Tribunal: TJES
Processo: 0001464-07.2023.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C O ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA PERSONALIDADE DO AGENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, que condenou o apelante à pena de 08 (oito) anos, 03 (três) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 832 (oitocentos e trinta e dois) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, c/c o artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06).
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o conjunto probatório é suficiente para ensejar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; e, (ii) examinar a legalidade da valoração negativa da personalidade do agente na dosimetria da pena.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos agentes de segurança, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.
4. As declarações dos agentes de segurança que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
5. Quanto à dosimetria, verifica-se que a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade, fundamentada em atos infracionais e ações penais em curso, afronta o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça. De acordo com a Súmula 444 do STJ, é vedado o uso de inquéritos ou ações penais em curso para agravar a pena-base. Além disso, atos infracionais não podem ser considerados para fins de valoração negativa da personalidade do agente.
IV. DISPOSITIVO
6. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
, e 40, inciso III; Código Penal, arts. 59 e 68; Súmula 444 do STJ.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 08/03/2024; STJ, AgRg-HC 885.430, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJE 16/05/2024; STJ, HC 663.705/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJE 28/03/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001464-07.2023.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WESLEY DE SOUZA BATISTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C O ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA PERSONALIDADE DO AGENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, que condenou o apelante à pena de 08 (oito) anos, 03 (três) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 832 (oitocentos e trinta e dois) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, c/c o artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06).
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o conjunto probatório é suficiente para ensejar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; e, (ii) examinar a legalidade da valoração negativa da personalidade do agente na dosimetria da pena.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos agentes de segurança, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.
4. As declarações dos agentes de segurança que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
5. Quanto à dosimetria, verifica-se que a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade, fundamentada em atos infracionais e ações penais em curso, afronta o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça. De acordo com a Súmula 444 do STJ, é vedado o uso de inquéritos ou ações penais em curso para agravar a pena-base. Além disso, atos infracionais não podem ser considerados para fins de valoração negativa da personalidade do agente.
IV. DISPOSITIVO
6. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
, e 40, inciso III; Código Penal, arts. 59 e 68; Súmula 444 do STJ.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 08/03/2024; STJ, AgRg-HC 885.430, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJE 16/05/2024; STJ, HC 663.705/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJE 28/03/2022.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001464-07.2023.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WESLEY DE SOUZA BATISTA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

T
enho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
WESLEY DE SOUZA BATISTA
,
i
nconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara
Criminal de Viana
(id
10367973
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra:

[...] no dia 21 de novembro de 2023, por volta de 19h43m, no interior da Unidade Prisional, no Bairro Cabral, nesta Comarca de Viana/ES, o denunciado trazia consigo e guardava
03 (três) buchas de substância similar a “maconha”
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas, conforme Auto de Apreensão nº 2090.3.24361/2023.

Extrai-se dos autos que no dia dos fatos, durante procedimento de revista dos internos da Unidade Prisional (PAES) que trabalhavam externamente, a equipe dos agentes que os aguardava realizou revista pessoal e localizou 03 (três) invólucros de substância similar a “maconha” fixados na bermuda do ora denunciado.

Dessa forma, a
Autoria
e a
Materialidade
do fato encontram-se sobejamente demonstradas através do Boletim Unificado nº 52945986, Auto de Apreensão nº 2090.3.24361/2023, Auto de Constatação de Substância Entorpecente, além das contundentes declarações contidas nos autos.

Presentes, portanto, indícios suficientes de autoria e materialidade, conclui-se estarem satisfeitos os requisitos legais para embasar a presente Denúncia.

Assim agindo, o denunciado
WESLEY DE SOUZA BATISTA
incorreu nas sanções do
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006
, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância condenou o recorrente nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c
o
artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/
20
06, à pena de
08
(
oito
) anos, 03 (três) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e
832
(
oitocentos e trinta e dois
) dias-multa, em regime inicial fechado.

