Tribunal: TJES
Processo: 0000409-62.2021.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-07-10

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE DE ARMA DE FOGO. PROVAS SUFICIENTES. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. NÃO INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Fundão/ES, que julgou parcialmente procedente a ação penal movida pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, condenando-o à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, IV, da Lei 11.343/06. A defesa pleiteia a absolvição por ausência de provas ou, alternativamente, a desclassificação para o delito de uso (art. 28 da Lei 11.343/06), aplicação do redutor do tráfico privilegiado e da atenuante da confissão espontânea, além da fixação de honorários para a advogada dativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar se estão presentes provas suficientes de autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas; (ii) definir se é possível a desclassificação da conduta para o delito de posse para consumo pessoal; (iii) analisar a incidência da atenuante da confissão espontânea; (iv) avaliar a possibilidade de aplicação do redutor do tráfico privilegiado; (v) decidir sobre o arbitramento de honorários advocatícios à advogada dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime de tráfico de drogas está comprovada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudo de constatação e laudo toxicológico definitivo.

4. A autoria é demonstrada por meio dos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares ouvidos sob o crivo do contraditório, que relataram ter presenciado o recorrente tentando dispensar uma arma de fogo, além de confirmarem a apreensão de entorpecentes e materiais típicos de traficância em seu poder.

5. A confissão do recorrente sobre a posse das drogas, arma e munições para uso próprio não afasta os demais elementos probatórios que indicam finalidade mercantil, inviabilizando a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

6. A pena-base foi fixada no mínimo legal, tornando-se incabível a discussão sobre a preponderância do art. 42 da Lei 11.343/06.

7. A atenuante da confissão espontânea referente ao art. 12 da Lei 10.826/03 não se aplica, pois houve emendatio libelli com condenação apenas pelo art. 33 c/c art. 40, IV, da Lei de Drogas.

8. O redutor do tráfico privilegiado não incide, pois a apreensão de arma de fogo, munições e material para embalo das drogas demonstra envolvimento com organização criminosa ou habitualidade na prática do tráfico.

9. São devidos honorários advocatícios à advogada dativa que atuou na fase recursal, fixados em R$ 800,00, conforme critérios do art. 85, §§ 2º e 8º do CPC, c/c art. 3º do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A existência de arma de fogo, munições e apetrechos para tráfico no mesmo contexto da apreensão das drogas afasta a possibilidade de desclassificação para uso pessoal.

2. Os depoimentos prestados por policiais militares em juízo, sob contraditório, possuem validade probatória para embasar condenação por tráfico de drogas.

3. A presença de arma de fogo com nexo com a atividade de tráfico justifica a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas, bem como a não aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

4. É devida a fixação de honorários à advogada dativa pela atuação na fase recursal.

Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput, 40, IV, e 42; Lei 10.826/2003, art. 12; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; CPP, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, precedentes sobre o valor probatório de depoimentos policiais; STJ, AgRg no HC 888851/ES, Rel. Min. Og Fernandes, j. 19.02.2025; STJ, Tema 1259; TJES, AC 0003555-52.2022.8.08.0035, Rel. Des. Helimar Pinto, j. 27.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000409-62.2021.8.08.0059

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEXANDRE OLIVEIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Rachel Durão Correia Lima

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE DE ARMA DE FOGO. PROVAS SUFICIENTES. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. NÃO INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Fundão/ES, que julgou parcialmente procedente a ação penal movida pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, condenando-o à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, IV, da Lei 11.343/06. A defesa pleiteia a absolvição por ausência de provas ou, alternativamente, a desclassificação para o delito de uso (art. 28 da Lei 11.343/06), aplicação do redutor do tráfico privilegiado e da atenuante da confissão espontânea, além da fixação de honorários para a advogada dativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar se estão presentes provas suficientes de autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas; (ii) definir se é possível a desclassificação da conduta para o delito de posse para consumo pessoal; (iii) analisar a incidência da atenuante da confissão espontânea; (iv) avaliar a possibilidade de aplicação do redutor do tráfico privilegiado; (v) decidir sobre o arbitramento de honorários advocatícios à advogada dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime de tráfico de drogas está comprovada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudo de constatação e laudo toxicológico definitivo.

4. A autoria é demonstrada por meio dos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares ouvidos sob o crivo do contraditório, que relataram ter presenciado o recorrente tentando dispensar uma arma de fogo, além de confirmarem a apreensão de entorpecentes e materiais típicos de traficância em seu poder.

