Tribunal: TJES
Processo: 5003678-36.2024.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2025-03-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA – INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM BEM IMÓVEL – COBRANÇA DE ITBI SOBRE O VALOR DA DIFERENÇA ENTRE A QUANTIA EFETIVAMENTE INTEGRALIZADA E O VALOR REAL AVALIADO PELO FISCO – IMPOSSIBILIDADE – TEMA 796 – DISTINGUISHING
–
SEGURANÇA CONCEDIDA –
RECURSO
CONHECIDO E
IMPROVIDO.

1. Sobre a questão já se pronunciou o Excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº796.376/SC, com repercussão feral reconhecida, oportunidade em que restou fixada a seguinte tese (Tema 796): “
A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”
.

2.Imperiosa se faz, contudo, a análise das circunstâncias concretas analisadas quando do julgamento em questão pelo Pretório Excelso, que revelam a necessidade de se proceder ao
distinguishing
em relação ao caso concreto ora sob análise nestes autos. Isso porque, conforme salientado pelo Exmo. Ministro Marco Aurélio, na hipótese do Recurso Extraordinário,
“o capital social da recorrente foi integralizado mediante incorporação de imóveis com valor superior ao das cotas subscritas,
sendo a diferença lançada, à conta de ágio, no patrimônio líquido”
, ou seja, com formação separada de reserva.

3. Isso posto, ainda que busque o Município apelante a aplicação indistinta da tese, sob o argumento de que nela não restou expressamente ressaltada tão distinção, fato é que não se pode ignorar as circunstâncias concretas que ensejaram a formulação do entendimento, sendo de se ressaltar, inclusive, que em seu voto, o Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, relator designado, ao tratar da primeira regra imunitória prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, asseverou que se trata de regra
“incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito”
, acrescentando também que
“revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo - como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital”.

4. Destarte, tratando-se de situações distintas, inaplicável a tese fixada pelo Pretório Excelso no Tema 796 neste caso concreto, e correta a sentença que concedeu a segurança pleiteada.

5. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003678-36.2024.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE GUARAPARI

APELADO: G & R LTDA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA – INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM BEM IMÓVEL – COBRANÇA DE ITBI SOBRE O VALOR DA DIFERENÇA ENTRE A QUANTIA EFETIVAMENTE INTEGRALIZADA E O VALOR REAL AVALIADO PELO FISCO – IMPOSSIBILIDADE – TEMA 796 – DISTINGUISHING
–
SEGURANÇA CONCEDIDA –
RECURSO
CONHECIDO E
IMPROVIDO.

1. Sobre a questão já se pronunciou o Excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº796.376/SC, com repercussão feral reconhecida, oportunidade em que restou fixada a seguinte tese (Tema 796): “
A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”
.

2.Imperiosa se faz, contudo, a análise das circunstâncias concretas analisadas quando do julgamento em questão pelo Pretório Excelso, que revelam a necessidade de se proceder ao
distinguishing
em relação ao caso concreto ora sob análise nestes autos. Isso porque, conforme salientado pelo Exmo. Ministro Marco Aurélio, na hipótese do Recurso Extraordinário,
“o capital social da recorrente foi integralizado mediante incorporação de imóveis com valor superior ao das cotas subscritas,
sendo a diferença lançada, à conta de ágio, no patrimônio líquido”
, ou seja, com formação separada de reserva.

3. Isso posto, ainda que busque o Município apelante a aplicação indistinta da tese, sob o argumento de que nela não restou expressamente ressaltada tão distinção, fato é que não se pode ignorar as circunstâncias concretas que ensejaram a formulação do entendimento, sendo de se ressaltar, inclusive, que em seu voto, o Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, relator designado, ao tratar da primeira regra imunitória prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, asseverou que se trata de regra
“incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito”
, acrescentando também que
“revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo - como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital”.

4. Destarte, tratando-se de situações distintas, inaplicável a tese fixada pelo Pretório Excelso no Tema 796 neste caso concreto, e correta a sentença que concedeu a segurança pleiteada.

