Tribunal: TJES
Processo: 0002211-76.2015.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2025-08-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. SUJEITO ATIVO. SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA. DECRETO-LEI 406/68. APLICABILIDADE DO TEMA 355 DO STJ. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Juízo de retratação determinado pela Vice-Presidência do Tribunal quanto ao acórdão da 4ª Câmara Cível que havia negado provimento à apelação da empresa Prosegur Brasil S/A – Transportadora de Valores e Segurança, em sede de embargos à execução fiscal proposta pelo Município de Anchieta. O retorno dos autos foi motivado pela possível contrariedade do julgado à tese firmada no Tema 355 do STJ, que trata da definição do sujeito ativo na cobrança do ISSQN sob a vigência do Decreto-Lei nº 406/68.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se, à luz do Tema Repetitivo 355 do STJ, é legítima a cobrança de ISSQN pelo Município de Anchieta sobre serviços de vigilância prestados entre 1999 e 2001, ou se a competência tributária é do Município da sede do estabelecimento prestador do serviço.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STJ, no julgamento do REsp 1.060.210/SC (Tema 355), fixou entendimento vinculante no sentido de que, durante a vigência do Decreto-Lei nº 406/68, o sujeito ativo da relação tributária é o Município onde se localiza o estabelecimento prestador do serviço, nos termos do art. 12 desse diploma.

Embora o acórdão anterior desta Câmara tenha considerado que o Tema 355 se aplicaria apenas a operações de leasing, decisão posterior do STJ no AgInt no REsp 1.711.519/SP esclareceu que a tese possui caráter geral e vinculante, não se limitando ao serviço objeto do processo originário.

O STJ, ao julgar o REsp 1.865.166, envolvendo as mesmas partes e objeto idêntico, reafirmou expressamente a tese do Tema 355, reconhecendo que, na vigência do Decreto-Lei nº 406/68, a competência para a cobrança do ISS é do Município onde está situada a sede do estabelecimento prestador, e não do local da prestação do serviço.

A permanência do entendimento anterior configuraria afronta ao sistema de precedentes previsto no art. 927 do CPC, impondo-se, portanto, a retratação do acórdão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

Na vigência do Decreto-Lei nº 406/68, a competência para a cobrança do ISSQN é do Município onde se localiza o estabelecimento prestador do serviço, conforme disposto no art. 12 do referido diploma.

A tese firmada no Tema 355 do STJ possui caráter geral e vinculante, aplicando-se a todos os serviços abrangidos pela norma, inclusive os de vigilância.

A ilegitimidade ativa do Município diverso da sede do prestador torna insubsistente o crédito tributário e impõe o acolhimento dos embargos à execução fiscal.

Dispositivos relevantes citados
: DL 406/1968, art. 12; CPC, art. 927.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.060.210/SC (Tema 355), Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, j. 28.11.2012, DJe 05.03.2013; STJ, AgInt no REsp nº 1.711.519/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.11.2018, DJe 29.11.2018; STJ, REsp nº 1.865.166, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 25.08.2020, DJe 28.08.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002211-76.2015.8.08.0004

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PROSEGUR BRASIL S/A - TRANSPORTADORA DE VAL E SEGURANCA

APELADO: MUNICIPIO DE ANCHIETA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. SUJEITO ATIVO. SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA. DECRETO-LEI 406/68. APLICABILIDADE DO TEMA 355 DO STJ. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Juízo de retratação determinado pela Vice-Presidência do Tribunal quanto ao acórdão da 4ª Câmara Cível que havia negado provimento à apelação da empresa Prosegur Brasil S/A – Transportadora de Valores e Segurança, em sede de embargos à execução fiscal proposta pelo Município de Anchieta. O retorno dos autos foi motivado pela possível contrariedade do julgado à tese firmada no Tema 355 do STJ, que trata da definição do sujeito ativo na cobrança do ISSQN sob a vigência do Decreto-Lei nº 406/68.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se, à luz do Tema Repetitivo 355 do STJ, é legítima a cobrança de ISSQN pelo Município de Anchieta sobre serviços de vigilância prestados entre 1999 e 2001, ou se a competência tributária é do Município da sede do estabelecimento prestador do serviço.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STJ, no julgamento do REsp 1.060.210/SC (Tema 355), fixou entendimento vinculante no sentido de que, durante a vigência do Decreto-Lei nº 406/68, o sujeito ativo da relação tributária é o Município onde se localiza o estabelecimento prestador do serviço, nos termos do art. 12 desse diploma.

