Tribunal: TJES
Processo: 0001698-34.2022.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-04-15

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença que condenou a ré pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, absolvendo-a do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) por ausência de prova suficiente da materialidade delitiva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar se o auto de constatação toxicológico provisório, elaborado por perito "ad hoc", sem identificação e sem realização de testes químicos, é suficiente para comprovar a materialidade do crime de tráfico de drogas na ausência de laudo toxicológico definitivo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O laudo toxicológico definitivo é, em regra, imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, admitindo-se sua substituição pelo laudo de constatação provisório apenas quando elaborado por perito oficial e com o mesmo grau de certeza do definitivo.

4. No caso concreto, o auto de constatação provisório foi elaborado por perito "ad hoc", sem qualificação técnica especificada nos autos, não apresentando grau de certeza idêntico ao laudo definitivo.

5. O documento não indica a quantidade em gramas das substâncias apreendidas, os testes realizados ou o procedimento técnico adotado, sendo insuficiente para a comprovação da materialidade delitiva.

6. A ausência de laudo toxicológico definitivo inviabiliza a condenação pelo crime de tráfico de drogas, impondo-se a absolvição com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O laudo toxicológico definitivo é essencial para comprovar a materialidade do crime de tráfico de drogas, salvo em hipóteses excepcionais em que o laudo provisório possua grau de certeza idêntico ao definitivo e seja elaborado por perito oficial.

2. O auto de constatação toxicológico provisório elaborado por perito "ad hoc", sem qualificação técnica comprovada e sem a realização de testes químicos, não é suficiente para comprovar a materialidade do crime de tráfico de drogas.

3. A ausência de comprovação da materialidade do delito impõe a manutenção da absolvição da ré, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 386, II; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp nº 2.033.058/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 20/03/2023, DJe 27/03/2023; STJ, AgRg no AREsp nº 2.532.281/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 04/02/2025, DJEN 13/02/2025; TJES, Apelação Criminal nº 0000022-22.2013.8.08.0061, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, j. 21/07/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001698-34.2022.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DIANA ALVES

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença que condenou a ré pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, absolvendo-a do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) por ausência de prova suficiente da materialidade delitiva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar se o auto de constatação toxicológico provisório, elaborado por perito "ad hoc", sem identificação e sem realização de testes químicos, é suficiente para comprovar a materialidade do crime de tráfico de drogas na ausência de laudo toxicológico definitivo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O laudo toxicológico definitivo é, em regra, imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, admitindo-se sua substituição pelo laudo de constatação provisório apenas quando elaborado por perito oficial e com o mesmo grau de certeza do definitivo.

4. No caso concreto, o auto de constatação provisório foi elaborado por perito "ad hoc", sem qualificação técnica especificada nos autos, não apresentando grau de certeza idêntico ao laudo definitivo.

5. O documento não indica a quantidade em gramas das substâncias apreendidas, os testes realizados ou o procedimento técnico adotado, sendo insuficiente para a comprovação da materialidade delitiva.

6. A ausência de laudo toxicológico definitivo inviabiliza a condenação pelo crime de tráfico de drogas, impondo-se a absolvição com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O laudo toxicológico definitivo é essencial para comprovar a materialidade do crime de tráfico de drogas, salvo em hipóteses excepcionais em que o laudo provisório possua grau de certeza idêntico ao definitivo e seja elaborado por perito oficial.

2. O auto de constatação toxicológico provisório elaborado por perito "ad hoc", sem qualificação técnica comprovada e sem a realização de testes químicos, não é suficiente para comprovar a materialidade do crime de tráfico de drogas.

3. A ausência de comprovação da materialidade do delito impõe a manutenção da absolvição da ré, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 386, II; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp nº 2.033.058/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 20/03/2023, DJe 27/03/2023; STJ, AgRg no AREsp nº 2.532.281/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 04/02/2025, DJEN 13/02/2025; TJES, Apelação Criminal nº 0000022-22.2013.8.08.0061, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, j. 21/07/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0001698-34.2022.8.08.0014

APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
DIANA ALVES

RELATOR
: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
o Relatório outrora publicado.

