Tribunal: TJES
Processo: 5018917-46.2024.8.08.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO DE DROGAS. TENTATIVA. ATO PREPARATÓRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos infringentes opostos pelo acusado, contra acórdão não unânime da 1ª Câmara Criminal do TJES, que negou provimento à apelação e manteve a sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), fixando pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, e 700 dias-multa. A controvérsia surgiu em virtude do voto vencido da Des.ª Rachel Durão Correia Lima, que absolveu o réu por atipicidade da conduta. A Defensoria Pública Estadual pugnou pela prevalência do voto vencido, sob o argumento de que não houve consumação nem início da execução do delito, diante da apreensão da droga ainda durante o procedimento de revista da visitante, antes da efetiva entrega ao acusado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se a conduta imputada ao acusado — consistente na tentativa frustrada de receber droga de visitante no interior de unidade prisional — configura ato típico do crime de tráfico de drogas ou se se trata de ato meramente preparatório, penalmente atípico.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O réu não chegou a ter posse do entorpecente, pois a substância foi interceptada ainda durante o procedimento de revista da visitante, configurando ato preparatório, e não início da execução do delito.

A jurisprudência consolidada do STJ entende que a simples solicitação ou tentativa frustrada de ingresso de droga em unidade prisional, sem início da execução nem posse pelo destinatário, configura conduta atípica (AgRg no HC 903.205/ES; HC 862.707/SP).

O entendimento já é acompanhado por decisões reiteradas deste Tribunal de Justiça, reconhecendo que, nessas hipóteses, inexiste o iter criminis necessário à tipicidade penal da conduta (Apelação Criminal nº 0003763-11.2022.8.08.0011; Apelação Criminal nº 0002179-88.2019.8.08.0050; RSE nº 05000945-21.2025.8.08.0035).

IV. DISPOSITIVO

Recurso provido, para absolver o acusado, nos termos do voto vencido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018917-46.2024.8.08.0000
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
EMBARGANTE: RAFAEL SILVA DE CARVALHO
EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO DE DROGAS. TENTATIVA. ATO PREPARATÓRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos infringentes opostos pelo acusado, contra acórdão não unânime da 1ª Câmara Criminal do TJES, que negou provimento à apelação e manteve a sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), fixando pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, e 700 dias-multa. A controvérsia surgiu em virtude do voto vencido da Des.ª Rachel Durão Correia Lima, que absolveu o réu por atipicidade da conduta. A Defensoria Pública Estadual pugnou pela prevalência do voto vencido, sob o argumento de que não houve consumação nem início da execução do delito, diante da apreensão da droga ainda durante o procedimento de revista da visitante, antes da efetiva entrega ao acusado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se a conduta imputada ao acusado — consistente na tentativa frustrada de receber droga de visitante no interior de unidade prisional — configura ato típico do crime de tráfico de drogas ou se se trata de ato meramente preparatório, penalmente atípico.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O réu não chegou a ter posse do entorpecente, pois a substância foi interceptada ainda durante o procedimento de revista da visitante, configurando ato preparatório, e não início da execução do delito.

A jurisprudência consolidada do STJ entende que a simples solicitação ou tentativa frustrada de ingresso de droga em unidade prisional, sem início da execução nem posse pelo destinatário, configura conduta atípica (AgRg no HC 903.205/ES; HC 862.707/SP).

O entendimento já é acompanhado por decisões reiteradas deste Tribunal de Justiça, reconhecendo que, nessas hipóteses, inexiste o iter criminis necessário à tipicidade penal da conduta (Apelação Criminal nº 0003763-11.2022.8.08.0011; Apelação Criminal nº 0002179-88.2019.8.08.0050; RSE nº 05000945-21.2025.8.08.0035).

IV. DISPOSITIVO

Recurso provido, para absolver o acusado, nos termos do voto vencido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Reunidas - 1º Grupo Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
5018917-46.2024.8.08.0000
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
EMBARGANTE: RAFAEL SILVA DE CARVALHO (DPE)
EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuidam-se de
embargos infringentes
opostos por
RAFAEL SILVA DE CARVALHO
, em face de acórdão (id 11252699 – fls. 21/36) não unânime, de relatoria do eminente Des. Pedro Valls Feu Rosa, componente da 1ª Câmara Criminal, que negou provimento ao recurso apelatório, mantendo a sentença que o condenou, pela prática do
crime de
tráfico de drogas
, praticado nas dependências de estabelecimento prisional (art. 33, c/c art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343/06), às penas de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 (setecentos) dias-multa.

Alega a Defensoria Pública Estadual (id 11252699 – fls. 14/18), em síntese, que deve prevalecer o voto vencido, proferido pela Des.ª Rachel Durão Correia Lima, que deu provimento à apelação, para absolver o acusado.