Embora o acórdão anterior desta Câmara tenha considerado que o Tema 355 se aplicaria apenas a operações de leasing, decisão posterior do STJ no AgInt no REsp 1.711.519/SP esclareceu que a tese possui caráter geral e vinculante, não se limitando ao serviço objeto do processo originário.

O STJ, ao julgar o REsp 1.865.166, envolvendo as mesmas partes e objeto idêntico, reafirmou expressamente a tese do Tema 355, reconhecendo que, na vigência do Decreto-Lei nº 406/68, a competência para a cobrança do ISS é do Município onde está situada a sede do estabelecimento prestador, e não do local da prestação do serviço.

A permanência do entendimento anterior configuraria afronta ao sistema de precedentes previsto no art. 927 do CPC, impondo-se, portanto, a retratação do acórdão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

Na vigência do Decreto-Lei nº 406/68, a competência para a cobrança do ISSQN é do Município onde se localiza o estabelecimento prestador do serviço, conforme disposto no art. 12 do referido diploma.

A tese firmada no Tema 355 do STJ possui caráter geral e vinculante, aplicando-se a todos os serviços abrangidos pela norma, inclusive os de vigilância.

A ilegitimidade ativa do Município diverso da sede do prestador torna insubsistente o crédito tributário e impõe o acolhimento dos embargos à execução fiscal.

Dispositivos relevantes citados
: DL 406/1968, art. 12; CPC, art. 927.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.060.210/SC (Tema 355), Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, j. 28.11.2012, DJe 05.03.2013; STJ, AgInt no REsp nº 1.711.519/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.11.2018, DJe 29.11.2018; STJ, REsp nº 1.865.166, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 25.08.2020, DJe 28.08.2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, exercer o juízo de retratação positivo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

JUÍZO DE RETRATAÇÃO N
OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0002211-76.2015.8.08.0004

EMBARGANTE
:
PROSEGUR BRASIL S.A. - TRANSPORTADORA DE VALORES E SEGURANÇA

EMBARGADO
:
MUNICÍPIO DE ANCHIETA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de juízo de retratação determinado pela Vice-Presidência deste Sodalício relativamente ao acórdão proferido por esta 4ª Câmara Cível que, à unanimidade de votos, negou provimento ao apelo.

Consoante se verifica, contra o referido ato colegiado a empresa Prosegur Brasil S.A. - Transportadora de Valores e Segurança interpôs recurso especial, tendo a Vice-Presidência, em juízo de admissibilidade, determinado o retorno dos autos diante da aparente contrariedade à tese firmada pelo Tribunal da Cidadania no julgamento do REsp 1.060.210/SC (Tema Repetitivo 355).

Pois bem.

No julgamento do citado Tema 355, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que
“
o
sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador
(art. 12)”
.

Vejamos a ementa do julgado:

EMENTA
:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN E 9 DO DL 406/68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/STJ.

1. O colendo STF já afirmou (RE 592. 905/SC) que ocorre o fato gerador da cobrança do ISS em contrato de arrendamento mercantil. O eminente Ministro EROS GRAU, relator daquele recurso, deixou claro que o fato gerador não se confunde com a venda do bem objeto do leasing financeiro, já que o núcleo do serviço prestado é o financiamento.

2. No contrato de arrendamento mercantil financeiro (Lei 6.099/74 e Resolução 2.309/96 do BACEN), uma empresa especialmente dedicada a essa atividade adquire um bem, segundo especificações do usuário/consumidor, que passa a ter a sua utilização imediata, com o pagamento de contraprestações previamente acertadas, e opção de, ao final, adquiri-lo por um valor residual também contratualmente estipulado. Essa modalidade de negócio dinamiza a fruição de bens e não implica em imobilização contábil do capital por parte do arrendatário: os bens assim adquiridos entram na contabilidade como custo operacional (art. 11 e 13 da Lei 6.099/74). Trata-se de contrato complexo, de modo que o enfrentamento da matéria obriga a identificação do local onde se perfectibiliza o financiamento, núcleo da prestação do serviços nas operações de leasing financeiro, à luz do entendimento que restou sedimentado no Supremo Tribunal Federal.

