Tribunal: TJES
Processo: 5001757-20.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-12-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA ALEGAÇÕES FINAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. ICMS. VENDA DE MERCADORIA ABAIXO DO CUSTO DE ENTRADA. ESTORNO DE CRÉDITO. ART. 371 DO CPC. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. CONTINUIDADE NORMATIVA. ART. 102, §3º, I, E §8º DO RICMS/ES. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO VERIFICADO. MULTA PROCESSUAL. ART. 1.026, §2º, DO CPC. CARÁTER PROTELATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não configura nulidade da sentença a ausência de intimação para alegações finais, mormente quando não demonstrado efetivo prejuízo à parte, conforme o princípio
pas de nullité sans grief
.

2. A sentença não padece de ausência de fundamentação técnica, pois analisou adequadamente os elementos dos autos, concluindo pela legalidade da metodologia do Fisco, amparada na legislação vigente à época. O julgador não está adstrito às conclusões do laudo pericial, formando sua convicção com base no conjunto probatório, nos termos do art. 371 do CPC.

3. O auto de infração não é nulo por ausência de subsunção do fato à norma ou aplicação retroativa do §8º do art. 102 do RICMS/ES. À época dos fatos, já vigorava o art. 102, §3º, I, do RICMS/ES, que impõe o estorno do crédito de ICMS em caso de aproveitamento indevido. A venda por valor inferior ao custo configura perda do direito ao crédito, e o §8º, posteriormente incluído, representa continuidade normativa, e não inovação retroativa.

4. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o estorno de crédito de ICMS, em face da venda por valor inferior ao de aquisição, não ofende o princípio da não cumulatividade (RE 317515 RJ).

5. A multa aplicada pelo Fisco não possui caráter confiscatório, uma vez que não ultrapassa 100% do valor do tributo, estando em conformidade com a tese de repercussão geral firmada pelo STF no Tema 863 (RE 736.090).

6. A multa processual prevista no art. 1.026, §2º, do CPC foi acertadamente aplicada em virtude do caráter manifestamente protelatório dos embargos de declaração, o que afasta a incidência da Súmula 98 do STJ.

7. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória-ES,18 de novembro de 2025.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001757-20.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TOTAL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA ALEGAÇÕES FINAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. ICMS. VENDA DE MERCADORIA ABAIXO DO CUSTO DE ENTRADA. ESTORNO DE CRÉDITO. ART. 371 DO CPC. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. CONTINUIDADE NORMATIVA. ART. 102, §3º, I, E §8º DO RICMS/ES. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO VERIFICADO. MULTA PROCESSUAL. ART. 1.026, §2º, DO CPC. CARÁTER PROTELATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não configura nulidade da sentença a ausência de intimação para alegações finais, mormente quando não demonstrado efetivo prejuízo à parte, conforme o princípio
pas de nullité sans grief
.

2. A sentença não padece de ausência de fundamentação técnica, pois analisou adequadamente os elementos dos autos, concluindo pela legalidade da metodologia do Fisco, amparada na legislação vigente à época. O julgador não está adstrito às conclusões do laudo pericial, formando sua convicção com base no conjunto probatório, nos termos do art. 371 do CPC.

3. O auto de infração não é nulo por ausência de subsunção do fato à norma ou aplicação retroativa do §8º do art. 102 do RICMS/ES. À época dos fatos, já vigorava o art. 102, §3º, I, do RICMS/ES, que impõe o estorno do crédito de ICMS em caso de aproveitamento indevido. A venda por valor inferior ao custo configura perda do direito ao crédito, e o §8º, posteriormente incluído, representa continuidade normativa, e não inovação retroativa.

4. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o estorno de crédito de ICMS, em face da venda por valor inferior ao de aquisição, não ofende o princípio da não cumulatividade (RE 317515 RJ).

5. A multa aplicada pelo Fisco não possui caráter confiscatório, uma vez que não ultrapassa 100% do valor do tributo, estando em conformidade com a tese de repercussão geral firmada pelo STF no Tema 863 (RE 736.090).

6. A multa processual prevista no art. 1.026, §2º, do CPC foi acertadamente aplicada em virtude do caráter manifestamente protelatório dos embargos de declaração, o que afasta a incidência da Súmula 98 do STJ.

7. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória-ES,18 de novembro de 2025.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível n. 5001757-20.2021.8.08.0030

Apelante:

Total Distribuidora de Bebidas Ltda.

Apelado:

Estado do Espírito Santo

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por Total Distribuidora de Bebidas Ltda. contra a sentença de id. 14806497, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente da Comarca de Linhares, nos autos de Embargos à Execução Fiscal ajuizados em desfavor do Estado do Espírito Santo, na qual o Magistrado de origem rejeitou os embargos fundados na alegação de nulidade do Auto de Infração nº 2.082.786-2.

Nas razões recursais de id. 14806504, a apelante arguiu, preliminarmente, (a) a nulidade da sentença por ausência de intimação para alegações finais, em afronta ao art. 364 do CPC; e (b) a nulidade da sentença, pois carece de fundamentação técnica adequada, por ter desconsiderado o laudo pericial. No mérito, sustenta, em síntese, que: (c) o Auto de Infração é nulo por ausência de correlação entre a conduta descrita e o dispositivo legal apontado; (d) a exigência de estorno de créditos por venda abaixo do custo somente surgiu com a inclusão do §8º do art. 102 do RICMS/ES, em 2013, não podendo retroagir aos fatos geradores de 2009 a 2011; (e) não houve venda abaixo do custo, havendo erro na metodologia utilizada pela fiscalização; (f) a multa aplicada é confiscatória; e (g) subsidiariamente, deve ser afastada a multa processual fixada em 1% do valor da causa, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração.

