Tribunal: TJES
Processo: 5051342-54.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-12-11

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. INCLUSÃO DO PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO. TEMA 1.223/STJ. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE ANALÓGICA DO TEMA 69/STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso de apelação, mantendo a sentença que denegou a segurança.

A pretensão original da agravante era afastar a inclusão dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões principais em discussão: (i) saber se é cabível o julgamento monocrático fundado em tese de recurso repetitivo (Tema 1.223/STJ) pendente de trânsito em julgado; (ii) saber se é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, e se o Tema 69/STF (exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS) se aplica por analogia.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O relator está autorizado a negar provimento a recurso contrário a tese firmada em julgamento repetitivo, nos termos da alínea b do inciso IV do art. 932 do CPC, não se exigindo o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação (1.040 do CPC).

4)
De todo modo, o julgamento colegiado do agravo interno supre eventual vício da decisão monocrática.

5)
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.223 (Recurso Repetitivo), fixou a tese de que "a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".

6)
Não se aplica por analogia o Tema 69/STF (RE 574.706), nele o STF definiu que o ICMS não compõe o faturamento ou receita (base do PIS/COFINS), ao passo que, na hipótese, os valores de PIS/COFINS compõem o custo da mercadoria, integrando o "valor da operação", que é a base de cálculo do ICMS (nos termos do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996).

7)
A legalidade da inclusão prejudica a análise das supostas violações aos princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8) Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

"1. A aplicação de tese firmada em recurso repetitivo (alínea b do inciso IV do art. 932 do CPC) pelo relator não exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma (art. 1.040 do CPC).

2. É legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, pois configuram repasse econômico que integra o 'valor da operação' (Tema 1.223/STJ).

3. Inexiste simetria que autorize a aplicação analógica do Tema 69/STF (RE 574.706), pois as bases de cálculo (faturamento/receita para PIS/COFINS e valor da operação para ICMS) possuem naturezas jurídicas distintas."

Dispositivos relevantes citados:
alínea b do inciso IV do art. 932 do CPC; art. 1.040 do CPC; § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Tema 1.223; STF, RE 574.706 (Tema 69).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5051342-54.2024.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LOJAS RIACHUELO SA e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. INCLUSÃO DO PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO. TEMA 1.223/STJ. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE ANALÓGICA DO TEMA 69/STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso de apelação, mantendo a sentença que denegou a segurança.

A pretensão original da agravante era afastar a inclusão dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões principais em discussão: (i) saber se é cabível o julgamento monocrático fundado em tese de recurso repetitivo (Tema 1.223/STJ) pendente de trânsito em julgado; (ii) saber se é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, e se o Tema 69/STF (exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS) se aplica por analogia.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O relator está autorizado a negar provimento a recurso contrário a tese firmada em julgamento repetitivo, nos termos da alínea b do inciso IV do art. 932 do CPC, não se exigindo o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação (1.040 do CPC).

4)
De todo modo, o julgamento colegiado do agravo interno supre eventual vício da decisão monocrática.

5)
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.223 (Recurso Repetitivo), fixou a tese de que "a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".

6)
Não se aplica por analogia o Tema 69/STF (RE 574.706), nele o STF definiu que o ICMS não compõe o faturamento ou receita (base do PIS/COFINS), ao passo que, na hipótese, os valores de PIS/COFINS compõem o custo da mercadoria, integrando o "valor da operação", que é a base de cálculo do ICMS (nos termos do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996).

7)
A legalidade da inclusão prejudica a análise das supostas violações aos princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8) Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

"1. A aplicação de tese firmada em recurso repetitivo (alínea b do inciso IV do art. 932 do CPC) pelo relator não exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma (art. 1.040 do CPC).

2. É legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, pois configuram repasse econômico que integra o 'valor da operação' (Tema 1.223/STJ).

3. Inexiste simetria que autorize a aplicação analógica do Tema 69/STF (RE 574.706), pois as bases de cálculo (faturamento/receita para PIS/COFINS e valor da operação para ICMS) possuem naturezas jurídicas distintas."

Dispositivos relevantes citados:
alínea b do inciso IV do art. 932 do CPC; art. 1.040 do CPC; § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Tema 1.223; STF, RE 574.706 (Tema 69).
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA a Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Adota o Relatório já exarado.

Cinge-se a controvérsia à correção da decisão monocrática (ID 15788189) que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a denegação da segurança, com fundamento na aplicação do Tema 1.223 do Superior Tribunal de Justiça.

A agravante defende, preliminarmente, o descabimento do julgamento monocrático, ao argumento de que a aplicação do Tema 1.223/STJ seria prematura, por pender de trânsito em julgado.

A tese recursal não encontra respaldo na legislação processual civil.

O CPC autoriza expressamente o relator a negar provimento a recurso que contrarie tese firmada em julgamento repetitivo (alínea
b
do inciso IV do art. 932).

Ademais, o art. 1.040 do diploma processual estabelece que, uma vez publicado o acórdão paradigma, os processos suspensos devem retomar o curso para a aplicação da tese firmada, não se exigindo o esgotamento de todas as vias recursais ou o trânsito em julgado.

