Tribunal: TJES
Processo: 0000487-67.2023.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Simples; Crimes contra as Telecomunicações; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MANUTENÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE JÁ RECONHECIDA NA SENTENÇA. REDUÇÃO EM FRAÇÃO INFERIOR A 1/6. CORREÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. PENA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 10 anos de reclusão e 30 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa requer (i) o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas e (ii) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", CP).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas em razão do emprego de arma de fogo; (ii) verificar se a confissão espontânea foi devidamente reconhecida e aplicada na dosimetria da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 incide quando o tráfico é cometido com emprego de arma de fogo, bastando a comprovação da utilização do artefato como meio de intimidação ou garantia da atividade criminosa.

4. O conjunto probatório, formado por depoimentos policiais firmes e corroborados por laudo pericial que atestou a apreensão de revólver calibre .32 municiado, demonstra que o apelante praticava o tráfico de drogas portando arma de fogo, justificando a aplicação da majorante.

5. A sentença já reconheceu e aplicou a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena, mas em fração inferior a 1/6, sem fundamentação específica.

6. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que, na ausência de critérios legais, deve-se aplicar a fração paradigma de 1/6 para agravantes e atenuantes (STJ, AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 09.05.2017).

7. Diante disso, impõe-se o redimensionamento da pena, de ofício, com aplicação da fração correta.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido. Pena redimensionada de ofício.

Teses de julgamento
:

1. A causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 incide quando o crime de tráfico é cometido com emprego de arma de fogo.

2. A confissão espontânea deve reduzir a pena em fração de 1/6, salvo fundamentação concreta para adoção de patamar diverso.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 33, §2º, "a", e 65, III, "d"; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 40, IV.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no HC nº 370.184/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 09.05.2017; TJES, ApCrim 0031428-66.2018.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, DJe 14.12.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000487-67.2023.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIEGO XAVIER SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MANUTENÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE JÁ RECONHECIDA NA SENTENÇA. REDUÇÃO EM FRAÇÃO INFERIOR A 1/6. CORREÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. PENA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 10 anos de reclusão e 30 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa requer (i) o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas e (ii) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", CP).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas em razão do emprego de arma de fogo; (ii) verificar se a confissão espontânea foi devidamente reconhecida e aplicada na dosimetria da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 incide quando o tráfico é cometido com emprego de arma de fogo, bastando a comprovação da utilização do artefato como meio de intimidação ou garantia da atividade criminosa.

4. O conjunto probatório, formado por depoimentos policiais firmes e corroborados por laudo pericial que atestou a apreensão de revólver calibre .32 municiado, demonstra que o apelante praticava o tráfico de drogas portando arma de fogo, justificando a aplicação da majorante.

5. A sentença já reconheceu e aplicou a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena, mas em fração inferior a 1/6, sem fundamentação específica.

6. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que, na ausência de critérios legais, deve-se aplicar a fração paradigma de 1/6 para agravantes e atenuantes (STJ, AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 09.05.2017).

7. Diante disso, impõe-se o redimensionamento da pena, de ofício, com aplicação da fração correta.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido. Pena redimensionada de ofício.

Teses de julgamento
:

1. A causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 incide quando o crime de tráfico é cometido com emprego de arma de fogo.

2. A confissão espontânea deve reduzir a pena em fração de 1/6, salvo fundamentação concreta para adoção de patamar diverso.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 33, §2º, "a", e 65, III, "d"; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 40, IV.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no HC nº 370.184/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 09.05.2017; TJES, ApCrim 0031428-
66.2018.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, DJe 14.12.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento e, de ofício, redimensionar a pena definitiva, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000487-67.2023.8.08.0065

APELANTE: DIEGO XAVIER SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
DIEGO XAVIER SANTOS

contra a r. sentença de ID 15390074 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
, c/c o art. 40, inc. IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 10 (dez) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 15536394), a defesa do apelante pugna, em síntese,
(i)
o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/2006, ao argumento de que não restou comprovado que o delito ocorreu nas imediações de locais como estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares; e
(ii)
o reconhecimento e a aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, que, segundo alega, não teria sido considerada pelo juízo sentenciante.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 16219801, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de ID 16294458, no mesmo sentido.

Na origem, narra a denúncia (fls. 02/03v, ID 15390044), em síntese, que no dia 19 de agosto de 2023, na Rua Brauna, bairro Palmito, no Município de Jaguaré/ES, o apelante foi preso em flagrante delito por, supostamente, trazer consigo e manter em depósito, para fins de tráfico, 216 (duzentos e dezesseis) pinos de cocaína, 09 (nove) unidades de maconha e 04 (quatro) pedras de crack.