5. A confissão do recorrente sobre a posse das drogas, arma e munições para uso próprio não afasta os demais elementos probatórios que indicam finalidade mercantil, inviabilizando a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

6. A pena-base foi fixada no mínimo legal, tornando-se incabível a discussão sobre a preponderância do art. 42 da Lei 11.343/06.

7. A atenuante da confissão espontânea referente ao art. 12 da Lei 10.826/03 não se aplica, pois houve emendatio libelli com condenação apenas pelo art. 33 c/c art. 40, IV, da Lei de Drogas.

8. O redutor do tráfico privilegiado não incide, pois a apreensão de arma de fogo, munições e material para embalo das drogas demonstra envolvimento com organização criminosa ou habitualidade na prática do tráfico.

9. São devidos honorários advocatícios à advogada dativa que atuou na fase recursal, fixados em R$ 800,00, conforme critérios do art. 85, §§ 2º e 8º do CPC, c/c art. 3º do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A existência de arma de fogo, munições e apetrechos para tráfico no mesmo contexto da apreensão das drogas afasta a possibilidade de desclassificação para uso pessoal.

2. Os depoimentos prestados por policiais militares em juízo, sob contraditório, possuem validade probatória para embasar condenação por tráfico de drogas.

3. A presença de arma de fogo com nexo com a atividade de tráfico justifica a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas, bem como a não aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

4. É devida a fixação de honorários à advogada dativa pela atuação na fase recursal.

Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput, 40, IV, e 42; Lei 10.826/2003, art. 12; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; CPP, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, precedentes sobre o valor probatório de depoimentos policiais; STJ, AgRg no HC 888851/ES, Rel. Min. Og Fernandes, j. 19.02.2025; STJ, Tema 1259; TJES, AC 0003555-52.2022.8.08.0035, Rel. Des. Helimar Pinto, j. 27.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
ALEXANDRE OLIVEIRA DOS SANTOS
, em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Fundão/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal condenando-o incurso no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.

A defesa, em razões recursais, pugna pela absolvição do recorrente por ausência ou por insuficiência probatória, no que se refere ao tráfico de drogas. Subsidiariamente, pretende a desclassificação para o crime sediado no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, pela preponderância na fixação da pena basilar, adotando prioritariamente o artigo 42 da lei de regência, pela aplicação da atenuante da confissão espontânea relativamente ao crime previsto no artigo 12 da Lei n.º 10.826/2003 e do redutor do tráfico privilegiado, em seu grau máximo. Por fim, objetiva o arbitramento de honorários em favor de advogada dativa (Dra. Kezia Rodrigues Broetto - OAB/ES n. 38.080).

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça (Dra. Edwiges Dias).

É o relatório.

Ao revisor.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
ALEXANDRE OLIVEIRA DOS SANTOS
, em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Fundão/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal condenando-o incurso no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.

A defesa, em razões recursais, pugna pela absolvição do recorrente por ausência ou por insuficiência probatória, no que se refere ao tráfico de drogas. Subsidiariamente, pretende a desclassificação para o crime sediado no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, pela preponderância d
o artigo 42 da lei de regência
na fixação da pena basilar, pela aplicação da atenuante da confissão espontânea relativamente ao crime previsto no artigo 12 da Lei n.º 10.826/2003 e do redutor do tráfico privilegiado, em seu grau máximo. Por fim, objetiva o arbitramento de honorários em favor de advogada dativa (Dra. Kezia Rodrigues Broetto - OAB/ES n. 38.080).

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça (Dra. Edwiges Dias).

Pois bem.

A título de contextualização, em abreviada síntese, consta na exordial acusatória que “no dia 03 de junho de 2021, por volta de 08h00min, no interior de imóvel residencial situado à Rua Vieira Souto nº 800, bairro Direção, nesta Comarca, o denunciado ALEXANDRE OLIVEIRA DOS SANTOS, agindo de forma consciente e voluntária, mantinha sob sua posse e exercia a guarda de 1 (um) pino de cocaína, 1 (uma) bucha de maconha, 1 (um) pedaço grande de maconha, além de 1 (um) revólver, calibre .38 Special, marca Taurus, número de série 1835259, 18 (dezoito) munições calibre .38 (intactas) e 2 (duas) munições calibre 36 (uma intacta e outra deflagrada), tudo em desacordo com determinação legal e regulamentar.”

