Tribunal: TJES
Processo: 0002233-65.2019.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO
SIMPLES
. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM O ART. 226 DO CPP.
INAPLICABILIDADE.
CONDENAÇÃO LASTREADA EM PROVAS AUTÔNOMAS E SUFICIENTES. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM FAVOR DA DEFENSORA DATIVA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta em face de sentença condenatória pela prática do crime de roubo simples (art. 157,
caput,
do CP) à pena de 7 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, além de multa e reparação por danos morais. A defesa sustenta a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado em desacordo com o art. 226, do CPP, requer a redução da pena-base, a exclusão da agravante de reincidência e a fixação de honorários advocatícios recursais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) Determinar se o reconhecimento fotográfico realizado fora das formalidades do art. 226, do CPP, enseja a nulidade da condenação. (ii) Avaliar se a dosimetria da pena-base foi fundamentada de forma idônea e se é cabível a redução da pena ao mínimo legal. (iii) Analisar o direito à fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR
O reconhecimento fotográfico, ainda que realizado em desacordo com o art. 226, do CPP, não enseja a nulidade da condenação quando há outras provas autônomas e suficientes para embasar o juízo condenatório. No caso, além do reconhecimento fotográfico, a vítima confirmou a autoria do crime em juízo, com riqueza de detalhes, e já conhecia o réu da vizinhança, corroborado por depoimentos testemunhais.
Nos termos da jurisprudência do STJ, a condenação pode ser mantida quando o reconhecimento fotográfico é apenas um dos elementos de prova, corroborado por provas independentes (STJ, AgRg no HC 717.803/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 16/08/2022).
Quanto à dosimetria da pena, a majoração da pena-base foi devidamente fundamentada com base na análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, em especial a culpabilidade elevada, evidenciada pela escalada para invadir a residência da vítima e pelos maus antecedentes, demonstrados por condenação anterior. A pena-base foi corretamente fixada em 6 anos e 3 meses de reclusão, não havendo erro a ser corrigido.
Não há
bis in idem
quanto à utilização dos antecedentes e da reincidência, pois foram consideradas condenações distintas.
É cabível a fixação de honorários advocatícios em favor do defensor dativo, quando não há atuação suficiente da Defensoria Pública, conforme apreciação equitativa do juiz, nos termos do art. 85, § 2º e § 8º do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 226, 59 e 68; CP, art. 157, caput; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 717.803/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 16/08/2022; TJES, APCr 006170044678, Rel. Desª Marianne Judice de Mattos, Julg. 26/04/2023, DJES 18/05/2023; STJ, AgRg-AREsp 2.192.286, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 19/05/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002233-65.2019.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WALLACE CARDOSO DE MOURA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO
SIMPLES
. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM O ART. 226 DO CPP.
INAPLICABILIDADE.
CONDENAÇÃO LASTREADA EM PROVAS AUTÔNOMAS E SUFICIENTES. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM FAVOR DA DEFENSORA DATIVA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta em face de sentença condenatória pela prática do crime de roubo simples (art. 157,
caput,
do CP) à pena de 7 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, além de multa e reparação por danos morais. A defesa sustenta a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado em desacordo com o art. 226, do CPP, requer a redução da pena-base, a exclusão da agravante de reincidência e a fixação de honorários advocatícios recursais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) Determinar se o reconhecimento fotográfico realizado fora das formalidades do art. 226, do CPP, enseja a nulidade da condenação. (ii) Avaliar se a dosimetria da pena-base foi fundamentada de forma idônea e se é cabível a redução da pena ao mínimo legal. (iii) Analisar o direito à fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR
O reconhecimento fotográfico, ainda que realizado em desacordo com o art. 226, do CPP, não enseja a nulidade da condenação quando há outras provas autônomas e suficientes para embasar o juízo condenatório. No caso, além do reconhecimento fotográfico, a vítima confirmou a autoria do crime em juízo, com riqueza de detalhes, e já conhecia o réu da vizinhança, corroborado por depoimentos testemunhais.
Nos termos da jurisprudência do STJ, a condenação pode ser mantida quando o reconhecimento fotográfico é apenas um dos elementos de prova, corroborado por provas independentes (STJ, AgRg no HC 717.803/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 16/08/2022).
Quanto à dosimetria da pena, a majoração da pena-base foi devidamente fundamentada com base na análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, em especial a culpabilidade elevada, evidenciada pela escalada para invadir a residência da vítima e pelos maus antecedentes, demonstrados por condenação anterior. A pena-base foi corretamente fixada em 6 anos e 3 meses de reclusão, não havendo erro a ser corrigido.
Não há
bis in idem
quanto à utilização dos antecedentes e da reincidência, pois foram consideradas condenações distintas.
É cabível a fixação de honorários advocatícios em favor do defensor dativo, quando não há atuação suficiente da Defensoria Pública, conforme apreciação equitativa do juiz, nos termos do art. 85, § 2º e § 8º do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 226, 59 e 68; CP, art. 157, caput; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 717.803/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 16/08/2022; TJES, APCr 006170044678, Rel. Desª Marianne Judice de Mattos, Julg. 26/04/2023, DJES 18/05/2023; STJ, AgRg-AREsp 2.192.286, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 19/05/2023.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação criminal interposto por
WALLACE CARDOSO DE MOURA
, em face da respeitável sentença de fls. 168/170, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Colatina.

