Tribunal: TJES
Processo: 0025782-41.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-23

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INAPLICABILIDADE DO RE 635.659/SP. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE DE OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além de 334 dias-multa. A defesa requer a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da mesma lei, subsidiariamente o aumento da fração redutora prevista no § 4º do art. 33. Ministério Público se manifestou pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a desclassificação da conduta imputada ao apelante para o delito de porte de drogas para consumo pessoal; (ii) verificar a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena quanto à fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado, com eventual possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação do art. 28 da Lei de Drogas exige que a droga seja destinada ao consumo pessoal, observando-se critérios legais como natureza, quantidade, local e circunstâncias da apreensão, bem como antecedentes e condições pessoais do agente, conforme § 2º do referido artigo.

4. A tese firmada no Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, que trata da posse de cannabis sativa para uso pessoal, é inaplicável ao caso em que se apreendeu cocaína acondicionada em 22 pinos plásticos, em local conhecido por tráfico e em situação indicativa de comercialização.

5. A materialidade do crime encontra respaldo em laudo pericial, auto de constatação e boletim de ocorrência; a autoria foi confirmada por testemunhos coerentes de policiais militares, sob contraditório.

6. A versão defensiva de que o acusado seria apenas usuário é isolada e contradita pelas circunstâncias fáticas da apreensão e prova testemunhal, sendo irrelevante, para a tipificação do tráfico, a efetiva comercialização.

7. A fixação da pena-base considerou a natureza e nocividade da droga (art. 42 da Lei nº 11.343/06), e esses mesmos elementos foram novamente utilizados para limitar a fração de redução na terceira fase da dosimetria, caracterizando bis in idem, vedado pelo STF (Tema 712).

8. Reconhecido o tráfico privilegiado com aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 na fração máxima de 2/3, a pena mínima possível é inferior a 4 anos, o que atrai a incidência do art. 28-A do CPP.

9. Segundo o julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF, é cabível a oferta de Acordo de Não Persecução Penal, mesmo em processos em curso, desde que ainda não transitados em julgado, e quando preenchidos os requisitos legais, inclusive nos casos de requalificação da conduta após sentença condenatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

T
ese de julgamento:

1. Não é cabível a desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal quando as circunstâncias da apreensão, como fracionamento, local e tentativa de fuga, indicam tráfico ilícito.

2. A utilização da natureza e quantidade da droga para majorar a pena-base impede sua repetição na modulação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.

3. Reconhecido o tráfico privilegiado com pena mínima inferior a quatro anos, é cabível a manifestação do Ministério Público quanto à possibilidade de oferta de Acordo de Não Persecução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.06.2021; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg-HC nº 907.544/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 19.03.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0000040-27.2023.8.08.0050, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, j. 18.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025782-41.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY ROBERTO ROZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INAPLICABILIDADE DO RE 635.659/SP. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE DE OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além de 334 dias-multa. A defesa requer a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da mesma lei, subsidiariamente o aumento da fração redutora prevista no § 4º do art. 33. Ministério Público se manifestou pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a desclassificação da conduta imputada ao apelante para o delito de porte de drogas para consumo pessoal; (ii) verificar a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena quanto à fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado, com eventual possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação do art. 28 da Lei de Drogas exige que a droga seja destinada ao consumo pessoal, observando-se critérios legais como natureza, quantidade, local e circunstâncias da apreensão, bem como antecedentes e condições pessoais do agente, conforme § 2º do referido artigo.

4. A tese firmada no Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, que trata da posse de cannabis sativa para uso pessoal, é inaplicável ao caso em que se apreendeu cocaína acondicionada em 22 pinos plásticos, em local conhecido por tráfico e em situação indicativa de comercialização.

5. A materialidade do crime encontra respaldo em laudo pericial, auto de constatação e boletim de ocorrência; a autoria foi confirmada por testemunhos coerentes de policiais militares, sob contraditório.

