Tribunal: TJES
Processo: 5000151-49.2021.8.08.0064
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2025-04-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E BANCÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRODUTOS E SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO FORNECEDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por instituição bancária contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de reparação civil, declarando a inexistência da relação jurídica referente a contratação de serviços e produtos, determinando a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário do autor, em dobro, e condenando o banco ao pagamento de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a instituição financeira comprovou a regularidade das contratações; (ii) estabelecer a forma de devolução dos valores indevidamente descontados, considerando a modulação dos efeitos estabelecida pelo STJ; (iii) determinar se há configuração de dano moral indenizável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ônus de demonstrar a regularidade da contratação cabe à instituição financeira, por se tratar de relação de consumo e de fato negativo alegado pelo consumidor, nos termos dos arts. 6º, VIII, e 14, § 3º, do CDC.

A ausência de comprovação da contratação configura falha na prestação do serviço, tornando nula a relação contratual e impondo a devolução dos valores descontados indevidamente.

A repetição do indébito deve observar a modulação dos efeitos estabelecida pelo STJ no EREsp n. 1.413.542/RS, devendo os valores descontados até 30/03/2021 serem restituídos de forma simples, e os posteriores, em dobro, independentemente da comprovação de má-fé.

Os descontos indevidos em conta bancária, sobretudo de pessoa idosa e vulnerável, caracterizam dano moral indenizável, pois extrapolam mero aborrecimento e violam a dignidade do consumidor.

O valor da indenização por danos morais deve ser mantido em R$ 2.000,00 (dois mil reais), observando os critérios da razoabilidade e proporcionalidade e os precedentes da Corte.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para reconhecer que os valores descontados até 30/03/2021 devem ser restituídos de forma simples, enquanto os valores descontados após essa data devem ser restituídos em dobro.

Tese de julgamento
:

O ônus da prova quanto à regularidade da contratação de serviços e produtos bancários cabe à instituição financeira.

A ausência de comprovação da contratação válida impõe a declaração de inexistência da relação jurídica e a restituição dos valores descontados.

A repetição do indébito deve seguir a modulação do STJ, sendo simples para valores descontados até 30/03/2021 e em dobro para os posteriores.

O desconto indevido em conta bancária de consumidor idoso e vulnerável caracteriza dano moral indenizável.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, arts. 6º, VIII, e 14, § 3º; CPC, art. 373, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EREsp n. 1.413.542/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, rel. p/ acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021; STJ, AgInt no AREsp n. 1.273.916/PE, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 02/08/2018, DJe 10/08/2018; TJES, Apelação Cível n. 5003525-38.2021.8.08.0011, rel. Des. Raphael Americano Camara, 2ª Câmara Cível, j. 15/05/2024; TJES, Apelação Cível n. 5006456-43.2023.8.08.0011, rel. Des. Marianne Judice de Mattos, 1ª Câmara Cível, j. 03/07/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000151-49.2021.8.08.0064

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO DO BRASIL SA

APELADO: JOSE MIGUEL RICARTE e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E BANCÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRODUTOS E SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO FORNECEDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por instituição bancária contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de reparação civil, declarando a inexistência da relação jurídica referente a contratação de serviços e produtos, determinando a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário do autor, em dobro, e condenando o banco ao pagamento de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a instituição financeira comprovou a regularidade das contratações; (ii) estabelecer a forma de devolução dos valores indevidamente descontados, considerando a modulação dos efeitos estabelecida pelo STJ; (iii) determinar se há configuração de dano moral indenizável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ônus de demonstrar a regularidade da contratação cabe à instituição financeira, por se tratar de relação de consumo e de fato negativo alegado pelo consumidor, nos termos dos arts. 6º, VIII, e 14, § 3º, do CDC.

A ausência de comprovação da contratação configura falha na prestação do serviço, tornando nula a relação contratual e impondo a devolução dos valores descontados indevidamente.

A repetição do indébito deve observar a modulação dos efeitos estabelecida pelo STJ no EREsp n. 1.413.542/RS, devendo os valores descontados até 30/03/2021 serem restituídos de forma simples, e os posteriores, em dobro, independentemente da comprovação de má-fé.

Os descontos indevidos em conta bancária, sobretudo de pessoa idosa e vulnerável, caracterizam dano moral indenizável, pois extrapolam mero aborrecimento e violam a dignidade do consumidor.

