Tribunal: TJES
Processo: 5028552-76.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-11-03

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA. CONSÓRCIO DE EMPRESAS SEM PERSONALIDADE JURÍDICA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu a segurança pleiteada em mandado de segurança impetrado por consórcio de empresas do setor energético, reconhecendo a inexigibilidade de ICMS sobre a energia elétrica gerada por usina fotovoltaica na modalidade de micro e minigeração distribuída e injetada na rede pública, sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), com autorização para compensação administrativa de valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão está em definir se consórcio de empresas desprovido de personalidade jurídica possui legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O consórcio não detém personalidade jurídica e, nos termos do art. 75, IX, do CPC, sua representação em juízo deve ser exercida pela pessoa responsável pela administração de seus bens, conforme cláusulas expressas do contrato consorcial.

O instrumento de constituição do consórcio prevê que a representação judicial e extrajudicial do ente consorcial compete exclusivamente à empresa líder, o que retira a legitimidade ativa do próprio consórcio como parte autônoma.

A jurisprudência do STJ reconhece que, em consórcios empresariais sem personalidade jurídica, somente a empresa líder eleita pode litigar em nome do grupo, sendo irregular a atuação processual direta do consórcio.

O reconhecimento da ilegitimidade ativa ad causam constitui matéria prejudicial que impede o exame do mérito da controvérsia tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

Consórcio de empresas sem personalidade jurídica não possui legitimidade ativa para ajuizar ação judicial, devendo ser representado pela empresa líder eleita, nos termos do contrato consorcial.

A ausência de legitimidade ativa constitui condição da ação, cuja inobservância impõe a extinção do processo sem resolução do mérito.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 75, IX; CC, arts. 1.323 a 1.325; Lei Estadual/ES nº 7.000/2001, art. 5º, § 6º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 437.869/DF, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, j. 28.03.2006, DJ 24.04.2006; STJ, RMS nº 8.340/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ 15.12.1997; TJSP, APL nº 0003932-51.2011.8.26.0053, Rel. Des. Leme de Campos, j. 27.07.2015, DJESP 04.08.2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5028552-76.2024.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CONSORCIO SINERGIA AMBIENTAL

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA. CONSÓRCIO DE EMPRESAS SEM PERSONALIDADE JURÍDICA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu a segurança pleiteada em mandado de segurança impetrado por consórcio de empresas do setor energético, reconhecendo a inexigibilidade de ICMS sobre a energia elétrica gerada por usina fotovoltaica na modalidade de micro e minigeração distribuída e injetada na rede pública, sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), com autorização para compensação administrativa de valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão está em definir se consórcio de empresas desprovido de personalidade jurídica possui legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O consórcio não detém personalidade jurídica e, nos termos do art. 75, IX, do CPC, sua representação em juízo deve ser exercida pela pessoa responsável pela administração de seus bens, conforme cláusulas expressas do contrato consorcial.

O instrumento de constituição do consórcio prevê que a representação judicial e extrajudicial do ente consorcial compete exclusivamente à empresa líder, o que retira a legitimidade ativa do próprio consórcio como parte autônoma.

A jurisprudência do STJ reconhece que, em consórcios empresariais sem personalidade jurídica, somente a empresa líder eleita pode litigar em nome do grupo, sendo irregular a atuação processual direta do consórcio.

O reconhecimento da ilegitimidade ativa ad causam constitui matéria prejudicial que impede o exame do mérito da controvérsia tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

Consórcio de empresas sem personalidade jurídica não possui legitimidade ativa para ajuizar ação judicial, devendo ser representado pela empresa líder eleita, nos termos do contrato consorcial.