6. A versão defensiva de que o acusado seria apenas usuário é isolada e contradita pelas circunstâncias fáticas da apreensão e prova testemunhal, sendo irrelevante, para a tipificação do tráfico, a efetiva comercialização.

7. A fixação da pena-base considerou a natureza e nocividade da droga (art. 42 da Lei nº 11.343/06), e esses mesmos elementos foram novamente utilizados para limitar a fração de redução na terceira fase da dosimetria, caracterizando bis in idem, vedado pelo STF (Tema 712).

8. Reconhecido o tráfico privilegiado com aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 na fração máxima de 2/3, a pena mínima possível é inferior a 4 anos, o que atrai a incidência do art. 28-A do CPP.

9. Segundo o julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF, é cabível a oferta de Acordo de Não Persecução Penal, mesmo em processos em curso, desde que ainda não transitados em julgado, e quando preenchidos os requisitos legais, inclusive nos casos de requalificação da conduta após sentença condenatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. Não é cabível a desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal quando as circunstâncias da apreensão, como fracionamento, local e tentativa de fuga, indicam tráfico ilícito.

2. A utilização da natureza e quantidade da droga para majorar a pena-base impede sua repetição na modulação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.

3. Reconhecido o tráfico privilegiado com pena mínima inferior a quatro anos, é cabível a manifestação do Ministério Público quanto à possibilidade de oferta de Acordo de Não Persecução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.06.2021; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg-HC nº 907.544/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 19.03.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0000040-27.2023.8.08.0050, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, j. 18.11.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento para converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0025782-41.2019.8.08.0035

APELANTE: WESLEY ROBERTO ROZA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
WESLEY ROBERTO ROZA

em face da r. Sentença de fls. 171/173, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante nas sanções dos art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, substituindo-a por duas restritivas de direitos.

Em suas razões de ID 13907436, a defesa técnica pugna pela desclassificação da conduta do apelante para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, com fulcro na decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 635.659/SP.

Subsidiariamente, requer o aumento da fração referente a causa de diminuição especial do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 13907439, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da D. Procuradoria de Justiça (ID 13955968), no mesmo sentido.

Pois bem.

Na origem, consta da denúncia (fls. 02/02-v) que:

“[...]no dia 15 de outubro de 2019, por volta das 20:01 horas, tinha em sua posse e comercializava a droga ilícita conhecida como “COCAÍNA” na rua São Judas Tadeu, bairro Santa Rita, neste município de Vila Velha/ES, quando foi flagrado em seu ato por Policiais Militares que realizavam patrulhamento na região.

Consta nos autos que, no dia, hora e local acima indicados, Policiais Militares observando o DENUNCIADO entregando algo a um indivíduo e que ele ao notar a presença da guarnição empreendeu fuga correndo e entrou no mercadinho conhecido como ‘Edis Marques’, saíram em sua perseguição e o abordaram.

Após abordarem o DENUNCIADO, os Policiais Militares lograram êxito em encontrar e apreender em sua não o total de 23 (vinte e três) ‘pinos’ devidamente preparados e acondicionados para a venda da substância ilícita conhecida por ‘COCAÍNA’ e dentro de seu bolso a quantia em espécie de R$ 326,25 (trezentos e vinte e seis reais e vinte e cinco centavos) em espécie, que apurou ser proveniente da mercancia de entorpecentes ilícitos.

O DENUNCIADO inicialmente confessou aos Policiais Militares que estava comercializando drogas ilícitas para ajudar no sustento de sua família, versão esta que mudou ao prestar depoimento junto a Autoridade Policial, onde optou por usar o direito de permanecer em silêncio e somente se manifestar em Juízo [...]”

Inicialmente, em relação ao pleito desclassificatório, o §2º do art. 28 da Lei de Drogas define que, para determinar se a droga destinava-se ao consumo pessoal, é necessário observar
(i)
a natureza e a quantidade da substância;
(ii)
o local e as circunstâncias da apreensão;

e
(iii)
as circunstâncias sociais, pessoais, e os antecedentes do agente.