Conforme narrado, cuidam-se os autos de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

em face da r. Sentença de ID 12172175 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar a acusada
DIANA ALVES
pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, assim fixando a pena definitiva em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção de 12 (doze) dias-multa, no regime inicial aberto.

Em suas razões de ID 11466755, o Ministério Público pugnou pela reforma parcial da sentença para se proceder com a condenação da acusada pela prática do delito de tráfico de drogas, uma vez que a materialidade delitiva é atestada por meio do auto de constatação toxicológico provisório e pelos depoimentos testemunhais.

Contrarrazões apresentadas pela Defesa, ao ID 12172255, pelo
desprovimento
do respectivo recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 12264304, em que opina pelo
provimento
do recurso.

Na origem, consta da denúncia (fl. 02/03 ID 12172148) que:

[...] no dia 27 de maio de 2022, por volta das 22h33min, na Rua Antônio Folhagem Leitão, no 64, bairro Bela Vista, nesta comarca, DIANA ALVES, ora denunciada, mantinha em depósito, para posterior entrega e consumo de terceiros, 110 (cento e dez) pedras de crack e 143 (cento e quarenta e três) buchas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. lnfere-se ainda que, nas mesmas condições de tempo e local acima referidas, a denunciada possuía e mantinha guarda, no interior de uma bolsa, 01 (uma) arma de fogo, calibre. 38, com 06 (cinco) munições do mesmo calibre.

Segundo o apurado, na data acima mencionada, durante patrulhamento tático, policiais militares receberam informações de populares que indivíduos armados estariam homiziados em uma residência no bairro Bela Vista, na rua Antônio Folhagem Leitão, no 64, no último andar, na residência da Sra. Diana Alves e Wallaff Alves Alamada Costa. Diante das informações, os agentes se deslocaram até o endereço supracitado.

Registra-se que, no dia 20 do mês de maio, foi dado cumprimento a um mandado de busca e apreensão (no 0001556-30.2022.8.08.0014) em desfavor de Wallafí Alves, sendo investigado por participação no tráfico de drogas. Infere-se que a guarnição montou um cerco em volta da residência e, após Diana se apresentar e alegar que iria descer para atender os policiais, foi possível observar claramente que, enquanto ela descia, descartou uma bolsa preta entre o telhado e o forro da casa ao lado. Ao abrir o portão, foi reafirmado sobre a denúncia e solicitado se os agentes públicos poderiam conferir se havia indivíduos armados em sua residência, sendo aceito pela Sra. Diana.

Diante da situação, em buscas pela residência, nada foi encontrado. Entretanto, ao verificarem o local onde viram a acusada descartando a bolsa preta, lograram êxito em encontrar a referida bolsa, havendo em seu interior 110 (cento e dez) pedras de crack, 1431 (cento e quarente e três) buchas de maconha, o valor de R$ 163,00 reais e 02 (dois) rádios comunicadores.

Junto com a bolsa, foi encontrado 01 (um) revólver calibre 38, municiado com 06 munições intactas. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de Primeiro Grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo a ré em relação ao delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, em razão da ausência do laudo toxicológico definitivo, com fulcro no art. 386, inc. II do Código de Processo Penal.

A insurgência recursal consiste, essencialmente, em apontar que outros elementos de prova colacionados nos autos, como o Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas e os depoimentos testemunhais, são capazes de comprovar a materialidade delitiva do crime.

