Tribunal: TJES
Processo: 5004424-64.2024.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: Acompanhamento de Cônjuge ou Companheiro
Data de julgamento: 2025-06-04

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. AFASTAMENTO REMUNERADO PARA CURSO DE MESTRADO. EXIGÊNCIA DE PRAZO MÍNIMO PREVISTA EM DECRETO. ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Agravo interno interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que concedeu liminar em mandado de segurança, possibilitando a redução da carga horária de servidora pública estadual, conforme requerido administrativamente, para frequência em curso de mestrado.
2. A decisão agravada considerou ilegal a exigência de antecedência mínima de 45 dias prevista no Decreto Estadual nº 5.331-R/2023 para o protocolo do pedido de afastamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se é legítimo o indeferimento de pedido de afastamento parcial para capacitação profissional com base em requisito temporal estabelecido exclusivamente em decreto estadual, não previsto na legislação de regência.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O entendimento consolidado no Tribunal de Justiça do Espírito Santo reconhece como ilegal a exigência de prazo mínimo de 45 dias para requerimento de licença, por configurar extrapolação do poder regulamentar, ao inovar indevidamente o ordenamento jurídico em afronta à Lei Complementar nº 46/1994.
5. A jurisprudência local, acompanhada de precedentes do STJ, orienta que decretos regulamentares não podem criar condições não previstas em lei para concessão de direitos aos servidores públicos.
6. O ato administrativo impugnado, por se fundar exclusivamente em dispositivo infralegal inválido, está sujeito à revisão judicial, conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso conhecido e desprovido.
Tese de julgamento:
“1. É ilegal a exigência de prazo mínimo de 45 dias para requerimento de afastamento remunerado para curso de mestrado, prevista no Decreto Estadual nº 5.331-R/2023, por extrapolar os limites da Lei Complementar nº 46/1994. 2. A ilegalidade do ato administrativo autoriza sua revisão judicial, sem afronta ao princípio da separação dos poderes.”
_________
Dispositivos relevantes citados:
LC nº 46/1994, art. 57, III.
Jurisprudência relevante citada:
TJES, Mandado de Segurança nº 5003336-88.2024.8.08.0000, Rel. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Reunidas - 1º Grupo Cível, j. 03.12.2024; TJES, Mandado de Segurança nº 5003897-15.2024.8.08.0000, Rel. MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Reunidas - 1º Grupo Cível, j. 25.07.2024; TJES, Mandado de Segurança nº 5005889-11.2024.8.08.0000, Rel. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Reunidas - 1º Grupo Cível, j. 22.10.2024; TJES, Mandado de Segurança nº 5012690-74.2023.8.08.0000, Rel. SERGIO RICARDO DE SOUZA, Reunidas - 2º Grupo Cível, j. 14.08.2024; STF, ARE nº 963065/MG.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004424-64.2024.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: RENATA CARRARA TORRI

IMPETRADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. AFASTAMENTO REMUNERADO PARA CURSO DE MESTRADO. EXIGÊNCIA DE PRAZO MÍNIMO PREVISTA EM DECRETO. ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Agravo interno interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que concedeu liminar em mandado de segurança, possibilitando a redução da carga horária de servidora pública estadual, conforme requerido administrativamente, para frequência em curso de mestrado.
2. A decisão agravada considerou ilegal a exigência de antecedência mínima de 45 dias prevista no Decreto Estadual nº 5.331-R/2023 para o protocolo do pedido de afastamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se é legítimo o indeferimento de pedido de afastamento parcial para capacitação profissional com base em requisito temporal estabelecido exclusivamente em decreto estadual, não previsto na legislação de regência.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O entendimento consolidado no Tribunal de Justiça do Espírito Santo reconhece como ilegal a exigência de prazo mínimo de 45 dias para requerimento de licença, por configurar extrapolação do poder regulamentar, ao inovar indevidamente o ordenamento jurídico em afronta à Lei Complementar nº 46/1994.
5. A jurisprudência local, acompanhada de precedentes do STJ, orienta que decretos regulamentares não podem criar condições não previstas em lei para concessão de direitos aos servidores públicos.
6. O ato administrativo impugnado, por se fundar exclusivamente em dispositivo infralegal inválido, está sujeito à revisão judicial, conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso conhecido e desprovido.
Tese de julgamento:
“1. É ilegal a exigência de prazo mínimo de 45 dias para requerimento de afastamento remunerado para curso de mestrado, prevista no Decreto Estadual nº 5.331-R/2023, por extrapolar os limites da Lei Complementar nº 46/1994. 2. A ilegalidade do ato administrativo autoriza sua revisão judicial, sem afronta ao princípio da separação dos poderes.”
_________
Dispositivos relevantes citados:
LC nº 46/1994, art. 57, III.
Jurisprudência relevante citada:
TJES, Mandado de Segurança nº 5003336-88.2024.8.08.0000, Rel. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Reunidas - 1º Grupo Cível, j. 03.12.2024; TJES, Mandado de Segurança nº 5003897-15.2024.8.08.0000, Rel. MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Reunidas - 1º Grupo Cível, j. 25.07.2024; TJES, Mandado de Segurança nº 5005889-11.2024.8.08.0000, Rel. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Reunidas - 1º Grupo Cível, j. 22.10.2024; TJES, Mandado de Segurança nº 5012690-74.2023.8.08.0000, Rel. SERGIO RICARDO DE SOUZA, Reunidas - 2º Grupo Cível, j. 14.08.2024; STF, ARE nº 963065/MG.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5004424-64.2024.8.08.0000

