Tribunal: TJES
Processo: 0019108-61.2015.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2025-04-25

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. VIGIA MUNICIPAL. NOMEAÇÃO TARDIA. NÃO CONFIGURADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. JORNADA DE TRABALHO. ESCALA 12X36. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta por candidato nomeado no cargo de vigia municipal, que busca indenização por danos morais, pagamento de horas extras e adicional noturno em razão da submissão à escala 12x36, bem como o recebimento de adicional de periculosidade. Alega, ainda, cerceamento de defesa diante do indeferimento de prova pericial. Sentença de improcedência dos pedidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há quatro questões em discussão: (i) definir se a negativa de realização de prova pericial configura cerceamento de defesa; (ii) estabelecer se a nomeação tardia do apelante enseja indenização por danos morais; (iii) determinar se há direito ao pagamento de horas extras, adicional noturno e intervalos intrajornada; e (iv) verificar se o recorrente faz jus ao adicional de periculosidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3
. O julgamento antecipado pelo juízo de origem não configura cerceamento de defesa, pois cabe ao magistrado avaliar a necessidade da produção de provas, conforme o art. 370 do CPC. No caso, a análise documental foi suficiente para a solução da controvérsia.

4.
A nomeação do apelante ocorreu dentro do prazo de validade do concurso, razão pela qual inexiste ato ilícito por parte da Administração que justifique indenização por danos morais. A jurisprudência do STF e do STJ é pacífica no sentido de que a nomeação tardia, por si só, não gera direito à indenização.

5.
O regime de trabalho em escala 12x36 não enseja, automaticamente, o pagamento de horas extras ou adicional noturno, especialmente em razão da submissão do servidor ao regime estatutário municipal. Ademais, o recorrente não demonstrou prestação de serviço além da jornada estabelecida sem a devida contraprestação.

6.
O adicional de periculosidade depende de previsão legal específica, inexistente na legislação municipal aplicável ao cargo do recorrente. Além disso, o laudo técnico juntado aos autos não constatou exposição contínua a agentes de risco que justificassem a concessão do benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7
. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O julgamento antecipado não configura cerceamento de defesa quando a documentação constante nos autos é suficiente para o deslinde da controvérsia.

2. A nomeação tardia dentro do prazo de validade do concurso público não configura ato ilícito passível de indenização por danos morais.

3. A submissão à escala de trabalho 12x36 não enseja, por si só, o pagamento de horas extras ou adicional noturno, especialmente quando o servidor está vinculado a regime estatutário.

4. O adicional de periculosidade somente pode ser concedido quando houver previsão legal específica e demonstração concreta da exposição contínua a agentes de risco, o que não se verifica no caso.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 7º, XXIII; art. 37, III; CPC/2015, art. 370.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 724.347, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 13/05/2015; STJ, REsp nº 1.238.344/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/12/2017; STF, ARE nº 1.194.705/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 07/05/2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019108-61.2015.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: CARLOS HENRIQUE ZAMPIROLI DE AVELLAR

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. VIGIA MUNICIPAL. NOMEAÇÃO TARDIA. NÃO CONFIGURADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. JORNADA DE TRABALHO. ESCALA 12X36. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta por candidato nomeado no cargo de vigia municipal, que busca indenização por danos morais, pagamento de horas extras e adicional noturno em razão da submissão à escala 12x36, bem como o recebimento de adicional de periculosidade. Alega, ainda, cerceamento de defesa diante do indeferimento de prova pericial. Sentença de improcedência dos pedidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há quatro questões em discussão: (i) definir se a negativa de realização de prova pericial configura cerceamento de defesa; (ii) estabelecer se a nomeação tardia do apelante enseja indenização por danos morais; (iii) determinar se há direito ao pagamento de horas extras, adicional noturno e intervalos intrajornada; e (iv) verificar se o recorrente faz jus ao adicional de periculosidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3
. O julgamento antecipado pelo juízo de origem não configura cerceamento de defesa, pois cabe ao magistrado avaliar a necessidade da produção de provas, conforme o art. 370 do CPC. No caso, a análise documental foi suficiente para a solução da controvérsia.