Em suas razões recursais, a defesa alega “
que o acusado foi abordado com apenas 44,1g de maconha
”, pleiteando a incidência do entendimento externado pelo Ex. Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 635.659/SP ao caso em apreço.

No entanto, conforme extrai-se do Laudo Pericial de fls. 67/67-v, a substância apreendida refere-se a 42,1 (quarenta e dois vírgula um) gramas de cocaína, acondicionada em 22 (vinte e dois) pinos plásticos, prontos para a comercialização.

Destarte, a invocação do Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, que trata da posse de
cannabis sativa
para consumo pessoal, revela-se de plano inaplicável ao caso vertente, que envolve a apreensão de
cocaína
. Ademais, mesmo que se tratasse de maconha, a decisão do E. STF estabelece uma presunção relativa, que pode ser afastada por outros elementos indicativos da traficância, como ocorre no presente caso.

Quanto ao delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, a
materialidade
encontra-se devidamente comprovada:
(i)
pelo Boletim Unificado nº 40645984 (fls. 05/07);
(ii)
pelo Auto de Apreensão à fl. 15;
(iii)
pelo Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 16; e
(iv)
pelo Laudo Pericial de fls. 67/67-v.

A
autoria
delitiva, por sua vez, foi corroborada pelos depoimentos judiciais dos policiais militares Natanael Coutinho Oliveira e André Sobrinho de Souza, que foram uníssonos em descrever as circunstâncias da prisão em flagrante, ratificando os termos da denúncia.

O PM/ES Natanael Coutinho Oliveira relatou em juízo que realizava patrulhamento pelo Bairro Santa Rita, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, conhecido como “
Boca do Boné
”, quando visualizou o denunciado, que, ao perceber a aproximação da guarnição policial, tentou evadir-se para o interior de uma mercearia. Narrou que, nesse momento, o acusado dispensou os entorpecentes, o que motivou a abordagem e a detenção. Asseverou, que o próprio réu teria admitido a propriedade do material ilícito.

De igual forma, a testemunha da acusação PM/ES André Sobrinho de Souza confirmou que o local da abordagem é conhecido pela intensa traficância, sendo que o apelante, ao avistar a viatura, evadiu-se para dentro de um estabelecimento, onde dispensou a droga, que foi posteriormente encontrada e apreendida.

Nesse sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14/03/2023).

Em caso semelhante, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01/02/2024)
– destaquei
.

Portanto, a versão apresentada pelo Apelante em seu interrogatório judicial – de que seria usuário de drogas – mostra-se isolada diante das circunstâncias da apreensão: a quantidade de droga fracionada em “pinos”, forma de acondicionamento típica para venda, o local conhecido como ponto de intenso comércio de entorpecentes (“Boca do Boné”) e a tentativa de evasão ao avistar os agentes de segurança.

Não obstante, mesmo que o agente não tivesse a intenção de empenhar a traficância, fato é que a condição de dependente químico é plenamente compatível com a conduta imputada ao apelante, sendo muito comum que o próprio usuário trafique.

Em alinhamento:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E USO DE DOCUMENTO FALSO, ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006 E 304 DO CP. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PENA CORRETAMENTE FIXADA. APELO DESPROVIDO. 1. A versão de negativa de autoria não se harmoniza com o conjunto probatório, mostrando-se inviável o acolhimento da tese de absolvição, devendo ser mantidas as condenações dos apelantes pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. 2. No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, pois muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional. 3
. A alegação dos recorrentes de serem apenas usuários não impede que também exerçam a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foram feitas suas prisões e pelo modo de acondicionamento dos entorpecentes, em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância
. 4. No processo de individualização das penas dos recorrentes foram observadas todas as determinações contidas nos artigos 59 e 68 do CP, bem como do inc. IX, do art. 93, da CF. 5. O regime de cumprimento de pena aplicado observou a regra prevista nos §§ 2º e 3º, do art. 33, do Código Penal, que justificou o regime inicialmente fechado diante do reconhecimento da reincidência. 6. Apelo desprovido.

