Tribunal: TJES
Processo: 0007589-22.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-07-11

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE FIXADA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VALOR MÍNIMO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS AFASTADO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS À DEFENSORA DATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1 Recurso de apelação criminal interposto em face de sentença que condenou o réu à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão e 940 dias-multa, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, o afastamento da condenação por danos morais coletivos e a fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa no segundo grau.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há cinco questões em discussão: (
i
) verificar se estão presentes provas suficientes para a condenação por tráfico de drogas; (
ii
) avaliar a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal; (
iii
) apurar se estão preenchidos os requisitos legais para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; (
iv
) definir a legalidade da fixação de valor mínimo a título de danos morais coletivos; (
v
) examinar a possibilidade de fixação de honorários à defensora dativa pela atuação em segunda instância.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas estão comprovadas por laudo pericial, autos de apreensão e constatação, e pelos depoimentos harmônicos e firmes dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, cujas declarações não foram infirmadas por outros elementos dos autos.
4. Os depoimentos dos agentes públicos são válidos como prova judicial, quando prestados sob o crivo do contraditório e em consonância com os demais elementos probatórios, não havendo elementos que indiquem má-fé ou interesse pessoal.
5. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com motivação idônea, considerando a culpabilidade do réu, o concurso de agentes, o uso de arma de fogo, o local de grande circulação de pessoas (bar) e a quantidade significativa de entorpecente (742,2g de maconha), em observância ao art. 59, do Código Penal, e ao art. 42, da Lei nº 11.343/2006.
6. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, foi corretamente afastada, em razão do emprego de arma de fogo na prática do delito, evidenciando dedicação a atividades criminosas, nos termos da jurisprudência do STJ.
7. A fixação de valor mínimo a título de danos morais coletivos é incabível no caso concreto, por inexistência de elementos probatórios suficientes que permitam mensurar, de forma objetiva, os prejuízos difusos causados à coletividade, devendo eventual apuração ocorrer na via cível.
8. A atuação da defensora dativa em grau recursal, devidamente comprovada nos autos, justifica a fixação de honorários advocatícios, observados os critérios de equidade previstos no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.
IV. DISPOSITIVO
9. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, art. 59 e art. 387, IV; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; CPP, art. 387, IV; Lei 11.343/06, arts. 33,
caput
e § 4º, e 40, IV.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 2.092.407, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 25/02/2025; STJ, AgRg-HC 864.172, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 19/12/2023; STJ, AgRg-HC 822.705, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 01/12/2023; STJ, AgRg-HC 931.390, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 13/02/2025; TJES, APCr 0017930-29.2020.8.08.0035, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, DJES 08/06/2022; TJES, APCr 0001720-97.2020.8.08.0035, Relª Desª Elisabeth Lordes, DJES 14/12/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007589-22.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIEL FERRAZ DA LUZ
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE FIXADA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VALOR MÍNIMO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS AFASTADO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS À DEFENSORA DATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1 Recurso de apelação criminal interposto em face de sentença que condenou o réu à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão e 940 dias-multa, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, o afastamento da condenação por danos morais coletivos e a fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa no segundo grau.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há cinco questões em discussão: (
i
) verificar se estão presentes provas suficientes para a condenação por tráfico de drogas; (
ii
) avaliar a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal; (
iii
) apurar se estão preenchidos os requisitos legais para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; (
iv
) definir a legalidade da fixação de valor mínimo a título de danos morais coletivos; (
v
) examinar a possibilidade de fixação de honorários à defensora dativa pela atuação em segunda instância.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas estão comprovadas por laudo pericial, autos de apreensão e constatação, e pelos depoimentos harmônicos e firmes dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, cujas declarações não foram infirmadas por outros elementos dos autos.
4. Os depoimentos dos agentes públicos são válidos como prova judicial, quando prestados sob o crivo do contraditório e em consonância com os demais elementos probatórios, não havendo elementos que indiquem má-fé ou interesse pessoal.
5. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com motivação idônea, considerando a culpabilidade do réu, o concurso de agentes, o uso de arma de fogo, o local de grande circulação de pessoas (bar) e a quantidade significativa de entorpecente (742,2g de maconha), em observância ao art. 59, do Código Penal, e ao art. 42, da Lei nº 11.343/2006.
6. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, foi corretamente afastada, em razão do emprego de arma de fogo na prática do delito, evidenciando dedicação a atividades criminosas, nos termos da jurisprudência do STJ.
7. A fixação de valor mínimo a título de danos morais coletivos é incabível no caso concreto, por inexistência de elementos probatórios suficientes que permitam mensurar, de forma objetiva, os prejuízos difusos causados à coletividade, devendo eventual apuração ocorrer na via cível.
8. A atuação da defensora dativa em grau recursal, devidamente comprovada nos autos, justifica a fixação de honorários advocatícios, observados os critérios de equidade previstos no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.
IV. DISPOSITIVO
9. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, art. 59 e art. 387, IV; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; CPP, art. 387, IV; Lei 11.343/06, arts. 33,
caput
e § 4º, e 40, IV.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 2.092.407, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 25/02/2025; STJ, AgRg-HC 864.172, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 19/12/2023; STJ, AgRg-HC 822.705, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 01/12/2023; STJ, AgRg-HC 931.390, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 13/02/2025; TJES, APCr 0017930-29.2020.8.08.0035, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, DJES 08/06/2022; TJES, APCr 0001720-97.2020.8.08.0035, Relª Desª Elisabeth Lordes, DJES 14/12/2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0007589-22.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL FERRAZ DA LUZ