A denúncia de fls. 02/03, oferecida em face do ora apelante, narrou que:

“
(...
) no dia 24 de abril de 2017, por volta das 00h45min, no interior da
residência localizada na Rua Orcalino de Moraes, Bairro Operário, nesta comarca, o denunciado subtraiu para si, mediante grave ameaça exercida com o emprego de uma faca, coisa alheia móvel consistente em 01 (um) aparelho celular Samsung, modelo J7, pertencente à vítima Stefanny Leite Waicherte, conforme boletim unificado (n
º
32485300) de fls. 03/04.

Segundo restou apurado, na data acima mencionada, a vítima repousava na sala de sua casa, quando foi surpreendida pelo denunciado que invadiu sua residência, escalando até a janela por meio de uma árvore, e anunciou o assalto, ameaçando com uma faca apontada em sua direção, momento em que subtraiu seu aparelho celular.

Deflui-se que, durante a ação, a vítima gritou por socorro, momento em que o denunciado pulou a janela e evadiu-se do local, levando consigo o objeto acima descrito.
(...)
”.

Diante do farto acervo probatório produzido ao longo da instrução criminal, o recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 157,
caput
, do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, 139 (cento e trinta e nove) dias-multa, valorados à proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, além do pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de valor mínimo de reparação por danos morais.

Pois bem. Inicialmente, passo à análise da
tese defensiva de que o reconhecimento de pessoa

padece de nulidade
em virtude de suposta inobservância das disposições contidas no artigo 226, do Código de Processo Penal.

Para tanto, apontou a defesa que
“os procedimentos de reconhecimento de
pessoa realizados no presente caso encontram-se eivado de vícios, tendo em vista o descumprimento das regras descritas no artigo 226 do Código de Processo Penal”,
sobretudo pelo fato de a vítima ter reconhecido o acusado através de uma única fotografia, que consta à fl. 12, dos autos do inquérito policial e que, a luz da residência da ofendida estava apagada no momento do crime.

Acerca da matéria, imperioso consignar que o reconhecimento de pessoas é previsto no artigo 226, do Código de Processo Penal, nos seguintes termos:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II - A pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - Se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - Do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Nessa linha, saliento que as regras do mencionado artigo são aplicáveis tanto ao reconhecimento pessoal quanto ao reconhecimento fotográfico, sendo este perfeitamente válido e admitido em nosso ordenamento jurídico.

Dito isso, após detida análise dos autos,
não verifico qualquer mácula no reconhecimento do réu realizado pela vítima
.

