Tribunal: TJES
Processo: 0000455-49.2022.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2025-03-24

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE EMPRÉSTIMO NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NÃO VIOLADA. INDÍCIOS COMO MEIO DE PROVA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DATIVOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto por réu condenado à pena de 1 ano e 10 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e ao pagamento de 22 dias-multa, pela prática de furto simples (art. 155, caput, do Código Penal), com a incidência da majorante do repouso noturno. A Defesa pleiteia a absolvição por ausência de dolo, alegando tratar-se de “empréstimo” previamente acordado com a vítima, ou, subsidiariamente, o afastamento da causa de aumento de pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve prova suficiente para demonstrar a autoria e a materialidade do delito de furto, afastando a tese defensiva de “empréstimo”; (ii) analisar a incidência da majorante do repouso noturno diante das provas apresentadas; (iii) definir o valor dos honorários advocatícios dativos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria e a materialidade do crime estão comprovadas por boletim unificado, auto de apreensão e entrega, além do depoimento coerente da vítima em sede policial e judicial, afastando-se a tese de “empréstimo”, que carece de comprovação.

4. O ônus da prova quanto à alegação de empréstimo cabe à Defesa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, não sendo desincumbido no presente caso.

5. A incidência da majorante do repouso noturno (art. 155, § 1º, do Código Penal) é justificada com base em indícios e provas colhidas nos autos, incluindo o depoimento da vítima e o próprio interrogatório do réu, que admitiu ter retirado a motocicleta por volta de 22h-23h.

6. O critério de fixação de honorários advocatícios dativos deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta o trabalho desempenhado, a complexidade da causa e o tempo exigido, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A alegação de “empréstimo” não se sustenta quando ausente qualquer prova nesse sentido, especialmente diante de depoimentos e elementos probatórios que confirmam o dolo na subtração do bem.

2. A majorante do repouso noturno é aplicável quando há elementos que, por indução lógica, indiquem a prática do crime nesse período, nos termos do art. 239 do CPP.

3. A fixação de honorários advocatícios dativos deve observar os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sendo permitido ao magistrado arbitrar valor diverso do previsto em tabelas da OAB, desde que motivadamente.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 155, caput e § 1º; CPP, arts. 156 e 239; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.656.322/MG (Tema nº 984), rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/08/2019, DJe 27/08/2019; TJES, Apelação Cível nº 0002480-04.2014.8.08.0020, rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, j. 21/09/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000455-49.2022.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARKELLY MOREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE EMPRÉSTIMO NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NÃO VIOLADA. INDÍCIOS COMO MEIO DE PROVA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DATIVOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto por réu condenado à pena de 1 ano e 10 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e ao pagamento de 22 dias-multa, pela prática de furto simples (art. 155, caput, do Código Penal), com a incidência da majorante do repouso noturno. A Defesa pleiteia a absolvição por ausência de dolo, alegando tratar-se de “empréstimo” previamente acordado com a vítima, ou, subsidiariamente, o afastamento da causa de aumento de pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve prova suficiente para demonstrar a autoria e a materialidade do delito de furto, afastando a tese defensiva de “empréstimo”; (ii) analisar a incidência da majorante do repouso noturno diante das provas apresentadas; (iii) definir o valor dos honorários advocatícios dativos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria e a materialidade do crime estão comprovadas por boletim unificado, auto de apreensão e entrega, além do depoimento coerente da vítima em sede policial e judicial, afastando-se a tese de “empréstimo”, que carece de comprovação.

4. O ônus da prova quanto à alegação de empréstimo cabe à Defesa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, não sendo desincumbido no presente caso.

5. A incidência da majorante do repouso noturno (art. 155, § 1º, do Código Penal) é justificada com base em indícios e provas colhidas nos autos, incluindo o depoimento da vítima e o próprio interrogatório do réu, que admitiu ter retirado a motocicleta por volta de 22h-23h.

