Tribunal: TJES
Processo: 0037021-46.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2025-06-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITAS IDENTIFICADA A PARTIR DE DADOS DE OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. INAPLICABILIDADE DO ART. 39, §2º, DA LC 123/2006. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento à sua apelação e à do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. O embargante alegou omissão no acórdão quanto à análise da natureza da autuação fiscal, sustentando que se trataria de presunção de operação tributável, e não de falta de emissão de documentos fiscais, o que atrairia a incidência do art. 39, §2º, da LC nº 123/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se a autuação fiscal teve como fundamento a presunção de receita de origem não identificada ou a ausência de emissão de documentos fiscais devidamente constatada, o que influencia na aplicabilidade das regras do Simples Nacional, especialmente do art. 39, §2º, da LC nº 123/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O auto de infração se fundamenta na ausência de emissão de documentos fiscais, identificada a partir da divergência entre valores informados por operadoras de cartões de crédito e débito e aqueles declarados pelo contribuinte.

As informações das operadoras de cartão constituem prova concreta da realização de operações comerciais não documentadas, afastando a presunção apontada pelo embargante e permitindo a identificação da origem da receita omitida.

Diante da identificação da origem da receita, é inaplicável o disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, que se refere apenas a receitas cuja origem não possa ser determinada.

Aplica-se ao caso o art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da LC nº 123/2006, que determina a incidência do ICMS fora do regime do Simples Nacional para operações desacobertadas de documento fiscal.

A jurisprudência consolidada do TJES confirma a possibilidade de autuação com base em informações de operadoras de cartão de crédito, afastando o regime favorecido do Simples Nacional.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A constatação de omissão de receitas com base em informações prestadas por operadoras de cartão de crédito e débito afasta a aplicação do art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, por permitir a identificação da origem da receita.

A ausência de emissão de documento fiscal em tais operações autoriza a incidência do ICMS fora da sistemática do Simples Nacional, nos termos do art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da LC nº 123/2006.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 123/2006, arts. 13, §1º, XIII, “f”, e 39, §2º.

Jurisprudência relevante citada
:
TJES, RN 0029231-45.2016.8.08.0024, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, j. 28/06/2024.
TJES, AI 5014543-21.2023.8.08.0000, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 27/08/2024.
TJES, AI 024199012196, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 02/03/2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0037021-46.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: RESTAURANTE ALEGRETE LTDA e outros

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITAS IDENTIFICADA A PARTIR DE DADOS DE OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. INAPLICABILIDADE DO ART. 39, §2º, DA LC 123/2006. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento à sua apelação e à do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. O embargante alegou omissão no acórdão quanto à análise da natureza da autuação fiscal, sustentando que se trataria de presunção de operação tributável, e não de falta de emissão de documentos fiscais, o que atrairia a incidência do art. 39, §2º, da LC nº 123/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se a autuação fiscal teve como fundamento a presunção de receita de origem não identificada ou a ausência de emissão de documentos fiscais devidamente constatada, o que influencia na aplicabilidade das regras do Simples Nacional, especialmente do art. 39, §2º, da LC nº 123/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O auto de infração se fundamenta na ausência de emissão de documentos fiscais, identificada a partir da divergência entre valores informados por operadoras de cartões de crédito e débito e aqueles declarados pelo contribuinte.

As informações das operadoras de cartão constituem prova concreta da realização de operações comerciais não documentadas, afastando a presunção apontada pelo embargante e permitindo a identificação da origem da receita omitida.

Diante da identificação da origem da receita, é inaplicável o disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, que se refere apenas a receitas cuja origem não possa ser determinada.

Aplica-se ao caso o art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da LC nº 123/2006, que determina a incidência do ICMS fora do regime do Simples Nacional para operações desacobertadas de documento fiscal.

A jurisprudência consolidada do TJES confirma a possibilidade de autuação com base em informações de operadoras de cartão de crédito, afastando o regime favorecido do Simples Nacional.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A constatação de omissão de receitas com base em informações prestadas por operadoras de cartão de crédito e débito afasta a aplicação do art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, por permitir a identificação da origem da receita.

A ausência de emissão de documento fiscal em tais operações autoriza a incidência do ICMS fora da sistemática do Simples Nacional, nos termos do art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da LC nº 123/2006.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 123/2006, arts. 13, §1º, XIII, “f”, e 39, §2º.