Primeiramente, resta colacionar trecho da sentença que expõe as razões que motivaram a parcial procedência das pretensões ministeriais (ID 12172175):

[...] Compulsado os autos, entendo que não há outro desfecho, senão a absolvição da acusada do crime de tráfico de drogas, por ausência de prova suficiente da materialidade, diante da falta de Laudo Toxicológico Definitivo, eis que os entorpecentes apreendidos foram totalmente destruídos antes que fosse realizada a perícia, inexistindo amostra necessária para contraprova, conforme informações prestadas pela Autoridade Policial em Id. 43658980.

Data vênia aos argumentos ministeriais, no sentido de que os elementos colhidos no bojo dos autos são suficientes para atestar a materialidade do delito, sobretudo através do auto de apreensão e do laudo de constatação provisório de natureza e quantidade de droga, tem-se que referido laudo, para ser excepcionalmente aceito, deve ser elaborado por perito oficial, a fim de permitir o mesmo grau de certeza do laudo definitivo.

Ocorre que, no caso dos autos, o laudo provisório foi elaborado por policial civil nomeado pela Autoridade Policial como perito ”ad hoc”, cuja qualificação não foi informada, sendo subscrito pelo Delegado de Polícia e pelo Escrivão (vide fl. 16). Portanto, é insuficiente para atestar a materialidade do delito [...]”

Acerca do tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem excepcionado a exigência do laudo definitivo para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas, desde que o laudo de constatação provisório:
(i)
apresente grau de certeza idêntico ao definitivo e
(ii)
tenha sido elaborado por perito oficial (
AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27
.0
3.2023
).

O mesmo entendimento é adotado por este Egrégio Tribunal, a exemplificar:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DO LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO. AUTO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO SEM GRAU DE CERTEZA. AUSÊNCIA DA PROVA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Consoante a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo.”
(AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.)
2. O Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente não apresenta grau de certeza idêntico ao definitivo, considerando que não fora elaborado por perito oficial, mas por peritos ad hoc sem qualificação nos autos, tampouco foi realizado qualquer teste químico nas substâncias apreendidas, baseando-se apenas em observações sensoriais.
3. A ausência da prova da materialidade do delito em comento, como no presente caso, não enseja a nulidade do julgamento, como pugnou o Parquet, mas sim, a absolvição do acusado, conforme entendimento da Corte Superior de Justiça. 4. Preliminar rejeitada. 5. Recurso conhecido e improvido. (
TJES, Apelação Criminal nº 0000022-22.2013.8.08.0061, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Rachel Durão Correia Lima, data de julgamento: 21/07/2023
) – Grifei.

No caso em comento, vislumbra-se que o Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas acostado à fl. 16 dos autos digitalizados (ID 12172148) apresenta informações escassas e incompletas. O documento não especifica a quantidade exata das substâncias apreendidas em gramas, tampouco detalha o procedimento adotado para a realização do exame ou identifica as substâncias que teriam sido analisadas.

Ademais, constata-se que o referido laudo provisório não foi elaborado por perito oficial, mas por perito
“ad hoc”
, cuja identificação e qualificação sequer estão consignadas no aludido documento ou em outro documento acostado aos autos. Dessa forma, também não se cumpre o segundo requisito estabelecido pelo STJ, que exige a chancela de um perito oficialmente designado para que o laudo provisório possa suprir a ausência do definitivo.

Urge destacar, ainda, que o próprio documento indica que as características dos entorpecentes serão, posteriormente, detalhadas no laudo toxicológico definitivo.

Dessa forma, por não cumprir os requisitos necessários para configurar a situação de excepcionalidade da falta de laudo toxicológico definitivo, além da ausência de outros elementos de prova que comprovem cabalmente a materialidade delitiva, a justa medida é a manutenção da absolvição da ré em relação ao crime de tráfico de drogas.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, a regra é a exigência de laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade delitiva, admitindo-se, em caráter excepcional, o uso de laudo preliminar que possua grau de certeza idêntico ao definitivo, desde que elaborado por perito oficial e em procedimento equivalente, hipótese não configurada nos autos, o que justifica, em princípio, a absolvição.
2. No caso concreto, a decisão agravada corretamente absolveu o agravado da imputação de tráfico ilícito de entorpecentes em razão da ausência de laudo toxicológico e da insuficiência do conjunto probatório apresentado. 3. A revisão da conclusão alcançada pelas instâncias ordinárias, com base na análise do conjunto fático-probatório, encontra óbice na Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (
STJ, AgRg no AREsp n. 2.532.281/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13.
0
2.2025
) – Grifei.

