Tribunal: TJES
Processo: 0001499-46.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Outras Substâncias Nocivas a Saúde Pública; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REJEIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
I. CASO EM EXAME
1.
Recurso de apelação interposto em face de sentença que condenou o réu à pena de 05 anos, 08 meses e 13 dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06).
2. A defesa pleiteia, em síntese, a absolvição por insuficiência de provas, subsidiariamente, a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06), e a fixação do regime aberto.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há duas questões em discussão: (i) verificar se as provas constantes nos autos são suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; e (ii) examinar a possibilidade de redimensionamento da pena, com reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado e fixação de regime mais brando.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A condenação pelo tráfico de drogas encontra respaldo nas provas dos autos, que confirmam a materialidade e autoria do delito, especialmente pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que realizaram a abordagem, corroborados pelo auto de apreensão e laudo químico das substâncias entorpecentes.
5. O depoimento dos agentes policiais possui elevada força probatória, sendo válido para embasar a condenação, principalmente quando não demonstrada qualquer má-fé ou parcialidade por parte dos depoentes.
6. A negativa de autoria apresentada pelo réu não encontra amparo nas demais provas constantes nos autos, que revelam a prática do tráfico de drogas em circunstâncias típicas e demonstram a destinação das substâncias para fins de comércio ilícito.
7. Quanto à dosimetria da pena, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada pela juíza de primeiro grau, que considerou a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, conforme prevê o art. 42, da Lei nº 11.343/06.
8. O afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pela magistrada
a quo
, com base na existência de ações penais em curso, é incorreto, à luz da jurisprudência consolidada do STJ, que considera inadequado utilizar processos ou inquéritos não transitados em julgado como indicativo de dedicação a atividades criminosas.
9. Reconhecido que o réu é primário, possui bons antecedentes e não há provas suficientes de sua dedicação a atividades ilícitas ou participação em organização criminosa, aplica-se a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
10. Com a redução da pena em 2/3 (dois terços), restabelece-se a pena definitiva em 02 anos de reclusão e 183 dias-multa, sendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal.
IV. DISPOSITIVO
11. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 33, § 2º, “c”; 44 e 59; Lei 11.343/06, arts. 33,
caput
, e § 4º, e 42.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 706.589, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, j. 15.02.2022; STJ, HC 881.808, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 27.11.2024; TJES, APCr 0000602-56.2023.8.08.0011, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, Segunda Câmara Criminal, j. 12.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001499-46.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADEMAIR NOBRE GONCALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REJEIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
I. CASO EM EXAME
1.
Recurso de apelação interposto em face de sentença que condenou o réu à pena de 05 anos, 08 meses e 13 dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06).
2. A defesa pleiteia, em síntese, a absolvição por insuficiência de provas, subsidiariamente, a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06), e a fixação do regime aberto.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há duas questões em discussão: (i) verificar se as provas constantes nos autos são suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; e (ii) examinar a possibilidade de redimensionamento da pena, com reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado e fixação de regime mais brando.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A condenação pelo tráfico de drogas encontra respaldo nas provas dos autos, que confirmam a materialidade e autoria do delito, especialmente pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que realizaram a abordagem, corroborados pelo auto de apreensão e laudo químico das substâncias entorpecentes.
5. O depoimento dos agentes policiais possui elevada força probatória, sendo válido para embasar a condenação, principalmente quando não demonstrada qualquer má-fé ou parcialidade por parte dos depoentes.
6. A negativa de autoria apresentada pelo réu não encontra amparo nas demais provas constantes nos autos, que revelam a prática do tráfico de drogas em circunstâncias típicas e demonstram a destinação das substâncias para fins de comércio ilícito.
7. Quanto à dosimetria da pena, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada pela juíza de primeiro grau, que considerou a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, conforme prevê o art. 42, da Lei nº 11.343/06.
8. O afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pela magistrada
a quo
, com base na existência de ações penais em curso, é incorreto, à luz da jurisprudência consolidada do STJ, que considera inadequado utilizar processos ou inquéritos não transitados em julgado como indicativo de dedicação a atividades criminosas.
9. Reconhecido que o réu é primário, possui bons antecedentes e não há provas suficientes de sua dedicação a atividades ilícitas ou participação em organização criminosa, aplica-se a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
10. Com a redução da pena em 2/3 (dois terços), restabelece-se a pena definitiva em 02 anos de reclusão e 183 dias-multa, sendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal.
IV. DISPOSITIVO
11. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 33, § 2º, “c”; 44 e 59; Lei 11.343/06, arts. 33,
caput
, e § 4º, e 42.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 706.589, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, j. 15.02.2022; STJ, HC 881.808, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 27.11.2024; TJES, APCr 0000602-56.2023.8.08.0011, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, Segunda Câmara Criminal, j. 12.04.2024.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001499-46.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADEMAIR NOBRE GONCALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto em benefício de
Eduardo de Souza Gomes
,
inconformado com a r. sentença proferida pelo Juízo da
2
ª Vara Criminal de
Vila Velha

