Tribunal: TJES
Processo: 0001757-83.2023.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou
os réus
pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), fixando-lhes pena de 2 anos e 6 meses de reclusão e 260 dias-multa, substituída por restritivas de direitos, com regime inicial aberto. Os apelantes requerem o reconhecimento da fração máxima de redução (2/3) prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, argumentando que o juízo de origem não apresentou motivação concreta para aplicar a fração intermediária de 1/2.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se é possível aplicar a fração máxima de 2/3 (dois terços) da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, quando ausente fundamentação específica para a adoção de patamar inferior pelo juízo sentenciante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fração de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser escolhida com base em fundamentação concreta e individualizada, observando-se os vetores do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e as circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

4. No caso concreto, o juízo de primeiro grau reconhece expressamente o preenchimento dos requisitos legais para o tráfico privilegiado, mas aplica a fração de 1/2 sem apresentar qualquer fundamentação concreta para a escolha do percentual intermediário.

5. A ausência de motivação viola o art. 93, IX, da Constituição Federal, que impõe o dever de fundamentação das decisões judiciais.

6. Diante da inexistência de justificativa idônea, deve-se aplicar o patamar máximo de redução (2/3).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A aplicação da fração de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 exige fundamentação concreta e individualizada.

2. Na ausência de motivação específica que justifique a escolha de patamar inferior, deve ser aplicado o redutor em seu grau máximo de 2/3.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 93, IX; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42; CP, art. 59; art. 33, § 2º, “c”.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no REsp nº 2.044.306/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 28.08.2023, DJe 01.09.2023; STJ, HC nº 401.121/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27.06.2017, DJe 01.08.2017; STJ, AgRg no REsp nº 1.390.118/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 23.05.2017, DJe 30.05.2017; AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001757-83.2023.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CAIQUE PESCA DOS SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou
os réus
pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), fixando-lhes pena de 2 anos e 6 meses de reclusão e 260 dias-multa, substituída por restritivas de direitos, com regime inicial aberto. Os apelantes requerem o reconhecimento da fração máxima de redução (2/3) prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, argumentando que o juízo de origem não apresentou motivação concreta para aplicar a fração intermediária de 1/2.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se é possível aplicar a fração máxima de 2/3 (dois terços) da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, quando ausente fundamentação específica para a adoção de patamar inferior pelo juízo sentenciante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fração de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser escolhida com base em fundamentação concreta e individualizada, observando-se os vetores do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e as circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

4. No caso concreto, o juízo de primeiro grau reconhece expressamente o preenchimento dos requisitos legais para o tráfico privilegiado, mas aplica a fração de 1/2 sem apresentar qualquer fundamentação concreta para a escolha do percentual intermediário.

5. A ausência de motivação viola o art. 93, IX, da Constituição Federal, que impõe o dever de fundamentação das decisões judiciais.

6. Diante da inexistência de justificativa idônea, deve-se aplicar o patamar máximo de redução (2/3).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A aplicação da fração de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 exige fundamentação concreta e individualizada.

2. Na ausência de motivação específica que justifique a escolha de patamar inferior, deve ser aplicado o redutor em seu grau máximo de 2/3.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 93, IX; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42; CP, art. 59; art. 33, § 2º, “c”.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no REsp nº 2.044.306/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 28.08.2023, DJe 01.09.2023; STJ, HC nº 401.121/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27.06.2017, DJe 01.08.2017; STJ, AgRg no REsp nº 1.390.118/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 23.05.2017, DJe 30.05.2017; AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0001757-83.2023.8.08.0047

APELANTE
S
:
CAIQUE PESCA DOS SANTOS
E WESLEY MENDES CLEMENTE

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES
E
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
CAIQUE PESCA DOS SANTOS
e
WESLEY MENDES CLEMENTE

em face da r. sentença de ID 16273303 que, nos autos da
A
ção
P
enal
, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar os apelantes pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 260 (duzentos e sessenta) dias-multa para cada um dos réus, com regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda, substituídas as penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

Em suas razões, ao ID 16273320, os apelantes sustentam, em síntese, que a fração de redução decorrente do tráfico privilegiado deve ser aplicada em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), uma vez que o juízo sentenciante não apresentou motivação concreta para justificar a aplicação da fração intermediária de 1/2 (metade).

