crime, com trânsito em julgado posterior à prática delitiva, sejam consideradas como maus antecedentes.

O histórico de atos infracionais análogos aos crimes de roubo majorado e tráfico de drogas reforça a conclusão de que o apelante se dedica a atividades criminosas, o que, por si só, também impede a concessão do benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 pressupõe o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa.

A existência de condenação criminal por fato anterior, com trânsito em julgado superveniente ao novo crime, mas anterior à prolação da nova sentença, caracteriza maus antecedentes e impede a concessão do benefício do tráfico privilegiado.

A existência de registros de atos infracionais pode ser utilizada para caracterizar a dedicação do agente a atividades criminosas, afastando a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

A imprecisão terminológica na sentença, ao referir-se a "processos em curso" quando já existe condenação definitiva, não invalida o afastamento da minorante se o fundamento material para a negativa, como a ausência de bons antecedentes, estiver presente.

Dispositivos relevantes citados
: art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Jurisprudência relevante citada
: AgRg no HC n. 936.417/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025; AgRg no HC n. 974.459/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0007665-21.2023.8.08.0048

APELANTE: PATRICK DELFINO DOS SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: JHONATA FERREIRA DE OLIVEIRA - ES23891, OHILA LEMBRANCI COUTINHO CRUZ - ES20214

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado,

t
rata-se de recurso de Apelação Criminal interpost
o

p
or

PATRICK DELFINO DOS SANTOS

em face da r. Sentença (
I
D
14605343), proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Serra/ES, por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Nas suas razões recursais
(
ID
14605361), a defesa pretende a revisão da dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões do Ministério Público (Id. 14605364), pugnando pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido, o Parecer ministerial (Id. 15143028).

No que tange aos fatos apurados nos autos, emerge da Denúncia que, no dia 03 de outubro de 2023, por volta das 19h52min, na Rua Laranja da Terra, Bairro Parque das Gaivotas, Serra/ES, local conhecido como de intenso tráfico de drogas, o apelante tinha no bolso e no interior de uma sacola, que dispensou ao avistar a guarnição policial, o total de 38 (trinta e oito) pinos contendo a droga ilícita "crack", para fins de tráfico.

D
evidamente processado, o réu fora condenado pela prática do crime de tráfico de drogas
.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, registro que
a
materialidade
e a
autoria

não s
ão
controvertida
s
,
encontrando-se, ademais, sobejamente demonstradas nos autos por meio do Auto de Prisão em Flagrante, do Boletim de Ocorrência, do Auto de Apreensão, do Laudo de Constatação de Substância Entorpecente e do Laudo Toxicológico Definitivo (Id. 49253452), bem como pela prova oral produzida,
em especial, pela confissão judicial do réu, a qual encontra-se em perfeita harmonia com os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela abordagem, EVANDRO BRANDÃO NASCIMENTO e WEMERSON LUIZ RODRIGUES DA SILVA.

Dessa forma, inexistindo controvérsia sobre a condenação, a análise recursal cinge-se ao pleito de reforma da dosimetria da pena, especificamente quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

À luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Na hipótese vertente, o juízo sentenciante afastou a minorante sob o fundamento de que o apelante respondia a outros dois processos por tráfico de entorpecentes, o que violaria o requisito de bons antecedentes. Embora a defesa, em suas razões, sustente a tese de que ações penais em curso não podem obstar a aplicação da benesse, amparando-se no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1139, é imperioso realizar um
distinguishing
da situação concreta dos autos.

Com efeito, uma análise aprofundada da situação processual do apelante revela que, à época da prolação da Sentença neste feito (27/8/2024), uma das ações penais mencionadas, qual seja, o Processo nº 0002076-48.2023.8.08.0048, já não estava meramente "em curso". Naqueles autos, que apuraram fato anterior ao delito em tela (ocorrido em 16/3/2023), foi proferida sentença condenatória pelo crime de tráfico de drogas em 19/3/2023, a qual transitou em julgado para as partes em 25/9/2023 (conforme certidão de Id. 63630007 daquele processo).

Dessa forma, ao tempo da sentença condenatória ora recorrida, o apelante já ostentava uma condenação criminal definitiva por fato anterior, o que, inequivocamente, configura maus antecedentes. A menção, na sentença, a "processos em curso" constituiu mera imprecisão terminológica, que não invalida a correção material da conclusão alcançada, qual seja, a de que o réu não preenche os requisitos subjetivos para a concessão do privilégio.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
entende que
“condenações por fatos anteriores ao crime, com trânsito em julgado posterior, podem ser consideradas como maus antecedentes”
(AgRg no HC n. 936.417/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025.).

Portanto, a existência de condenação criminal transitada em julgado por delito anterior afasta o requisito dos "bons antecedentes", sendo este um óbice legal intransponível à aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Além disso, a Douta Procuradoria de Justiça apontou que
“já respondeu a diversos procedimentos pela prática de atos infracionais, inclusive análogos aos crimes de roubo majorado e tráfico de drogas (nº 0028435-50.2018.8.08.0035, 0032417-38.2018.8.08.0035, 0033480-35.2018.8.08.0035 e 0001196-37.2019.8.08.0035), constatação que reforça a dedicação a atividades criminosas”.

Assim, "a
dedicação a atividades criminosas, evidenciada por atos infracionais e quantidade de droga apreendida, afasta a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
" (AgRg no HC n. 974.459/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025).

Destarte, correta a sentença ao afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, devendo a dosimetria da pena ser mantida nos termos em que fixada.

A
rrimad
o
nas considerações
expostas
,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)