4.
A nomeação do apelante ocorreu dentro do prazo de validade do concurso, razão pela qual inexiste ato ilícito por parte da Administração que justifique indenização por danos morais. A jurisprudência do STF e do STJ é pacífica no sentido de que a nomeação tardia, por si só, não gera direito à indenização.

5.
O regime de trabalho em escala 12x36 não enseja, automaticamente, o pagamento de horas extras ou adicional noturno, especialmente em razão da submissão do servidor ao regime estatutário municipal. Ademais, o recorrente não demonstrou prestação de serviço além da jornada estabelecida sem a devida contraprestação.

6.
O adicional de periculosidade depende de previsão legal específica, inexistente na legislação municipal aplicável ao cargo do recorrente. Além disso, o laudo técnico juntado aos autos não constatou exposição contínua a agentes de risco que justificassem a concessão do benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7
. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O julgamento antecipado não configura cerceamento de defesa quando a documentação constante nos autos é suficiente para o deslinde da controvérsia.

2. A nomeação tardia dentro do prazo de validade do concurso público não configura ato ilícito passível de indenização por danos morais.

3. A submissão à escala de trabalho 12x36 não enseja, por si só, o pagamento de horas extras ou adicional noturno, especialmente quando o servidor está vinculado a regime estatutário.

4. O adicional de periculosidade somente pode ser concedido quando houver previsão legal específica e demonstração concreta da exposição contínua a agentes de risco, o que não se verifica no caso.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 7º, XXIII; art. 37, III; CPC/2015, art. 370.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 724.347, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 13/05/2015; STJ, REsp nº 1.238.344/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/12/2017; STF, ARE nº 1.194.705/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 07/05/2019.

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ACÓRDÃO

A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por
CARLOS HENRIQUE ZAMPIROLI DE AVELAR
, contra sentença de fls. 371/375 ( Id nº 11567390), integrada pela decisão de Id nº 11567399, proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim-ES que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES
, julgou improcedente os pedidos autoral.

Em suas razões recursais de Id nº 11567403, sustenta o recorrente, em síntese que: i) houve preterição na sua nomeação para o cargo de vigia, o que geraria direito a indenização por danos morais; ii) sua jornada de trabalho deveria ser de 40 horas semanais, sem a escala 12x36, e que faria jus ao pagamento de horas extras e intervalos intrajornada; iii) a atividade exercida exigiria o recebimento de adicional de periculosidade, tendo em vista os riscos inerentes ao seu ambiente de trabalho e; iv) houve cerceamento de defesa, pois foi indeferida a produção de prova pericial essencial para comprovar a periculosidade do trabalho.

Com base em tais fundamentos, requer o provimento do recurso para reformar a r. sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos e, caso assim não entenda requer a anulação do julgado.

Contrarrazões de Id nº 11567406, pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de apelação cível interposta por
CARLOS HENRIQUE ZAMPIROLI DE AVELAR
, contra sentença de fls. 371/375 ( Id nº 11567390), integrada pela decisão de Id nº 11567399, proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim-ES que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES
, julgou improcedente os pedidos autoral.

Em suas razões recursais de Id nº 11567403, sustenta o recorrente, em síntese que: i) houve preterição na sua nomeação para o cargo de vigia, o que geraria direito a indenização por danos morais; ii) sua jornada de trabalho deveria ser de 40 horas semanais, sem a escala 12x36, e que faria jus ao pagamento de horas extras e intervalos intrajornada; iii) a atividade exercida exigiria o recebimento de adicional de periculosidade, tendo em vista os riscos inerentes ao seu ambiente de trabalho e; iv) houve cerceamento de defesa, pois foi indeferida a produção de prova pericial essencial para comprovar a periculosidade do trabalho.