Exigir o aguardo do trânsito em julgado seria esvaziar o propósito da sistemática dos precedentes obrigatórios, concebida para conferir eficiência e celeridade processual.

De todo modo, a jurisprudência desta Corte é remansosa no sentido de que a apreciação colegiada do agravo interno supre o eventual vício, como subsegue:

EMENTA AGRAVO INTERNO – NULIDADE DO ENFRENTAMENTO MONOCRÁTICO – INEXISTÊNCIA – PROCON – MULTA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER DO CONSUMIDOR – EXÍGUO ATRASO NO CUMPRIMENTO DO ACORDO – RECURSO IMPROVIDO.
1. Preliminar: A jurisprudência pátria é assente no sentido de que eventual nulidade decorrente da apreciação monocrática do recurso é sanada com pelo julgamento colegiado em sede de agravo interno . Rejeitada.
[...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00304335720168080024, Relator.: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível)

Vencido esse ponto, a agravante apenas reitera os argumentos já analisados na decisão recorrida.

A matéria em debate fora pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial repetitivo, no julgamento do Tema 1.223, que fixou a seguinte tese vinculante: "
a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico
".

A base de cálculo do ICMS, conforme estabelecido pelo § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996, é o "valor da operação".

Sob esse prisma, o PIS e a COFINS, mesmo que tributos incidentes sobre a receita ou faturamento, representam custos para o contribuinte e são, por conseguinte, repassados economicamente no preço final da mercadoria, integrando o "valor da operação" para fins de incidência do ICMS.

Além disso, a tentativa de aplicação analógica do Tema 69 do STF (RE 574.706) não prospera, por se tratar de situações jurídicas distintas.

No Tema 69, o Supremo Tribunal Federal discutiu a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Naquele julgamento, o STF concluiu pela inconstitucionalidade por entender que o valor do ICMS não constitui faturamento ou receita da empresa, mas sim mero ingresso transitório que será repassado ao Estado.

A situação inversa, tratada no Tema 1.223 do STJ, é distinta.

Os valores de PIS e COFINS, ao serem incluídos no preço de venda da mercadoria, compõem o custo da operação e, portanto, integram o "valor da operação", que é a base de cálculo do ICMS.

Não há que se falar em simetria, pois as bases de cálculo dos tributos (faturamento/receita para PIS/COFINS e valor da operação para o ICMS) possuem naturezas jurídicas distintas.

Em uníssono reverbera o entendimento desta Corte:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DE PIS/ COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGITIMIDADE . JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ. REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO . SENTENÇA MANTIDA. 1. O STJ afetou a questão ora objeto de análise, isto é, quanto a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Tema 1223), todavia, aquela Corte Superior apenas determinou a suspensão dos recursos especiais e agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância ou no Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual inexiste óbice ao julgamento do recurso. 2.
Q
uestão inversa àquela discutida na presente demanda, isto é, acerca da possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/ COFINS, foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 574.706/PR, ocasião em que firmou a seguinte tese jurídica (Tema 69) em repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”, entendimento este que “não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável .” (AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023) 3 . O C. STJ possui entendimento sedimentado acerca da legitimidade da inclusão da PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, haja vista que “os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/ serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.”(AgInt no AREsp 2.206 .641/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023; grifos acrescidos), isto é, é possível a inclusão das contribuições em tela na base de cálculo do imposto por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.
4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50142478320228080048, Relator.: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE . DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1 . Trata-se de Agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, que, em sede de mandado de segurança, indeferiu pedido liminar para exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. A agravante sustenta que as contribuições para o PIS e COFINS não devem integrar a base de cálculo do ICMS e pede a antecipação da tutela recursal para reconhecimento de tal direito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2 . A questão em discussão consiste em determinar a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é clara ao afirmar que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (AgInt no REsp 1805599/SP) . 4. O entendimento consolidado no Tema 69 do STF, que estabelece que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica ao caso concreto, pois trata de situação inversa, não sendo cabível a aplicação dessa tese à pretensão de excluir o PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. 5. A controvérsia em questão é objeto do Tema STJ nº 1223, que trata especificamente da legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, o que reforça a ausência de probabilidade do direito alegado pela agravante . 6. A ausência do requisito fumus boni iuris, evidenciada pela jurisprudência predominante, afasta a possibilidade de concessão da tutela de urgência.
IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido . Tese de julgamento: 1. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 2. A tese fixada no Tema 69 do STF não se aplica à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50050889520248080000, Relator.: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 3ª Câmara Cível)

Nesse contexto, a decisão monocrática agravada, ao aplicar o referido precedente obrigatório, cumpriu o dever de uniformização da jurisprudência.

Diante da legalidade da inclusão das contribuições na base de cálculo do imposto estadual, ficam prejudicadas as alegações de violação aos princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Sessão virtual do dia 24.11.2025 a 28.11.2025

Voto: Acompanhar o Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões
Sessão de 24.11.2025 a 28.11.2025

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.