Tribunal: TJES
Processo: 5003628-89.2023.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
Ementa
: APELAÇÕES CÍVEIS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. SOMATROPINA (SAIZEN COM EASYPOD 20 MG). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. SÚMULAS VINCULANTES 60 E 61 DO STF. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO E RECURSO DO AUTOR PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Ação de obrigação de fazer proposta por menor impúbere, objetivando o fornecimento do medicamento Somatropina (Saizen com Easypod 20 mg), prescrito para tratamento de baixa estatura idiopática.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se o pedido de substituição do medicamento por outro padronizado configura inovação recursal; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos fixados nos Temas 06 e 1234 do STF e nas Súmulas Vinculantes 60 e 61 para o fornecimento judicial do medicamento não incorporado ao SUS; (iii) determinar se é devida a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais em desfavor do Estado do Espírito Santo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A formulação de pedido subsidiário de substituição do medicamento por outro padronizado apenas em sede recursal configura inovação vedada pelo art. 1.014 do CPC, não sendo conhecido esse ponto do recurso.

A sentença, embora concisa, apresenta fundamentação suficiente e não padece de nulidade. A competência da Justiça Estadual permanece, pois a ação foi ajuizada antes da publicação do acórdão do Tema 1234.

O medicamento solicitado, embora tenha princípio ativo padronizado, não consta da lista do SUS na forma prescrita (Saizen com Easypod 20 mg), nem é indicado no PCDT para a condição clínica do autor, o que o caracteriza como não incorporado.

A parte autora comprovou o preenchimento cumulativo dos requisitos do Tema 6 do STF, incluindo: (i) negativa administrativa formal; (ii) registro do fármaco na ANVISA; (iii) laudo médico fundamentado quanto à imprescindibilidade clínica; (iv) ausência de alternativa terapêutica padronizada eficaz; (v) respaldo da medicina baseada em evidências, com meta-análises; (vi) hipossuficiência financeira; e (vii) ausência de relatório da CONITEC para a indicação clínica específica.

A consulta ao NATJUS, embora obrigatória, tem caráter opinativo e não vinculante. O magistrado pode formar seu convencimento com base em conjunto probatório mais robusto.

O valor do tratamento é mensurável e corresponde a proveito econômico quantificável, razão pela qual são devidos honorários advocatícios nos moldes do art. 85, § 3º e § 11, do CPC, fixados em 13% sobre tal montante, já incluindo a majoração prevista no §11 do mesmo artigo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Estado parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. Recurso do autor provido.

Tese de julgamento
:

A inovação recursal quanto à substituição do medicamento por outro padronizado é inadmissível quando não debatida no juízo de origem.

É possível a concessão judicial de medicamento não incorporado ao SUS, desde que comprovados cumulativamente os requisitos previstos nos Temas 6 e 1234 do STF.

Sendo a Fazenda Pública vencida e havendo proveito econômico mensurável, é obrigatória a fixação de honorários sucumbenciais nos termos dos percentuais legais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003628-89.2023.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: H. R. T. e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: APELAÇÕES CÍVEIS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. SOMATROPINA (SAIZEN COM EASYPOD 20 MG). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. SÚMULAS VINCULANTES 60 E 61 DO STF. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO E RECURSO DO AUTOR PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Ação de obrigação de fazer proposta por menor impúbere, objetivando o fornecimento do medicamento Somatropina (Saizen com Easypod 20 mg), prescrito para tratamento de baixa estatura idiopática.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se o pedido de substituição do medicamento por outro padronizado configura inovação recursal; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos fixados nos Temas 06 e 1234 do STF e nas Súmulas Vinculantes 60 e 61 para o fornecimento judicial do medicamento não incorporado ao SUS; (iii) determinar se é devida a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais em desfavor do Estado do Espírito Santo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A formulação de pedido subsidiário de substituição do medicamento por outro padronizado apenas em sede recursal configura inovação vedada pelo art. 1.014 do CPC, não sendo conhecido esse ponto do recurso.

