Tribunal: TJES
Processo: 0038627-80.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação
Data de julgamento: 2025-12-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
PREJUDICADO REEXAME.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença parcialmente favorável à autora IVANIL CARVALHO PALERMO, que reconheceu a ocorrência de desvio de função no exercício do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, com o desempenho de funções típicas de Telefonista, entre 04/12/2010 e 06/12/2015, condenando o ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes, com reflexos em outras verbas e incidência de encargos legais. A sentença foi integrada por decisão em embargos de declaração que delimitou o período reconhecido. O Estado, em seu recurso, alegou ausência de prova inequívoca do desvio funcional, inconsistência dos depoimentos colhidos e incongruência na delimitação temporal do suposto desvio, além de apontar afastamentos da autora durante o período reivindicado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se há nos autos prova robusta e inequívoca do alegado desvio de função da servidora autora no período indicado; (ii) estabelecer se a simples realização de tarefas administrativas auxiliares, sem exclusividade e habitualidade comprovadas, configura desvio funcional apto a ensejar o pagamento de diferenças remuneratórias.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O reconhecimento do desvio de função exige prova inequívoca de que o servidor exerceu, de forma habitual e permanente, atribuições de cargo diverso daquele para o qual foi investido, conforme estabelece a Súmula nº 378 do STJ.

4.
O documento unilateral emitido pelo então diretor do hospital, bem como os formulários de controle telefônico apresentados, não demonstram com clareza a habitualidade e exclusividade do exercício das funções típicas de telefonista pela autora.

5.
As atribuições do cargo originário de Auxiliar de Serviços Gerais incluem, entre outras, atividades de recepção e atendimento telefônico, não sendo possível afirmar que houve transposição fática para o conteúdo ocupacional do cargo de Telefonista.

6.
A prova testemunhal colhida, composta majoritariamente por depoentes ouvidas como informantes, revelou-se genérica e imprecisa quanto à delimitação temporal e à natureza das atividades supostamente desempenhadas pela autora, sendo insuficiente para comprovar o alegado desvio funcional.

7.
A jurisprudência do TJES reafirma a necessidade de prova cabal da substituição fática de funções para a configuração do desvio funcional, entendimento que não se coaduna com a fragilidade dos elementos apresentados nos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso provido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

1. O desvio de função exige prova inequívoca e robusta da substituição fática do conteúdo ocupacional de um cargo por outro, com habitualidade e permanência no exercício das funções diversas.

2. A simples execução de tarefas administrativas auxiliares, previstas nas atribuições do cargo originário, sem exclusividade nem habitualidade comprovadas, não configura desvio funcional nem gera direito à diferença remuneratória.

3. Prova testemunhal genérica, colhida majoritariamente por informantes, sem delimitação temporal precisa e sem documentos administrativos de suporte, é insuficiente para reconhecimento de desvio de função.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e XV; CPC, arts. 85, § 3º, I, e 487, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378.
TJES, AC 0000639-73.2020.8.08.0016, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 19.10.2021, DJES 03.11.2021. TJES, AC 0002259-34.2014.8.08.0048, Relª Desª Janete Vargas Simões, j. 01.06.2021, DJES 21.06.2021. TJES, AC 0025553-22.2016.8.08.0024, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 29.03.2021, DJES 14.05.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0038627-80.2015.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ESPÓLIO DE IVANIL CARVALHO PALERMO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
PREJUDICADO REEXAME.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença parcialmente favorável à autora IVANIL CARVALHO PALERMO, que reconheceu a ocorrência de desvio de função no exercício do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, com o desempenho de funções típicas de Telefonista, entre 04/12/2010 e 06/12/2015, condenando o ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes, com reflexos em outras verbas e incidência de encargos legais. A sentença foi integrada por decisão em embargos de declaração que delimitou o período reconhecido. O Estado, em seu recurso, alegou ausência de prova inequívoca do desvio funcional, inconsistência dos depoimentos colhidos e incongruência na delimitação temporal do suposto desvio, além de apontar afastamentos da autora durante o período reivindicado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se há nos autos prova robusta e inequívoca do alegado desvio de função da servidora autora no período indicado; (ii) estabelecer se a simples realização de tarefas administrativas auxiliares, sem exclusividade e habitualidade comprovadas, configura desvio funcional apto a ensejar o pagamento de diferenças remuneratórias.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O reconhecimento do desvio de função exige prova inequívoca de que o servidor exerceu, de forma habitual e permanente, atribuições de cargo diverso daquele para o qual foi investido, conforme estabelece a Súmula nº 378 do STJ.

