Tribunal: TJES
Processo: 0000144-24.2023.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO MÁXIMA FIXADA. PENA READEQUADA PARA REGIME ABERTO E SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 à pena de 04 anos, 08 meses e 08 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 468 dias-multa. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência probatória, ou desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base, aplicação da fração máxima do tráfico privilegiado, regime inicial aberto, substituição da pena por restritivas de direitos e concessão da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a prova dos autos autoriza a absolvição ou a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas; (ii) verificar se a dosimetria da pena observou corretamente os parâmetros legais, especialmente quanto à pena-base e à fração de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) estabelecer se é cabível a concessão da justiça gratuita quanto às custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime de tráfico se comprova pelo auto de apreensão, laudo de exame químico definitivo e apreensão de pedras de crack, além de dinheiro em espécie.

4. A autoria se confirma pelos depoimentos dos policiais militares, corroborados pela apreensão de drogas com o réu e o comprador.

5. A tese defensiva de absolvição não prospera, pois a prova oral indica que o apelante foi flagrado vendendo drogas a terceiro.

6. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 é inviável, porque coexistem elementos que caracterizam o tráfico, ainda que o réu alegue ser usuário.

7. A pena-base não pode ser exasperada pela quantidade de droga ínfima, sob pena de
bis in idem
, impondo-se sua fixação no mínimo legal, conforme orientação do STJ (AREsp n. 2.948.400/DF).

8. O redutor do tráfico privilegiado deve incidir em seu grau máximo (2/3), pois as circunstâncias não revelam dedicação do réu a atividades criminosas, e a quantidade de droga não é significativa.

9. A pena final deve ser redimensionada para 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos.

10. O pedido de justiça gratuita deve ser apreciado pelo Juízo da execução, sendo incabível a isenção das custas nesta fase, mas possível a suspensão da exigibilidade (CPP, art. 804; CPC, art. 98, §3º).

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A condenação por tráfico de drogas se mantém quando a prova oral, aliada à apreensão de entorpecentes e dinheiro, confirma a mercancia ilícita, ainda que o réu alegue ser usuário.

2. A exasperação da pena-base pela quantidade de droga exige expressividade do entorpecente apreendido, não configurada em pequenas porções.

3. A minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada em sua fração máxima quando não há elementos concretos que indiquem dedicação do agente à atividade criminosa.

4. O pleito de isenção de custas processuais deve ser analisado pelo Juízo da execução, podendo-se apenas suspender sua exigibilidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXIII; CPP, art. 804; CPC, art. 98, §3º; CP, art. 59; Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 889.362/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. 27.02.2024, DJe 01.03.2024; STJ, AREsp n. 2.948.400/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. 19.08.2025, DJe 27.08.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.387.177/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 26.09.2023, DJe 03.10.2023; STJ, HC n. 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 3ª S., j. 27.04.2022, DJe 01.06.2022; STF, ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 09.12.2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000144-24.2023.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PATRICK SA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO MÁXIMA FIXADA. PENA READEQUADA PARA REGIME ABERTO E SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 à pena de 04 anos, 08 meses e 08 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 468 dias-multa. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência probatória, ou desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base, aplicação da fração máxima do tráfico privilegiado, regime inicial aberto, substituição da pena por restritivas de direitos e concessão da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a prova dos autos autoriza a absolvição ou a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas; (ii) verificar se a dosimetria da pena observou corretamente os parâmetros legais, especialmente quanto à pena-base e à fração de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) estabelecer se é cabível a concessão da justiça gratuita quanto às custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime de tráfico se comprova pelo auto de apreensão, laudo de exame químico definitivo e apreensão de pedras de crack, além de dinheiro em espécie.

4. A autoria se confirma pelos depoimentos dos policiais militares, corroborados pela apreensão de drogas com o réu e o comprador.

5. A tese defensiva de absolvição não prospera, pois a prova oral indica que o apelante foi flagrado vendendo drogas a terceiro.

6. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 é inviável, porque coexistem elementos que caracterizam o tráfico, ainda que o réu alegue ser usuário.