Advogado(s) do reclamante: GIOVANA SUEDA BOF

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto em benefício de
Gabriel Ferraz da Luz
,
inconformado com a r. sentença proferida pelo Magistrado da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares no id. 13670331.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/05, narra o seguinte:

Consta dos autos em epígrafe, que serve de base para o oferecimento da presente denúncia, que no dia 01 de dezembro de 2021, por volta das 21h54min, na Rua Cristo Rei, Centro, Sooretama/ES, Policiais Militares receberam denúncias anônimas sobre suposta prática de tráfico de drogas no interior do "Bar Nova Onda". Diante disso, os agentes se deslocaram até o local e de pronto já visualizaram algumas pessoas no interior do estabelecimento, evidenciando-se a presença de um indivíduo conhecido da guarnição pelo seu envolvimento do tráfico, o ora denunciado GABRIEL.

Ato contínuo, os agentes perceberam que assim que a viatura se aproximava, GABRIEL tentou se esconder atrás do balcão do bar. No entanto, em que pese a tentativa de se livrar da ação policial, o denunciado foi abordado, sendo constatado que ele trazia consigo em sua cintura 01 (um) revólver, calibre.22, municiado com 06 (seis) munições do mesmo calibre.

Prosseguindo com a ocorrência, foram revistadas as demais pessoas que estavam no bar e o proprietário do estabelecimento, o denunciado PAULO RICARDO, não sendo encontrado nada de ilícito com eles.

Em determinado momento, PAULO RICARDO solicitou aos policiais autorização para ir até a cozinha desligar o fogão e convidou os agentes para acompanhá-lo. Na oportunidade, os militares o questionaram se algum cliente havia entrado ali, tendo o denunciado respondido negativamente.

Ocorre que, quando retornava ao salão do bar, um dos policiais encontrou em cima das caixas de cerveja, sacolas contendo 03 (três) tabletes de substância similar a maconha, pesando aproximadamente 740g (setecentos e quarenta gramas).

Nas buscas atrás do balcão, os agentes lograram êxito em localizar no caixa do bar: 01 (
u
m) revólver, calibre .32 e a quantia de R$898,00 (oitocentos e noventa e oito reais) em espécie.

