Tribunal: TJES
Processo: 0005449-15.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-24

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO ADEQUADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DANOS MORAIS COLETIVOS. AFASTAMENTO. PARCIAL PROVIMENTO.

1 –
Não há falar em absolvição quando o conjunto probatório demonstra a materialidade e autoria do delito, com destaque para os depoimentos coerentes e corroborados por outras provas.

2 –
A pena-base, fixada acima do mínimo legal, encontra respaldo nas circunstâncias judiciais desfavoráveis devidamente fundamentadas, em observância ao artigo 42 da Lei 11.343/06.

3 –
A aplicação do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, exige o preenchimento cumulativo de requisitos, inexistentes no caso concreto em razão da demonstração de dedicação da ré a atividades criminosas.

4 –
O dano moral coletivo decorrente do tráfico de drogas deve ser apurado na esfera cível, com contraditório e dilação probatória, sendo inviável sua fixação em sede penal.

5 –
Recurso parcialmente provido para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos, mantendo-se os demais termos da sentença.

Tese de julgamento
:

1 –
Para aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), é imprescindível o preenchimento cumulativo dos requisitos de primariedade, bons antecedentes e não dedicação a atividades criminosas."

2 -
“A fixação de indenização por danos morais coletivos em sede penal não encontra amparo na jurisprudência deste Tribunal, devendo ser analisada na esfera cível.”

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; CPP, art. 617; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Criminal nº 0010346-71.2021.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, DJE 26/10/2023.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005449-15.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: TALITA DE SOUZA SANTANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO ADEQUADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DANOS MORAIS COLETIVOS. AFASTAMENTO. PARCIAL PROVIMENTO.

1 –
Não há falar em absolvição quando o conjunto probatório demonstra a materialidade e autoria do delito, com destaque para os depoimentos coerentes e corroborados por outras provas.

2 –
A pena-base, fixada acima do mínimo legal, encontra respaldo nas circunstâncias judiciais desfavoráveis devidamente fundamentadas, em observância ao artigo 42 da Lei 11.343/06.

3 –
A aplicação do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, exige o preenchimento cumulativo de requisitos, inexistentes no caso concreto em razão da demonstração de dedicação da ré a atividades criminosas.

4 –
O dano moral coletivo decorrente do tráfico de drogas deve ser apurado na esfera cível, com contraditório e dilação probatória, sendo inviável sua fixação em sede penal.

5 –
Recurso parcialmente provido para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos, mantendo-se os demais termos da sentença.

Tese de julgamento
:

1 –
Para aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), é imprescindível o preenchimento cumulativo dos requisitos de primariedade, bons antecedentes e não dedicação a atividades criminosas."

2 -
“A fixação de indenização por danos morais coletivos em sede penal não encontra amparo na jurisprudência deste Tribunal, devendo ser analisada na esfera cível.”

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; CPP, art. 617; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Criminal nº 0010346-71.2021.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, DJE 26/10/2023.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor /Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Des. MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005449-15.2021.8.08.0030

APELANTE: TALITA DE SOUZA SANTANA

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
TALITA DE SOUZA SANTANA,
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, condenou a ré ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no

artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Razões recursais apresentadas, pugnando a Defesa: I) pela absolvição da apelante, ao argumento de que não há provas suficientes para a condenação; II) pelo redimensionamento da pena base aplicada para o patamar mínimo legal; III) pela aplicação do artigo, 33, § 4º, da Lei 11.343/06; IV) pelo afastamento da condenação ao pagamento de danos morais; V) pelo afastamento da pena de multa e VI) pela concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Contrarrazões devidamente apresentadas pelo Ministério Público, pugnando pela manutenção da sentença.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, pelo desprovimento do apelo.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo a apreciar a tese defensiva.

Pois bem.

I – DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS

A respeitável defesa argumenta, em síntese, que não existem provas nos autos que demonstrem que a apelante cometeu qualquer uma das ações tipificadas no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Após uma análise detida aos autos, entendo que as pretensões da apelante não devem ser acolhidas, à luz do que fora apurado desde a gênese, senão vejamos:

Consta nos autos, que durante a audiência de instrução e julgamento, foi realizada novamente a oitiva da testemunha CB/PMES Heron Pereira de Souza (formato audiovisual), onde, mais uma vez, contou como se deu a ação policial e ainda apresentou novas informações imprescindíveis a formação da autoria delitiva:

“[...] Disse que se recorda da ocorrência. Disse que estavam realizando patrulhamento no Bairro Dalvo Loureiro, nas proximidades do Pinicão, sendo do conhecimento de que na região era realizado o comércio de drogas. Disse que quando acessaram a uma rua avistaram a acusada TALITA e um rapaz que tinha entregue dinheiro para TALITA. Disse que a pessoa alegou que era usuário e tinha adquirido drogas com a acusada. Disse que reafirma que a pessoa relatou que tinha acabado de adquirir drogas com TALITA. Disse que TALITA era conhecida no movimento do bairro Dalvo Loureiro e Vale do Sol no tráfico de drogas. Disse que reconhece sua assinatura constante no depoimento prestado no DPJ. Disse que confirma o depoimento prestado no DPJ. [...]”