Consta, ainda, que o apelante portava um revólver calibre .32, municiado, e, juntamente com um comparsa, teria efetuado disparos contra a guarnição policial, além de utilizar rádios comunicadores para a prática delitiva.

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem. Inicialmente, a defesa pugna pelo afastamento da majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas, sob o argumento de que não haveria provas de que o crime fora praticado nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino, hospitalares ou outros locais análogos taxativamente previstos no dispositivo.

Ocorre que, ao que tudo indica, o argumento parte de uma premissa equivocada e de uma leitura incompleta do dispositivo legal invocado, isso pois, o inc. IV do art. 40 da Lei nº 11.343/2006 prevê o aumento de pena de um sexto a dois terços se o crime de tráfico for praticado “
com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva
”.

Isto é, a condenação do apelante e a consequente aplicação da referida causa de aumento não se deram em razão da
localização
da prática delitiva, mas, sim, em virtude do robusto conjunto probatório que demonstrou o emprego de arma de fogo para a consecução e garantia da atividade de mercancia ilícita.

Ainda assim, a materialidade e a autoria delitiva, no que concerne a este ponto, restaram sobejamente demonstradas.

Na hipótese, os depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, foram firmes, coerentes e uníssonos em afirmar que o apelante e seu comparsa portavam armas de fogo no momento da ocorrência.

Além da prova testemunhal, a prova material é contundente.

Foi apreendido, junto ao apelante, um revólver calibre .32, com cartuchos de igual calibre, conforme atesta, inclusive, o Laudo Pericial nº 15.263/2023 (ID 15390060).

Ademais, conforme bem pontuado em sentença, “
pelo que se extrai dos autos, o porte da arma de fogo se dá com o fim de garantir o comércio de entorpecentes (espécie de proteção)
(...)
”.

Desta forma, estando devidamente comprovado por um acervo probatório robusto e convergente que o crime de tráfico de drogas foi perpetrado com o emprego de arma de fogo, a manutenção da causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06 é medida que se impõe.

No que se refere ao segundo ponto do apelo, a defesa requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), alegando que a mesma teria sido ignorada pelo juízo sentenciante.

Entretanto, uma simples leitura da r. sentença objurgada, mais especificamente do tópico referente à segunda fase da dosimetria da pena, revela que o douto magistrado não apenas reconheceu, mas expressamente aplicou a referida atenuante, reduzindo a pena intermediária. Transcrevo, por oportuno, o trecho pertinente do
decisum
(ID 15390074):

“(...)
Presente a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d” (confissão espontânea), razão pela qual atenuo a pena em 06 (seis) meses, fixando a pena intermediária em 07 (sete) anos e 06 (seis) de reclusão.
Não há outras circunstâncias atenuantes, bem como circunstâncias agravantes e causa de diminuição de pena a incidirem, ressaltando-se que a reincidência já foi valorada como circunstância judicial desfavorável. (...)” -
destaquei.

Todavia, ainda que não seja objeto do recurso defensivo, entendo que pena deve ser reformada de ofício, uma vez que o Juízo sentenciante, ao atenuar a pena em apenas 6 (seis) meses a partir de uma pena-base de 8 (oito) anos, não observou o critério de razoabilidade e proporcionalidade consolidado pelos Tribunais Superiores.

Neste tocante, “
deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado.
” (STJ, AgRg no HC nº 370.184/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, J. 09.05.2017).

Na hipótese, a redução em patamar inferior a 1/6 (um sexto) careceu de qualquer fundamentação idônea, o que autoriza a correção por esta Corte, mesmo sem provocação expressa da parte.

Assim, passo ao redimensionamento da pena.

Na primeira fase, mantenho a
pena-base
fixada na sentença em
08 (oito) anos de reclusão
.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena na fração de 1/6 (um sexto), e fixo a
pena intermediária
em
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão
.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06, majoro a pena intermediária na fração de 1/3 (um terço), já fixada na sentença, tornando a
reprimenda definitiva
em
8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.

Deixo
de alterar a pena de multa, para não incorrer em
reformatio in pejus
.

Mantenho o regime inicial
fechado
para o cumprimento da pena, com fundamento no art. 33, §2º, ‘a’, do Código Penal.

Por fim, quanto ao benefício da justiça gratuita, ressalto que
“(...) É de competência do Juízo da Execução Penal a cobrança das despesas processuais e consequentemente a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para pedidos de isenção das custas ou compensação. (...)”
(TJES; ApCrim 0031428-66.2018.8.08.0035; Rel. Des. Willian Silva; DJe: 14/12/2021)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
.

Contudo, de ofício,
readequo
a pena imposta para fixá-la, em definitivo, em
08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial fechado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o Eminente Relator.