Depreende-se da oitiva dos policiais, que já existiam informações no sentido de que PAULO RICARDO e GABRIEL traficam juntos, utilizando o bar como ponto de venda da droga.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
condenou
o r
éu

nas sanções do
artigo 33,
caput
, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006
,
à pena de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
,

e pagamento de
940 (novecentos e quarenta)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
fechado

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas no id. 13670798, a defesa requer a absolvição do acusado ao argumento de insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, pretende a redução da pena-base ao mínimo legal, e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração redutora máxima. Por fim, pretende o afastamento da condenação do réu em danos morais coletivos, e o arbitramento de honorários advocatícios pela atuação da defensora dativa em segundo grau de jurisdição.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no retrocitado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, ressalto que a
materialidade
do crime restou inconteste por meio do Boletim Unificado às fls.
21/23
, Auto de Apreensão às fls.
24/25
, Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo às fls. 26/27,
Auto de Constatação de Substância Entorpecente às fls. 28/29, além do Laudo Químico à fl. 115
, documentos que atestam a apreensão de
03 (três) tabletes de maconha pesando 742,2 gramas da substância.

Quanto à
autoria
, é incontestável
a partir
da prova testemunhal produzida na instrução processual, a respeito da qual passo a tecer
a
s seguintes considerações.

Nesse particular, ainda em sede investigativa às fls.
10/11
, o
p
olicial
militar Genilson Beise Martins assim prestou depoimento
:

QUE: após receberem denúncias anônimas que estaria ocorrendo a venda drogas no antigo bar Nova Onda, os militares da RP 4032, composta pelos Cabos Heron e Beise resolveram ir até o local para verificar a denúncia e quando chegaram ao local, se depararam algumas pessoas interior do bar,
destacando-se o elemento já conhecido da guarnição como atuante no tráfico de drogas da região conhecida como baixada
. Que este individuo,
GABRIELZINHO, ao avistar a aproximação dos militares, tentou entrar no interior do balcão, sendo alcançado pelos militares e abordado juntamente com os demais ocupantes do bar, sendo localizado em sua cintura, um revólver cal.22, municiada com 06 (seis) munições de mesmo calibre
, ato contínuo, realizamos a busca pessoal nos demais ocupantes e no proprietário do estabelecimento, não sendo encontrado nada de ilícito, quando o dono do estabelecimento solicita aos militares autorização pra deixar a posição de abordagem e entrar no interior do imóvel para apagar o fogão, e convida os militares para entrar junto. Que nesse momento, de forma discreta, foi indagado se algum dos clientes havia entrado naquele local, ele imediatamente disse que não, porém
na saída foi encontrado pelo Cabo Beise, em cima das caixas de cerveja três sacolas, contendo cada uma um tablete de maconha, razão em que foi dada a voz de prisão a ele e continuada a revista no local, sendo encontrada uma vultuosa quantia de dinheiro e mais uma arma de fogo, desta vez um revólver cal.32 que estava escondido no caixa do bar
, [...].Que vale ressaltar que se faz necessário apreender o aparelho celular que estava em posse de Gabrielzinho para ser periciado. Que as armas de fogo foram manuseadas em local seguro e ambas encontram-se prestáveis pronta para o uso.
Que acredita que GABRIEL FERRAZ DA LUZ é "funcionário" de PABLO FREDERICO. Que percebeu que GABRIEL estava indo sentido a droga, ora apreendida, sendo que ele poderia dispensar a droga ou fazer outra coisa
. Que quem localizou a arma revólver calibre .32, foi o depoente. Que passou uma vez antes e viu a companheira de GABRIEL no bar, mas nesse momento não o viu, mas não pode afirmar que ele não estava no bar. Que GABRIEL foi detido inicialmente por porte ilegal de arma de fogo. Que o bar é de propriedade de PAULO RICARDO DOS SANTOS CAPICHE, contudo
o depoente já recebeu o informe que GABRIEL FERRAZ DA LUZ e PAULO RICARDO DOS SANTOS CAPICHE agem em conjunto na traficância, utilizando o bar
. Que não pode afirmar a quem pertence a droga. Que acredita que há aproximadamente houve uma morte nessa região conhecida por Baixada, e que não se recorda o calibre das armas utilizadas, mas pode ser as armas apreendidas as utilizadas no crime. Que
GABRIEL veio conduzido por porte ilegal, mas dentro da viatura veio cochichando com PAULO RICARDO para que PAULO RICARDO assumisse a droga
.