A sentença, embora concisa, apresenta fundamentação suficiente e não padece de nulidade. A competência da Justiça Estadual permanece, pois a ação foi ajuizada antes da publicação do acórdão do Tema 1234.

O medicamento solicitado, embora tenha princípio ativo padronizado, não consta da lista do SUS na forma prescrita (Saizen com Easypod 20 mg), nem é indicado no PCDT para a condição clínica do autor, o que o caracteriza como não incorporado.

A parte autora comprovou o preenchimento cumulativo dos requisitos do Tema 6 do STF, incluindo: (i) negativa administrativa formal; (ii) registro do fármaco na ANVISA; (iii) laudo médico fundamentado quanto à imprescindibilidade clínica; (iv) ausência de alternativa terapêutica padronizada eficaz; (v) respaldo da medicina baseada em evidências, com meta-análises; (vi) hipossuficiência financeira; e (vii) ausência de relatório da CONITEC para a indicação clínica específica.

A consulta ao NATJUS, embora obrigatória, tem caráter opinativo e não vinculante. O magistrado pode formar seu convencimento com base em conjunto probatório mais robusto.

O valor do tratamento é mensurável e corresponde a proveito econômico quantificável, razão pela qual são devidos honorários advocatícios nos moldes do art. 85, § 3º e § 11, do CPC, fixados em 13% sobre tal montante, já incluindo a majoração prevista no §11 do mesmo artigo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Estado parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. Recurso do autor provido.

Tese de julgamento
:

A inovação recursal quanto à substituição do medicamento por outro padronizado é inadmissível quando não debatida no juízo de origem.

É possível a concessão judicial de medicamento não incorporado ao SUS, desde que comprovados cumulativamente os requisitos previstos nos Temas 6 e 1234 do STF.

Sendo a Fazenda Pública vencida e havendo proveito econômico mensurável, é obrigatória a fixação de honorários sucumbenciais nos termos dos percentuais legais.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, nos termos do voto do Relator, e sob igual votação, conhecer e dar provimento ao recuro da parte autora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de
Apelações Cíveis
interpostas por
H. R. T.
, menor impúbere representado por seu genitor, e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face da r. sentença (ID 10280291) proferida pelo MM. Juízo da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Aracruz/ES que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, julgou procedente o pedido para condenar o ente estatal a fornecer ao autor o medicamento SOMATROPINA, na forma prescrita.

O autor, em suas razões recursais (ID 10280296), pleiteia a reforma da sentença exclusivamente para que o Estado do Espírito Santo seja condenado ao pagamento dos honorários de sucumbência.

O Estado do Espírito Santo, por sua vez, apela (ID 10280297) arguindo, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação. No mérito, sustenta a incompetência da Justiça Estadual, defendendo a necessidade de inclusão da União no polo passivo e a remessa dos autos à Justiça Federal, com base nos Temas 793 e 1234 do STF. Subsidiariamente, alega o não preenchimento dos requisitos para o fornecimento do fármaco e pugna pela substituição do medicamento prescrito por outro padronizado no SUS.

Contrarrazões apresentadas por ambas as partes (IDs 10280308 e 10280309), nas quais o autor refuta a tese de incompetência e aponta a inovação recursal do réu, e o Estado suscita a deserção do apelo do autor e, no mérito, pugna pela manutenção da sentença quanto aos honorários.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça (ID 13688620) opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso do Estado do Espírito Santo, e absteve-se de opinar sobre o recurso do autor por entender que a matéria (honorários) não enseja a sua intervenção.

Por meio de despacho (Id 13864109), converti o julgamento em diligência, determinando a intimação das partes para manifestarem quanto ao cumprimento dos requisitos técnico-probatórios cumulativos estabelecidos nos Temas 06 e 1234 do Supremo Tribunal Federal, concernentes ao fornecimento judicial de medicamentos não incorporados ao SUS.