AGVTE
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGVDO
:
RENATA CARRARA TORRI

RELATOR:
DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

V O T O

Conforme relatado, trata-se de agravo interno interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, eis que irresignado com os termos da decisão de id n. 8532170, por meio do qual fora deferido o pedido liminar formulado nos autos de mandado de segurança, possibilitando que seja reduzida a carga horária pleiteada pela impetrante, nos moldes do requerimento administrativo.

Sustenta o recorrente, em síntese, que:
(i)
não há direito líquido e certo a ser tutelado, pois o ato administrativo de indeferimento do afastamento parcial é legal, discricionário e motivado;
(ii)
a servidora não observou o prazo mínimo de 45 dias previsto no Decreto 5.331-R/2023 para o protocolo do pedido, o que acarreta a preclusão do direito;
(iii)
o afastamento para capacitação profissional não configura direito subjetivo do servidor público, por tratar-se de ato vinculado à conveniência e oportunidade da Administração; e que
(iv)
a decisão judicial invadiu o mérito administrativo, o que é vedado pelo princípio da separação dos poderes.

Pois bem. Ao enfrentar situações jurídicas idênticas, este Egrégio Tribunal de Justiça já assentou, em algumas oportunidades, que a exigência contida no art. 20 do Decreto nº 5.331-R/2023, que impõe como condição para a concessão de licença remunerada para frequência em curso de mestrado a formulação do requerimento com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias da data prevista para o início do curso, é
ilegal
pois extrapola os limites normativos fixados pela Lei Complementar nº 46/1994, notadamente ao regulamentar o disposto em seu art. 57, inciso III, configurando inovação indevida no ordenamento jurídico.

Confira-se a ementa dos mencionados julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO -
LICENÇA REMUNERADA PARA FREQUÊNCIA EM CURSO DE MESTRADO - LC 46/94 - REQUISITOS LEGAIS – PREENCHIMENTO - REGULAMENTAÇÃO PELO DECRETO ESTADUAL Nº 5.331-R/2023 - EXTRAPOLAÇÃO DO PODER REGULAMENTAR.
1. Mediante autorização expressa da autoridade competente, poderá ser concedido afastamento, sem perda de vencimentos e vantagens, ao servidor público estadual para que este frequente curso de aperfeiçoamento, atualização ou especialização que se relacione com as atribuições do cargo efetivo de que seja titular (LCE nº 46/94, art. 57, III). 2. Os atos normativos de natureza administrativa que visam a regulamentar normas gerais e abstratas têm como função a complementação da disciplina contida em lei strictu sensu, sendo vedado extrapolar os limites da legislação em sede de decreto regulamentar, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal. Precedente do STJ. 3.
É ilegal a exigência prevista no artigo 20 do Decreto nº 5.331-R/2023, como requisito para a concessão de licença remunerada para frequência em curso de mestrado, que o pedido seja realizado com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias em relação à data informada para início do curso, porquanto, ao regulamentar o art. 57, inc. III, da LC 46/94, o Decreto extrapolou os limites estabelecidos pela LC em referência
. 4. Constatada a ilegalidade da decisão administrativa que se baseou na restrição temporal para indeferir a licença remunerada, verifica-se o direito líquido e certo do impetrante de prosseguir com o trâmite de seu processo administrativo sem a exigência do referido requisito. 5. Segurança concedida.