Cumpre registrar, por oportuno, que:
a)
No que se refere ao delito de tráfico de drogas, não é imprescindível que o agente seja flagrado realizando atos de comércio para sua caracterização;
b)
Os depoimentos dos policiais prestados em juízo são considerados meios adequados para fundamentar a condenação do acusado, especialmente quando são coerentes entre si, estão alinhados com as demais provas dos autos e não há dúvidas sobre a imparcialidade dos agentes, como ocorre nos presentes autos.

Entretanto, diferentemente do que pontua a Defesa, as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, na medida em que o conjunto probatório carreado ao presente caderno processual se mostra robusto em comprovar a culpabilidade do mesmo pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, não havendo espaço para se falar em absolvição por ausência de provas.

II – DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE APLICADA E APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06

A d. defesa do apelante pleiteia a fixação da pena-base no mínimo, ao argumento de que as circunstâncias desfavoráveis reconhecidas na sentença de primeiro grau seriam desproporcionais. Além disso, requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, o chamado tráfico privilegiado, com a aplicação da redução no patamar máximo de 2/3, considerando que a condenação anterior da apelante não transitou em julgado e que não há comprovação de dedicação a atividades criminosas.

No entanto, se existem circunstâncias desfavoráveis, analisadas com juridicidade, é impossível que a pena-base seja fixada no mínimo legal.

Ademais, cabe ao magistrado, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se sua revisão apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.

Em que pese os argumentos da defesa, a pena imposta à recorrente fora justa e corretamente aplicada, em conformidade com os critérios estabelecidos no artigo 68 do Código Penal.

Ao fixar a pena-base da apelante, o magistrado aumentou a pena em 02 (dois) anos, considerando duas circunstâncias judiciais desfavoráveis. A primeira diz respeito às
circunstâncias do crime
,
praticado em plena luz do dia e em via pública, o que demonstra audácia e uma aparente certeza na impunidade. A segunda refere-se à
natureza da droga
, uma vez que o crack, substância apreendida, é reconhecido como um entorpecente altamente viciante e de elevado potencial lesivo à saúde pública.

Esses critérios encontram respaldo no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que estabelece que a natureza e a quantidade da substância apreendida devem ser consideradas com preponderância na fixação da pena-base. Tal análise reflete as finalidades de reprovação e prevenção do crime.

Ainda que a defesa alega que a exasperação da pena foi desproporcional, é necessário observar que a sentença fixou a pena-base de forma mais benéfica à ré do que o critério jurisprudencialmente aceito para a fixação da pena-base no crime de tráfico de drogas.

Conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), é recomendada a fração de 1/8 do intervalo da pena como parâmetro para cada circunstância desfavorável, no contexto da primeira fase da dosimetria.

O intervalo entre a pena mínima (5 anos) e a pena máxima (15 anos) do art. 33 da Lei nº 11.343/06 é de 10 anos.

Aplicando-se a fração de 1/8 do intervalo, cada circunstância desfavorável poderia justificar um aumento de 1 ano e 3 meses na pena-base.

Assim, para as duas circunstâncias desfavoráveis apontadas na sentença (circunstâncias do crime e natureza da droga), a pena-base poderia ser exasperada em 2 anos e 6 meses, resultando em 7 anos e 6 meses de reclusão.

Contudo, o magistrado fixou a pena-base em 07 anos de reclusão, ou seja, em patamar mais benéfico à ré do que aquele adotado pela jurisprudência do STJ.

Logo, revisar a pena para adotar o critério de 1/8 prejudicaria a apelante,

elevando sua pena-base para 7 anos e 6 meses, o que configuraria violação ao princípio da
proibição da
r
eformatio in pejus

(art. 617 do CPP), que veda o agravamento da situação do réu em recurso exclusivo da defesa.

Assim, a pena-base fixada em 7 anos de reclusão revela-se juridicamente correta, proporcional e até mesmo favorável à apelante, não havendo motivos que justifiquem seu redimensionamento.

A d. defesa também pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a redução da pena ao patamar máximo de 2/3, ao argumento de que a condenação anterior da apelante por tráfico de drogas não transitou em julgado, e que não há comprovação de sua dedicação a atividades criminosas ou de integração em organização criminosa.

É cediço que a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, conhecida como tráfico privilegiado, foi criada para beneficiar os chamados traficantes “eventuais”, que praticam o comércio ilícito de forma isolada. Para a sua aplicação, é necessário que estejam presentes quatro requisitos cumulativos: a) primariedade do réu; b) bons antecedentes; c) que o réu não se dedique a atividades criminosas; e d) que não integre uma organização criminosa.

No entanto, essa situação não se aplica ao presente caso.

Isso porque, o douto magistrado sentenciante deixou consignado no
decisum
vergastado que em consulta ao EJUD, demonstra que a apelante responde à Ação Penal nº 0007394-37.2021.8.08.0030, na qual foi recentemente condenada, ainda que sem trânsito em julgado, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei n.º 11.343/06.