Em cumprimento ao despacho supra, a parte autora apresentou manifestação, na qual sustenta o atendimento a todos os requisitos cumulativos estabelecidos nos Temas 06 e 1234 do Supremo Tribunal Federal, para o fornecimento judicial do medicamento Somatropina. Alega, com suporte documental, (i) a existência de negativa administrativa formal, (ii) o regular registro do fármaco na ANVISA, (iii) laudo médico fundamentado quanto à imprescindibilidade clínica do tratamento, (iv) a ineficácia comprovada das alternativas terapêuticas padronizadas, (v) respaldo da medicina baseada em evidências, inclusive com meta-análises, (vi) a hipossuficiência financeira do núcleo familiar e (vii) a inexistência de substituto terapêutico equivalente incorporado ao SUS.

Por sua vez, o Estado do Espírito Santo apresentou manifestação requerendo a reforma da sentença e a improcedência do pedido, pelo descumprimento dos requisitos exigidos.

I - Do Recurso
d
e Apelação
d
o Estado
do
Espírito Santo.

I.
i
- Da Preliminar de não conhecimento do pedido subsidiário do Estado do Espírito Santo - Inovação Recursal.

O pedido de substituição do medicamento por uma apresentação padronizada, formulado apenas em sede de apelação, constitui manifesta
inovação recursal,
o que é vedado pelo nosso ordenamento processual (art. 1.014 do CPC), haja vista que tal matéria (pedido) não foi submetida ao contraditório em primeiro grau, razão pela qual o recurso não pode ser conhecido neste particular, assistindo razão ao apelado.

Acolho a preliminar e deixo de conhecer o referido pedido. É como voto.

I.
ii
- Da
alegação de
Nulidade da Sentença e da Competência da Justiça Estadual

A aventada nulidade por ausência de fundamentação confunde-se com a análise da (in)competência da Justiça Estadual e, adianto, ambas as teses devem ser prontamente rejeitadas.

O juízo
a quo
, ainda que de forma concisa, afastou a tese de incompetência ao analisar a natureza do pedido, não havendo que se falar em vício processual a justificar a nulidade do édito.

Conforme demonstrado nos autos, embora o princípio ativo
Somatropina
conste da RENAME, a apresentação específica prescrita ao menor —
Saizen com Easypod 20 mg
— não é padronizada pelo SUS. Além disso, o quadro clínico do menor - “Baixa Estatura Idiopática (BEI)”-, conforme documentado nos autos,
não se amolda
às indicações terapêuticas previstas no referido Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (
PCDT
) nº 351, sendo a somatropina indicada para casos de hipopituitarismo e síndrome do turner, enquadrando-se, portanto, na definição de
medicamento não incorporado
, conforme item 2.1 do acórdão do Tema 1234 do STF:
“
II - Definição de Medicamentos Não Incorporados. 2.1) Consideram-se medicamentos não incorporados aqueles que não constam na política pública do SUS;
medicamentos previstos nos PCDTs para outras finalidades
; medicamentos sem registro na ANVISA; e medicamentos off label sem PCDT ou que não integrem listas do componente básico.”

Neste cenário, a matéria é regida pelo referido Tema 1234 da Repercussão Geral (RE 1.366.243), que, ao tratar de medicamentos não incorporados, firmou a competência do juízo da Justiça Federal, especificamente “
quando o valor do tratamento anual específico do fármaco ou do princípio ativo, com base no Preço Máximo de Venda do Governo (PMVG – situado na alíquota zero), divulgado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED - Lei 10.742/2003), for igual ou superior ao valor de 210 salários mínimos, na forma do art. 292 do CPC
”, que sequer seria a hipótese.