Isto porque, observa-se da simples leitura da norma, que “
a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada,
se possível
,

ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança
”, ou seja, trata-se de uma disposição que deve ser observada quando exequível, entretanto, se impraticável, não configura automaticamente uma ilegalidade, visto que o legislador claramente condicionou a regra a circunstâncias que envolvem o caso concreto.

Após o cotejo minucioso dos autos, principalmente dos depoimentos prestados, chego a conclusão de que a condenação do apelante resultou da apreciação de um conjunto de provas, que vão além da prova oriunda do reconhecimento fotográfico. Vejamos excerto da r. sentença:

“Não prospera o pedido defensivo de inobservância do procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg nos EDcl NO hc 656.845-PR - Informativo 758), persiste a condenação quando existem provas independentes e suficientes para lastrear tal decreto, em que pese o desacordo com o procedimento legal para o reconhecimento fotográfico. Conforme já mencionado, a ofendida reconheceu o réu com larga certeza porque já o conhecia da vizinhança. Outrossim, na esfera policial, o padrasto da vítima afirmou que Wallace era o autor do fato e que se deparou com ele dentro de sua casa”.

Dessa forma, verifica-se que a prova de autoria relativa ao recorrente derivou de um denso arcabouço probatório, em que o reconhecimento fotográfico é apenas mais um dos elementos de prova, que se integra no mesmo sentido dos demais.

Em idêntica orientação:

(...). “
Na hipótese dos autos, a autoria delitiva referente ao crime de roubo não teve como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico feito pela vítima, o qual foi ratificado em juízo, com riqueza de detalhes, mas, também, o depoimento testemunhal, o que gera
distinguishing
com relação ao precedente supramencionado”.
(STJ - AgRg no HC n. 717.803/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).

(...).
Ao promover um avanço em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC, o Colendo STJ passou a entender que caso o reconhecimento fotográfico esteja em desacordo com o procedimento previsto no art. 226 do CPP, deve ser mantida a condenação quando houver outras provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, independentes e suficientes o bastante, para lastrear o decreto condenatório. Precedente
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006170044678, Relator : MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 26/04/2023, Data da Publicação no Diário: 18/05/2023).

Considerando que sequer houve violação ao disposto no artigo 226, do Código de Processo Penal, na fase policial, e que, além disso, a vítima confirmou validamente em juízo que reconheceu o acusado sem sombra de dúvidas perante a autoridade policial, é de se concluir que a alegada nulidade não prospera
,
razão pela qual não acolho o pleito quanto à declaração da

nulidade do reconhecimento fotográfico no presente caso

Sob tal perspectiva, importante salientar que “nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos” (AGRG no AREsp n. 1.250.627/SC, Relator Ministro Jorge MUSSI, Quinta Turma, DJe de 11/5/2018). (STJ; AgRg-AREsp 2.192.286; Proc. 2022/0259456-1; RS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 16/05/2023; DJE 19/05/2023).

Desse modo, entendo que deve ser mantida a condenação nos termos em que proferida pelo magistrado
a quo
.

Prosseguindo, passo a apreciar o pedido de redução da pena-base aplicada.

No ponto, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Quanto ao cálculo da reprimenda, relevante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância, devendo-se guiar pelos 08 (oito) fatores indicativos positivados no
caput
do artigo supracitado.

Sob tal perspectiva, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao julgador adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. Tal entendimento encontra respaldo jurisprudencial. Confira-se:

[...]. 2.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da sanção, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-las à luz do princípio da proporcionalidade. Precedente do TJES.
(TJES; APCr 0004821-65.2004.8.08.0048; Rel. Subst. Des. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 02/06/2021; DJES 14/06/2021).

Formuladas tais considerações, observo que na primeira fase da dosimetria, o juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal, desvalorou as circunstâncias judiciais atinentes à culpabilidade, aos antecedentes e às circunstâncias do crime, fixando a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Em relação à culpabilidade, compreendida como o grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada, levando em conta as especificidades fáticas do delito e as condições pessoais do agente no contexto da prática delitiva, o que permite concluir pelo menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, entendo que o magistrado sentenciante agiu com acerto ao desvalorar tal circunstância judicial.