Além disso, a habitualidade no tráfico foi evidenciada pelo depoimento do policial militar Heron Pereira de Souza, que afirmou que a apelante era conhecida na região por sua atuação habitual no comércio ilícito de entorpecentes.

Por fim, cumpre destacar que o § 4º do artigo 33 exige o preenchimento de todos os requisitos cumulativos para a aplicação do benefício.

In casu
, mesmo que se considerasse a primariedade e os bons antecedentes da apelante, a dedicação a atividades criminosas, devidamente demonstrada nos autos, impede o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Nesse mesmo sentido, é o entendimento dessa C. Câmara. Vejamos:

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRIVILÉGIO AFASTADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Autoria e materialidade comprovadas pela apreensão da droga, com laudo de exame químico positivo, e pela prova oral colhida. Validade das palavras dos policiais para a condenação quando congruentes com os demais elementos colhidos. 2
. A primariedade não é o único requisitos para a benesse legal, devendo estar comprovado que o réu não se dedica às atividades ilícitas, nem integra organização criminosa. Circunstâncias que evidenciam a dedicação habitual do réu ao tráfico de drogas.

(TJES: ApCRim
0010346-71.2021.8.08.0035; Rel. Des. WILLIAN SILVA, DJE 26/10/2023).

III – DO DANO MORAL COLETIVO

Pleiteia a Defesa o afastamento da condenação do apelante ao pagamento de danos morais, alegando para tanto “que a ré é pobre na forma da lei, não possuindo condições sequer de arcar com advogado particular.”

O magistrado de primeira instância condenou a apelante ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais coletivos.

Observa-se que está sobejamente demonstrado nos autos que a conduta praticada pela apelante se amolda ao crime de tráfico ilícito de drogas.

Partindo de tal premissa e sem mais delongas, imperioso ressaltar que não há dúvidas acerca da possibilidade de condenação ao pagamento de valor devido a título de danos morais coletivos causados pela prática de crime.

No entanto, exteriorizo o entendimento invariavelmente manifestado neste Órgão Fracionário, no sentido de que, em se tratando de tráfico de drogas, a impossibilidade de se mensurar e delimitar o dano, impede a fixação da verba indenizatória pelo juízo penal. Assim, diante da complexidade que envolve cada caso concreto, a delimitação e a fixação de verba indenizatória deve ser perseguida na esfera cível, com a implementação do contraditório específico e devida dilação probatória quanto ao tocante, sob pena de violação ao princípio constitucional da ampla defesa.

In casu
, não estamos tratando de prejuízos suportados por vítima determinada, que poderia viabilizar a quantificação do dano.

Deixo de mencionar inúmeros precedentes das Câmaras Criminais desta Corte, por despiciendo que se perfaz.

Nessa senda, no caso concreto, assiste razão a nobre Defesa, porquanto não foram apontados critérios e elementos para embasar a quantificação do dano causado pelo delito, até mesmo para permitir a apelante o exercício do contraditório.

Dessa forma, impõe-se o acolhimento do pleito recursal, a fim de afastar a condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais.

IV – DA PENA DE MULTA

Em trato subsequente, busca a defesa que seja afastada a multa aplicada decorrente do preceito secundário da norma penal incriminadora destacada no art. 33 da Lei de Drogas.

A despeito da pretensão ventilada, entendo que esta não merece acolhimento. É que a isenção almejada não possui lastro no ordenamento, estando a multa pecuniária expressamente prevista no tipo penal incriminatório, a qual incide concomitante a pena restritiva de liberdade, já que, valorado o injusto e seu reflexo na sociedade, este interfere na estrutura econômica da sociedade. Assim, fixou o legislador que, in casu, em razão da conduta pratica, deve incidir além da restrição da liberdade, pena pecuniária a ser adimplida pelo acusado.

Desta forma, não há amparo normativo para o acolhimento do pedido, ainda mais consideradas as reflexões externadas na sentença que garantiram a aplicação do valor fixado a título de multa em consonância com a razoabilidade e proporcionalidade.

V – DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

Por fim, pleiteia a defesa pela isenção do pagamento das custas processuais, ao argumento de que a apelante não dispõe de recursos financeiros para implementar o aludido pagamento.

Ocorre que, como é de sabença, a análise de tal pedido compete ao Juízo da Execução, a quem cabe proceder à análise da hipossuficiência do réu e a viabilidade, ou não, da cobrança.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
tão somente para afastar o pagamento de indenização a título de danos morais coletivos.

Além disso, fixo honorários advocatícios recursais em favor da advogada dativa,
Dra.
Manoela Cardoso de Almeida Jorge
(OAB/ES nº 17.525). Considerando os critérios previstos no
art. 85 do Código de Processo Civil
, em especial o lugar da prestação do serviço, a relevância da causa e o trabalho desempenhado, reputo adequado e proporcional fixar os honorários recursais em
R$ 800,00 (oitocentos reais)
.

É como voto.

07

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Des. HELIMAR PINTO - Acompanho o Relator

Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - Acompanho o Relator