Ademais, e de forma a rechaçar em definitivo a tese recursal, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do referido Tema,
modulou os efeitos de sua decisão
, estabelecendo que as novas regras de competência "
somente haverá alteração aos feitos que forem ajuizados após a publicação do resultado do julgamento de mérito no Diário de Justiça Eletrônico, afastando sua incidência sobre os processos em tramitação até o referido marco
".

Considerando que a presente ação foi ajuizada em
12 de julho de 2023
(ID 10279947), ou seja, antes da publicação do acórdão paradigma, a competência da Justiça Estadual para o seu processamento e julgamento resta selada.

I.
iii
- Do Preenchimento dos Requisitos para Fornecimento de Medicamento Não Incorporado (Temas 6 e 1234 do STF).

O autor, H. R. T., menor com 12 anos de idade à época do ajuizamento, foi diagnosticado com "idade óssea avançada com previsão de baixa estatura - CID E34.3" (ID 10279954), e narra em sua exordial que já se encontrava em tratamento com o medicamento Anastrozol, sem o efeito esperado, quando sua médica endocrinologista pediátrica, Dra. Mariana Pandolfi Piana, prescreveu a continuidade do tratamento com o fármaco Somatropina (Saizen com Easypod 20 mg), por ser mais eficaz.

Afirmou ainda que o fornecimento foi negado administrativamente por duas vezes pela Farmácia Cidadã Estadual (IDs 10279952 e 10279953), sob a justificativa de que o caso não se enquadra nos critérios estaduais e que o custo mensal do tratamento (aproximadamente R$ 4.050,00) seria inviável para a família.

Como prefalado, a Suprema Corte, no julgamento concluído de Repercussão Geral RE 1.366.243, análise conjunta dos Temas 06 e 1234, determinou a publicação das Súmulas Vinculantes 60 e 61, em setembro de 2024, que visam orientar a atuação do Poder Judiciário e da Administração Pública em questões relacionadas ao fornecimento de medicamentos no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), verbis:

Súmula vinculante nº 60
- “O pedido e a análise administrativos de fármacos na rede pública de saúde, a judicialização do caso, bem ainda seus desdobramentos (administrativos e jurisdicionais), devem observar os termos dos 3 (três) acordos interfederativos (e seus fluxos) homologados pelo Supremo Tribunal Federal, em governança judicial colaborativa, no tema 1.234 da sistemática da repercussão geral (RE 1.366.243)”.

Súmula Vinculante nº 61
: "A concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, deve observar as teses firmadas no julgamento do Tema 6 da Repercussão Geral (RE 566.471)”.

O

Tema 06
(RE 566.471/RS), de relatoria do Min. Marco Aurélio, fixou as seguintes teses de força obrigatória, verbis:

“(...)

1.
A ausência de inclusão de medicamento nas listas de dispensação do Sistema Único de Saúde - SUS (RENAME, RESME, REMUME, entre outras) impede, como regra geral, o fornecimento do fármaco por decisão judicial,
independentemente do custo.

2. É possível,
excepcionalmente
, a concessão judicial de
medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos, cujo ônus probatório incumbe ao autor da ação
:

(a)
negativa de fornecimento do medicamento na via administrativa,
nos termos do item '4' do Tema 1234 da repercussão geral;

(b)
ilegalidade do ato de não incorporação do medicamento pela Conitec, ausência de pedido de incorporação ou da mora na sua apreciação,
tendo em vista os prazos e critérios previstos nos artigos 19-Q e 19-R da Lei nº 8.080/1990 e no Decreto nº 7.646/2011;

(c)
impossibilidade de substituição por outro medicamento constante das listas do SUS e dos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas
;

(d)
comprovação, à luz da medicina baseada em evidências, da eficácia,
acurácia, efetividade e segurança do fármaco,
necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível,
ou seja, unicamente
ensaios clínicos randomizados e revisão sistemática ou meta-análise
;

(e)
imprescindibilidade clínica do tratamento, comprovada mediante laudo médico fundamentado, descrevendo inclusive qual o tratamento já realizado
; e

(f) incapacidade financeira de arcar com o custeio do medicamento.