às fls. 133/138v
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/02v, narra o seguinte:

Segundo o inquérito policial anexo, no dia 28 de fevereiro de 2022, por volta de 17 horas, na Travessa Angelina Martins Leal, bairro Soteco, Vila Velha/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, três buchas grandes da droga conhecida como “maconha", quatorze buchas pequenas da droga conhecida como “maconha", oito papelotes da droga conhecida como "cocaína", vinte e nove pinos que continha a droga conhecida como coca
í
na, bem como tinha em depósito, para a venda, dois frascos da substância nociva a saúde conhecida como loló (autos de apreensão e de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas nos autos).

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento na Travessa Angelina Martins Leal, no bairro Soteco, quando avistaram o denunciado, que, ao ver a viatura policial, arremessou, sobre um muro, uma sacola verde de supermercado que levava consigo, contudo, a sacola ficou presa em uma cerca de serpentina.

Em razão da atitude suspeita, os Po
l
iciais fizeram a abordagem ao denunciado, apreenderam a sacola arremessada e realizaram busca pessoal, sendo encontrado com o denunciado a quantia de R$360,00, proveniente do tráfico de drogas (auto de apreensão nos autos).

Na sacola arremessada pelo denunciado, foram apreendidas 03 buchas grandes de maconha, 14 buchas pequenas de maconha, 08 papelotes de cocaína, 29 pinos de cocaína, 02 frascos de loló e a quantia de R$284,00, proveniente do tráfico de drogas (auto de apreensão nos autos).

Além das circunstâncias da apreensão e da quantidade e diversidade indicarem que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico, consta que o denunciado disse aos Policiais que aquelas drogas seriam por ele vendidas na pista".

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

condenou

o réu

nas sanções do
artigo 33
,
caput
, da Lei nº 11.343/06
,
à pena de
0
5
(
cinco
) anos, 0
8
(
oito
) meses
e 13 (treze) dias
de reclusão
, em regime
semiaberto

para início de cumprimento de pena,
e pagamento de

500
(
quinhentos
)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 145/152, a defesa requer a absolvição do acusado, ao argumento de que as provas dispostas nos autos não são suficientes para amparar a condenação. Subsidiariamente, postula a redução da pena-base ao mínimo legal, e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, com consequente fixação do regime aberto para início de cumprimento de pena.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inic
ialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas
no retrocitado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpece
nte, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autor
ização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, verifica-se que a
materialidade
do crime restou inconteste por meio do
Auto de Apreensão
à fl. 09
, do
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
à fl. 10
, do
Boletim Unificado
às fls. 12/15
,

corroborados pelo
Laudo de Exame Químico
às fls. 90/91
, documentos que atestam a apreensão
88,9g de maconha, 53,7g de cocaína, 02 (dois) frascos de loló e a quantia de R$284,00 (duzentos e oitenta e quatro reais) em espécie.