(TJES, Mandado de Segurança nº 5003336-88.2024.8.08.0000, Órgão julgador: Reunidas - 1º Grupo Cível, Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA Julgado em 03/12/2024)

MANDADO DE SEGURANÇA –
LICENÇA DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL PARA REALIZAÇÃO DE ESPECIALIZAÇÃO (MESTRADO) COM AFASTAMENTO PARCIAL - INDEFERIMENTO COM BASE EM REQUISITO NÃO PREVISTO NA LC Nº 46/94 - EXIGÊNCIA DE PRAZO MÍNIMO DE APRESENTAÇÃO DO REQUERIMENTO EXTRAPOLA O ESCOPO REGULAMENTAR DO DECRETO
- SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. O requerimento de licença foi indeferido exclusivamente no desatendimento do prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de antecedência do requerimento previsto no artigo 20, do Decreto nº 5331-R/2013
. 2. O ato coator impugnado está eivado de vício de ilegalidade, haja vista que indeferiu o pedido de licença com afastamento parcial do servidor público para frequentar o curso de Mestrado com base em
requisito não previsto na legislação de regência, de modo que não poderia o ato infralegal (decreto regulamentador) extrapolar os limites da lei estabelecendo exigências inovadoras para a concessão do direito, que acabam por obstaculizar o seu exercício
. Precedente do TJES. 3. Na hipótese vertente, o requerimento foi formulado 39 (trinta e nove) dias antes do início da licença, frisa-se de afastamento parcial somente às segundas-feiras neste semestre letivo, com antecedência suficiente para possibilitar o exame, organização e deferimento pela Administração Pública. 4. Concedida a segurança requerida.

(TJES, Mandado de Segurança nº 5003897-15.2024.8.08.0000, Órgão julgador: Reunidas - 1º Grupo Cível, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Julgado em 25/07/2024)

Este vem sendo o mesmo raciocínio aplicado a outros litígios envolvendo a mesma estrutura normativa, conforme se infere,
mutatis mutandis,
dos julgados a seguir:

MANDADO DE SEGURANÇA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – AFASTADA - LICENÇA COM AFASTAMENTO INTEGRAL DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL PARA REALIZAR ESPECIALIZAÇÃO (DOUTORADO) –
INDEFERIMENTO BASEADO EXCLUSIVAMENTE NO DECRETO 5331-R/2023 – IMPOSSIBILIDADE DE ACRÉSCIMO DE REQUISITO NÃO PREVISTO EM LEI - PODER REGULAMENTADOR EXCEDIDO
- DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO – SEGURANÇA DENEGADA. 1. Não desconheço que a “Tratando-se, na impetração, de ato complexo, já aperfeiçoado, tem-se, como autoridade coatora, aquela que atuou na última etapa, formalizando-o” (STF, MS 24872, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2005). Entretanto, no caso dos autos, não há demonstração de decisão posterior ao ato impugnado proferido pelo Secretário de Estado da Educação (id. 8266082), formalizando-o. Desta forma, não prospera a alegação de ilegitimidade passiva ad causam da autoridade indigitada coatora. 2. A permissão para o afastamento para curso de especialização (mestrado e doutorado) é regida pela Lei Complementar Estadual nº 46/1994 que instituiu o Regime Jurídico Único dos servidores públicos civis da administração direta e pelo Estatuto do Magistério do Estado do Espírito Santo (Lei Complementar Estadual nº 115/1998). 3. Em síntese, como requisitos para o afastamento do profissional para capacitação dever haver: (i) a autorização expressa da autoridade competente de cada Poder; (ii) o respeito a conveniência da Secretaria de Estado da Educação e (iii) ter relação com as atribuições do cargo efetivo de que seja titular, ou seja, com a função exercida e atenda ao interesse do ensino oficial estadual. 4. Na hipótese dos autos, foi atestado a existência de vaga disponível para o afastamento pleiteado, porém na modalidade parcial sob o fundamento exclusivo do não preenchimento dos requisitos do Decreto 5331-R de março de 2023. 5.
Ocorre que o Decreto 5331-R/2023, acrescentou requisitos que não estavam previstos na Legislação que rege a matéria, a saber: Lei Complementar Estadual nº 46/1994 e o Estatuto do Magistério do Estado do Espírito Santo - Lei Complementar Estadual nº 115/1998, aparentando violação ao princípio da legalidade. E, sabe-se que há violação ao princípio da legalidade na hipótese do decreto regulamentar extrapolar a lei infraconstitucional regulamentada. Entendimento do STF.
6. Segurança concedida.