3.
Sob pena de nulidade da decisão judicial,
nos termos do artigo 489, § 1º, incisos V e VI, e artigo 927, inciso III, § 1º, ambos do Código de Processo Civil, o Poder Judiciário, ao apreciar pedido de concessão de medicamentos não incorporados, deverá obrigatoriamente:

(a)
analisar o ato administrativo comissivo ou omissivo de não incorporação pela Conitec ou da negativa de fornecimento da via administrativa
, à luz das circunstâncias do caso concreto e da legislação de regência, especialmente a política pública do SUS, não sendo possível a incursão no mérito do ato administrativo;

(b)
aferir a presença dos requisitos de dispensação do medicamento, previstos no item 2, a partir da prévia consulta ao Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NATJUS)
, sempre que disponível na respectiva jurisdição, ou a entes ou pessoas com expertise técnica na área, não podendo fundamentar a sua decisão unicamente em prescrição, relatório ou laudo médico juntado aos autos pelo autor da ação; (...)”

O voto condutor dos embargos de declaração no RE 1.366.243- nos autos do Tema 1234, da lavra do Min. Gilmar Mendes- foi taxativo, primeiro em explicar por qual motivo o STF não modulou os efeitos para aplicação dos novos requisitos, os quais devem ser observados “em qualquer fase e instância”, segundo, ao exigir, quando em segundo grau, para a correta aplicação das teses, a abertura de oportunidade processual para que as partes se manifestem sobre os fatos e provas necessárias à sua incidência, sob pena de nulidade por ofensa ao art. 10 do CPC, o que foi cumprido nesta instância.

Conforme delineado pelas teses vinculantes do Pretório Excelso, aplicando-os à realidade fático-probatória dos presentes autos, e em estrita observância ao encargo probatório que recai sobre a parte autora, verifica-se que
os requisitos foram demonstrados
, conforme se detalha a seguir.

A parte autora demonstrou ter protocolado, por duas vezes, a solicitação do medicamento junto à Farmácia Cidadã Estadual, cujos pedidos foram
formalmente indeferidos
, conforme se depreende das decisões da Comissão Estadual de Farmacologia e Terapêutica (CEFT) acostadas aos autos - documentos de ID 10279952 e 10279953.

As negativas administrativas não se fundaram na ausência de necessidade do fármaco, mas sim na alegação de que o quadro clínico do menor — especificamente seu posicionamento na curva de crescimento (percentil 75) — não se amoldaria aos critérios estaduais para dispensação do medicamento, caracterizando, assim, a recusa do Poder Público em fornecer a terapia prescrita.

O medicamento
Saizen® (Somatropina)
, possui registro válido e ativo na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), sob o nº 1.0089.0350, titularizado pela empresa Merck S/A. A consulta ao sistema da agência reguladora, juntada ao
ID
14211281
, atesta a regularidade do produto, incluindo a apresentação em solução injetável de 8 mg/mL em frasco de 2,5 mL
(equivalente a 20 mg)
, o que o torna apto à comercialização e utilização em território nacional, satisfazendo plenamente este requisito objetivo.

A imprescindibilidade do tratamento com Somatropina foi justificada pela médica endocrinologista pediátrica que assiste o menor, mediante laudo circunstanciado, juntado no
ID 10279978
, o qual é categórico ao afirmar que o paciente, já em tratamento com Anastrozol para contenção do avanço da idade óssea, necessita da Somatropina para "melhorar a previsão de altura final", uma vez que o fármaco prescrito é a
"
única medicação disponível para tratamento de baixa estatura idiopática
".

Tal afirmação técnica, emanada de profissional especialista, evidencia tanto a inadequação ou insuficiência da terapia em curso quanto a inexistência de outra alternativa terapêutica padronizada no âmbito do SUS que possa substituir, com a mesma eficácia, o tratamento pleiteado para a específica condição clínica do autor. A urgência é sublinhada pela necessidade de intervenção antes do fechamento completo das epífises ósseas.