No mesmo sentido foi o depoimento em sede investigativa do policial militar
Heron Pereira de Souza
, às fls.
12/13
.

Após, em juízo (
mídia à fl. 161
),
os policiais militares foram novamente ouvidos, oportunidade em que confirmaram os depoimentos prestados na delegacia.

Dos supramencionados depoimentos judiciais, merece ressalva que o agente de segurança pública Genilson Beise Martins foi enfático ao afirmar que na viatura, durante a condução do denunciado e do corréu até a delegacia,
o apelante pediu para o corréu, que era o proprietário do bar, assumir as drogas apreendidas na ocorrência, situação que evidenciou para os policiais que a droga apreendida também pertencia a Gabriel Ferraz da Luz
.

Outrossim, os policiais também ressaltaram que receberam denúncias informais no sentido de que o apelante e o corréu Paulo Ricardo dos Santos Capiche realizavam juntos o tráfico de drogas no local, situação que, inclusive, motivou o deslocamento dos agentes de segurança até o bar mencionado na denúncia.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao réu, em sede investigativa às fls. 17/18, e em juízo à mídia à fl. 161, assumiu tão somente a propriedade da arma de fogo, negando ser o proprietário da droga.

Todavia, os depoimentos dos policiais militares são firmes e coerentes no sentido de que receberam informações de que os réus traficavam juntos no local da abordagem e apreensão das drogas, ressaltando que o réu, no caminho para a delegacia, pediu que o corréu assumisse os entorpecentes.

Nesse sentido, a Procuradoria de Justiça destacou que “
as provas dos autos deixaram claro que GABRIEL FERRAZ DA LUZ estava atuando no comércio das substâncias entorpecentes apreendidas, tendo usado a arma de fogo apreendida apenas como artefato para assegurar o sucesso do ilícito
”.

Dessa forma,
inviável o acolhimento do p
leito
absolutório do crime de tráfico de drogas e o pedido de desclassificação para o delito de porte de arma de fogo
, eis que configurada a prática do crime do artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, por
Gabriel Ferraz Luz.

Ato contínuo,
a defesa pretende o redimensionamento das penas-bases ao mínimo legal
, argumentando que foram utilizados fundamentos inidôneos para proceder o aumento na primeira fase da dosimetria da pena.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Nesse sentido, o magistrado
a quo
valorou como negativas as circunstâncias de culpabilidade, circunstâncias do crime e
a
quantidade de droga
apreendida
, estabelecendo a pena-base em
08 (oito) anos de reclusão e multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Quanto à culpabilidade, foi considerada desfavorável em razão do crime ter sido praticado em concurso de agentes. No que concerne às circunstâncias do crime, foi destacado que o réu exercia o tráfico de drogas com emprego de arma de fogo em um bar, local de grande movimentação de pessoas. Por fim, quanto à quantidade de droga apreendida, não há dúvida que a apreensão de 03 (três) tabletes de maconha pesando 742,2g implica em maior reprovabilidade do delito, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.

Sendo assim, devidamente fundamentadas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, consideradas desfavoráveis ao réu,
não merece reparos a pena-base estabelecida em 1º grau de jurisdição
.

Prosseguindo, na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes de pena, mantenho a pena intermediária em 08 (oito) anos de reclusão e multa.