(TJES, Mandado de Segurança nº 5005889-11.2024.8.08.0000, Órgão julgador: Reunidas - 1º Grupo Cível, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Julgado em 22/10/2024)

MANDADO DE SEGURANÇA. AFASTAMENTO DE SERVIDOR ESTADUAL PARA CURSAR PÓS-GRADUAÇÃO. PREVISÃO NO ART. 57 DA LC N.º 46/1994 E NO ART. 60, INCISO V, DA LC N.º 115/1998. EXIGÊNCIA LEGAL DE CONCLUSÃO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. DECRETO ESTADUAL INSTITUINDO NOVOS REQUISITOS. PODER REGULAMENTADOR EXCEDIDO. AFASTAMENTO DE SEUS EFEITOS. MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA. RATIFICAÇÃO NO MÉRITO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. A autoridade indigitada coatora indeferiu o pedido do impetrante sob o fundamento de que “o servidor não demonstrou a total incompatibilidade do cargo com a dedicação à pós-graduação com a comprovação cumulativa dos requisitos prescritos nos incisos do § 1º do Art. 10 do Decreto nº 5331-R/2023”, e que “em seu vínculo de nº 6, embora seja também efetivo e estável, contava com 4 anos, 06 meses e 03 dias de efetivo exercício na data informada para início do curso, não atendendo, portanto, ao prescrito no inciso II do Art. 18 do Decreto nº 5331-R/2023”.

2. O Decreto 5331-R, de 10 de março de 2023, regulamenta o art. 57, inciso III da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, para dispor sobre a concessão de licença para frequência em cursos de pós-graduação stricto sensu e desenvolvimento profissional dos servidores públicos efetivos do Poder Executivo Estadual, estabelecendo como requisitos para o afastamento, em casos tais: a) estabilidade; b) o mínimo de 5 (cinco) anos de efetivo exercício no cargo, e c) total incompatibilidade da continuidade de exercício do cargo com a dedicação à pós-graduação.

3. De acordo com a Lei Complementar Estadual nº 46/1994, é permitido ao servidor público estadual ausentar-se da repartição em que tenha exercício, sem perda de seus vencimentos e vantagens, mediante autorização expressa da autoridade competente de cada Poder para frequentar curso de aperfeiçoamento, atualização ou especialização que se relacione com as atribuições do cargo efetivo de que seja titular. Já o Estatuto do Magistério do Estado do Espírito Santo (Lei Complementar Estadual nº 115/1998) dispõe que a autorização especial de afastamento, respeitada a conveniência da Secretaria de Estado da Educação, será concedida ao profissional da educação que seja efetivo e estável.

4.
Observa-se que o indeferimento do pedido de afastamento do impetrante não se deu pela conveniência e oportunidade da Secretaria de Estado da Educação, mas, sim, restou baseada no ato infralegal que regulamentou a matéria (Decreto 5331-R/2023) acrescentando requisitos não previstos na Legislação, o que demonstra a nítida violação ao princípio da reserva legal.

5. Consoante a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os atos normativos de natureza administrativa que visam regulamentar normas gerais e abstratas têm como função a complementação da disciplina contida em lei stricto sensu, sendo vedado extrapolar os limites da legislação em sede de decreto regulamentar, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal.

6. Nesse passo, uma vez que as Leis Estaduais em sentido estrito (LC 46/1994 e LC 115/1998) exigem apenas a conclusão do estágio probatório para o deferimento de licença frequentar curso de pós-graduação, as exigências criadas pela Decreto nº 5331-R de 12/04/2023, a rigor, excederam o seu poder regulamentador, motivo pelo qual os aludidos requisitos não poderão ser utilizados como fundamento para o indeferimento do Requerimento Administrativo.