Nas razões recursais, a defesa requer a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer
a redução da pena aplicada, através d
o afastamento
da negativação
da circunstância judicial da personalidade do agente.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Primeiramente, passo à análise do pleito absolutório do apelante.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas, in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a materialidade do crime restou inconteste nos autos físicos do inquérito policial,
por meio do
Boletim Unificado, do Auto de Apreensão e do Auto de Constatação de Substância Entorpecente, todos inclusos no id 10367941, e principalmente, pelo Laudo de Exame Químico do id 10367968.

Quanto à autoria do crime, verifico que restou devidamente comprovada no presente feito, por meio da prova testemunhal constante nos autos.

Nesse particular, ressalto os depoimentos dos agentes penitenciários Charles Nicolau e Kaique Leal Teles, que participaram da revista pessoal de rotina no reeducando
WESLEY DE SOUZA BATISTA
, e logram êxito em encontrar droga na sua bermuda,
in verbis
:

QUE me recordo do fato; QUE eu não estava presente no exato momento porque eu sou chefe de plantão, fui convidado a tomar ciência do fato, dos procedimentos
realizados
naquele momento na portaria, onde chegavam presos que trabalham externamente, por volta das 19h43min., conforme foi registrado no relato da ocorrência, então eu tomei ciência, os fatos foram registrados e o reeducando foi encaminhado à presença da autoridade policial, para tomar as medidas pertinentes ao fato;
QUE eu estava presente quando foi recolhido em posse do Wesley essa substância similar a maconha, que estava anexa a sua vestimenta; QUE as buchas estavam fixadas no calção dele, pela parte interna e eu presenciei e foram tomadas essas medidas
; QUE o meu conhecimento em relação ao acusado é somente como preso custodiado da unidade; QUE não tinha nenhum conhecimento em relação a conduta que desabonasse a conduta do acusado durante o período em que ficou custodiado. (Testemunha Charles Nicolau – Agente SEJUS – id. 10367960).

QUE me recordo do fato; QUE era abordagem de revista padrão, ele trabalhava fora, na rua, eles chegam na unidade prisional, tiram a roupa normal deles e colocam o uniforme do presídio; QUE ele foi o primeiro preso a ser revistado; QUE assim que ele adentrou, estava meio nervoso, ele só abaixou a bermuda, nós pedimos para ele fazer o procedimento completo, então quando ele tirou a bermuda ele a deixou jogada do outro lado, para que a gente não pudesse ver; QUE assim que o Carlos pegou a bermuda e abriu, tinha uma
c
ordinha e na cordinha tinham três cordas saindo
p
ara outros locais com a droga
; QUE possivelmente, em razão desses fatos, ele tenha perdido o emprego; QUE a última vez que vi ele, estava no fechado, tenho certeza que ele não está mais trabalhando. (Testemunha Kaique Leal Teles – Agente SEJUS – id. 10367960).

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais em geral, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos agentes de segurança é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...] III – Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes. [...] (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

[...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (AGRG no HC n. 672.359/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe 28/6/2021)". 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 885.430; Proc. 2024/0013186-7; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro; DJE 16/05/2024).

Assim sendo, não havendo nos autos nenhum elemento probatório apto a descreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pelos policiais, tampouco para crer que esses teriam algum interesse escuso na causa, seus depoimentos são suficientes a demonstrarem a prática do crime de tráfico de drogas pelo apelante.

Por sua vez, o acusado, ao ser interrogado em juízo, negou a prática do crime, entretanto, sua versão resta isolada no acervo probatório.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c o artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, não sendo possível acolher o pleito absolutório.

Prosseguindo
, no capítulo da dosimetria da pena, a defesa do recorrente requer o afastamento
da valoração negativa
da circunstância judicial da personalidade.

Dito isso, na primeira fase, o juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do mesmo código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, que prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão,
e
500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa,
fixou
a pena-base em
06 (seis)
anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e
611
(
seiscentos e onze
) dias-multa.