___________________________________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. INEXISTÊNCIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. NECESSIDADE DO EXAME DE CORPO DE DELITO. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. 1. Pedido absolutório, por ausência de provas. Cabível a absolvição do réu, pois não foi anexado aos autos o laudo toxicológico definitivo, sendo prova imprescindível para comprovação da materialidade delitiva, do crime de tráfico de drogas. Precedentes do STJ e do TJES.
2. Inviável a utilização do laudo provisório, como prova de materialidade delitiva, pois não há identificação e qualificação dos peritos ‘ad hoc’, além de não ter sido realizado, qualquer teste no material apreendido, de modo que não é possível constatar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos, que qualifiquem a substância como entorpecente.
3. O artigo 158, do CPP é claro, ao asseverar a necessidade de realização do exame de corpo de delito, 4. Recurso defensivo provido, para absolver o apelante, da imputação da prática do delito de tráfico de drogas, majorado pelo envolvimento de menor (art. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/06). (
TJES, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal Apelação Criminal nº 0000098-31.2024.8.08.0006 Des. Rel. Ubiratan Almeida Azevedo, Data de julgamento: 11.12.2024
) – Grifei.

________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO DO ENTORPECENTE. POSSÍVEL EM CASOS EXCEPCIONAIS. EXCEPCIONALIDADE NÃO COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO CRIME. RECURSO PROVIDO. 1. O colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de divergência no Recurso Especial nº 1544057/RJ, firmou o entendimento de que somente em casos excepcionalíssimos, é possível a condenação por crime de tráfico de drogas mesmo sem a juntada do laudo toxicológico definitivo aos autos. Na oportunidade, a Terceira Seção do c. STJ firmou o entendimento de que, em casos excepcionais, a materialidade do crime de drogas pode ser aferida apenas pelo laudo de constatação provisório, independente do definitivo, desde que este permita grau de certeza e seja realizado por perito oficial.
2. Inexiste nos autos justificativa para a ausência do laudo definitivo. O Auto de Constatação de Substância Entorpecente, de natureza provisória, não transmite a clareza que, no precedente do c. STJ citado, autoriza suprir a ausência do laudo definitivo, porquanto assinado pelo Delegado de Polícia e por escrivão de polícia, peritos nomeados ad hoc, ou seja, sem formação técnica para a análise detalhada e definitiva das substâncias. Ademais, o próprio Auto indica que a característica dos entorpecentes será, posteriormente, melhor detalhado no laudo toxicológico definitivo.
3. Embora haja quem defenda que a falta do laudo toxicológico definitivo caracteriza a nulidade do feito, certo é que os recentes julgados do Superior Tribunal entendem que, se não for elaborado o referido laudo, impõese a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito de tráfico de drogas (AGRG no HC 380.776/MS, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019). 4. Recurso provido para absolver o apelante. (
TJES; Apl 0020526-83.2016.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 10/07/2019; DJES 16.07.2019
) – Grifei.

Conclui-se que é inviável a utilização do laudo provisório, bem como de qualquer outro elemento do acervo probatório, como prova de materialidade delitiva, pois no referido documento não há identificação e qualificação dos peritos “
ad hoc
”, além de não ter a indicação de qualquer teste realizado no material apreendido, de modo que não é possível constatar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos, que qualifiquem as substâncias como entorpecentes.

Firme em tais premissas, a manutenção da absolvição da acusada em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, inciso II do Código de Processo Penal é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.