O valor da indenização por danos morais deve ser mantido em R$ 2.000,00 (dois mil reais), observando os critérios da razoabilidade e proporcionalidade e os precedentes da Corte.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para reconhecer que os valores descontados até 30/03/2021 devem ser restituídos de forma simples, enquanto os valores descontados após essa data devem ser restituídos em dobro.

Tese de julgamento
:

O ônus da prova quanto à regularidade da contratação de serviços e produtos bancários cabe à instituição financeira.

A ausência de comprovação da contratação válida impõe a declaração de inexistência da relação jurídica e a restituição dos valores descontados.

A repetição do indébito deve seguir a modulação do STJ, sendo simples para valores descontados até 30/03/2021 e em dobro para os posteriores.

O desconto indevido em conta bancária de consumidor idoso e vulnerável caracteriza dano moral indenizável.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, arts. 6º, VIII, e 14, § 3º; CPC, art. 373, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EREsp n. 1.413.542/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, rel. p/ acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021; STJ, AgInt no AREsp n. 1.273.916/PE, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 02/08/2018, DJe 10/08/2018; TJES, Apelação Cível n. 5003525-38.2021.8.08.0011, rel. Des. Raphael Americano Camara, 2ª Câmara Cível, j. 15/05/2024; TJES, Apelação Cível n. 5006456-43.2023.8.08.0011, rel. Des. Marianne Judice de Mattos, 1ª Câmara Cível, j. 03/07/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000151-49.2021.8.08.0064

APELANTE
: BANCO DO BRASIL S/A

APELADO:
JOSÉ MIGUEL RICARTE

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença por meio da qual o MM Juiz julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na presente Ação de Reparação Civil, para declarar a inexistência da relação jurídica referente aos contratos n° 0063105700720170303 e nº 0078304784820160201 e condenar o Banco/Apelante a devolver valor descontado do benefício previdenciário do Apelado, em dobro, compensando-se o valor depositado em sua conta bancária

Da declaração de inexistência do débito

O Apelado ajuizou ação de restituição de valores c/c indenização por danos morais e materiais, alegando que foi surpreendido ao constatar diversos débitos indevidos em sua conta bancária, totalizando R$ 8.121,50. Ao questionar a instituição financeira, foi informado de que os valores referiam-se a contratos supostamente firmados via celular, mediante uso de seu cartão e senha.

O Apelado negou ter contratado qualquer serviço ou autorizado os descontos. Após tentativas infrutíferas de solucionar a questão junto ao banco, registrou boletim de ocorrência e ingressou com a ação para obter a devolução dos valores pagos em dobro, além de indenização por danos morais.

O Banco/Apelante sustentou que não houve falha na prestação do serviço, pois as transações contestadas foram realizadas com o uso de senha pessoal, elemento máximo de segurança das operações bancárias. Alegou, ainda, que a responsabilidade pelo ocorrido recai exclusivamente sobre o Apelado, que teria permitido o acesso indevido a seus dados.

A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos, seguindo-se o presente recurso.

Considerando que o Apelado alegou que não realizou a contratação, competia ao Apelante, fornecedor do serviço, comprovar que a mesma foi realizada de forma regular.

O Banco/Apelante se limitou a juntar aos autos telas sistêmicas que descrevem a realização da contratação, inexistindo perícia judicial ou qualquer outro meio de prova que, de fato, houve a apresentação física do cartão original e o uso de senha pessoal do correntista.

Assim, considerando que não se pode exigir do consumidor a prova de fato negativo e que o Banco/Apelante não comprovou que os empréstimos questionados foram realizados mediante a utilização física do cartão original e uso da senha pessoal do Apelado as contratações não são válidas, especialmente considerando que se trata de relação de consumo e o fornecedor de serviço só não responderá pelos danos quando provar alguma das hipóteses excludentes de responsabilidade (art. 14, § 3º, do CDC)