Contrarrazões apresentadas no id. 14806507.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 04 de agosto de 2025.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de Nulidade da Sentença

Em razões recursais de id. 14806504, a apelante arguiu, preliminarmente, a nulidade da sentença (a) por ausência de intimação para alegações finais, em afronta ao art. 364 do CPC; e (b) por carecer de fundamentação técnica adequada, por ter desconsiderado o laudo pericial.

Sem razão à apelante.

Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça “
constitui faculdade do Juiz possibilitar às partes a apresentação de alegações finais (art. 454, § 3º, do CPC/1973), sendo que a ausência de intimação para a prática do referido ato processual não é suficiente, por si só, a se reconhecer a ocorrência de nulidade”.

De acordo com o princípio pas de nullité sans grief, a decretação de nulidade processual exige a comprovação de efetivo prejuízo à parte, o que não se verifica no caso em comento.

Convém destacar que, no caso, houve regular produção de prova pericial e manifestação das partes sobre o laudo, inexistindo prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, não se verificando cerceamento de defesa apto a anular a sentença.

No tocante à alegação de ausência de fundamentação técnica, a sentença analisou de forma adequada os elementos constantes dos autos, concluindo que a metodologia adotada pelo Fisco estava amparada na legislação vigente à época e que eventual dificuldade do perito em identificar notas fiscais decorreu do descumprimento, pela embargante, do dever de guarda e apresentação de documentos fiscais, previsto no art. 642 do RICMS/ES.

O julgador não está adstrito às conclusões do laudo pericial, devendo formar sua convicção à luz do conjunto probatório, nos termos do art. 371 do CPC, o que foi devidamente observado.

Isto posto,
rejeito
a preliminar de nulidade de sentença.

É como voto.

Mérito

A apelante, em razões recursais, insiste na nulidade do Auto de Infração sob dois fundamentos: ausência de subsunção do fato à norma e impossibilidade de aplicação retroativa do §8º do art. 102 do RICMS/ES.

Em que pese a irresignação recursal, verifico que o auto de infração foi lavrado em conformidade com as disposições do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo (RICMS/ES), haja vista que à época dos fatos já vigorava o art. 102, §3º, I, que impõe o estorno do crédito de ICMS sempre que o aproveitamento se tornar total ou parcialmente indevido por modificação das circunstâncias ou condições anteriores.

A venda de mercadoria por valor inferior ao custo de entrada configura hipótese de perda de direito ao crédito tributário, por tornar o aproveitamento parcial indevido, de forma a ensejar o estorno proporcional, ainda que o §8º tenha posteriormente disciplinado de forma expressa e específica essa situação, caracterizando continuidade normativa, e não inovação retroativa.

Como bem destacado pelo juízo de origem “o dispositivo legal utilizado à época para lavratura do auto de infração guardou perfeita e justa relação com a atividade descrita no fato, não havendo ilegalidade por esse motivo. Vale esclarecer que o regramento questionado teve como objetivo coibir a prática de apropriação indevida de ICMS pelo sujeito passivo.”.

Outrossim, a prova pericial não afastou a conclusão de que houve vendas por valor inferior ao custo de entrada, limitando-se a apontar dificuldades de apuração em razão da ausência de documentos fornecidos pela própria embargante, a qual não pode se beneficiar de sua omissão.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal já consolidou entendimento de que o estorno de crédito de ICMS, diante da venda por valor inferior ao de aquisição, não ofende o princípio da não cumulatividade (STF - RE: 317515 RJ, Relator.: Min . DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 18/12/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG 20-02-2013 PUBLIC 21-02-2013).

Quanto a multa aplicada, convém destacar que nos termos do art. 150, IV, da CF, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tributo com efeito de confisco. Tal preceito se aplica também às penalidades pecuniárias, por expressa jurisprudência do STF.

A Corte Suprema, ao julgar o RE 736.090, firmou a tese de repercussão geral (Tema 863), segundo a qual a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio deve ser limitada a cem por cento do débito tributário, podendo alcançar até cento e cinquenta por cento apenas nos casos de reincidência, desde que preenchidos os requisitos legais.

Considerando que no caso em apreço a multa aplicada pelo Fisco não ultrapassa 100% do valor do tributo, não resta caracterizado o alegado caráter confiscatório.

Por fim, verifico que o magistrado de origem acertadamente aplicou a multa processual prevista no art. 1.026, §2º, do CPC, tendo em vista o caráter manifestamente protelatório dos aclaratórios, circunstância que afasta a incidência da súmula 98 do STJ (AgInt no AREsp 942.397/RS). A multa fixada no importe de 1% sobre o valor atualizado da causa mostra-se proporcional e dentro dos limites legais.

Diante disso, a sentença recorrida se mostra escorreita, devendo ser integralmente mantida.

Diante do exposto,
conheço
do recurso e a ele
nego provimento
, majorando os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão 18.11.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Sessão de 18.11.2025.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Junior:

Acompanho o voto de e. Relatoria.