4.
O documento unilateral emitido pelo então diretor do hospital, bem como os formulários de controle telefônico apresentados, não demonstram com clareza a habitualidade e exclusividade do exercício das funções típicas de telefonista pela autora.

5.
As atribuições do cargo originário de Auxiliar de Serviços Gerais incluem, entre outras, atividades de recepção e atendimento telefônico, não sendo possível afirmar que houve transposição fática para o conteúdo ocupacional do cargo de Telefonista.

6.
A prova testemunhal colhida, composta majoritariamente por depoentes ouvidas como informantes, revelou-se genérica e imprecisa quanto à delimitação temporal e à natureza das atividades supostamente desempenhadas pela autora, sendo insuficiente para comprovar o alegado desvio funcional.

7.
A jurisprudência do TJES reafirma a necessidade de prova cabal da substituição fática de funções para a configuração do desvio funcional, entendimento que não se coaduna com a fragilidade dos elementos apresentados nos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso provido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

1. O desvio de função exige prova inequívoca e robusta da substituição fática do conteúdo ocupacional de um cargo por outro, com habitualidade e permanência no exercício das funções diversas.

2. A simples execução de tarefas administrativas auxiliares, previstas nas atribuições do cargo originário, sem exclusividade nem habitualidade comprovadas, não configura desvio funcional nem gera direito à diferença remuneratória.

3. Prova testemunhal genérica, colhida majoritariamente por informantes, sem delimitação temporal precisa e sem documentos administrativos de suporte, é insuficiente para reconhecimento de desvio de função.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e XV; CPC, arts. 85, § 3º, I, e 487, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378.
TJES, AC 0000639-73.2020.8.08.0016, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 19.10.2021, DJES 03.11.2021. TJES, AC 0002259-34.2014.8.08.0048, Relª Desª Janete Vargas Simões, j. 01.06.2021, DJES 21.06.2021. TJES, AC 0025553-22.2016.8.08.0024, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 29.03.2021, DJES 14.05.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Camara Civel do egregio Tribunal de Justica do Estado do Espirito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigraficas da sessao, que integram este julgado, a unanimidade, CONHECER do recurso de apelacao e, no merito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a sentenca, bem como para JULGAR PREJUDICADO o reexame necessario, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença, também sujeita a reexame necessário, proferida no evento 15572147, integrada pela decisão do evento 15572153, pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que, na ação ordinária movida por
IVANIL CARVALHO PALERMO
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, “
a fim de CONDENAR o Estado do Espírito Santo ao pagamento da diferença entre o valor da remuneração do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Telefonista (em desvio de função), referente ao período de 04/12/2010 a 06/12/201. (período de desvio de função comprovado pelas provas dos autos), a qual refletirá em outras verbas funcionais (férias, décimo terceiro, abonos, adicionais, gratificações) e sobre a qual incidirão descontos inerentes a Contribuição Previdenciária e Imposto de Renda Retido na Fonte, nos termos acima
”, com incidência de juros e correção monetária.

Na decisão integradora o magistrado acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pelo ente público para esclarecer que o período do desvio de função reconhecido é de 04/12/2010 a 06/12/2015.

Em suas razões recursais, apresentadas no evento 15572155, em resumo, o ente público alega que: (I) não restou comprovado o exercício habitual e contínuo das funções de telefonista pela parte autora, conforme exigido para caracterização de desvio de função; (II) as testemunhas e informantes ouvidos não foram capazes de delimitar o período do suposto desvio de função, contrariando os documentos constantes dos autos; (III) a sentença considerou como marco final do desvio o mês de dezembro de 2015, embora o documento de fls. 22 indicasse que a atividade perdurou apenas até novembro/2014; (IV) não é devido o pagamento de verbas salariais referentes a períodos em que a autora esteve afastada do serviço (férias, licenças, folgas etc.), tendo sido identificados 832 dias não laborados no período em questão; (V) na eventualidade de se manter a condenação, requer que o desvio de função seja limitado ao período de um ano ou, alternativamente, até novembro de 2014; (VI) que seja vedado o pagamento de verbas relativas a períodos não laborados, com abatimento de férias, licenças e demais afastamentos no cálculo das diferenças salariais.