Quanto à
autoria
, é incontestável
por meio
da prova testemunhal produzida na instrução processual, a respeito da qua
l
passo a tecer
a
s seguintes considerações.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o
p
olicial
militar
Fabiano Fanticelli Queiroz
prestou depoimento detalhado a respeito dos fatos
à fl. 05. C
onfira-se
:

Aos vinte o oito dias do mês de fevereiro do ano de 2021, a viatura 4241 composta pelos militares Cb Fan
t
icelli, Sd Littig, Sd Caldas e Sd Andreate (motorista), quando em patrulhamento no Bairro Soteco, na rua Angelina Martins Leal (morro de Soteco) foi avistado um indivíduo de camisa escura posteriormente identificado como sendo Ademair Nobre Gonçalves, 23 anos e este ao ver a viatura tentou lançar sobre um murro, uma sacola verde de supermercado, porém a sacola ficou presa na cerca (serpentina), Ademair foi

abordado e foi encontrado dinheiro em seu bolso, perguntado sobre a sacola disse que era a droga que venderia na "pista"; Que dentro da sacola foram encontrados 03 (três) buchas grandes de substância semelhante maconha, 14 (quatorze) buchas pequenas de Substância semelhante a maconha, 08 (oito) papelotes de substância semelhante cocaína e 29 (vinte e nove) pinos de substância semelhante cocaína, 02(dois) frascos de substância semelhante a Loló e a quantia de R$ 284,00 (duzentos e oitenta e quatro reais).

No mesmo sentido foi o depoimento em esfera investigativa d
a
policial militar
Larissa Carvalho Caldas
.

Posteriormente, em juízo (
fl. 117
), os agentes de segurança pública confirmaram os depoimentos anteriormente prestados, relatando que
subiram um morro, e quando o réu percebeu a presença da viatura, arremessou a sacola que estava carregando.

Todavia, a sacola lançada ficou agarrada em uma serpentina, facilitando o trabalho dos policiais militares, que conseguiram apreender os entorpecentes e abordar o apelante.

Na oportunidade, outrossim, o policial
Fabiano Fanticelli Queiroz
ressaltou que o local da abordagem é de intenso
e organizado
tráfico de drogas, com o trânsito de muitas pessoas armadas,
de forma q
ue não é qualquer pessoa que consegue comercializar entorpecentes no
local
.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao réu, em sede investigativa (fl. 07), utilizou-se do direito constitucional de permanecer em silêncio. Em juízo (fl. 118), negou a autoria delit
iva
.

Todavia
, não obstante a negativa de autoria por parte do recorrente em juízo, é certo que a versão apresentada pelo réu está totalmente dissociada das narrativas coerentes e harmônicas dos policiais militares,
de modo que é
inviável o acolhimento do pedido absolutório dos crimes de tráfico de drogas e posse de arma de fogo
, eis que devidamente configurada a prática do delito previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, por
Ademair Nobre Gonçalves
.

Superada essa temática,
a defesa postula o redimensionamento da pena-base estabelecida quanto ao crime de tráfico de drogas para o mínimo legal
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Nesse sentido,
com amparo no art. 42, da Lei nº 11.343/06, considerando a natureza, quantidade e nocividade das drogas apreendidas, a
magistrad
a

a quo
estabelece
u
a pena-base em
0
6
(
seis
) anos de reclusão e
5
00 (
quinh
entos) dias-multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Nesse
aspecto
, é cediço que
o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

No caso em tela, foram apreendid
a
s 88,9g de maconha, 53,7g de cocaína, 02 (dois) frascos de loló, de forma que reputo como acertada a decisão d
a
Juíza de 1º grau,
que agiu em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência ao majorar a pena-base sob essa justificativa, especialmente considerando a variedade de drogas apreendidas.