(TJES, ApCrim nº
0000040-27.2023.8.08.0050,
Des. Rel. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Data: 18/11/2024)
– destaquei.

Outrossim, urge ressaltar que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,
in verbis
, o que observa-se no caso em tela.

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Superada essa questão, passo ao exame da fração aplicada a título da causa de diminuição especial prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Na terceira fase da dosimetria, o Juízo Sentenciante aplicou a redutora do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço), “
considerando a nocividade e quantidade de droga apreendida
”.

Ocorre que, segundo a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
A modulação da causa especial de diminuição de pena pode considerar a quantidade e natureza das drogas apreendidas,
desde que não utilizada na fixação da pena-base
” (AgRg-HC 907.544; Proc. 2024/0139241-4; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 19/03/2025).

Sob essa perspectiva:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME [...] Tese de julgamento: 1.
A quantidade e a natureza da droga apreendida devem ser consideradas apenas em uma das fases do cálculo da pena para evitar bis in idem
[...] (
STJ; AgRg-HC 978.008; Proc. 2025/0026936-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 22/05/2025
) – destaquei.

Em consonância, segue julgado desta Colenda Câmara:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL SEM MANDADO. PRECLUSÃO TEMPORAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROPORCIONALIDADE NA PENA DE MULTA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3.
A aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de drogas deve observar a vedação ao bis in idem quando já valoradas negativamente a natureza e quantidade da droga na primeira fase da dosimetria
. [...] (
TJES; APCr 0000447-83.2023.8.08.0001; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa; Publ. 27/05/2025
) – destaquei.

No caso em apreço, constata-se que a Magistrada já havia empregado a circunstância judicial do art. 42 da Lei nº 11.343/06, atinente à natureza e nocividade do entorpecente, para exasperar a pena-base, nos seguintes termos:

“Ante a análise precedida, tomando por base a natureza e nocividade da substância entorpecente apreendida com o acusado, de acordo com o Laudo Pericial nº 21.613/19 [23 (vinte e três) unidades de éster metílico da benzoilecgonina, conhecida popularmente por
COCAÍNA
, contidas individualmente em tubos plásticos (pinos), com massa total de 44,1g (quarenta e quatro gramas e um decigrama)] conforme preceitua o art. 42 da Lei nº 11.343/06, fixo as penas, em base, em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
[...]”

Desse modo, ao utilizar a natureza da droga para modular a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado na terceira etapa da dosimetria – após esse mesmo critério já ter sido empregado na primeira fase para aumentar a pena-base –, configura-se a ocorrência do
bis in idem
.

Portanto, a r. Sentença deve ser alterada a fim de que se aplique a redutora do art. 33, §4º, da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do CPP, inserido pela Lei 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.
(STF, HC
nº
185.913/DF, Rel.
Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno,
J. 19.09.2024)

Em alinhamento:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP,
ApCrim nº
15011762620248260542, Rel.
Des.
Jucimara Esther de Lima Bueno,
Décima
Câmara de Direito Criminal,
J.
13/11/2024)
– destaquei.

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos,
Sétima Câmara Criminal Reunida
, J. 13/11/2024) –
destaquei.

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
[...]

(TJSC,
ApCrim nº
00014499320198240030, Rel.
Des.
Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05/11/2024) –
destaquei

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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. [...] 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
[...]
(
STJ,
HC n
º
822.947/GO,
R
el. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
J.
27/
0
6/2023)
– destaquei

Desse modo, em atenção ao entendimento vinculante formado, constato que a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário e de bons antecedentes, confessou o crime, e o acórdão reconheceu a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
o recurso para reconhecer a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF, antes da fixação da pena, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo máximo de 05 (cinco) dias, considerando se tratar de réu preso.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o relator, para dar parcial provimento ao recurso.