A ausência de legitimidade ativa constitui condição da ação, cuja inobservância impõe a extinção do processo sem resolução do mérito.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 75, IX; CC, arts. 1.323 a 1.325; Lei Estadual/ES nº 7.000/2001, art. 5º, § 6º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 437.869/DF, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, j. 28.03.2006, DJ 24.04.2006; STJ, RMS nº 8.340/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ 15.12.1997; TJSP, APL nº 0003932-51.2011.8.26.0053, Rel. Des. Leme de Campos, j. 27.07.2015, DJESP 04.08.2015.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5028552-76.2024.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: CONSÓRCIO SINERGIA AMBIENTAL

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, conforme consta dos autos, o Consórcio Sinergia Ambiental impetrou Mandado de Segurança contra ato praticado pelo Subsecretário de Estado da Fazenda e pelo Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Espírito Santo; em suma, o
mandamus
tem por objeto contestar a cobrança de ICMS sobre créditos de energia elétrica gerada por usina fotovoltaica (700 kW) e injetada na rede pública, compensada entre os consorciados - conforme Resolução ANEEL n.º 482/2012.

O Consórcio alegou que a cobrança é indevida, uma vez que a Lei Estadual n.º 7.000/2001, com alterações da Lei Estadual n.º 11.253/2021, prevê isenção de ICMS para essa operação, já que não haveria circulação de mercadoria, mas mera compensação de energia cedida gratuitamente, o que não configura fato gerador do imposto.

Aduziu, ainda, que a cobrança em questão gera
bis in idem
e enriquecimento sem causa do Estado, daí porque requereu fosse reconhecida a inexigibilidade do ICMS sobre a energia injetada e compensada ou, subsidiariamente, aplicação da isenção prevista no art. 5º, § 6º, da Lei n.º 7.000/2001 (para usinas <1 MW) e, alternativamente, sua inscrição no Programa GERAR com isenção retroativa a novembro/2023, além da compensação dos valores pagos indevidamente.

Os argumentos do Consórcio convenceram o Magistrado
a quo
, tanto é assim que, na Sentença de id 14173950, concedeu a segurança para:

“(...) declarar a inexigibilidade de ICMS sobre a energia elétrica gerada na modalidade de micro e minigeração pelo impetrante, no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), conforme regulamentado pela Resolução Normativa ANEEL nº 1.059/2023, por não se tratar de operação mercantil apta a configurar fato gerador do tributo.

Autorizo, ainda, a compensação administrativa de eventuais valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, cujo procedimento deverá ocorrer no âmbito do fisco estadual, em conformidade com a legislação vigente.”

Inconformado com a mencionada conclusão o Estado do Espírito Santo interpôs o recurso em julgamento (id 14173951), no qual sustenta, como fundamento do pedido de reforma da Sentença, em síntese, que o ora Apelado não possui legitimidade ativa
ad causam
, uma vez que não possui personalidade jurídica própria; sua representação, segundo sustenta, deveria ocorrer pela empresa líder, no caso, as sociedades Aruna Energia do Brasil Ltda e Sinergia Ambiental.

No ponto, o Apelante invoca o seguinte dispositivo do “
instrumento particular de constituição de consórcio de geração compartilhada de energia
” reproduzido no id 14173814:

“E as Partes jurídicas (“CONSORCIADAS”) qualificadas posteriormente por Termo de Adesão e Compromisso de Solidariedade, em anexo, serão sempre representadas (por seus Procuradores) conjuntamente pela empresa
ARUNA ENERGIA DO BRASIL LTDA
e pela
EMPRESA LÍDER: SINERGIA AMBIENTAL
, com as Procurações outorgadas nos referidos Termos de Adesão ao final deste Contrato.” (Página 02).

O Magistrado
a quo
, insta salientar, rechaçou o argumento de ilegitimidade ativa
ad causam
por entender que:

“(...). Em que pese não detenham os consórcios personalidade jurídica, é reconhecida a esses entes a capacidade processual de modo a lhes conferir a condição de sujeito de direitos e deveres, permitindo que atuem validamente nas relações jurídicas em que estão envolvidos e figurem como partes em processos judiciais.”