Acerca do tema os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA PARTE RÉ. AUSÊNCIA DE PROVAS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO MANTIDO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO DAS PARCELAS PAGAS. PRECEDENTE DO STJ. COBRANÇAS ANTERIORES AO MARCO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. NÃO COMPROVADA MÁ FÉ. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Em se tratando de fato negativo, não haveria como se exigir da parte autora prova robusta de que não realizou a contratação, na esteira de suas alegações. Na realidade, deveria a parte ré não só combater a tese, mas produzir provas no sentido de demonstrar a regularidade e voluntariedade da avença. 2. Fixada a premissa da inexistência de contratação, tem-se que responde objetivamente a instituição financeira pelos danos oriundos do evento danoso, conforme previsão do art. 14 do CDC. Nesse diapasão, prevalece nas Cortes de Justiça o entendimento segundo o qual a situação versada nestes autos (inexistência de relação jurídica) configura falha na prestação de serviço por parte da instituição bancária e é capaz de configurar dano moral indenizável. 3. O valor fixado na instância originária (R$3.000,00) deve ser preservado, máxime porque é condizente com valores que vêm sendo fixados pelas Cortes de Justiça Estaduais, inclusive por este Sodalício, em casos semelhantes. 4. Apenas os descontos que porventura tenham ocorrido após o marco fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (EREsp n. 1.413.542/RS), de abril de 2021, é que devem ser restituídos em dobro, ao passo que os valores pretéritos devem ser devolvidos na forma simples. 5. Recursos conhecidos e desprovidos (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5003525-38.2021.8.08.0011, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 15/05/2024).

APELAÇÃO. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA ORAL. REJEITADA. MÉRITO. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. CARTÃO COM CHIP E USO DE SENHA. ÔNUS DA PROVA. DEVER DO FORNECEDOR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANOS MORAIS. VALOR ADEQUADO E PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A controvérsia acerca da validade do contrato de empréstimo demanda análise exclusivamente documental, de modo que não há que se falar em cerceamento de defesa pela ausência de prova oral. Preliminar rejeitada. 2. A jurisprudência do Colendo STJ e mesmo deste Eg. TJES restou firmada no sentido de que, sendo devidamente comprovado que as operações voltadas à obtenção de empréstimo bancário tenham se dado mediante a utilização de cartão munido de chip e uso de senha, resta infrutífera a alegação de fraude. 3. Embora tal entendimento, cabe às partes comprovar os fatos alegados, o que não restou observado pela instituição financeira recorrente, eis que deixou de adotar as medidas necessárias a demonstrar, de forma indene de dúvidas, que o contrato de empréstimo bancário foi voluntariamente firmado pela recorrida, a exemplo da produção de perícia técnica, daí porque cabe à ela sofrer a consequência negativa decorrente da não apuração dos fatos, conforme estatui o art. 373, II, do CPC. 4. A legislação consumerista estatui que reconhecida a existência de dano causado ao consumidor, o fornecedor de serviço só não responderá por ele quando provar alguma das hipóteses excludentes de responsabilidade elencadas no § 3º, do art. 14, do CDC, as quais cuidam de verdadeira inversão do ônus da prova ope legis. 5. Por meio do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542, o Colendo STJ firmou o entendimento de que a devolução em dobro do indébito deverá ser feita nos descontos realizados após o mês da publicação do referido julgamento (março/2021), enquanto os anteriores deverão ocorrer de forma simples. 6. As provas carreadas ao feito demonstram que se tratam de cobranças realizadas entre os meses de abril de 2022 até o mês de junho de 2023, de modo que a devolução em dobro do indébito descontado dos proventos previdenciários da apelada é medida que se impõe. 7. Demonstrado que o dano de natureza extrapatrimonial não decorre exclusivamente da contratação fraudulenta, mas também do decurso de tempo de sua duração (quase 1 ano e meio), resta patente a sua existência. 8. Observado o método bifásico de arbitramento e levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, entendo que o valor indenizatório de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) arbitrado em primeira instância está de acordo com os parâmetros adotados por esta Eg. Primeira Câmara Cível em casos análogos. 9. Recurso conhecido e improvido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5006456-43.2023.8.08.0011, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 03/07/2024)

Inexistindo comprovação da regularidade da contratação dos empréstimos consignados discutidos nos autos, impõe-se o reconhecimento da inexistência das relações contratuais.

Da relação de consumo e da inversão dos ônus da prova

A relação jurídica estabelecida entre as partes é caracteristicamente de consumo, nos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor (CDC). A vulnerabilidade do consumidor no contexto bancário é presumida, e a inversão do ônus da prova, deferida na origem, decorre do artigo 6º, inciso VIII, do CDC, impondo ao fornecedor o dever de comprovar a regularidade das transações contestadas.