Jurisprudência relevante citada
:
TJES, RN 0029231-45.2016.8.08.0024, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, j. 28/06/2024.
TJES, AI 5014543-21.2023.8.08.0000, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 27/08/2024.
TJES, AI 024199012196, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 02/03/2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do presente agravo e passo a análise do mérito recursal.

RESTAURANTE ALEGRETE LTDA.

embarga de declaração do acórdão i
d 9998296, de relatoria Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, por meio do qual esta c. Câmara negou provimento aos recursos de apelação interpostos pelo embargante e pelo embargado
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

O embargante aponta a existência de omissão no v. acórdão, que não teria analisado a alegação de que a autuação promovida pelo ora embargado não se deu por falta de emissão de documentos fiscais e sim por presunção de operação tributável o que atrairia a aplicação do art. 39. §2º, da LC 123/2006.

Com razão a parte embargante quanto à existência de omissão, motivo pelo qual é o caso de se dar provimento a este recurso e proferir o pronunciamento integrativo acerca do ponto necessário como segue.

O
ora embargante
vem alegando, desde a interposição de seu recurso de apelo, que
a autuação em análise não pode estar lastreada em
falta de emissão de documentos fiscais e
sim por presunção de operação tributável.

Ocorre que, é indiscutível nos autos que o auto de infração em discussão
veiculou o lançamento do tributo e da multa em análise por ausência de emissão de documentos fiscais, circunstância que enseja omissão de receitas nas operações de vendas a partir de constatação realizada mediante comparação dos valores listados pelas operadoras de cartão de crédito e débito e dos valores declarados pela contribuinte.

Veja-se, pois, que a receita indicada pelo Fisco como omitida tem origem certa: informações recebidas por operadoras de cartão de crédito e débito. Por tal motivo,
não é aplicável ao caso o disposto no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/2006
, que trata das hipóteses
em que não se consegue identificar a origem da receita omitida
,
in verbis
:

Art. 39.
O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

(...)

§ 2
o
No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

Ora, as informações recebidas pelas operadoras de cartões, de crédito e débito, por certo, são capazes de comprovar – o que não se limita à formação de mera presunção – a venda de mercadorias.

Posta esta premissa, aplicável ao caso o disposto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06, que expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal.
Confira-se:

Art. 13.
O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...)

§ 1
o
O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII -
ICMS devido: (...)

f)
na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.

A jurisprudência de
ste eg. TJES
é assente quanto à caracterização da falta de emissão de documento fiscal quando tal constatação decorre das informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito e débito, como se infere das seguintes ementas de julgados
:

“
REMESSA NECESSÁRIA – DIREITO TRIBUTÁRIO – EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO POR OMISSÃO DE RECEITAS – CONSTATAÇÃO EM RAZÃO DE INFORMAÇÕES ENVIADAS PELAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO – APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DO ICMS – PREVISÃO LEGAL – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – SEGURANÇA DENEGADA. 1.
A empresa apelada foi autuada por ter deixado de emitir notas fiscais em operações, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito.

(...)
.
(TJES – RN
0029231-45.2016.8.08.0024 - Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA -
Data: 28/Jun/2024
)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PREJUDICADO. 1.
Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL ao deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'.
2. A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna sobre o valor das vendas não declaradas. 3. O cálculo da multa teve como base o “valor da operação ou prestação”, contudo, o seu valor não pode ultrapassar o valor da obrigação principal, devendo o seu montante ser reduzido conforme decidido pelo Juízo Singular. 4. Recurso conhecido e desprovido. Embargos de declaração, prejudicado.
(TJES – AI
5014543-21.2023.8.08.0000
-
Órgão julgador: 4ª Câmara Cível
-
Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ
-
Data: 27/Aug/2024
)

“
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO.

I- Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis , o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância.

II-
No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.

III- Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.

IV- Recurso provido.”

(
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

Assim, tenho que não há equívoco na autuação, porquanto inaplicável, á hipótese, o art. 39,
§2º da Lei Complementar nº 123/2006.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso e
CORRIJO
a omissão constante
do acórdão embargado
sem, entretanto, promover alteração na conclusão e no dispos
i
tivo do acórdão
embargado
.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto lançado pela douta relatoria.