Com base em tais fundamentos, requer o provimento do recurso para reformar a r. sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos e, caso assim não entenda requer a anulação do julgado.

Contrarrazões de Id nº 11567406, pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

A controvérsia recursal se concentra em quatro pontos principais: (1) ofensa ao devido prcesso legal e à ampla defesa, considerando a negativa de realização de prova pericial no tocante a necessidade de aferir a existência de periculosidade; (2) suposto direito a indenização por danos morais em razão da nomeação tardia; (3) suposto direito ao recebimento do adicional de periculosidade; e (4) suposto direito ao pagamento de horas extras e adicional noturno.

Antes convém tecer breve comentário acerca da demanda para melhor compreensão.

Na origem, conforme emerge da petição inicial, o requerente ajuizou
ação ordinária alegando que se inscreveu no concurso público regido pelo Edital nº 01/2007, para o cargo de vigia, cuja jornada de trabalho era de 40h semanais, com vencimentos de R$ 380,00.

Segundo consta na exordial, somente em
14.12.2011
tomou posse para o referido cargo, em razão do ajuizamento da ação civil pública nº 011.10.0035739, exercendo a função em horário diurno, com escala 12x36, sem intervalo intrajornada e sem adicional de periculosidade.

O Município de Cachoeiro de Itapemirim apresentou contestação às fls. 176/199, sustentando, preliminarmente, a prescrição quinquenal, referente a eventuais direitos anteriores a 18/12/2010. No mérito, arguiu os seguintes pontos: inexistência de direito ao pagamento de horas extraordinárias; a ausência de direito ao adicional de periculosidade, tendo como base a Lei nº 4.009/94), a qual não prevê tal benefício, sendo necessária legislação específica para regulamentação do pagamento; a impossibilidade de indenização por danos morais, pois a nomeação do autor ocorreu dentro do prazo de validade do concurso, sem caracterização de conduta ilícita que justificasse reparação moral; e por fim a falta de previsão legal para pagamento de feriados e domingos trabalhados, por estar submetido ao regime estatutário municipal, não tendo direito ao pagamento em dobro por tais dias.

Na sequência, o autor, ora recorrente, se manifestou em réplica, pugnando pela procedência dos pedidos constantes na exordial.

Nesse ínterim, sobreveio a r. sentença julgando improcedente os pedidos formulados pelo autor.

Pois bem, considerando os argumentos do d. Magistrado de origem, não vejo razão para reformar a sentença objurgada. Explico.

Da ofensa ao devido prcesso legal e a ampla defesa

Inicialmente, destaco que o apelante alega a existência de
error in procedendo,
sob o argumento de que
o juízo de primeira instância negou a produção de prova pericial, julgando o feito de forma antecipada sem que fosse produzida prova pericial, a fim de averiguar as condições de trabalho e exposição a riscos.

Nesse contexto, é fundamental ressaltar que incumbe ao julgador avaliar a necessidade da produção dos meios de prova requeridos pelas partes, sob pena de violação aos princípios da celeridade e da economia processual, resultando em ônus indevido ao trâmite do feito (art. 370 do CPC).

No caso em exame, a análise dos documentos constantes dos autos revela que a produção de prova pericial não se mostra necessária, até mesmo porque o pedido referente ao pagamento do adicional de periculosidade se restringe, no caso, à análise da legislação municipal, ou seja, da previsão legal do referido adicional, portanto, não há que se falar em cerceamento de defesa, como quer fazer crer a parte recorrente.

Contudo, ressalto que tal ponto será oportunamente apreciado, assim como os demais pedidos formulados pelo recorrente.

Da Nomeação tardia e indenização por danos morais

Como se pode verificar, o apelante alega que somente tomou posse no cargo por força de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, o que teria causado dano moral passível de indenização.

Contudo, os autos demonstram que a nomeação do apelante ocorreu dentro do prazo de validade do concurso, conforme preconizado pelo artigo 37, inciso III, da Constituição Federal, especialmente considerando que o mesmo teve seu prazo de validade prorrogado, conforme disposto no Decreto nº 20/900 (fls. 216).