O acórdão não unânime, objeto destes embargos infringentes, restou assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.– RECURSO IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, quando o conjunto probatório é apto a ensejar a condenação. Os depoimentos prestados por Policiais revestem-se de relevante valor probatório, sobretudo quando em consonância com as demais provas dos autos. Precedentes. Recurso improvido.

(TJES, Classe: Apelação Criminal nº 0018211-19.8.08.0035, Relator:
Des. PEDRO VALLS FEU ROSA
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL,
Data de Julgamento:
19/07
/2024
)

Em breve resumo do caso
, registro que o acusado RAFAEL foi condenado, pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha-ES, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), pois no dia 26/07/2019, no interior da Penitenciária Estadual de Vila Velha II, a sua companheira PALOMA SOARES MELO, foi detida em flagrante delito, já que trazia consigo, escondida em suas partes íntimas, 28 (vinte e oito) buchas de maconha, objetivando entregá-las ao embargante, que ali se encontrava preso.

Interposta a apelação pela defesa, o Des. Relator Pedro Valls Feu Rosa, negou provimento ao recurso, mantendo a condenação do acusado RAFAEL, pois entendeu que a sua conduta, se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas, já que não se exige a prova efetiva de qualquer ato de venda.

Registro que o voto da relatoria, foi acompanhado pelo Des. Fernando Zardini Antônio.

Por sua vez, a Des.ª Rachel Durão Correia Lima proferiu voto divergente, absolvendo o réu, em razão da atipicidade da conduta, já que não obteve a posse dos entorpecentes.

F
eitas estas considerações,
não obstante os judiciosos argumentos lançados no voto vencedor, tenho que deve prevalecer o entendimento externado no voto vencido, proferido pela Des.ª Rachel Durão Correia Lima.

Isto porque, no caso, não houve a efetiva entrega dos entorpecentes para o acusado RAFAEL, uma vez que a corré PALOMA foi detida, ainda no procedimento de revista, que precede a visitação ao preso, o que configura mero ato preparatório, não havendo que se falar em consumação do crime de tráfico de drogas.

Sobre o tema, cito precedentes do pacífico entendimento do STJ:

“(...) 2.
A
jurisprudência consolidada desta Corte Superior
diferencia atos preparatórios de atos executórios em crimes de tráfico de drogas, considerando atípica a mera solicitação quando a substância é interceptada antes da entrega ao destinatário
.

3. Decisão monocrática devidamente fundamentada e em consonância com os precedentes do STJ, como nos AgRg no REsp n. 1.937.949/MG e AgRg no REsp n. 1.999.604/MG.

4. Agravo regimental não provido. (grifo nosso)

(AgRg no HC n. 903.205/ES,
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma,
julgado em 4/2/2025
, DJEN de 13/2/2025.)

“(...)
4.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme
no sentido de que a mera solicitação para que drogas sejam levadas ao presídio, sem que ocorra a efetiva entrega ao destinatário ou que se inicie o iter criminis, configura ato preparatório, sendo, portanto, atípico. Precedentes.

5. No caso concreto, as provas indicam que a droga não foi efetivamente entregue no presídio, configurando apenas a solicitação como ato preparatório. Dessa forma, a conduta imputada ao paciente é atípica, afastando a tipicidade do crime de tráfico de drogas.
(...)” (grifo nosso)

(HC n. 862.707/SP,
relatora Ministra Daniela Teixeira,
Quinta Turma,
julgado em 3/12/2024
, DJEN de 9/12/2024.)

Destaco ainda, os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça, em igual sentido:

a) Apelação Criminal nº 0003763-11.2022.8.08.0011, Relator:
DES.
HELIMAR PINTO
, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL,
Data de Julgamento: 03/09/2024
;

b) Apelação Criminal nº 0002179-88.2019.8.08.0050, Relator:
DES.
WALACE PANDOLPHO KIFFER
, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, D
ata de Julgamento: 01/04/2024
;

c) Recurso em sentido estrito nº 05000945-21.2025.8.08.0035, Relatora:
DES.ª
RACHEL DURAO CORREIA LIMA
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL,
Data de Julgamento:
24/03/2025
;

d) Agravo de Execução Penal nº 5010291-72.2023.8.08.0000, Relatora:
DES.ª SUBST.
NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL,
Data de Julgamento:
02/02/2024.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
aos embargos infringentes, para reformar o acórdão (id 11252699 – fls. 21/36), e absolver o acusado
RAFAEL SILVA DE CARVALHO
,
nos termos do voto vencido.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para reformar o acórdão e absolver o réu.