3. O art. 12 do DL 406/68, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador.

4. A opção legislativa representa um potente duto de esvaziamento das finanças dos Municípios periféricos do sistema bancário, ou seja, através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo altamente perverso de sua descapitalização em favor dos grandes centros financeiros do País.

5. A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária.

6. Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo.

7. O contrato de leasing financeiro é um contrato complexo no qual predomina o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do julgamento do RE 592.905/SC, Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406/68 quanto na vigência da LC 116//203, o núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento.

8. As grandes empresas de crédito do País estão sediadas ordinariamente em grandes centros financeiros de notável dinamismo, onde centralizam os poderes decisórios e estipulam as cláusulas contratuais e operacionais para todas suas agências e dependências. Fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além de providenciarem a aprovação do financiamento e a consequente liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto arrendado, núcleo da operação. Pode-se afirmar que é no local onde se toma essa decisão que se realiza, se completa, que se perfectibiliza o negócio. Após a vigência da LC 116.2003, assim, é neste local que ocorre a efetiva prestação do serviço para fins de delimitação do sujeito ativo apto a exigir ISS sobre operações de arrendamento mercantil.

9. O tomador do serviço ao dirigir-se à concessionária de veículos não vai comprar o carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser adquirido e posteriormente a ele disponibilizado. Assim, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo - fato gerador do tributo - é a decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento.

10. Ficam prejudicadas as alegações de afronta ao art. 148 do CTN e ao art. 9o. do Decreto-Lei 406/68, que fundamente a sua tese relativa à ilegalidade da base de cálculo do tributo.

11. No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período em que vigente a DL 406/68. A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na cidade de Osasco/SP e não se discutiu a existência de qualquer fraude relacionada a esse estabelecimento; assim, o Município de Tubarão não é competente para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela empresa Potenza Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, devendo ser dado provimento aos Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais.

12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro;
(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12);
(c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão/SC para a cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. (
STJ,
REsp n. 1.060.210/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 28/11/2012, DJe de 5/3/2013.)

Desse modo, diante do caráter vinculante do pronunciamento do Tribunal da Cidadania (art. 927 do CPC), impõe-se o exercício do juízo de retratação pelo colegiado.

No caso em discussão, a controvérsia reside na definição do sujeito ativo para a cobrança do ISSQN sobre serviços de vigilância prestados entre 1999 e 2001, período regido pelo Decreto-Lei nº 406/68.

Este órgão fracionário, no acórdão sob exame, de relatoria do eminente Des. Jorge do Nascimento Viana, havia afastado a aplicação do precedente qualificado por entender que se restringia a operações de
leasing
.

Todavia, a decisão da Vice-Presidência trouxe à luz julgado posterior do STJ (AgInt no REsp n. 1.711.519/SP) que pacificou a questão, estabelecendo que a tese consagrada no Tema 355 possui caráter geral e vinculante, não se limitando ao serviço que foi objeto do processo piloto.

Corroborando, ao analisar o REsp n. 1.865.166, o Tribunal da Cidadania analisou controvérsia
idêntica
, envolvendo as
mesmas partes
e o
mesmo objeto
(cobrança de ISS sobre serviços de vigilância em Anchieta), oportunidade em que acolheu as razões da Prosegur, afirmando textualmente:

[...] não há dúvidas quanto ao sujeito ativo da relação tributária na vigência do Decreto-Lei 406/1968, porquanto o seu art. 12 é expresso ao determinar a competência tributária do município sede do estabelecimento do prestador do serviço.

Portanto, imperativa a adequação do julgado desta Câmara, de modo que reconheço que a competência para a cobrança do ISSQN em questão pertence ao município da sede do estabelecimento prestador da apelante, e não ao Município de Anchieta, local da prestação dos serviços.

Ante o exposto, em
JUÍZO DE RETRATAÇÃO
, conheço do recurso de apelação e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar integralmente a sentença de primeiro grau e julgar procedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos por Prosegur Brasil S/A, declarando a insubsistência do crédito tributário objeto da execução.

Em razão da modificação do julgado, inverto os ônus da sucumbência, condenando o Município de Anchieta ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, conforme estipulado na sentença originária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar provimento ao recurso.