Para tanto, utilizou os seguintes fundamentos:

Verifico que o réu agiu com
culpabilidade
normal ao caso concreto. Os
maus antecedentes
estão maculados. Não foi possível aferir a sua
conduta social
. Quanto à
personalidade
, de maneira excepcional, valoro-a negativamente, uma vez que, responde a outras ações penais pela mesma natureza, 0001710-82.2018.8.08.0048 – tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo – pena de 06 anos e 04 meses – regime semiaberto (0006944-74.2020.8.08.0048 – tráfico de drogas – 5 anos e 10 meses – regime fechado. 0024575-36.2017.8.08.0048 – posse de drogas – transação penal. 0025527-15.2017.8.08.0048 – posse de drogas. 0000377-95.2018.8.08.0048 – posse de drogas – 04 meses de prestação de serviço à comunidade. 2000132-10.2019.8.08.0050) execução, além de ter respondido a processos de apurações de atos infracionais quando adolescente
, ou seja, continuou a delinquir após a primeira apreensão, indicando, tudo isto, um desvio de comportamento, uma inclinação de personalidade voltada à prática de fatos típicos.
Os
motivos do crime
não devem sopesar em desfavor do réu. As
circunstâncias do crime
não são desfavoráveis. As
consequências do crime
são normais à espécie, nada tendo a se valorar como fator extrapenal. O
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a ocorrência dos delitos. Sem se olvidar, não
pesa-se e
m desfavor do denunciado as demais circunstâncias contidas no art. 42 da Lei de Drogas.

Da análise d
o trecho
acima exposto, verifico que
a pena-base foi majorada em razão da existência das circunstâncias judiciais desfavoráveis
dos antecedentes e da
personalidade. No que diz respeito ao pedido da defesa, entendo que assiste razão.

Isso, porque o magistrado sentenciante utilizou como fundamento para a negativação da personalidade do agente, ações penais em curso, atos infracionais e processos relacionados a posse de drogas, o que é contrário ao entendimento consolidado nos Tribunais Superiores. Vejamos:

[...] 5. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que “atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a prática de crimes ou má conduta social” (HC n. 663.705/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022.).

[...] 3. Conforme o entendimento firmado no âmbito na Terceira Seção, a prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena-base, por não configurar infração penal, não podendo, portanto, ser valorada negativamente na apuração da vida pregressa do réu a título de antecedentes, personalidade ou conduta social. (HC n. 623.117/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 12/2/2021.).

[...] 8. Ademais, este Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que se revela desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006. Nesse contexto, se os efeitos da reincidência decorrentes de anterior condenação por posse de drogas para uso próprio devem ser afastados, com mais razão ainda os relativos aos maus antecedentes, à personalidade do agente e à conduta social, como na espécie. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.679.045/AC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 2/6/2020.).

Da mesma forma, é vedada a utilização de ações penais em curso para exasperar a pena-base, conforme Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”.

Logo, entendo pelo afastamento
da negativação da circunstância judicial da personalidade do agente e, mantendo os parâmetros utilizados pelo magistrado
a quo
na sentença, em razão de serem mais favoráveis ao apelante, redimensiono a pena-base para 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, bem como 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Apesar de não ser motivo de irresignação da defesa, necessário adentrar nas demais fases da dosimetria, em razão da alteração da pena-base.

Na segunda fase da dosimetria, reconhecida a circunstância agravante da reincidência, motivo pelo qual o magistrado sentenciante agravou, corretamente, a pena-base em 1/6 (um sexto), logo fixo a pena intermediária em 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 648 (seiscentos e quarenta e oito) dias-multa.

Já na terceira fase, reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, tendo o magistrado
a quo
majorado a pena do apelante, acertadamente, em 1/6 (um sexto), dessa forma, fixo a
pena definitiva em 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão e 756 (setecentos e cinquenta e seis) dias-multa
.

Mantenho o regime fechado, para início de cumprimento de pena, em razão da reincidência do acusado.

Diante do exposto,

CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao mesmo, apenas para redimensionar a pena de
WESLEY DE SOUZA BATISTA
ao importe de
07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão e 756 (setecentos e cinquenta e seis) dias-multa, com início de cumprimento no regime fechado
, mantidos os demais fundamentos da sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)