7. A pena-base não pode ser exasperada pela quantidade de droga ínfima, sob pena de
bis in idem
, impondo-se sua fixação no mínimo legal, conforme orientação do STJ (AREsp n. 2.948.400/DF).

8. O redutor do tráfico privilegiado deve incidir em seu grau máximo (2/3), pois as circunstâncias não revelam dedicação do réu a atividades criminosas, e a quantidade de droga não é significativa.

9. A pena final deve ser redimensionada para 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos.

10. O pedido de justiça gratuita deve ser apreciado pelo Juízo da execução, sendo incabível a isenção das custas nesta fase, mas possível a suspensão da exigibilidade (CPP, art. 804; CPC, art. 98, §3º).

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A condenação por tráfico de drogas se mantém quando a prova oral, aliada à apreensão de entorpecentes e dinheiro, confirma a mercancia ilícita, ainda que o réu alegue ser usuário.

2. A exasperação da pena-base pela quantidade de droga exige expressividade do entorpecente apreendido, não configurada em pequenas porções.

3. A minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada em sua fração máxima quando não há elementos concretos que indiquem dedicação do agente à atividade criminosa.

4. O pleito de isenção de custas processuais deve ser analisado pelo Juízo da execução, podendo-se apenas suspender sua exigibilidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXIII; CPP, art. 804; CPC, art. 98, §3º; CP, art. 59; Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 889.362/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. 27.02.2024, DJe 01.03.2024; STJ, AREsp n. 2.948.400/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. 19.08.2025, DJe 27.08.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.387.177/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 26.09.2023, DJe 03.10.2023; STJ, HC n. 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 3ª S., j. 27.04.2022, DJe 01.06.2022; STF, ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 09.12.2015.

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ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
PATRICK SÁ DA SILVA
em face da Sentença proferida, no ID nº 13815905, pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão, no regime semiaberto, e 468 (quatrocentos e sessenta e oito) dias-multa.

Razões recursais apresentadas no ID nº 13995663, nas quais a Defesa pugna pela absolvição do réu em razão da fragilidade probatória ou, subsidiariamente, pela desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Quanto à dosimetria da pena, requer a redução da pena-base ao mínimo legal e a aplicação da fração máxima de diminuição decorrente do tráfico privilegiado, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Por fim, pede a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Contrarrazões da acusação para que seja negado provimento ao apelo (ID nº 14083788).

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo provimento parcial do recurso, apenas para redimensionar a fração de diminuição pelo tráfico privilegiado (ID nº 15260881).

Eis o breve relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
PATRICK SÁ DA SILVA
em face da Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão, no regime semiaberto, e 468 (quatrocentos e sessenta e oito) dias-multa.

Razões recursais, nas quais a Defesa pugna pela absolvição do réu em razão da fragilidade probatória ou, subsidiariamente, pela desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Quanto à dosimetria da pena, requer a redução da pena-base ao mínimo legal e a aplicação da fração máxima de diminuição decorrente do tráfico privilegiado, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Por fim, pede a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

A Douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento parcial do recurso, apenas para redimensionar a fração de diminuição pelo tráfico privilegiado.

Pois bem.

Narra a inicial acusatória, em síntese, que, no dia 25/03/2023, em Conceição do Castelo/ES, o denunciado foi flagrado por policiais militares comercializando entorpecentes no “Bar do Silvio”, entregando drogas a um usuário em troca de dinheiro.

Relata a denúncia, ainda, que, na revista, foram apreendidas com o réu 05 (cinco) pedras de crack e R$236,00 (duzentos e trinta e seis reais) em espécie e com o comprador, Edmilson Marques Mineguce, encontraram 03 (três) pedras de crack, tendo ele confirmado que comprou do denunciado por R$60,00 (sessenta reais).

Aduz, igualmente, que o denunciado confessou que traficava há meses no local, que possuía 28 (vinte e oito) pedras de crack no início do dia e que agia a mando de terceiro, a saber:

(...) no dia 25 de março de 2023, por volta das 20h00min, nesta cidade e comarca de Conceição do Castelo/ES, o denunciado em epígrafe foi abordado por policiais trazendo consigo substância similar ao crack para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, tudo conforme relato do BU de fls. 24/29, auto de apreensão de fls. 14/15, auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas de fls. 16 e formulário de cadeia de custódia de fls. 17/18 do IP.