A Administração Pública tem discricionariedade quanto ao momento da nomeação, desde que respeitado o prazo de validade do certame, o que foi devidamente observado no caso concreto.

Além disso, a jurisprudência é pacífica no sentido de que não há dano moral indenizável apenas pelo fato de um candidato ser nomeado no fim do prazo de validade do concurso, especialmente quando inexiste prova concreta de prejuízo ou conduta abusiva por parte da Administração.

Cumpre destacar que esse entendimento foi pacificado no Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário 724.347/DF, Rel. p/ acórdão Ministro Roberto Barroso, julgado em 26/02/2015, DJe 13/05/2015, restando consolidada a tese de que, "na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante." (REsp n. 1.238.344/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/11/2017, DJe de 19/12/2017.).

Confira-se, ainda:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO INDEVIDA. NOMEAÇÃO TARDIA POR DECISÃO JUDICIAL. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME Ação Indenizatória ajuizada por candidata eliminada indevidamente de concurso público destinado a pessoas com deficiência, que teve sua reintegração determinada por decisão judicial dois anos após a exclusão. A autora pleiteia indenização por danos morais, alegando prejuízos emocionais e frustração de planos pessoais em decorrência da demora na sua nomeação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Questão em discussão: definir se a nomeação tardia por força de decisão judicial gera direito a indenização por danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR A
jurisprudência pacificada do STJ e do STF rejeita a concessão de indenização por danos morais em casos de nomeação tardia decorrente de decisão judicial, entendendo que a mera espera pela solução judicial não configura dano moral indenizável. O entendimento é de que, mesmo que a nomeação tardia seja resultado de erro da Administração Pública, não há preterição de direito ou ato ilegítimo que justifique a compensação financeira. O precedente do STF em repercussão geral (Tema 671) e decisões recentes do STJ confirmam que a nomeação tardia não enseja direito à retroação de efeitos funcionais ou à indenização por danos emocionais, materiais ou morais.

IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A nomeação tardia por decisão judicial não configura ato ilícito que justifique a condenação por danos morais. O simples fato de o candidato aguardar pela nomeação não gera direito a indenização, ainda que o atraso seja resultado de erro da Administração Pública. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, X; CPC/2015, art. 85, § 11 e art. 98, § 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 724.347, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 13/05/2015. STJ, AgInt no AREsp nº 1.398.544/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 02/03/2020. STJ, EREsp nº 1.117.974/RS, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 05/05/2017. (TJES. Data: 18/Nov/2024. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 0004296-77.2012.8.08.0024. Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Provas em geral).

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO INDENIZATÓRIA - CONSELHO TUTELAR – DEMORA NA NOMEAÇÃO DA AUTORA – DANO MATERIAL – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO – DANO MORAL – NÃO VERIFICADO – RECURSO DO ENTE PÚBLICO PROVIDO – RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO.
1. Segundo a jurisprudência pátria, “não havendo prova nos autos de que a demora na convocação do candidato para posse decorreu de flagrante arbitrariedade, não há falar em indenização, pois não houve a contraprestação de serviço (tese 671 do STF)”.
2. Outrossim, “o reconhecimento do dano moral depende da existência da prova de que a expectativa de nomeação no cargo gerou transtornos graves e frustração além daquelas que acometem a maioria das pessoas no cotidiano, não constatada na espécie” (TJGO; AC 0069577-43.2017.8.09.0099; Leopoldo de Bulhões; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando de Castro Mesquita; Julg. 04/02/2022; DJEGO 08/02/2022; Pág. 335). 3. Na espécie, a demora experimentada pela autora não se distancia das incertezas e aborrecimentos inerentes a própria participação em certames público que, por certo, geram sentimentos de ansiedade e criam-se expectativas passíveis de serem frustradas. 4. Recurso do Município provido. Apelo da autora prejudicado. (TJES. Data: 20/Jul/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5000479-93.2022.8.08.0047. Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL).

