Tribunal: TJES
Processo: 5015454-96.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2025-11-27

Ementa:
Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO (EDITAL Nº 002/2019 – ENFERMEIRO 40H). CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS (58ª POSIÇÃO). CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por LANDALUZA JACINTO BARRETO contra decisão que indeferiu tutela de urgência para imediata nomeação no cargo de Enfermeiro 40h em concurso público municipal (edital nº 002/2019, validade prorrogada até 19/06/2024). A agravante foi classificada em 58º lugar; alega preterição por mais de 300 contratações temporárias para a mesma função e que a última nomeação alcançou a 34ª colocação, requerendo tutela recursal e reforma da decisão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se contratações temporárias durante a vigência do certame convertem a expectativa de direito da candidata aprovada fora das vagas em direito subjetivo à nomeação; (ii) verificar se houve preterição arbitrária e imotivada, com comprovação de cargos efetivos vagos em número suficiente a alcançar a classificação da agravante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo nas hipóteses excepcionais fixadas pelo STF no Tema 784 (RE 837.311/PI), inexistentes no caso.

A contratação temporária, fundada no art. 37, IX, da CF, destina-se a atender necessidade transitória e, por si só, não caracteriza preterição nem revela, automaticamente, a existência de vagas efetivas a serem providas por concursados.

A demonstração da preterição exige prova cabal de comportamento expresso ou tácito da Administração que evidencie a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado e a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar sua classificação, ônus do qual a agravante não se desincumbe.

O elevado número de contratações temporárias, sem prova de que ocuparam cargos efetivos vagos correspondentes e suficientes para atingir a 58ª colocação, não autoriza, em sede de tutela e no mérito do agravo, a imposição de nomeação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A aprovação fora do número de vagas previstas no edital não gera direito subjetivo à nomeação, salvo hipóteses excepcionais do Tema 784 do STF.

A contratação temporária, por si só, não caracteriza preterição nem comprova vacância de cargos efetivos.

Compete ao candidato demonstrar de forma cabal a existência de cargos efetivos vagos e a preterição arbitrária e imotivada capaz de alcançar sua classificação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II, III e IX.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI (Tema 784, RG); STF, RE 1.354.409/MG, Rel. Min. Nunes Marques, j. 19.12.2023; STF, ARE 1.290.699/AL, Rel. Min. Nunes Marques, j. 20.03.2023; STJ, AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Corte Especial, DJe 15.09.2017; STJ, AgInt no RMS 52.114/GO, DJe 25.08.2017; STF, ADI 3.721/CE, Pleno, DJe 12.08.2016; STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, DJe 03.02.2017; STJ, RMS 51.721/ES, DJe 14.10.2016; STJ, AgInt no RMS 65.863/MG, DJe 01.09.2021; STJ, AgInt no RMS 69.958/SC, DJe 04.04.2023; STJ, AgRg no REsp 1.233.644/RS, DJe 13.04.2011.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015454-96.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LANDALUZA JACINTO BARRETO

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por LANDALUZA JACINTO BARRETO contra decisão que indeferiu tutela de urgência para imediata nomeação no cargo de Enfermeiro 40h em concurso público municipal (edital nº 002/2019, validade prorrogada até 19/06/2024). A agravante foi classificada em 58º lugar; alega preterição por mais de 300 contratações temporárias para a mesma função e que a última nomeação alcançou a 34ª colocação, requerendo tutela recursal e reforma da decisão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se contratações temporárias durante a vigência do certame convertem a expectativa de direito da candidata aprovada fora das vagas em direito subjetivo à nomeação; (ii) verificar se houve preterição arbitrária e imotivada, com comprovação de cargos efetivos vagos em número suficiente a alcançar a classificação da agravante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo nas hipóteses excepcionais fixadas pelo STF no Tema 784 (RE 837.311/PI), inexistentes no caso.

A contratação temporária, fundada no art. 37, IX, da CF, destina-se a atender necessidade transitória e, por si só, não caracteriza preterição nem revela, automaticamente, a existência de vagas efetivas a serem providas por concursados.