Aflora dos autos que na data acima referida, Policiais Militares que realizavam policiamento ostensivo de rotina, foram informados por um indivíduo que não quis se identificar, que no "Bar do Silvio", atrás do Comercial Glícia, Bairro Arthur Soares, estava ocorrendo uma briga generalizada além de que no local o nacional Patrick Sá da Silva estaria realizando tráfico de entorpecentes.

Diante de tal informação os agentes de segurança se deslocaram até o local indicado e lá chegando verificaram que a briga já havia cessado, contudo avistaram o denunciado entregando algo para o indivíduo, posteriormente identificado como sendo Edmilson Marques Mineguce (fls. 09) que entregou dinheiro em troca.

O denunciado ao se deparar com a guarnição empreendeu fuga, sendo alcançado pelos agentes que realizaram revista pessoal, sendo com ele encontradas 05 (cinco) pedras de substância similar ao crack, além R$236,00 (duzentos e trinta e seis reais) em espécie.

Com Edmilson foram encontradas 03 (três) pedras de substância similar ao crack. A testemunha afirmou (fls. 09) que havia comprado o entorpecente com o infrator, pagando pela droga a quantia de R$60,00 (sessenta reais).

Conforme relato policial (fls. 24/29) o denunciado informou a guarnição que vem comercializando entorpecentes no local há alguns meses e que na data dos fatos tinha uma carga de 28 (vinte e oito) pedras de crack, sendo que vendeu o restante, restando apenas as 05 (cinco) pedras apreendidas. Patrick relatou ainda que está traficando no município a mando de Lucas Gomes Leitão, residente no Bairro Agostinho Simonato em Cachoeiro de Itapemirim /ES (...)

Compulsando detidamente os autos, depreende-se que as provas coligidas são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.

A materialidade do delito está evidenciada pelo Auto de Apreensão e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo, nos quais ficou constatado que as substâncias apreendidas consistiam em 08 (oito) pedras de crack, além de R$ 236,50 (duzentos e trinta e seis reais e cinquenta centavos) em espécie.

Já a autoria imputada ao apelante encontra-se consubstanciada pelos depoimentos prestados na fase inquisitorial e corroboradas em juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, constituem meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu (STJ, AgRg no HC n. 889.362/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1º/3/2024).

Na fase inquisitorial, os policiais militares que realizaram a abordagem, José Edis Nery Junior e Miller Pires Mendonça, relataram, em suma, que, no Bar do Silvio, flagraram Patrick Sá da Silva, ora apelante, entregando drogas a Edmilson Marques, que admitiu a compra e, durante a revista, apreenderam 5 pedras de crack, R$ 236,50 e um celular com Patrick e 3 pedras de crack com Edmilson. Informaram, também, que Patrick confessou traficar há meses a mando de terceiro e que prenderam e conduziram ambos à delegacia, conforme o depoimento abaixo reproduzido:

QUE CONFIRMA OS FATOS NARRADOS NO BOLETIM; QUE " POR VOLTA DAS 20H00MIN, A EQUIPE FOI ABORDADA POR UM TRANSEUNTE QUE NÃO QUIS SE IDENTIFICAR, ONDE O MESMO RELATOU QUE NO BAIRRO PEDRO RIGO, MAIS PRECISAMENTE NO BAR DO SILVIO, ATRÁS DO SUPERMERCADO GLICIA, ESTARIA ACONTECENDO UMA BRIGA GENERALIZADA, E QUE UM DOS ENVOLVIDOS SERIA UM INDIVÍDUO DE NOME PATRICK, DE VULGO PK, E QUE O MESMO TAMBÉM ESTARIA FAZENDO TRÁFICO DE ENTORPECENTES NO REFERIDO LOCAL, DE IMEDIATO A EQUIPE DESLOCOU-SE PARA O LOCAL, ONDE AO CHEGAR FOI VERIFICADO QUE NÃO HAVIA MAIS BRIGA, MAS SENDO VISUALIZADO UM INDIVÍDUO SEM CAMISA E DE BERMUDA ESCURA (COM UMA CAMISA BRANCA AMARRADA NA BERMUDA), POSTERIORMENTE IDENTIFICADO SENDO O NACIONAL PATRICK SA DA SILVA, ENTREGANDO ALGO PARA O NACIONAL POSTERIORMENTE IDENTIFICADO SENDO EDMILSON MARQUES MENEGUI, ONDE EDMILSON ENTREGOU UMA QUANTIA EM DINHEIRO PARA PATRICK. NESTE MOMENTO, PATRICK AO AVISTAR A VIATURA TENTOU SE EVADIR PARA O MATO AO LADO DO BAR, MAS FOI ALCANÇADO, SENDO FEITO A REVISTA PESSOAL ONDE FOI ENCONTRADO 05(CINCO) PEDRAS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A CRACK EM SEU BOLSO, R$ 236,50 (DUZENTOS E TRINTA E SEIS REAIS E CINQUENTA CENTAVOS) EM ESPÉCIE E UM CELULAR. JÁ COM O NACIONAL EDMILSON, FOI LOCALIZADO DURANTE A REVISTA PESSOAL, 03 (TRÊS) PEDRAS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A CRACK, ONDE O MESMO AFIRMOU PARA A GUARNIÇÃO QUE HAVIA SIM COMPRADO DO INDIVÍDUO SEM CAMISA QUE HAVIA ACABADO DE SER PRESO PELO VALOR TOTAL DE R$ 60,00 (SESSENTA REAIS), MAS QUE NÃO SABIA SEU NOME. FOI QUESTIONADO A PATRICK E O MESMO AFIRMOU QUE ESTARIA COMERCIALIZANDO NO LOCAL A ALGUNS MESES, E QUE NA DATA DE HOJE TERIA SOMENTE UMA CARGA DE 28 (VINTE E OITO) PEDRAS DE CRACK, E QUE JÁ TERIA VENDIDO O RESTANTE, SOBRANDO SÓ AS 05 (CINCO) PEDRAS. INFORMOU TAMBÉM QUE É ORIUNDO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES, BAIRRO AGOSTINHO SIMONATO, E QUE ESTARIA VENDENDO OS ENTORPECENTES A MANDO DE LUCAS GOMES LEITÃO, TAMBÉM DO BAIRRO AGOSTINHO SIMONATO. DIANTE DOS FATOS FOI DADO VOZ DE PRISÃO PARA AMBOS INDIVÍDUOS, ONDE OS MESMOS JUNTAMENTE COM O MATERIAL APREENDIDO FORAM CONDUZIDOS E ENTREGUES SEM LESÕES CORPORAIS OU MAUS TRATOS POR PARTE DA GUARNIÇÃO NA DELEGACIA DE POLÍCIA CIVIL DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE-ES PARA QUE A AUTORIDADE COMPETENTE TOME AS MEDIDAS CABÍVEIS QUE O CASO EM SI REQUER. FOI NECESSÁRIO O USO DE ALGEMAS EM AMBOS ACUSADOS PARA EVITAR UMA TENTATIVA DE FUGA E PRESERVAR A INTEGRIDADE FÍSICA DOS MESMOS E DA GUARNIÇÃO. INFORMO AINDA QUE PATRICK FOI LEVADO PARA O HOSPITAL PADRE MÁXIMO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE-ES PARA EXAME DE LESÕES, POIS O MESMO ESTAVA COM ALGUNS ARRANHÕES DEVIDO A BRIGA QUE HAVIA OCORRIDO ANTES DA CHEGADA DA EQUIPE, LAUDO ESSE EM ANEXO DIGITAL. INFORMO TAMBÉM QUE A RP 5267, COMPOSTA PELO SGT MARQUAT E SD ELER, DE CONCEIÇÃO DO CASTELO-ES, DEU APOIO NA CONDUÇÃO DE EDMILSON, PARA QUE NÃO FOSSE CONDUZIDO NO MESMO COMPARTIMENTO DE SEGURANÇA QUE PATRICK E SOFRESSE ALGUM TIPO DE AMEAÇA.".

O acusado, perante a autoridade policial, exerceu seu direito constitucional ao silêncio.