6. O critério de fixação de honorários advocatícios dativos deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta o trabalho desempenhado, a complexidade da causa e o tempo exigido, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A alegação de “empréstimo” não se sustenta quando ausente qualquer prova nesse sentido, especialmente diante de depoimentos e elementos probatórios que confirmam o dolo na subtração do bem.

2. A majorante do repouso noturno é aplicável quando há elementos que, por indução lógica, indiquem a prática do crime nesse período, nos termos do art. 239 do CPP.

3. A fixação de honorários advocatícios dativos deve observar os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sendo permitido ao magistrado arbitrar valor diverso do previsto em tabelas da OAB, desde que motivadamente.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 155, caput e § 1º; CPP, arts. 156 e 239; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.656.322/MG (Tema nº 984), rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/08/2019, DJe 27/08/2019; TJES, Apelação Cível nº 0002480-04.2014.8.08.0020, rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, j. 21/09/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARKELLY MOREIRA DOS SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo/ES que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 155 do Código Penal à pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 22 (vinte e dois) dias-multa.

A Defesa, em suas razões recursais (ID .nº 11062923), sustenta a necessidade de absolvição do acusado, já que o “
apelante não tinha intenção de furtar a motocicleta, uma vez que acreditava ter chegado a um acordo com o proprietário para fazer o empréstimo”
.

Aduz, ainda, a necessidade de afastamento da majorante relativa ao repouso noturno, pois não há provas de que o delito tenha ocorrido durante tal período.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de absolver o acusado e, subsidiariamente, a redução da reprimenda.

Requer, ademais, a fixação de honorários pelo exercício da advocacia dativa.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 11062925), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da Procuradoria de Justiça (ID nº 11131990), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Manifestação do Estado do Espírito Santo (ID nº 11164315), pela fixação de honorários de acordo com o Decreto nº 2.821-R.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARKELLY MOREIRA DOS SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo/ES que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 155 do Código Penal à pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 22 (vinte e dois) dias-multa.

A Defesa, em suas razões recursais (ID .nº 11062923), sustenta a necessidade de absolvição do acusado, já que o “
apelante não tinha intenção de furtar a motocicleta, uma vez que acreditava ter chegado a um acordo com o proprietário para fazer o empréstimo”
.

Aduz, ainda, a necessidade de afastamento da majorante relativa ao repouso noturno, pois não há provas de que o delito tenha ocorrido durante tal período.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de absolver o acusado e, subsidiariamente, a redução da reprimenda.

Requer, ademais, a fixação de honorários pelo exercício da advocacia dativa.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime de furto simples (art. 155,
caput
, do Código Penal), narrando o seguinte:

Extrai-se dos autos da peça investigatória que instrui a presente que no dia 20 de janeiro de 2022, na Av. Harvey Vargas Grilo, Centro, no prédio do Pontaria, neste município e comarca de Conceição do Castelo/ES, o denunciado em epígrade subtraiu para si uma motocicleta Honda/CG 125 cargo, cor branca, placa MTH1A13, pertencente à vítima Leandro de Oliveira Ferreira, consoante BU de fls. 03/04, declaração de fls. 09, auto de apreensão de fls. 18 e auto de entrega de fls. 17 do IP.

Aflora dos autos que na data supracitada a vítima guardou a motocicleta na garagem do prédio em que mora, sem trancar a direção e por descuido do proprietário do prédio o portão acabou ficando aberto, facilitando a ação do denunciado em subtrair o veículo.

Registra-se que a autoria do crime foi descoberta pois a vítima encontrou no local em que deixou sua moto um alvará de soltura em nome de Markelly Moreira dos Santos e na mesma noite o denunciado foi abordado por policiais militares conduzindo o veículo objeto do furto, conforme BU de fls. 05/06 do IP.

A materialidade do delito se encontra comprovada por meio do boletim unificado, auto de apreensão e auto de entrega.