Portanto,
não há fundamento para o pleito indenizatório
.

Da Jornada de trabalho e pedido de horas extras

O apelante sustenta que o edital do concurso previa uma carga horária de 40 horas semanais e que, ao ser submetido ao regime de 12x36, teve prejuízo quanto ao pagamento de horas extras, adicional noturno e intervalo intrajornada.

Entretanto, conforme fundamentado na sentença recorrida, o apelante ocupa cargo público estatutário, e sua jornada de trabalho está regulada por normas específicas da legislação municipal. A escala 12x36 é válida para servidores públicos e não enseja, por si só, o pagamento de horas extras, conforme entendimento consolidado na jurisprudência pátria.

GUARDA. PAGAMENTO POR HORAS EXTRAORDINÁRIAS. HORÁRIO DE REFEIÇAO E DESCANSO. A escala 12x36 é feita em regime diferenciado de trabalho. Regime que não padece de inconstitucionalidade ou ilegalidade, tendo em vista o disposto na legislação municipal. Servidor público submetido ao regime estatutário, de modo que inaplicável a CLT e a limitação de jornada diária prevista para os trabalhadores celetistas. Precedentes.
[...] (STF - ARE: 1194705 SP - SÃO PAULO, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 30/04/2019, Data de Publicação: DJe-093 07/05/2019).

Ademais, o apelante não demonstrou ter trabalhado além da carga horária permitida, tampouco que tenha havido descumprimento das normas estatutárias municipais aplicáveis ao seu cargo. E, ainda, que nas hipóteses de trabalho extraordinário ou noturno, não tenha recebido a respectiva remuneração.

Nesse ponto, destaco que analisando as fichas financeiras do autor é possível verificar a existência de pagamento de hora extra e adicional noturno, conforme consta nas fls. 202/210.

Portanto, nota-se que todas as horas extras ou trabalho noturno eventualmente realizados pelo autor foram objeto de pagamento

Dessa forma, não há fundamento para a condenação do Município ao pagamento de horas extras ou adicional noturno decorrência da jornada de trabalho exercida.

Do Adicional de periculosidade

O apelante argumenta que desempenhava suas atividades em ambiente de risco e que, por isso, faria jus ao adicional de periculosidade.

No entanto, não há lei municipal específica que estabeleça o pagamento desse adicional aos vigias municipais. Ainda, conforme laudo técnico apresentado pelo Município de fls. 268/275, não foi constatada exposição contínua a agentes de risco que ensejem a concessão do adicional.

O próprio artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, ao tratar do adicional de periculosidade, prevê que seu pagamento deve ocorrer “na forma da lei”, ou seja, há necessidade de regulamentação específica, inexistente no caso.

Ademais, a decisão recorrida foi fundamentada no entendimento consolidado de que as atividades desenvolvidas por vigias municipais não se equiparam às de vigilantes, que atuam armados e com risco iminente de violência.