5. Recurso improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº5003678-36.2024.8.08.0021

APELANTE:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

APELAD
A
:
G & R LTDA.

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a analisar seu mérito como segue.

Na origem,
G & R LTDA.
impetrou este Mandado de Segurança em face de suposto ato coator praticado pela SECRETÁRIA MUNICIPAL DA FAZENDA DE GUARAPARI, que realizou a cobrança de ITBI, no valor de R$22.000,00 (vinte e dois mil reais), quando da integralização de bem imóvel ao capital social da empresa.

Narra a exordial que a impetrante, ora apelada, adquiriu em leilão judicial, no ano de 2018, um imóvel, pelo valor de R$900.000,00 (novecentos mil reais) e, em seguida, procedeu a integralização de seu capital social por meio de tal imóvel e nesse mesmo valor.

Muito embora a transmissão de propriedade de bens imóveis constitua, como regra geral, hipótese de incidência do ITBI, referida regra é excepcionada quando a transferência é efetuada pelos próprios sócios como forma de pagamento do capital subscrito, em casos de aumento de capital social (integralização), conforme disposições do art.156, §2º, I, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Ocorre que o Fisco Municipal, ignorando tal imunidade, procedeu a cobrança do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis sobre a diferença (R$1.100.000,00) entre o valor integralizado (R$900.000,00) e o valor real do bem avaliado pelo MUNICÍPIO (R$2.000.000,00), o que resultou na exigência do recolhimento da quantia de R$22.000,00 (vinte e dois mil reais) a título de ITBI.

Defende a impetrante, contudo, que a imunidade na hipótese de integralização de capital social é absoluta e, portanto, não pode ser exigida a cobrança de qualquer valor de tributo.

O juízo de piso proferiu a sentença de Id 10570720, concedendo a segurança pleiteada para
“declarar
a incidência de imunidade constitucional prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da CF/88, c/c o inc. I do art. 36 do CTN, na incorporação ao patrimônio da impetrante dos imóveis objetos das Matrícula nºs. 21.394, 21.395 e 12.664, do Livro 2, do RGI de Guarapari, devendo a autoridade impetrada abster-se de exigir o ITBI na importância de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), ou qualquer outra, sobre a diferença entre o valor dos imóveis, constante da integralização, e como tal integralizados como capital da sociedade empresária, e o valor de avaliação levado a efeito pela municipalidade”.

Irresignado,
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
interpôs Apelação (Id 10570723), sustentando, em síntese, que:
I)
houve um equívoco na interpretação do julgamento em repercussão geral pelo STF no RE 796.376, tendo a sentença aplicado a imunidade prevista no art. 156, § 2º da CF/88 c/c art 36, I, CTN de forma incondicional, em claro
error in judicando
;
II)
no julgamento do RE 796.376 (Tema 796), o STF se restringiu a fixar tese acerca do limite da imunidade nos atos de integralização, entendendo expressamente pela sujeição ao ITBI da diferença entre o valor do imóvel integralizado e o capital subscrito;
III)
ainda que a possível imunidade incondicionada na hipótese de integralização tenha sido abordada no voto do Ministro Alexandre de Morais, tal ponto não possui força vinculante, mas tão somente a tese fixada, que não abrange tal questão.

Pois bem. Verifica-se dos autos que a controvérsia recursal cinge-se à possibilidade de tributação da diferença entre o valor do capital social integralizado por meio de bem imóvel e o valor real do bem avaliado pelo Fisco, ante a imunidade prevista no art.156, §2º, I, da Constituição da República Federativa do Brasil,
in verbis
:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital
, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Sobre tal questão já se pronunciou o Excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº796.376/SC, com repercussão geral reconhecida, oportunidade em que restou fixada a seguinte tese (Tema 796):

A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Em um primeiro momento, a leitura tão somente de referida tese, que sintetiza o entendimento construído pela Corte Suprema, poderia levar à conclusão de que, de fato, agiu com acerto o Fisco Municipal ao proceder a cobrança da diferença entre o valor integralizado ao capital social da empresa e o valor real do imóvel posteriormente avaliado.