Depreende-se da petição inicial que a apelada,
IVANIL CARVALHO PALERMO
, ajuizou a demanda de origem em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, alegando que é servidora pública desde 18.06.1987, quando ingressou no cargo de auxiliar de serviços gerais, laborando no Hospital Estadual São José do Calçado, mas que, de janeiro de 2006 a novembro de 2014 exerceu atribuições relativas ao cargo de telefonista, sem a devida compensação remuneratória. Assim, pugnou pelo reconhecimento do desvio de função do autor com a consequente condenação do réu ao pagamento das diferenças remuneratórias retroativas, bem como as parcelas vincendas, com reflexo em todas as parcelas de direito.

Ao compulsar detidamente os autos, considero que não há, nos elementos probatórios colacionados, suporte fático robusto a ensejar o reconhecimento do desvio de função alegado na inicial.

A declaração constante da fl. 22, firmada pelo então Diretor Geral do Hospital, afirma que “
a servidora Ivanil Carvalho Palermo, cargo Auxiliar Serviços Gerais, passou a exercer a função de telefonista em janeiro de 2006 até novembro de 2014
”. Todavia, referido documento é unilateral e não vem acompanhado de documentação administrativa que comprove a habitualidade e a exclusividade do exercício das supostas atribuições de telefonista, como escalas de trabalho, ordens de serviço, folha de ponto específica da central telefônica ou relatórios funcionais emitidos pela chefia imediata.

No que concerne aos controles de ligações telefônicas acostados às fls. 23/31, verifica-se que se tratam de formulários preenchidos manualmente, de forma esparsa e descontínua, sem que se possa extrair deles indício seguro de que a servidora exercia, com habitualidade, atividades específicas e permanentes de telefonista. A fragmentariedade e a baixa frequência dos registros enfraquecem, sobremaneira, sua aptidão probatória.

Ademais, as atribuições do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, constantes da fl. 180, incluem, entre outras, serviços de portaria, conservação, atividades de escritório e recepção de telefonemas. Diante disso, constata-se que a realização eventual de atendimentos telefônicos ou de recepção ao público não extrapola o escopo funcional do cargo originário da servidora.

Reproduzo abaixo as atribuições dos cargos para fins de comparação (fls. 180/181):

Cargo:
Auxiliar de Serviços Gerais

[...]

Síntese das atribuições

[...]

EXECUTANDO ATIVIDADES NA ÁREA DA PORTARIA

- organizar e distribuir fichas aos pacientes para o atendimento nos ambulatórios;

- controlar o fluxo de pessoas na Unidade, observando entrada e saída, identificando-as e guardando pertences, encaminhar visitantes e prestar informações;

- controlar fluxo de veículos na Unidade, abrindo e fechando portões, guardando chaves e documentos quando necessário;

- dar informações sobre os serviços oferecidos pela Unidade, esclarecendo dúvidas;

- distribuir folhetos informativos;

- comunicar à chefia imediata situações não rotineiras;

EXECUTANDO ATIVIDADES NA ÁREA DE ESCRITÓRIO

- receber e transmitir recados e telefonemas;

- executar serviços de controle de pontos, receber, preparar e entregar correspondências e processos;

- executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo, colaborando para o permanente aprimoramento da prestação dos serviços de saúde pública.

[...]

Cargo:
Telefonista

[...]

Síntese das atribuições

[...]

Executar serviços de ligações telefônicas urbanas e interurbanas em aparelhos PABX, a partir de solicitações;

efetuar contatos com mesa de telefonia local, solicitando as taxas correspondentes às ligações interurbanas particulares, anotando e encaminhando-as ao setor competente;

anotar as ligações urbanas e interurbanas para o respectivo controle;

zelar pela conservação e pelo bom funcionamento da aparelhagem, comunicando à Chefia imediata quaisquer defeitos de funcionamento verificados;

atender ao público interno e externo, prestando informações sobre o horário em que poderão ser encontradas as pessoas procuradas;

controlar as ligações interurbanas, registrando em formulário próprio o nome do solicitante, número do telefone, localidade e assunto a ser tratado;

registrar reclamações internas sobre defeitos em ramais telefônicos, para comunicação à TELEST;

executar outras tarefas correlatas ou determinadas pela Chefia imediata.
(grifos no original)

Além da escassa prova documental, a prova oral colhida tampouco revela elementos suficientes para configurar o desvio de função. A testemunha Ayde Almeida de Oliveira, a única ouvida sob compromisso, declarou: “
ela foi para a portaria
[...]
atendia telefone, fazia fichas
”. Essa afirmação, embora sugira a realização de tarefas administrativas, em nada infirma o quadro jurídico ora delineado, pois o atendimento de ligações telefônicas e a elaboração de fichas de atendimento, ainda que habituais, não representam atividades incompatíveis com as atribuições do cargo de auxiliar de serviços gerais, sobretudo em ambiente hospitalar de pequeno porte.