7. Reconhecido o direito líquido e certo do Impetrante. Segurança concedida. Medida Liminar ratificada.

(TJES, Mandado de Segurança nº 5012690-74.2023.8.08.0000, Órgão julgador: Reunidas - 2º Grupo Cível, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Julgado em 14/08/2024)

Afigurando-se a hipótese dos autos exatamente de indeferimento administrativo fundado no mencionado Decreto, que acrescenta requisitos não previstos na legislação de regência, não há que se falar em modificação da decisão liminar combatida por meio do presente agravo interno, por meio da qual foi possibilitada a redução da carga horária pleiteada pela impetrante, nos moldes do requerimento administrativo.

Demais disso, como é sabido, é pacífica e remansosa a jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca da possibilidade de revisão judicial de ato administrativo quando verificada a sua ilegalidade (confira-se, p. ex., o ARE 963065/MG), como é o caso dos autos.

Em face do exposto, e sem mais delongas, conheço do recurso mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Manifesto-me por acompanhar a douta relatoria.

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanhar o voto de relatoria.

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Rememoro que cuidam os autos de agravo interno interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida no evento 8532170 que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
RENATA CARRARA TORRI
, deferiu o pedido liminar “
possibilitando que seja reduzida a carga horária pleiteada pela impetrante, nos moldes do requerimento administrativo
”.

O eminente relator, Desembargador Substituto Luiz Guilherme Risso, votou no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Fundamentou, em síntese, que “
Ao enfrentar situações jurídicas idênticas, este Egrégio Tribunal de Justiça já assentou, em algumas oportunidades, que a exigência contida no art. 20 do Decreto nº 5.331-R/2023, que impõe como condição para a concessão de licença remunerada para frequência em curso de mestrado a formulação do requerimento com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias da data prevista para o início do curso, é ilegal pois extrapola os limites normativos fixados pela Lei Complementar nº 46/1994, notadamente ao regulamentar o disposto em seu art. 57, inciso III, configurando inovação indevida no ordenamento jurídico
”.

Assim, “
Afigurando-se a hipótese dos autos exatamente de indeferimento administrativo fundado no mencionado Decreto, que acrescenta requisitos não previstos na legislação de regência, não há que se falar em modificação da decisão liminar combatida por meio do presente agravo interno, por meio da qual foi possibilitada a redução da carga horária pleiteada pela impetrante, nos moldes do requerimento administrativo
”.

Rogando vênia ao exímio relator, em que pese os fundamentos adotados, tenho por divergir do seu entendimento.

Consoante delineado na exordial do
writ
originário, a impetrante,
RENATA CARRARA TORRI
, é servidora pública estadual efetiva, ocupando função docente na Escola Estadual de Ensino Fundamental e Médio “Narceu de Paiva Filho”, tendo formulado requerimento administrativo em 16 de fevereiro de 2024, pleiteando afastamento parcial, de 15 de março de 2024 a 15 de março de 2026, para frequência ao curso de Mestrado Profissional em Ensino de Biologia na Universidade Federal do Espírito Santo.

O pedido foi indeferido pela Administração Pública Estadual, sob o fundamento exclusivo de que não foi respeitado o prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias estabelecido no art. 20 do Decreto nº 5.331-R/2023 para apresentação do requerimento.

Frente a esse indeferimento, a impetrante manejou o presente mandado de segurança, sustentando que a exigência do prazo de antecedência estabelecida no Decreto não encontra respaldo na Lei Complementar Estadual nº 46/1994, a qual, ao tratar do afastamento para fins de capacitação profissional, não estabelece tal limitação temporal. Defende, ademais, que o Decreto ao impor condição não prevista em lei afronta os princípios da legalidade e da hierarquia normativa.

Ocorre que, com a devida vênia aos que entendem de modo diverso, entendo que não é possível afastar, liminarmente, o prazo regulamentar sem prévia análise do conjunto dos demais requisitos legais, sobretudo porque a norma infralegal, embora não possa inovar o ordenamento em prejuízo do servidor, tampouco deve ser ignorada de plano sem avaliação de sua razoabilidade, proporcionalidade e compatibilidade com a finalidade da norma regulamentada.

A Lei Complementar nº 46/1994, em seu art. 57, inciso III, dispõe:

Art. 57 - É permitido ao servidor público estadual ausentar-se da repartição em que tenha exercício, sem perda de seus vencimentos e vantagens, mediante autorização expressa da autoridade competente de cada Poder, para: (Nova redação dada pela Lei Complementar nº 80/1996)

[...]