Imperiosa se faz, contudo, a análise das circunstâncias concretas analisadas quando do julgamento em questão pelo Pretório Excelso, que revelam a necessidade de se proceder ao
distinguishing
em relação ao caso concreto ora sob análise nestes autos.

Isso porque, conforme salientado pelo Exmo. Ministro Marco Aurélio, na hipótese do Recurso Extraordinário,
“o capital social da recorrente foi integralizado mediante incorporação de imóveis com valor superior ao das cotas subscritas,
sendo a diferença lançada, à conta de ágio, no patrimônio líquido”
,
ou seja, com formação separada de reserva.

O mesmo não se deu neste caso ora sob análise, em que, como bem pontuado pelo juízo a quo em sua sentença
“
não houve por ocasião da integralização dos imóveis qualquer registro de parte do valor dos imóveis à conta de reserva de capital ou de ágio, estando os valores declarados compreendidos nos valores das cotas subscritas pelo sócio, não havendo, assim, excesso ao limite do capital social integralizado, e, portanto, formação de excedente ou reserva de capital que autorize a incidência do ITBI sobre eventual diferença, conforme escorreita interpretação a ser conferida ao Tema 796 firmado pelo STF
”.

Isso posto, ainda que busque o Município apelante a aplicação indistinta da tese, sob o argumento de que nela não restou expressamente ressaltada tão distinção, fato é que não se pode ignorar as circunstâncias concretas que ensejaram a formulação do entendimento, sendo de se ressaltar, inclusive, que em seu voto, o Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, relator designado, ao tratar da primeira regra imunitória prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, asseverou que se trata de regra
“incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito”
, acrescentando também que
“revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo - como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital”.

Igual entendimento vem sendo adotado por este e. TJ/ES, que também realiza a distinção, como se pode observar das seguintes ementas de julgados que ora transcrevo:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. BEM IMÓVEL DE SÓCIO. INTEGRALIZAÇÃO AO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA. ITBI. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

1. Diferentemente do tema 796 do STF, no caso, não houve destinação de parcela do imóvel à reserva de capital ou de ágio da empresa, ao contrário, ele foi integralizado ao capital social com base no mesmo valor de aquisição do sócio, cuja operação deve ser alcançada pela imunidade prevista na CR/1988, artigo 156, §2º, inciso I, já que o imóvel foi integralmente incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital.

2. Recurso conhecido e desprovido. Remessa prejudicada. (TJ/ES. Apelação Cível nº5006885-14.2022.8.08.0021. Relator: Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Data de Publicação: 29/01/24). (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMÓVEL INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. POSSÍVEL IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1 – Este egrégio Tribunal tem entendido que a hipótese de integralização do capital, prevista na primeira parte do art. 156, da Constituição da República, caracteriza imunidade incondicionada, de modo que sua concessão prescinde da análise da atividade preponderante da empresa, o que seria necessário apenas nas hipóteses previstas na segunda parte do mencionado dispositivo legal.

2 - Considerando que, diferentemente do tema 796 do STF, no caso, o imóvel foi integralmente incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, a medida liminar deve ser deferida, ao menos até que a questão seja melhor esclarecida e seja prolatada sentença na ação originária.

3 - Agravo provido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº5002922-90.2024.8.08.0000. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: Desembargador Substituto Luiz Guilherme Risso. Data de Publicação: 25/07/24). (grifo nosso)

Destarte, tratando-se de situações distintas, inaplicável a tese fixada pelo Pretório Excelso no Tema 796 neste caso concreto, e correta a sentença que concedeu a segurança pleiteada.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Deixo de proceder a majoração recursal dos honorários advocatícios sucumbenciais prevista no art.85, §11, do CPC, uma vez que não fixados na origem.

É como voto.

DES
.
CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.