As demais depoentes, Nilceia Rosa de Oliveira e Alda Alves Ferreira Borges, foram ouvidas como informantes, eis que ambas são autoras de ações judiciais com pedidos semelhantes ao destes autos. A primeira afirmou que ela trabalhava na cozinha, mas eles determinavam para ela trabalhar na recepção/portaria, atendendo telefones e preenchendo boletins de atendimento de urgência (BAU). A segunda, por sua vez, asseverou que ela trabalhou um tempo como telefonista e atendia as ligações por telefone.

Entretanto, além de não compromissadas, tais declarações possuem teor genérico, sem delimitação temporal do suposto desvio, tampouco trazem detalhamento das atividades desempenhadas, de modo a permitir concluir pela substituição fática do cargo de origem por outro de conteúdo ocupacional diverso e mais complexo.

Consoante entendimento pacífico do colendo Superior Tribunal de Justiça, expresso na Súmula nº 378
1
, o reconhecimento do desvio funcional exige demonstração inequívoca de que o servidor desempenhou funções próprias de outro cargo, de forma habitual e permanente. A simples execução de tarefas administrativas auxiliares, sem exclusividade e sem clara transposição de atribuições, não enseja o direito às diferenças remuneratórias. Diante desse cenário, não há como reconhecer o desvio funcional alegado. Nesse sentido:

APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1.
O apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar que desempenhou atividades estranhas às atribuições do cargo de agente de arrecadação do município de Brejetuba. Na realidade, o acervo probatório denota que foram executadas tarefas de competência do recorrente e correlatas ao seu cargo efetivo.
2. A falta de comprovação do desempenho de funções estranhas ao cargo para o apelado foi nomeado impede a percepção da diferença remuneratória pretendida. 3. Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais. (TJES; AC 0000639-73.2020.8.08.0016; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 03/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PROVA TESTEMUNHAL. OITIVA COMO INFORMANTE. PRECLUSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NAO CONFIGURADO. ÔNUS DA PROVA DA QUAL A PARTE NÃO SE DESINCUMBIU. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Segundo iterativa jurisprudência do tjes. "[...] Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido. [... ]" (apelação cível, 024070617857, relator des. Fabio Clem de Oliveira, primeira câmara cível, julgamento. 22/09/2020, dje. 10/11/2020).2. No caso vertente, tanto o ato judicial de ter sido deferida apenas a prova testemunhal, quanto aquele que ouviu as testemunhas arroladas como informantes, não foram objeto de impugnação da parte pela via processual adequada, atraindo a preclusão e esvaziando a pecha de cerceamento de defesa. 3. Assim,
a inexistência de necessária prova cabal e robusta do desvio de função, porquanto inservível a prova testemunhal produzida diante da incredibilidade para comprovar de forma irrefutável que a apelante desempenhava as atribuições de técnico de enfermagem, atraiu o correto o desfecho da improcedência da pretensão autoral, tornando inaplicável a súmula nº 378 do STJ.
4 - Recurso improvido. Sentença mantida. (TJES; AC 0002259-34.2014.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 01/06/2021; DJES 21/06/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, e este é, inclusive, os termos do enunciado da Súmula n. 378 do STJ. Ocorre que tal reconhecimento deve ser estruturado com provas incontestes, aptas para tanto, o que não fora evidenciado nestes autos, sendo certo que cabia a autora/apelante o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 333, inciso I do CPC.
1.1. A prova documental não teve o condão de comprovar o desvio de função, e o mesmo se conclui quanto a prova testemunhal produzida.
2. Recurso conhecido e desprovido. Sem majoração de honorários em grau recursal haja vista que os mesmos não foram arbitrados na origem e deste capítulo as partes não recorreram, sendo aplicável os termos do art. 85, parágrafo 18 do CPC, e Enunciados ns. 7 e 8 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Unânime. (TJES; AC 0025553-22.2016.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 29/03/2021; DJES 14/05/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
D
OU
-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do art. 487, inciso I, do CPC. Prejudicado o reexame necessário.

Ato seguinte, redistribuo os ônus sucumbenciais para condenar exclusivamente o espólio apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, observada a suspensão da exigibilidade decorrente do deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

1
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 09/12/2025 a 15/12/2025:

Acompanho o E. Relator.