A esse respeito, colaciono os seguintes julgados deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. VIGILANTE PATRIMONIAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PREVISÃO GENÉRICA NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS E NA LEI ORGÂNICA. EXIGÊNCIA DE NORMA REGULAMENTAR EDITADA DURANTE O TRANSCURSO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DA NORMA PELO PODER JUDICIÁRIO EM PERÍODO ANTERIOR. PAGAMENTO VOLUNTÁRIO PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL APÓS A EDIÇÃO DA NORMA REGULAMENTAR. LAUDO PERICIAL ELABORADO POSTERIORMENTE E QUE NÃO PODE RETROAGIR SEUS EFEITOS PARA PERÍODO ANTERIOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1) Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de periculosidade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39, caput e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional, consoante precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714, submetido a repercussão geral (RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF), cuja ratio decindi é perfeitamente aplicável ao adicional de periculosidade. 2) Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível, em regra, o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, como, por exemplo, a Consolidação das Leis Trabalhistas e as Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego (item 16.2), sem qualquer tipo de menção/referência por parte de lei editada pelo Poder Público. 3) A despeito de o Lei Orgânica do município de Itapemirim-ES (art. 187, inciso XIV) e o Estatuto dos Servidores Públicos de Itapemirim-ES (art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.079/90) terem estabelecido genericamente a possibilidade de os servidores efetivos daquela municipalidade receberem o adicional de periculosidade, a própria legislação municipal impôs que a concessão desta vantagem pecuniária dependeria de regulamentação específica, a qual somente foi implementada voluntariamente pelo município recorrido em 20/09/2018, por meio da edição da Lei Complementar Municipal nº 231, obstando o acolhimento da pretensão recursal, ainda que tenha sido produzido laudo pericial confirmando o ambiente perigoso a que estão submetidos os servidores substituídos nesta demanda. 4) Nos termos da orientação do Pretório Excelso e consoante a legislação municipal, é indispensável a edição de regulamento específico pelo município apelado instituindo as hipóteses nas quais será admitida a concessão do adicional de periculosidade aos servidores públicos municipais substituídos e indicando as situações caracterizadoras do percentual/grau a ser reconhecido dentre aquela variação estipulada em lei, o que somente foi providenciado no final do ano de 2018, momento a partir do qual o ente municipal recorrido passou a voluntariamente efetuar o pagamento da referida vantagem econômica, consoante por ele próprio afirmado em contrarrazões e confirmado em consulta ao Portal Transparência. 5) O princípio da separação de Poderes impede que o Poder Judiciário interfira na atuação discricionária do Poder Executivo, somente sendo permitida a sua intervenção caso haja conduta inconstitucional, ilegal ou arbitrária, pela Administração Pública, o que não é o caso dos autos, considerando a inexistência de norma que regulamente a concessão do adicional de periculosidade aos servidores substituídos nesta demanda do município apelado no período anterior à edição da Lei Complementar Municipal nº 231/2018, que se encontrava apenas genericamente assegurado no Estatuto dos Servidores e na Lei Orgânica. 6) Diante da natureza propter laborem do adicional de periculosidade, referida vantagem pecuniária somente pode ser reconhecida pelo Poder Judiciário ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local perigoso, o que pressupõe a existência de prova técnica, sendo que o eventual pagamento do adicional de periculosidade somente poderia ser implementado a partir do resultado do laudo pericial, na medida em que, em regra, não é possível presumir periculosidade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão da vantagem pecuniária almejada, consoante posicionamento consolidado do Superior Tribuna de Justiça. 7) Recurso desprovido. (TJES. Data: 06/Jul/2023. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 0002351-10.2016.8.08.0026. Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Adicional de Periculosidade).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. PREVISÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1) O direito ao adicional de insalubridade depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal. 2) Embora o Estatuto dos Servidores Municipais traga a previsão genérica do adicional de insalubridade, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de legislação posterior regulamentadora para lhe conferir eficácia. 3) Recurso desprovido.(TJES. Data: 19/Dec/2022. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 0000548-32.2017.8.08.0066. Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Adicional de Insalubridade).

Diante de tais considerações, registro, novamente, a ausência de irregularidade na decisão do juízo de origem que negou a realização da prova pericial, visto que a documentação constante nos autos foi suficiente para o deslinde da controvérsia, diante da ausência tanto de legislação municipal específica, quanto de relação da periculosidade com a atividade exercida pelo requerente.

Portanto, não há fundamento para o pagamento do adicional de periculosidade.

Dessa forma, diante da ausência de fundamentos que justifiquem a reforma da sentença, somado a prova carreada aos autos, mantenho integralmente o entendimento adotado pelo Juízo de origem.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso, para manter na íntegra a sentença objurgada.

Com fulcro no art. 85, §§2º e 11, do CPC, majoro a verba honorária de sucumbência ao patamar de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantendo, porém, suspensa a exigibilidade de tal verba, porquanto a parte recorrente se encontra a litigar sob o pálio da justiça gratuita.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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