A autoria, por sua vez, restou comprovada por meio do depoimento da vítima prestado tanto em sede policial quanto em juízo, vejamos:

Ao ser ouvido na fase inquisitorial, a vítima narrou que deixou a sua motocicleta no prédio em que residia e que o proprietário do prédio, por descuido, acabou deixando o portão aberto e, no dia seguinte, a sua motocicleta não estava mais no local.

Afirmou, ainda, que encontrou no local onde estaria a sua motocicleta um alvará de soltura em nome de MARKELLY MOREIRA DOS SANTOS, cuja cópia se encontra acostada a fls. 42 dos autos.

Já em juízo (ID nº 11062909), a vítima confirmou as declarações prestadas em sede policial, esclarecendo que, no dia dos fatos, acordou e não visualizou a sua moto no local, motivo pelo qual se dirigiu à Delegacia para registrar boletim de ocorrência e, posteriormente, obteve a informação de que a sua motocicleta havia sido apreendida com um indivíduo que estava fazendo manobras perigosas.

Disse que o acusado já morou no mesmo edifício e que ele sabia onde a vítima deixava a motocicleta, asseverou, outrossim, que encontrou o alvará de soltura em nome de MARKELLY no local dos fatos.

A versão do acusado de que acreditou se tratar de um “empréstimo” feito pelo ofendido, quando este estava embriagado, não possui qualquer respaldo nos elementos dos autos, sendo deveras inverossímil.

Saliento, outrossim, que, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal o ônus da prova incumbe a quem alega, de modo que a Defesa não se desincumbiu do seu ônus.

Deve-se destacar, ainda, que, como pontuado pelo Juízo Sentenciante, o acusado possui uma extensa ficha criminal, já tendo sido condenado por crimes patrimoniais.

Quanto ao pleito de afastamento da majorante do repouso noturno, melhor sorte não assiste à Defesa.

Isso porque, conforme depoimento da vítima, ela deixou a motocicleta no seu prédio a noite e, no dia seguinte, a motocicleta não mais estava lá, de modo que por indução conclui-se que o crime foi praticado no período noturno.

Ressalto que o Código de Processo Penal admite a utilização de indícios como meio de prova típico, havendo previsão expressa no art. 239 do CPP que assim dispõe:

Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

Se não fosse o bastante, o acusado, em seu interrogatório, disse que “pegou a moto emprestada” em torno de 22h-23h da noite, o que somente corrobora que os fatos se deram durante o período noturno, sendo acertada a incidência da majorante em comento.

Passo agora à fixação de honorários pelo exercício da advocacia dativa.

Os honorários pelo exercício da advocacia dativa devem ser fixados de maneira proporcional ao trabalho exercido pelo advogado, não podendo ocorrer a fixação em valores ínfimos ou excessivos.

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Tema nº 984) firmou entendimento no sentido de que: “
1ª) As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado; 2ª) Nas hipóteses em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, poderá, motivadamente, arbitrar outro valor
”.

Da mesma forma, este eg. Tribunal possui entendimento no sentido de que o “
Órgão Julgador não se vincula ao Decreto Estadual nº 2.821/11, visto possuir caráter meramente orientativo, de maneira que competirá ao magistrado sopesar, casuisticamente, a realidade jurídica
” (TJES, 0002480-04.2014.8.08.0020, Classe: Apelação Cível, Relator: Desembargador Raphael Americano Câmara, Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível, Data de julgamento: 21/09/2023).

Portanto, para fins de arbitramento, deve-se utilizar, por analogia, o Código de Processo Civil, em especial o disposto no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, que estabelece que os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado levando em consideração: 1) grau de zelo do profissional; 2) o lugar de prestação do serviço; 3) natureza e a importância da causa e 4) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço.

Destarte, entendo como razoável e proporcional a fixação de honorários advocatícios no valor de R$800,00 (oitocentos reais), já que se trata de uma causa de baixa complexidade, contando com somente um assistido.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

Fixo honorários advocatícios em prol da advogada dativa, Drª Silvia Thamara dos Santos Belizario Martinuzzo (OAB/ES nº 18.633), no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais).

É como voto.