Indo além da mera prescrição médica, a parte autora, em sua manifestação de
ID 14211280
, logrou êxito em demonstrar que a indicação do fármaco encontra robusto amparo na literatura científica, em conformidade com o
standard
probatório exigido pelo Tema 6 do STF, sendo mencionados estudos de alto nível, incluindo uma meta-análise que concluiu que
"o tratamento com hormônio do crescimento (GH) resulta em aumentos de curto prazo no crescimento de crianças com baixa estatura idiopática, e o GH a longo prazo pode aumentar a altura adulta".
Adicionalmente, foi citado artigo científico nacional que corrobora a segurança e a efetividade do uso de GH em pacientes com baixa estatura idiopática, alinhando a pretensão autoral às melhores evidências científicas disponíveis e afastando a alegação de tratamento meramente experimental.

Nesse diapasão, cumpre analisar a
Nota Técnica nº 150830
, elaborada pelo Núcleo de Apoio Técnico do Judiciário (NATJUS), documento que, por determinação do STF, deve ser obrigatoriamente considerado pelo julgador em casos de fornecimento de medicamento não padronizado, sendo que o parecer técnico concluiu de forma
"Não favorável"
ao pleito, sob dois fundamentos: (i)
Não enquadramento nos protocolos do SUS:
A nota reitera que a dispensação da Somatropina pelo SUS restringe-se aos diagnósticos de deficiência de hormônio de crescimento (hipopituitarismo) ou Síndrome de Turner, condições diversas da que acomete o autor; (ii)
Análise clínica do caso concreto
:
O núcleo técnico apontou que o paciente, por sua idade e estágio puberal avançado, não apresentava os parâmetros que predizem uma resposta favorável à terapia, tornando seu benefício "controverso" e de "baixa eficiência".

Contudo, é imperioso salientar que, embora tenha concluído pela ausência de imprescindibilidade
para o caso concreto
, o mesmo parecer do NATJUS, ao responder ao quesito específico, confirmou que
"Há evidências científicas"
para a terapia. A divergência, portanto, não reside na ausência de respaldo científico para o tratamento da baixa estatura idiopática com Somatropina, mas na avaliação prognóstica do caso específico.

O juízo de primeiro grau, em exercício do seu livre convencimento motivado, optou por prestigiar o laudo da médica especialista que acompanha o paciente, a qual, conhecendo as particularidades do quadro clínico, defendeu a tentativa terapêutica como única alternativa viável, o que se mostra em consonância com a busca pela melhor proteção ao direito fundamental à saúde do menor.

A hipossuficiência da parte autora para custear o tratamento é manifesta, já que o valor mensal do medicamento, estimado em aproximadamente R$ 4.050,00 (quatro mil e cinquenta reais), é evidentemente incompatível com a capacidade econômica de uma família média, o que é corroborado pela declaração de hipossuficiência juntada aos autos (ID 10279948, pág. 7) e pelo deferimento do benefício da justiça gratuita em primeira instância, que não foi objeto de impugnação específica e fundamentada pelo ente estatal.

Acerca do cumprimento do requisito específico previsto na tese do Tema 6 do STF, qual seja: a demonstração, pela parte autora, de que "
a decisão da CONITEC de não incluir o medicamento nas listas do SUS é ilegal, que não houve pedido de inclusão ou houve demora excessiva na sua análise
", tenho a ressaltar que a própria Secretaria de Estado da Saúde (SESA), por meio de seu parecer técnico juntado aos autos pelo Estado no
ID 10279980
(fl. 5), informa de maneira: "
Não há relatório da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC) sobre a tecnologia solicitada
."