Com a mais respeitosa vênia do MM. Juiz
a quo
, o argumento do Apelante é procedente, uma vez que, conforme estabelece o art. 75, IX, do Código de Processo Civil (CPC):

“(...) Serão representados em juízo, ativa e passivamente (...) a sociedade e a associação irregulares e
outros entes organizados sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens
.” (Sem grifo no original).

No caso, além da clara disposição citada pelo Estado nas razões recursais alusiva ao instrumento de constituição do Consórcio Apelado, a cláusula sétima (“7.1”) do referido instrumento também estabelece que:

“(...) As Consorciadas acordam, neste ato e em regular forma de direito, em indicar e nomear, por unanimidade, a CONSORCIADA LÍDER como líder, administradora e representante do Consórcio na figura de seus diretores, os Srs. (...), conferindo-lhe amplos e irrestritos poderes para o desempenho dessas funções em relação ao Consórcio e, no que couber, para as Consorciadas, tanto em juízo quanto fora dele, nos termos do art. 1.323 a 1.325 do Código Civil e conforme previsto neste Instrumento.” (Página 14173816).

Assim, a legitimidade para ingressar com o
mandamus
, tal como defende o Apelante, não é do Ente despersonalizado (o Consórcio Apelado), mas sim da “
pessoa a quem couber a administração de seus bens
”, notadamente a empresa líder.

A alegação do Estado, aliás, encontra amparo no entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) citada nas razões recursais, isto é, no julgado assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO DE EMPRESAS. ELEIÇÃO DE EMPRESA LÍDER. IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR ILEGITIMIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1. "O consórcio não é uma pessoa jurídica, mas uma associação de empresas que conjugam recursos humanos, técnicos e materiais para a execução do objeto a ser licitado. Tem lugar quando o vulto, complexidade ou custo do empreendimento supera ou seria dificultoso para as pessoas isoladamente consideradas." (Celso Antônio de Mello em "Curso de Direito Administrativo", Ed. Malheiros, 19ª edição, 2005, págs. 541/542). 2. "Se, no consórcio de empreiteiras, elege-se líder, com exclusividade de representação, as outras integrantes do empreendimento conjunto, não podem exercer ação, em defesa da coletividade." (RMS 8.340/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 15.12.1997, p. 66.215). 3. Recurso especial desprovido. (REsp n. 437.869/DF, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 28/3/2006, DJ de 24/4/2006, p. 354).

No mesmo sentido o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

HABILITAÇÃO DE CRÉDITO EM AÇÃO DE COBRANÇA. CONSÓRCIO EM LICITAÇÃO. Pretensão de recebimento de crédito referente a Notas Fiscais emitidas pelo fornecimento de crachás. Unidade do consórcio que não permite o recebimento de créditos individualmente considerados.
Legitimidade ativa apenas da empresa líder para ingressar com demanda judicial
. Direito de ressarcimento pela prestação de serviços da consorciada. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; APL 0003932-51.2011.8.26.0053; Ac. 8649369; São Paulo; Sexta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Leme de Campos; Julg. 27/07/2015; DJESP 04/08/2015). (Sem grifo no original).

Assim, porque o Consórcio não possui personalidade jurídica e deve ser, no caso, representado pela empresa líder, a conclusão é pelo provimento do recurso com o reconhecimento da ilegitimidade ativa
ad causam
e, pois, a extinção do feito sem resolução do mérito.

Destaco por oportuno, que o reconhecimento da ilegitimidade ativa
ad causam
torna desnecessária a incursão nos demais temas do recurso, porquanto trata de questão prejudicial e pertinente a condição da ação (legitimidade das partes).

Do exposto, dou provimento ao recurso para reconhecer a ilegitimidade ativa do Consórcio e, em consequência, julgar extinto o processo sem resolução do mérito.

Custas remanescentes, se houver, pelo Apelado. Sem honorários.

Julgo prejudicada a Remessa Necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar provimento ao recurso