A demonstração da preterição exige prova cabal de comportamento expresso ou tácito da Administração que evidencie a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado e a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar sua classificação, ônus do qual a agravante não se desincumbe.

O elevado número de contratações temporárias, sem prova de que ocuparam cargos efetivos vagos correspondentes e suficientes para atingir a 58ª colocação, não autoriza, em sede de tutela e no mérito do agravo, a imposição de nomeação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A aprovação fora do número de vagas previstas no edital não gera direito subjetivo à nomeação, salvo hipóteses excepcionais do Tema 784 do STF.

A contratação temporária, por si só, não caracteriza preterição nem comprova vacância de cargos efetivos.

Compete ao candidato demonstrar de forma cabal a existência de cargos efetivos vagos e a preterição arbitrária e imotivada capaz de alcançar sua classificação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II, III e IX.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI (Tema 784, RG); STF, RE 1.354.409/MG, Rel. Min. Nunes Marques, j. 19.12.2023; STF, ARE 1.290.699/AL, Rel. Min. Nunes Marques, j. 20.03.2023; STJ, AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Corte Especial, DJe 15.09.2017; STJ, AgInt no RMS 52.114/GO, DJe 25.08.2017; STF, ADI 3.721/CE, Pleno, DJe 12.08.2016; STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, DJe 03.02.2017; STJ, RMS 51.721/ES, DJe 14.10.2016; STJ, AgInt no RMS 65.863/MG, DJe 01.09.2021; STJ, AgInt no RMS 69.958/SC, DJe 04.04.2023; STJ, AgRg no REsp 1.233.644/RS, DJe 13.04.2011.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
Agravo de Instrumento interposto por
LANDALUZA JACINTO BARRETO
contra a decisão de ID 44985647
(autos originários)
, proferida pelo
J
uízo da 2ª Vara d
e
Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em sede de
A
ção
O
rdinária ajuizada
em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, indeferiu o pedido de tutela de urgência para sua imediata nomeação no cargo de Enfermeiro 40h no âmbito do concurso público nº 002/2019 promovido pelo Município de Vitória
.

E
m suas razões
recursais a agravante sustenta, em suma,
que
(
1
)
foi aprovada em 58ª colocação no concurso público regido pelo edital nº 002/2019 para o cargo de Enfermeiro 40h, cuja validade foi prorrogada até 19/06/2024;
(
2
)
durante a vigência do certame, o Município de Vitória efetuou mais de 300 contratações temporárias para o mesmo cargo, o que configuraria preterição dos candidatos aprovados no concurso;
(
3
)
a última candidata nomeada para o cargo estava classificada na 34ª colocação, faltando apenas 24 convocações para que fosse atingida sua posição na ordem classificatória;
(
4
)
o grande número de contratações temporárias demonstra a necessidade contínua do serviço, tornando a recusa à nomeação dos candidatos aprovados um ato de preterição ilegal;
(
5
)
a contratação de temporários afronta os princípios constitucionais da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, configurando abuso de poder e burla ao concurso público;
(
6
)
a discricionariedade administrativa não pode ser utilizada para preterir candidatos aprovados em concurso vigente, uma vez que a necessidade de contratação temporária evidencia a existência de vagas;
(
7
)
há precedentes dos tribunais superiores reconhecendo o direito subjetivo à nomeação quando há preterição por contratações temporárias
.
Nesses termos, pede a concessão da antecipação da tutela recursal e, no mérito, a reforma da decisão agravada.

Decisão proferida em ID 12292458, no sentido de indeferir a antecipação da tutela de urgência recursal.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal e considerando que
a agravante
deixou de recolher o preparo por estar amparad
a
pela assistência judiciária gratuita, conheço do
agravo
interposto e passo a analisar as suas razões.

Consta dos autos que
a ora agravante
ajuizou ação ordinária em face do Município de Vitória, sustentando que, apesar de aprovada em 58ª colocação no concurso público regido pelo edital nº 002/2019, o ente municipal realizou mais de 300 contratações temporárias para o mesmo cargo, sem proceder à sua nomeação.
Nesses termos, afirmou que essa prática configura preterição ilegal, pois evidencia a necessidade contínua do serviço, convertendo sua mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Pois bem. O cerne da questão
devolvida a essa instância recursal
consiste em analisar a possibilidade de nomeação da agravante em virtude de alegada preterição decorrente da contratação temporária de profissionais para o mesmo cargo.

De acordo com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), com repercussão geral reconhecida, a aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação. Essa expectativa, contudo, pode se convolar em direito subjetivo à nomeação em hipóteses excepcionais, como quando há preterição do candidato por não observância da ordem de classificação, ou quando surgem novas vagas ou é aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorre preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

No que tange à contratação temporária, o STF e o STJ têm entendimento consolidado de que a admissão de temporários, fundamentada no art. 37, IX, da Constituição Federal, visa atender a necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos. A mera contratação de servidores temporários, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas.

Com efeito, p
ara que a expectativa de direito se transforme em direito subjetivo, é imprescindível que se comprove a existência de cargos efetivos vagos e que a contratação temporária
tenha sido
realizada para suprir tais cargos, em preterição aos candidatos do concurso, e não para atender a uma necessidade temporária legítima.

Nesse sentido,

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DE CANDIDATA PELA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE VERIFICADA.
1. Conforme tese fixada pelo Plenário do Supremo (Tema n. 784/RG), o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando, havendo surgido novas vagas no período de validade do certame, ocorrer preterição de forma arbitrária e imotivada pela Administração [...].
(STF - RE: 1354409 MG, Relator.: Min. Nunes Marques, Data de Julgamento: 19/12/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: Processo Eletrônico DJe-s/n DIVULG 26-02-2024 PUBLIC 27-02-2024).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.
1. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito ao cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel . Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 2. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.” (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel . Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52 .114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017.

3. No que tange à contratação precária, “o Supremo Tribunal Federal ( ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12 .8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos
. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52 .353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016.” (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017). 4. “A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da Republica, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos.” (AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021.)
[...].
(STJ - AgInt no RMS: 69958 SC 2022/0323367-9, Relator.: Ministro Herman Benjamin, Data de Julgamento: 27/03/2023, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 04/04/2023).

No presente caso, ao analisar as provas até então juntadas aos autos de origem e em uma análise própria dessa fase embrionária da ação, observa-se que, embora o elevado número de contratações temporárias e sua recorrência sejam fatores relevantes, tais circunstâncias, por si sós, apenas ensejam conjecturas sobre a existência de preterição. Não são, portanto, suficientes para caracterizá-la de maneira inequívoca a ponto de justificar a nomeação da agravante em sede de antecipação de tutela.

As contratações temporárias, em tese, podem ter ocorrido para suprir demandas emergenciais ou transitórias, mesmo que a função seja de natureza permanente, sem configurar automaticamente a preterição. A discricionariedade da Administração Pública na nomeação de candidatos, especialmente aqueles em cadastro de reserva, deve ser respeitada, salvo comprovação de ilegalidade ou abuso.

Segundo o Supremo Tribunal Federal, a demonstração da preterição exige a comprovação de um comportamento expresso ou tácito do Poder Público que revele, de forma inequívoca, a necessidade de nomeação do candidato aprovado, como se vê:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS TEMPORÁRIOS. COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO E DE EXISTÊNCIA DE VAGAS DE PROVIMENTO EFETIVO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO.
1. Ao julgar o RE 837.311 RG, ministro Luiz Fux, o Plenário do Supremo fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema n. 784): “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” [...] (STF - ARE: 1290699 AL, Relator.: Nunes Marques, Data de Julgamento: 20/03/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: Processo Eletrônico DJe-080 DIVULG 17-04-2023 PUBLIC 18-04-2023).

Dessa forma, a agravante, que se classificou em 58º lugar para no certame, não se desincumbiu do ônus de demonstrar a preterição arbitrária e imotivada, ou que as contratações temporárias foram realizadas para suprir cargos efetivos vagos em número que alcançasse sua classificação.

Portanto, firme nas razões expostas,
NEGO PROVIMENTO ao
agravo
interposto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Manifesto-me por acompanhar integralmente o voto da douta relatoria.

É como voto, respeitosamente.