Significa que, para a indicação clínica específica em debate – tratamento da baixa estatura idiopática com Somatropina –, não houve uma análise formal e conclusiva pela CONITEC que resultasse em um relatório de não incorporação.

Ora, se não existe um relatório de incorporação ou de não incorporação, infere-se, por decorrência lógica, uma de duas situações: ou jamais houve um pedido formal para a inclusão do fármaco para esta finalidade específica, ou, se houve, ele não foi processado até sua conclusão. Ambas as hipóteses se amoldam perfeitamente ao requisito alternativo estabelecido pelo STF: a
ausência de um ato administrativo da CONITEC a ser sindicado judicialmente
.

Isso porque, a finalidade da exigência fixada pela Suprema Corte é assegurar que o Poder Judiciário não se substitua ao gestor técnico na análise primária da política pública. Contudo, quando o próprio sistema se mostra omisso ou inerte em analisar uma determinada tecnologia para uma indicação clínica relevante, criando uma lacuna, e essa omissão administrativa não pode se transmutar em um óbice intransponível para o paciente que necessita do tratamento. Assim, penso que a inexistência de um ato de incorporação (ou não incorporação) pela CONITEC para a patologia em tela satisfaz a condição exigida pela tese vinculante, permitindo a excepcional intervenção do Judiciário para garantir o direito fundamental à saúde do menor.

Dessarte, resta demonstrado, de forma inequívoca, o preenchimento de todos os requisitos cumulativos estabelecidos pela jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal para o fornecimento judicial do medicamento não incorporado.

Devo ainda ponderar que, consoante teses do Tema 06, deve o julgador “
aferir a presença dos requisitos de dispensação do medicamento, previstos no item 2, a partir da prévia consulta ao Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NATJUS), sempre que disponível na respectiva jurisdição, ou a entes ou pessoas com expertise técnica na área, não podendo fundamentar a sua decisão unicamente em prescrição, relatório ou laudo médico juntado aos autos pelo autor da ação”
.

Muito embora o Natjus tenha, como prefalado, se posicionado de forma “não favorável” à concessão do fármaco e em que pese a exigência de "prévia consulta" ao NATJUS, conforme o Tema 6, a função do Natjus é de
assessoramento
, de fornecer ao magistrado um subsídio técnico-científico para que o julgador possa formar seu convencimento de maneira mais qualificada, não sendo vinculante, portanto.

O princípio do livre convencimento motivado (art. 371 do CPC) permanece hígido, incumbindo ao magistrado o dever de analisar e ponderar
todo o conjunto fático-probatório
, e não apenas um de seus elementos isoladamente (como o laudo médico). Todavia, no presente caso, a proposta que se segue não se ancora exclusivamente no laudo da Dra. Mariana Pandolfi Piana, estando alicerçada nas
diversas
provas
as quais foram mencionadas no transcorrer do voto, e
fundamentos
tecidos alhures.

Assim, ponderando as evidências técnicas conflitantes, tenho que deve prevalecer aquela que, motivadamente, parece mais adequada a proteger o direito fundamental à saúde do menor no caso concreto, em estrita observância ao que determinou o STF: uma decisão informada e multifatorial, e não uma adesão automática a um único documento, seja ele a prescrição do autor ou o parecer do núcleo de apoio.

Portanto, entendo que deve ser mantida a sentença que julgou procedente o pedido para condenar o ente estatal a fornecer ao autor o medicamento pretendido, “em quantidade e na periodicidade indicada em laudo médico, enquanto perdurar sua necessidade – o que deverá ser comprovado por meio de laudos periodicamente entregues aos requeridos, pela requerente, a cada 03 (três) meses”.

II - Do Recurso
de
Apelação
da parte autora.

O autor, em suas razões recursais, pleiteia a reforma da sentença exclusivamente para que o Estado do Espírito Santo seja condenado ao pagamento dos honorários de sucumbência, e de fato, a sentença quedou-se
omissa
em relação à condenação do ente estatal ao pagamento dos honorários de sucumbência.

A condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, quando vencida, é um imperativo legal, conforme dicção do art. 85,
caput
, do CPC, e consoante o princípio da causalidade, devendo a omissão da sentença ser sanada por esta Corte.

Quanto à metodologia de fixação da verba honorária, para alinhar a fundamentação à mais recente e rigorosa interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, notadamente após o julgamento do Tema Repetitivo nº 1.076 devo observar as teses definidas no mencionado Tema, in verbis:

“(i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.
É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

(ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

Embora o direito à saúde seja, em sua essência, de valor inestimável, o
proveito econômico
obtido pela parte autora na presente demanda é perfeitamente mensurável e quantificável. A obrigação de fazer imposta ao Estado — o fornecimento contínuo de um medicamento — possui um custo direto e apurável, que corresponde ao montante (orçado nos autos) que a parte autora deixará de despender.

Nesse diapasão, a jurisprudência do STJ é assente no sentido de que a utilização do critério previsto no § 8 do art. 85 do CPC (fixação por apreciação equitativa) é excepcionalíssima, reservada apenas às hipóteses em que o proveito econômico for de fato inestimável ou irrisório, ou quando o valor da causa for muito baixo, o que não se verifica no caso em tela.

Na presente hipótese, a petição inicial (ID 10279947, fl. 5) estima o custo mensal do tratamento em R$ 4.050,00 (quatro mil e cinquenta reais), e o laudo médico complementar, subscrito pela especialista que assiste o menor (ID

10279978, fl. 2), é claro ao propor um protocolo terapêutico com periodicidade definida, ao solicitar o fornecimento da medicação para que seja
"avaliado o uso após 1 ano do inicio do tratamento pra observar a resposta".

Inclusive, também observo dos autos que o documento oficial da Secretaria de Estado da Saúde (SESA) informa, de maneira inequívoca, o Preço Máximo de Venda ao Governo (PMVG) para o medicamento pleiteado, no valor de
R$ 1.334,28
por unidade de "
Somatropina 20 mg (60 UI) fr ampola 2,5 ml"
. Este valor oficial corrobora a estimativa de alto custo apresentada na petição inicial, que era de aproximadamente R$ 1.350,00 por unidade.

Destarte, o proveito econômico inicial e certo obtido pela parte autora corresponde ao custo do tratamento por um período de 12 (doze) meses, totalizando
R$ 48.
034,08
(quarenta e oito mil e trinta e quatro reais e oito centavos) - R$ 1.334,28 x 3 unidades/mês x 12m - valor este, inclusive, que corresponde aproximadamente àquele atribuído à causa na exordial.

Sendo a Fazenda Pública parte vencida e sendo o proveito econômico perfeitamente mensurável, a fixação dos honorários advocatícios deve, obrigatoriamente, seguir os percentuais estabelecidos no
art. 85, § 3º, do CPC
. Considerando que o valor do proveito econômico (R$ 48.034,08) se enquadra na primeira faixa do referido dispositivo (até 200 salários-mínimos), a verba honorária deve ser fixada entre 10% e 20% sobre este montante.

Atendendo aos critérios de zelo profissional, complexidade da causa e trabalho realizado pelos patronos, fixo os honorários advocatícios sucumbenciais a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, o que corresponde ao valor de R$ 4.803,40 (quatro mil, oitocentos e três reais e quarenta e um centavos).

Em razão da sucumbência recursal do Estado, majoro os honorários para 13% por cento, com fulcro no art. 85, § 11, do CPC.

III – Dispositivo.

Ante o exposto,
conheço parcialmente
do recurso interposto pelo
Estado
d
o Espírito Santo
e, na parte conhecida,
nego-lhe provimento; conheço
do recurso interposto por
H. R. T.
e
dou-lhe provimento
, para reformar a r. sentença e condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, na forma supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o judicioso voto de relatoria.