Em virtude disso, o recorrente foi denunciado pela prática dos crimes previstos no artigo 33 da Lei n° 11.343/2006 e no artigo 12 da Lei n.º 10.826/2003. Contudo, em razão da aplicação da técnica da emendatio libelli, ele foi condenado incurso no artigo 33 c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/06.

Rememorados os fatos, passo à análise do recurso.

A defesa objetiva, inicialmente, a absolvição do recorrente por ausência ou, ainda, por insuficiência probatória, no que se refere ao tráfico de drogas. Subsidiariamente, pretende a desclassificação para o crime sediado no artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Sem razão.

A
materialidade
do crime de tráfico de drogas é indene de dúvidas, notadamente pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente, pelo laudo toxicológico definitivo.

Do mesmo modo, a
autoria
delitiva pode ser evidenciada pelas declarações prestadas pelos policiais militares que participaram do perante a autoridade policial e, em juízo.

A testemunha PMES Daniel Cordeiro disse,
em juízo
, que estava realizando uma operação policial, denominada “Carga Pesada”, no Município de Fundão, em cumprimento de mandados de busca e apreensão, quando foram informados que traficantes ocupavam um hotel, com vários kitnets, portando arma de fogo e drogas.

Ao se dirigirem ao local, a aludida testemunha afirmou que visualizou o recorrente na varanda das instalações, dispensando um objeto, posteriormente identificado como arma de fogo, em uma área de matagal.

Em razão de tal fato, a testemunha entrou na residência, após os vizinhos liberarem o acesso, apreendendo as drogas.

Tais declarações estão em consonância com o depoimento prestado,
em juízo
, pelo PMES Raphael Lipes Leal que acrescentou dizendo que foi o síndico ou alguém responsável pelo hotel quem deu acesso ao imóvel.

Por sua vez, o recorrente, em
interrogatório judicial
, confessou a propriedade da arma, das munições e das drogas, porém para fins de uso.

A despeito da negativa de traficância do recorrente, tenho que suas declarações são frágeis, notadamente porque foram apreendidos no local dos fatos, além das drogas, a arma de fogo, munições e material para embalo, que destoa da condição de mero usuário.

Nesse cenário, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06, in casu, em especial, o local e as condições em que se desenvolveu ação e, ainda, os depoimentos firmes e detalhados prestados, em sede policial e, em juízo, pelos policiais militares que participaram da diligência que culminou na prisão do recorrente e na apreensão das drogas, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

Sendo assim, a manutenção da condenação pela prática do delito sediado no artigo 33, caput, c/c art. 40, IV da Lei nº 11.343/06 é medida que se impõe, sendo descabida a tese desclassificatória.

Por oportuno:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes.

3. Recurso a que se nega provimento.

(TJES. AC 0003555-52.2022.8.08.0035. Segunda Câmara Criminal. Relator: Helimar Pinto. Data: 27.02.2024).

Noutro giro, a defesa pugna pela preponderância do artigo 42 da lei de regência na fixação da pena basilar.

Ocorre que tal pretensão sequer merece ser conhecida, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal.

Tal raciocínio pode ser aplicado também quanto à pretensão relativa ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea relativa ao artigo 12 da Lei n. 10.826/03, tendo em vista que foi aplicada a
emendatio libelli
, subsistindo tão somente quanto a causa de aumento de pena sediada no artigo 40, IV da Lei n. 11.343/06.

Aliás, tal entendimento firmado está em consonância com o
Tema 1259
firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, que fixou a seguinte tese: “A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas.”

Prosseguindo. Não faz jus o recorrente ao redutor do tráfico privilegiado.

Devo consignar que ações penais em curso não impedem a aplicação do aludido benefício. Porém, a apreensão de arma de fogo, munições e materiais para embalo no mesmo contexto das drogas, justifica a não concessão da benesse.

Nesse sentido, vide: STJ - AgRg no HC: 888851 ES 2024/0031518-5, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 19/02/2025, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 24/02/2025.

Por derradeiro, em razão do trabalho desempenhado nesta segunda instância, fixo em R$ 800,00 (oitocentos reais) os honorários devidos à Dra. Dra. Kezia Rodrigues Broetto (OAB/ES 38.080), com fulcro no artigo 85, §§ 2º e 8º do Código de Processo Civil, c/c artigo 3º do Código de Processo Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, tão somente para fixar honorários em favor de advogada dativa.

É como voto.