Por derradeiro, na terceira fase da dosimetria, foi reconhecida a causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, referente ao emprego de arma de fogo, sendo a pena majorada na fração de 1/6 (um sexto), e estabelecida definitivamente em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 940 (novecentos e quarenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

No ponto,
a defesa pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição de pena disposta no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
, pontuando, em síntese, que nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ações penais em curso e atos infracionais praticados quando adolescente não são aptos a afastar a aplicação da causa de diminuição em comento.

Pois bem. Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso, o magistrado sentenciante afastou o reconhecimento da causa de diminuição de pena em razão de uma ação penal em curso, e três procedimentos de apuração de atos infracionais, praticados pelo réu quando adolescente.

Quanto à ação penal em curso, sabe-se que, nos termos do pacífico entendimento dos Tribunais Superiores “
a existência de ação penal em curso não pode ser utilizada para modular a fração da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. [...]. (STJ; REsp 2.092.407; Proc. 2023/0298230-4; MA; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 18/02/2025; DJE 25/02/2025)
”.

Noutro giro, no que concerne aos atos infracionais,
é sabido que
só possuem o condão de afastar a aplicação da benesse do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas em situações excepcionais, de forma fundamentada, devendo os atos infracionais manterem correlação contextual e temporal com o crime em apuração.
Vejamos julgados nesse sentido, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGISTROS RECENTES DE ANOTAÇÕES PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA E IDÔNEA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIÁVEL. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Na hipótese,
a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada na presença de anotações pela prática de sete atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, reiterados e anotados em curto espaço de tempo, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva e está em consonância com o entendimento prevalecente da Terceira Seção desta Corte no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração

(ERESP n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). Precedentes. [...]. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 864.172; Proc. 2023/0387659-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 19/12/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]. II – O parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. III – Consoante orientação exarada no bojo do ERESP n. 1.916.596,
para que seja possível o afastamento da referida redutora com base em atos infracionais pretéritos, deve-se apurar a gravidade de tais atos, que devem estar devidamente documentados nos autos, bem como deve ser verificado o lapso temporal decorrido entre eles e o crime em apuração, observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade
. I
V - No presente caso, houve fundamentação idônea para a negativa à incidência da redutora referente ao tráfico privilegiado, visto que o paciente possui dois registros de atos infracionais graves, análogos aos crimes de homicídio e de roubo majorado, em datas próximas de sua prisão, não fazendo, portanto, jus à referida redutora, consoante jurisprudência desta Corte Superior. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 822.705; Proc. 2023/0156711-0; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 01/12/2023).

No caso, os procedimentos de apuração de ato infracional em desfavor do apelante dizem respeito a atos infracionais análogos a crimes contra o patrimônio, ocorridos no ano de 2016, de forma que não possuem correlação contextual e temporal com o crime em apuração, e, portanto, não podem ser utilizados para afastar o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Não obstante, no caso dos autos o réu praticou o delito com emprego de arma de fogo, peculiaridade que decerto demonstra sua dedicação a atividades criminosas, e obsta o reconhecimento da benesse pretendida.
Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. [...]. 4.
Conforme já decidido reiteradamente por esta Corte superior, a dedicação à atividade criminosa pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes
: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade;
f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo. Precedentes
. [...]. 6. Agravo regimental não provido (STJ; AgRg-HC 931.390; Proc. 2024/0271133-1; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 04/02/2025; DJE 13/02/2025).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PORTE DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ELEMENTOS CONCRETOS A AFASTAR A MINORANTE. MODIFICAÇÃO DO ARESTO IMPUGNADO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.[...] lV - Ademais,
a jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo. Precedentes.
[...]. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 840.963; Proc. 2023/0260512-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 20/06/2024).

Diante disso,
mantenho o afastamento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4 º, da Lei nº 11.343/2006
.

Sob outro enfoque, a defesa

requer

o
decote
da
fixação de valor mínimo a título de reparação dos danos morais coletivos causados pela infração
.

Sobre o tema, ressalto que o art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, assim dispõe,
in verbis
:

“
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

[...]

IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido [...].”

No que diz respeito à fixação do valor mínimo de reparação do dano, não se desconhece a possibilidade da condenação do réu ao pagamento de valor devido a título de danos materiais e danos morais causados pela prática do crime.

Ainda, sabe-se a respeito da
possibilidade de
fixação de indenização por danos morais coletivos quando a vítima da conduta delitiva é toda a sociedade, consoante prevê o ordenamento jurídico nos casos, por exemplo, de crimes contra o meio ambiente.

Nesse viés,
é de notório conhecimento que
o crime de tráfico de drogas está entre os que mais assombram e causam prejuízos à sociedade como um todo, não somente pelo comércio de entorpecentes em si, mas também por ser um crime que desencadeia a prática de outros delitos, como homicídios, porte ilegal de arma de fogo, crimes contra o patrimônio, dentre outros.

Ocorre que, para que haja fixação em desfavor do acusado de valor mínimo para reparação dos danos morais coletivos causados pela infração, diferente de quando as vítimas são individualizadas ou reconhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica.

A propósito, nesse mesmo sentido já se manifestou este e. Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Senão, vejamos:

APELAÇÕES CRIMINAIS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. DANOS MORAIS COLETIVOS. INCABÍVEIS. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. [...] 4. Não procede a irresignação do Ministério Público, conquanto a jurisprudência é pacífica no sentido de que, muito embora seja possível ao juízo criminal arbitrar um valor mínimo a título de danos morais coletivos, sua análise demandaria ampla dilação probatória, a ser perquirida na esfera cível. 5. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJES; APCr 0017930-29.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 11/05/2022; DJES 08/06/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DANOS MORAIS COLETIVOS. NÃO RECONHECIDOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Sem olvidar de que o C. STJ (RESP 1585684/DF) tem afirmado ser possível a fixação, pelo juízo criminal, um valor mínimo a título de indenização por danos morais, - e não só pelos prejuízos patrimoniais sofridos pelo ofendido –, quando se fala em indenização por danos morais coletivos a discussão ganha contornos que demandariam ampla dilação probatória, sobretudo pela complexidade em quantificar, mesmo que minimamente, os prejuízos gerados à sociedade pela prática do crime de tráfico de drogas. Precedentes. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0001720-97.2020.8.08.0035; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 01/12/2021; DJES 14/12/2021).

Dessa feita, vislumbro ser descabida
a condenação de
Gabriel Ferraz da Luz

ao pagamento de valor mínimo a título de danos morais coletivos no caso em apreço
, haja vista a impossibilidade de se mensurar o dano e estabelecer um
quantum
proporcional aos prejuízos decorrentes do tráfico ilícito de entorpecentes a vítimas indeterminadas, em especial

diante da ausência de produção probatória específica para tanto.

Logo, verifico que a análise dos danos morais sofridos pela coletividade, na hipótese, é matéria de alta complexidade, sendo mais adequado que tal questão seja debatida na esfera cível competente, onde poderão ser melhor aferidos os danos morais efetivamente sofridos pela sociedade, não sendo o âmbito criminal o meio mais adequado para tanto, de modo que
afasto a condenação de pagamento de valor mínimo a título de danos morais coletivos
.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor da defensora dativa, que representou o ora apelante nesta esfera recursal.

Sob es
s
e enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que a causa se revelou de baixa complexidade, com interposição e apresentação de razões recursais.

Desse modo, considerando que a defensora dativa do apelante, Dra. Giovana Sueda Bof – OAB/ES nº 13670798, bem exerceu o
munus
público que lhe foi conferido com a interposição de recurso de apelação e apresentação das razões,
fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 700,00 (setecentos reais)
concernentes à atuação nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto, tão somente para afastar a condenação do réu em pagamento de valor mínimo referente a danos morais coletivos, mantendo-se inalterados os
demais
termos
da sentença
.

É como voto.

Vitória, 10 de junho de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)