Nesse sentido, vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE AGRAVADA EM RAZÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. I –
Na hipótese, a pena-base imposta ao agravante foi exasperada em razão da quantidade, variedade e lesividade da droga apreendida (118,2g de cocaína, 1,5g de crack e 20,4g de maconha), nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.
Precedentes. II – É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 706.589; Proc. 2021/0365894-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 15/02/2022; DJE 23/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). REDUÇÃO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA APREENDIDA. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIÁVEL. PENA IMPOSTA E ACUSADO REINCIDENTE. REDUÇÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA. INCABÍVEL. ARBITRADA EM IMPORTE MENOR AO DEVIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A exasperação da reprimenda básica em 01 (um) ano e 03 (três) meses acima do mínimo legal, mostra-se razoável e proporcional, ante a expressiva quantidade e variedade de droga apreendida em poder do réu
. 2. Não existe um critério matemático rígido para a dosagem da pena base, devendo o julgador, ao analisar o caso concreto, empregar entre o intervalo mínimo e máximo, o valor que entender necessário, não podendo, contudo, fixá-lo em importe exorbitante. Além disso, o artigo 42, da Lei de Drogas, determina que a natureza e a quantidade de drogas deve preponderar quando da fixação da reprimenda básica, tendo o Magistrado, na hipótese, de forma acertada, assim procedido. [...]. (TJES; APCr 0000602-56.2023.8.08.0011; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo; Publ. 12/04/2024).

Sendo assim, devidamente fundamentadas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, consideradas desfavoráveis ao réu,
não merece reparos a pena-base estabelecida em 1º grau de jurisdição
.

Na segunda fase,
ausentes as agravantes e atenuantes de pena, o
quantum
intermediário se manteve em
0
6
(
seis
) anos de reclusão e
5
00 (
quinh
entos) dias-multa
, pena que foi estabelecida como definitiva, em razão da ausência de causas de aumento e de diminuição a serem consideradas.

Nesse ponto
,
a defesa po
stula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso,
a magistrada sentenciante
afastou a aplicação da minorante em razão do réu ostentar ações penais em curso, fundamento que,
conforme assente entendimento jurisprudencial, não é idôneo para afastar a causa de diminuição de pena em apreciação. Confira-se:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A DIMINUIÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME
[...].

3. A jurisprudência do STJ veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir a aplicação do tráfico privilegiado
. 4. A decisão de origem utilizou fundamento inidôneo ao considerar a existência de outra ação penal em curso para afastar a minorante. 5. A quantidade de droga apreendida justifica a aplicação da redutora em seu patamar máximo. lV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA RECALCULAR A PENA, APLICANDO A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. (STJ; HC 881.808; Proc. 2024/0000287-9; RJ; Rel. Min. Daniela Teixeira; Julg. 27/11/2024; DJE 04/12/2024).

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA À ÉPOCA DOS FATOS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME
[...]
A jurisprudência do STJ e do STF estabelece que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado não pode ser afastada com base em investigações preliminares ou processos criminais em andamento
.
[...].
(STJ; HC 859.373; Proc. 2023/0362724-4; SP; Rel. Min. Daniela Teixeira; Julg. 22/10/2024; DJE 29/10/2024).

A propósito, no mesmo sentido se manifestou a Procuradoria de Justiça, em parecer no id. 11335545,
ao asseverar que “
entendemos assistir razão à defesa, eis que o entendimento jurisprudencial é sedimentado no sentido de que ações penais em curso não podem ser utilizadas como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, não afastando, por si só, a incidência da minorante do tráfico privilegiado
”.

Portanto,
considerando que o réu é primário, possui bons antecedentes, e que os autos não dispõem de elementos suficientes para certificar que o apelante se dedica a atividades criminosas, deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena em seu benefício.

Assim
,
reduzo a pena do apelante em 2/3 (dois terços), e estabeleço como definitiva para
Ademair Nobre Gonçalves
a pena de
02 (dois) anos de reclusão
, e pagamento de
183
(
cento e oitenta e três
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Estabeleço o regime
aberto
para início de cumprimento de pena, em observância ao artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Por fim, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto, para reconhecer o tráfico privilegiado, estabelecer o regime aberto para início de cumprimento de pena, e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mantendo-se inalterados os demais termos que não foram alterados neste voto.

É como voto.

Vitória, 12 de dezembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)