Por sua vez, os agentes policiais, sob o crivo do contraditório, inicialmente, não se recordaram da autuação, mas após a leitura do Boletim Unificado, confirmaram seu teor, ressaltando, outrossim, que já haviam abordado o réu anteriormente, mas o Edmilson, que estava comprando drogas, foi a primeira vez.

Assim, em que pese a negativa de autoria por parte do réu, em juízo, que afirmou ser mero usuário de drogas, certo é que a prova oral coligida evidencia estar o acusado envolvido no tráfico de drogas, razão pela qual é descabida a tese de absolvição, por ausência de provas.

Da mesma forma, não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa, eis que o fato de afirmar ser usuário de drogas, não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado, podendo perfeitamente coexistir a figura do usuário-traficante como forma de sustento do vício da droga.

Com efeito, nos termos do §2º do dispositivo mencionado, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

Nesse sentido, o entendimento desta Corte de Justiça de que “
para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

E, no presente caso, os policiais militares afirmaram terem visto o réu vendendo entorpecentes para o indivíduo chamado Edmilson, entregando a droga a ele e recebendo, em troca, dinheiro.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Com relação à insurgência acerca da dosimetria da pena, verifico que o magistrado sentenciante fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, com base na natureza da droga apreendida,
in verbis
:

(...) verifico que a
natureza da droga
possuída pelo réu - o popularmente conhecido “crack” (cloridrato do alcalóide extraído da planta do gênero Erythroxylon coca) - é de um efeito devastador sobre a sociedade, figurando como verdadeiro problema de saúde e de segurança pública, para o qual o requerido apenas contribuiu negativamente.

Com relação à
quantidade da substância
, está não pode ser aquilatado em seu prejuízo.

No entanto, consoante a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
não se justifica a exasperação da pena-base quando a quantidade de droga apreendida, a despeito da sua natureza, é pouco expressiva
” (AREsp n. 2.948.400/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 27/8/2025).

Assim, deve ser arbitrada a pena-base no mínimo legal, mantida na segunda fase ante a ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes da pena.

Na terceira fase, o Juízo
a quo
reconheceu o benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, diminuindo a reprimenda em 1/4 (um quarto), sob o fundamento de que “
o art. 42 da Lei n. 11.343/06 também deve ser utilizada para dosar o
quantum
de dimi­nuição desta causa minorante, verifico que a quantidade de droga apreendida em poder do acusado, apesar de sua potencialidade psicotrópica, justifica essa redução
”.

No entanto, a jurisprudência atual da Terceira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, conforme estabelecido pela Suprema Corte de Justiça no ARE 666.334/AM, entende pela possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena, consoante os julgados abaixo ementados:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO APLICADA. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa. 2. A Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 3. Desta forma, considerando a expressiva quantidade da droga apreendida (2,894kg de maconha), a fração de 1/3 (um terço) pela incidência da minorante do tráfico privilegiado se mostra proporcional e adequada. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.387.177/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. (...) 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021). 8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021). 9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)

No caso em comento, todavia, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido foram utilizados para exasperar a pena-base, bem como para modular a fração de diminuição da terceira fase, o que não é permitido.

Ainda que assim não fosse, as oito pedras de crack apreendidas não são suficientes para impedir a aplicação do patamar máximo de diminuição, mormente quando ausentes outras circunstâncias judiciais negativas.

Desse modo, reduzo a reprimenda em 2/3 (dois terços), fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo da Execução.

Por fim, quanto ao pedido de dispensa do pagamento das custas processuais, saliento que o art. 804 do CPP é expresso ao impor a condenação do réu ao pagamento de custas processuais, sendo norma específica aplicada ao processo penal.

Outrossim, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente impõe a suspensão da exigibilidade no caso de beneficiário da gratuidade da justiça:

Art. 98 (...) § 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

De toda sorte, é entendimento reiterado desta Corte que o “
pleito de isenção das custas processuais deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria
” (TJES, APELAÇÃO CRIMINAL 0000282-44.2022.8.08.0042, Relator: DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão Julgador: 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2023).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de reduzir a reprimenda para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

É como voto.