Ademais, trata-se de idoso, analfabeto funcional, restando evidente sua vulnerabilidade.

Da restituição dos valores

O reconhecimento da nulidade da contratação impõe o retorno das partes ao
status
anterior, ou seja, os valores descontados no benefício previdenciário do Apelado devem ser restituídos.

A sentença determinou a devolução em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário do Apelado.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da repetição em dobro, firmou o entendimento de que “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
”. (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

Ocorre que houve a modulação dos efeitos do mencionado precedente qualificado, de modo que seus efeitos somente se aplicam aos descontos ocorridos após a publicação do acórdão que ocorreu em 30/03/2021.

Desse modo, as cobranças efetuadas até 30/03/2021 devem ser compensadas ou restituídas de forma simples, em razão de ausência de prova de má-fé. Contudo, as cobranças eventualmente efetuadas a partir de 30/03/2021 devem ser compensadas ou restituídas em dobro, porque a partir de tal data é dispensada a verificação da má-fé do fornecedor.

Dos danos morais

Em relação à condenação ao pagamento de indenização por danos morais, tenho que, no presente caso, os descontos indevidos nos proventos de aposentadoria do consumidor causaram dano moral indenizável, não sendo o caso de mero aborrecimento.

A situação configura falha na prestação de serviço por parte da instituição bancária e é capaz de configurar dano moral indenizável, especialmente por se tratar de idoso que teve os descontos realizados em seus proventos de aposentadoria por longo período.

Em hipótese fática semelhante, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que “
Justificada a compensação por danos morais, porquanto existentes particularidades no caso que indicam a ocorrência de violação significativa da dignidade da correntista, pensionista e beneficiária da Justiça gratuita, a qual teve descontados mensalmente no seu contracheque, de forma ininterrupta, por mais de 3 (três) anos, valores decorrentes de contrato de empréstimo fraudulento, os quais atingiram verba de natureza alimentar
” (STJ, AgInt no AREsp n. 1.273.916/PE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 2/8/2018, DJe de 10/8/2018).

Restando caracterizada a ocorrência de violação relevante da dignidade do Apelado conclui-se pela existência de dano moral a ser indenizado.

Acerca do valor da indenização por danos morais a doutrina destaca que:

Não há, realmente, outro meio mais eficiente para se fixar o dano moral a não ser pelo arbitramento judicial. Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral. (...) Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano (CAVALIERI FILHO, Sérgio, Programa de Responsabilidade Civil, São Paulo, Atlas, 8ª edição, rev. e ampliada, 2008, pág. 91/93).

De fato, diante da ausência de critérios legais pré estabelecidos, deve o valor da indenização ser fixado segundo o livre arbítrio do Julgador, levando-se em conta os seguintes parâmetros, aceitos tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência: a) a posição social e econômica das partes; b) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente; c) a repercussão social da ofensa; d) o aspecto punitivo-retributivo da medida, atentando-se para a impossibilidade de enriquecimento ilícito.

Desse modo, considerando os parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral, ou seja, a intensidade do dolo ou culpa, a situação econômica do lesante, o bem jurídico danificado, a gravidade e repercussão da ofensa, a posição social da vítima, e em atenção às peculiaridades do caso concreto, a indenização fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais) deve ser mantida, valor que se insere dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor e está em conformidade com os valores comumente fixados por este egrégio Tribunal. Neste sentido:

[...] 3. O valor fixado na instância originária (R$3.000,00) deve ser preservado, máxime porque é condizente com valores que vêm sendo fixados pelas Cortes de Justiça Estaduais, inclusive por este Sodalício, em casos semelhantes. 4. Apenas os descontos que porventura tenham ocorrido após o marco fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (EREsp n. 1.413.542/RS), de abril de 2021, é que devem ser restituídos em dobro, ao passo que os valores pretéritos devem ser devolvidos na forma simples. 5. Recursos conhecidos e desprovidos (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5003525-38.2021.8.08.0011, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 15/05/2024).

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento ao recurso, apenas para reconhecer que as cobranças efetuadas até 30/03/2021 devem ser restituídas de forma simples e as realizadas após essa data devem ser restituídas em dobro.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar o entendimento inserto no voto da douta relatoria.

É como voto.

Acompanho o voto do Eminente Relator.