Isto porque, de fato,
a escalada da qual se valeu o réu para entrar na residência da vítima,
demonstra o maior grau de reprovabilidade do comportamento e, assim, autoriza a majoração da pena-base quanto à culpabilidade.

No tocante aos maus antecedentes, circunstância judicial de ordem objetiva, “se encontram maculados em razão da condenação proferida na ação penal nº 0016427-12.2015.8.08.0014 (extrato do SEEU em anexo), cujos fatos são anteriores aos ora tratados, mas o trânsito em julgado ocorreu no curso deste processo”.

Em relação às circunstâncias do crime, a partir do emprego de arma branca, nada há para ser alterado, na medida em que o uso da faca elevou o potencial lesivo da conduta e denota maior gravidade no proceder do acusado.

Nesse sentido:

(...). 2) dosimetria do apenamento.
Conclamado o afastamento dos desvalores atribuídos aos vetores ‘circunstâncias’ e ‘consequências’ do crime. Pedido de redução da pena-base ao mínimo legal. Indeferido. Injusto praticado mediante grave ameaça, com o emprego de arma branca. Faca. Particularidade que transcende os elementos inerentes ao tipo incriminador infringido. Reprovabilidade acentuada que justifica a valoração negativa das ‘circunstâncias específicas do delito’
. Ademais, dano patrimonial provocado pela conduta do réu que implica maior prejuízo à vítima e autoriza o recrudescimento da sanção inicial no vetor correspondente. Compreensão uníssona desta corte de justiça. 3) intencionada a exclusão da condenação infligida a título de indenização ao ofendido pelo dano material por ele sofrido. Pleito acolhido. Requerimento de ressarcimento mínimo não formulado pela promotoria de justiça ou pela vítima. Impossibilidade de arbitramento do valor. Ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido. (TJPR; ApCr 0000314-43.2015.8.16.0116; Matinhos; Quinta Câmara Criminal; Relª Desª Subst.Simone Cherem Fabricio de Melo; Julg. 14/10/2024; DJPR 14/10/2024)

Acerca do patamar de majoração, considerando que o preceito secundário previsto no artigo 157,
caput
, do Código Penal, prevê como limites a serem aplicados pelo Juiz, a pena de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão, partindo da fração de 1/8 (um oitavo) entre o intervalo máximo e mínimo, consagrado pela jurisprudência pretoriana e utilizada pelo magistrado
a quo
, mantenho a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Portanto, vislumbra-se que o magistrado sentenciante analisou corretamente as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória a circunstância que maculou a pena-base do apelante, não havendo erro a ser corrigido, de modo a ser inviável a redução da pena-base ao mínimo previsto.

Por fim, diversamente do que sustenta a defesa, claramente não foi utilizada a mesma condenação para desvalorar os maus antecedentes e para o reconhecimento da agravante da reincidência, na medida em que “os antecedentes se encontram maculados em razão da condenação proferida na ação penal nº 0016427-12.2015.8.08.0014 (extrato do SEEU em anexo)” e pelo fato de “o réu contar com condenação (ação penal nº 0013762-04.2017.8.08.0014 - extrato do SEEU em anexo), transitada em julgado em data anterior aos fatos tratados na denúncia”.

À luz do exposto, e em consonância com a douta Procuradoria da Justiça,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEG
O

PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os termos da r. sentença.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor da defensora dativa, que representou o ora apelante.

Sob este enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que a causa revelou-se de baixa complexidade, com interposição e apresentação de razões recursais.

Desse modo, considerando que a defensora dativa, Dra. Bruna Lima – OAB/ES nº 29.337, bem exerceu o
munus
público que lhe fora conferido com a interposição de recurso de apelação e apresentação das razões, fixo-lhe o honorário advocatícios no
quantum
de R$ 700,00 (setecentos reais) concernentes à sua atuação nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)