III – frequentar curso de aperfeiçoamento, atualização ou especialização que se relacione com as atribuições do cargo efetivo de que seja titular.

[...]

§ 3º - No caso do inciso III, o servidor público fica obrigado a permanecer a serviço do Estado, após a conclusão do curso, pelo prazo correspondente ao período de afastamento, sob pena de restituir, em valores atualizados ao Tesouro do Estado o que tiver recebido a qualquer título, se renunciar ao cargo antes desse prazo.

Já o Decreto nº 5.331-R/2023, ao regulamentar esse dispositivo, fixou no art. 20 a exigência de antecedência mínima para protocolo do pedido, nos seguintes termos:

Art. 20. O requerimento de licença deverá ser apresentado com no mínimo 45 (quarenta e cinco) dias de antecedência em relação a data informada para início do curso, sob pena de preclusão do direito de se requerer o afastamento, salvo justificativa devidamente comprovada.

Embora a jurisprudência estadual tenha reconhecido a ilegalidade da imposição de requisito temporal não previsto na norma legal, em precedentes citados pelo relator, também é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial segundo o qual os atos administrativos que regulam o procedimento para exercício de direitos legalmente previstos não são, por si só, ilegais, desde que não afrontem o núcleo essencial do direito previsto em lei ou não inviabilizem seu exercício de maneira desarrazoada.

Em outras palavras, a finalidade do art. 20 do Decreto, ao estipular prazo, é garantir a eficiência da análise administrativa, possibilitando o adequado planejamento das substituições e da continuidade do serviço público. Não se trata de inovação no plano substantivo do direito ao afastamento, mas de regulamentação procedimental, cuja razoabilidade não pode ser descartada liminarmente, sob pena de desprestígio ao princípio da eficiência (CF/1988, art. 37,
caput
).

Com efeito, cumpre salientar que o afastamento do servidor não constitui direito absoluto, mas condicionado à conveniência da Administração Pública, razão pela qual a análise deve ser completa, sopesando não apenas a ausência de previsão legal do prazo, mas também a existência dos demais requisitos do art. 57, III, da LC nº 46/1994 e, em especial, se há prejuízo ao interesse público no deferimento do afastamento fora do prazo estipulado.

Assim, tenho que a decisão liminar, ao afastar de plano os efeitos do art. 20 do Decreto 5.331-R/2023, antecipou os efeitos da tutela sem avaliar se estavam presentes os demais requisitos legais e administrativos exigíveis, notadamente a conveniência da Administração e o interesse público no afastamento parcial.

Ao ponderar entre os princípios da legalidade e da eficiência, bem como entre o direito à qualificação profissional e a preservação do interesse público, entendo que o caminho mais adequado, nesta fase processual, é o de devolver à Administração a competência para reavaliar o pedido.

Dessa forma, entendo que a reforma parcial da decisão se impõe, não para reconhecer a legalidade do indeferimento com base no Decreto, mas para determinar que a Administração Pública Estadual reaprecie o requerimento da servidora, desconsiderando apenas o requisito temporal imposto pelo Decreto, e verifique o preenchimento dos demais critérios previstos na legislação de regência, em especial quanto à relação entre o curso e as atribuições do cargo, a autorização da chefia, a existência de substituto, e a conveniência administrativa.

Com isso, assegura-se tanto a observância ao princípio da legalidade quanto à deferência ao mérito administrativo, preservando-se o necessário equilíbrio entre o direito do servidor à capacitação e o interesse da coletividade na continuidade do serviço público.

Por todo o exposto, rogando
vênia
ao eminente relator, Desembargador Substituto Luiz Guilherme Risso,
inauguro divergência
para
CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL
ao agravo interno, para reformar, em parte, a decisão liminar, a fim de determinar à Administração Pública Estadual que reaprecie o requerimento de afastamento da servidora, sem considerar como óbice o descumprimento do prazo mínimo de antecedência previsto no art. 20 do Decreto nº 5.331-R/2023, cabendo-lhe verificar o preenchimento dos demais requisitos legais, inclusive quanto à conveniência administrativa.

Respeitosamente, é como voto, Senhor Presidente.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY