Tribunal: TJES
Processo: 0039929-47.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação
Data de julgamento: 2025-08-01

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por candidatas aprovadas fora do número de vagas em concurso para técnico de enfermagem, contra sentença que negou o pedido de nomeação, por entender não configurada preterição nas contratações temporárias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se contratações temporárias durante a vigência do concurso geram direito à nomeação de candidatas aprovadas fora das vagas; (ii) verificar se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento de provas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O indeferimento de provas em causas de direito não configura cerceamento de defesa quando a prova documental for suficiente.

4. Segundo o STF (RE 837.311/PI), candidatos aprovados fora do número de vagas não têm direito à nomeação, salvo preterição arbitrária e imotivada.

5. A contratação temporária por necessidade excepcional, nos termos do art. 37, IX, da CF/1988, não caracteriza preterição.

6. Não houve prova de que os contratos temporários ocuparam vagas do edital sem observar a ordem de classificação.

7. Cabe à Administração, de forma discricionária, decidir pela nomeação conforme a conveniência e a legalidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:
1. A contratação temporária durante a validade do concurso não gera direito à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas.

2. O indeferimento de provas não configura cerceamento de defesa quando há prova documental suficiente.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI, Tema 784; STJ, AgInt no AREsp 1.645.635/SP; STJ, RMS 39.169/RO; STJ, AgRg no RMS 45.705/MG; TJES, MS 100150035606.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0039929-47.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELIZANDRA FERNANDA PEREIRA MARTINS e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por candidatas aprovadas fora do número de vagas em concurso para técnico de enfermagem, contra sentença que negou o pedido de nomeação, por entender não configurada preterição nas contratações temporárias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se contratações temporárias durante a vigência do concurso geram direito à nomeação de candidatas aprovadas fora das vagas; (ii) verificar se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento de provas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O indeferimento de provas em causas de direito não configura cerceamento de defesa quando a prova documental for suficiente.

4. Segundo o STF (RE 837.311/PI), candidatos aprovados fora do número de vagas não têm direito à nomeação, salvo preterição arbitrária e imotivada.

5. A contratação temporária por necessidade excepcional, nos termos do art. 37, IX, da CF/1988, não caracteriza preterição.

6. Não houve prova de que os contratos temporários ocuparam vagas do edital sem observar a ordem de classificação.

7. Cabe à Administração, de forma discricionária, decidir pela nomeação conforme a conveniência e a legalidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:
1. A contratação temporária durante a validade do concurso não gera direito à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas.

2. O indeferimento de provas não configura cerceamento de defesa quando há prova documental suficiente.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI, Tema 784; STJ, AgInt no AREsp 1.645.635/SP; STJ, RMS 39.169/RO; STJ, AgRg no RMS 45.705/MG; TJES, MS 100150035606.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0039929-47.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA APARECIDA GONCALVES, ROSANIA DE MELLO BARBOSA, ELIZANDRA FERNANDA PEREIRA MARTINS
Advogado do(a) APELANTE: LILIAN MAGESKI ALMEIDA - ES10602-A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por Elizandra Fernanda Pereira Martins, Maria Aparecida Gonçalves e Rosania de Mello Barbosa contra a sentença da 1ª Vara Cível de Vitória/ES, que julgou improcedente pedido de nomeação ao cargo de técnico de enfermagem, com fundamento em suposta preterição decorrente de contratações temporárias. A sentença reconheceu que as autoras foram aprovadas fora do número de vagas e que a mera contratação de temporários, por si só, não configura preterição apta a gerar direito subjetivo à nomeação.

O apelante sustenta que a contratação de servidores temporários durante a vigência do certame demonstra a necessidade de provimento das funções, o que, conforme entendimento do STF, especialmente no RE 837.311/PI, convolaria a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. Aduz que as informações prestadas pelo Estado foram incompletas e que a produção probatória necessária foi indevidamente cerceada, com indeferimento de diligências requeridas. Defende que as contratações precárias demonstram preterição indevida, caracterizando afronta aos princípios constitucionais da moralidade, eficiência e impessoalidade.

De início, entendo não haver nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão da não inversão do ônus da prova, na medida em que a matéria dos autos é eminentemente de direito, sendo suficiente a juntada de prova documental, como ocorreu.

Esse também é o entendimento do c. STJ,
in verbis
:

Este Superior Tribunal tem o entendimento de que o julgamento antecipado da lide, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, já que cabe ao magistrado apreciar livremente as provas dos autos, indeferindo aquelas que considere inúteis ou meramente protelatórias. Precedentes. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 1.645.635/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/6/2021, DJe de 29/6/2021.)

Analisando detidamente os autos, verifico que não merece prosperar o presente recurso. Explico.

De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784
, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Nesse passo, a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
.

Em outras palavras, “se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.”

Nesse mesmo sentido a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

“A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que
os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la.
” 2. [...]. 4. Recurso Ordinário não provido. (STJ; RMS 39.169/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 10/08/2015)

“
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
” (AgRg no RMS 45.705/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

Esse também é o entendimento adota por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

“O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 3.
A expectativa de direito do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas no edital se transforma em direito subjetivo à nomeação quando se comprove a existência de vagas a serem preenchidas durante o prazo de validade do concurso e, ainda, que tais vagas foram preenchidas sem a observância da ordem de classificação, ou por servidor temporário, ou, ainda, por meio de candidatos aprovados em novo concurso público.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24159011592, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, alterar a carga horária das respectivas funções, bem como nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições.

Com relação à alegada existência de vagas, adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”

Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação da apelante, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos de prazo determinado.

Assim,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO
, razão pela qual majoro os honorários para 15%, observada a gratuidade da justiça.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 21.07.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.