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, ao ID 16273322, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 16330296, pelo
não provimento
do recurso.

Narra a denúncia, em síntese, que (ID 16272967):

“Na data de 15 de outubro de 2023, na Rua Vinte e um, lado Norte, bairro Guriri, nesta cidade e comarca de São Mateus/ES, os denunciados, em comunhão de esforços e união de desígnios, de forma voluntária, livre e consciente, preparavam, vendiam, guardavam, para fins de tráfico, 210 (duzentas e dez) pedras de crack, 01 (um) papelote grande de cocaína que ainda não havia sido fracionado, 01 (uma) porção grande de maconha, 21 (vinte e uma) buchas de maconha, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão (fl.39). Verificou-se ainda que, os DENUNCIADOS, de forma voluntária, livre e consciente, durante período não especificado, associaram-se para o fim de praticar tráfico de drogas. Extrai-se dos autos que, nas circunstâncias de tempo e espaço acima descritas, a polícia militar foi informada, por noticiante que, por medo de represálias do tráfico de drogas, não quis se identificar, que havia chegado um carregamento de drogas na Rua Vinte e Um, Guriri Norte. Segundo a notícia, um veículo sedan escuro chegou ao local, tendo sido entregue no endereço uma maleta preta. Após tal acontecimento, ocorreu um aumento significativo de pessoas visitando a respectiva casa, cujo acesso somente é possível por meio de um portão de cor prata. Diante das informações, os militares reforçaram o patrulhamento na área com o objetivo de identificar os possíveis responsáveis. Nesse período, percebeu-se o fluxo de usuários de drogas e andarilhos no local. Durante referidas diligências averiguatórias, os militares visualizaram dois rapazes trocando objetos. No momento em que eles visualizaram os policiais, um deles largou algo e correu para dentro da residência, enquanto outro empreendeu fuga, não tendo este sido encontrado. Verificou-se que o objeto dispensado pelo agente delituoso, no corredor de acesso à residência, se tratava de uma porção de maconha embalada para venda. O local apresentava características de ser inabitado. Nesse contexto, os militares anunciaram a presença deles e adentraram o imóvel, contexto em que os denunciados se entregaram. Ao ser questionado acerca da propriedade da droga encontrada no corredor, WESLEY afirmou que havia recebido, em uma maleta, o material para venda, sendo o responsável por separar, preparar e embalar para comercialização. CAÍQUE, por seu turno, a quem a casa pertenceria, estaria auxiliando WESLEY. Durante a abordagem, os policiais visualizaram do corredor, por uma abertura de janela, uma mesa com balança digital, uma maleta aberta contendo vários pinos, um caderno, uma caneta e diversas sacolas plásticas utilizadas para embalar drogas. Nesse contexto, os policias realizaram busca e apreensão no local. Verificaram que o caderno continha anotações do tráfico e que a balança era utilizada para pesar o material fracionado para venda. Dentro do vaso sanitária, foram encontradas 210 (duzentas e dez) pedras de crack, R$ 242,00 (duzentos e quarenta e dois reais) em dinheiro, 01 (um) papelote grande de cocaína que ainda não havia sido fracionado, 01 (uma) porção grande de maconha, 20 (vinte) buchas de maconha. WESLEY admitiu que tentou dispensar a droga, todavia, diante da ausência de água na casa, isso não foi possível, razão pela qual introduziu os entorpecentes na abertura de acesso ao sifão. Foram apreendidos também uma balança de precisão, vários pinos para embalo de cocaína para venda e uma maleta pequena de cor prata. Registra-se que no dia 01/09/2023, o denunciado WESLEY foi preso por fabricação de arma de fogo e no dia 13/09/2023, por tráfico de drogas. (...)”

Em razão do quadro fático e após a devida instrução processual, o Juízo de primeiro grau, como já mencionado, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os recorrentes pelo crime de tráfico de drogas, aplicando, na terceira fase da dosimetria, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 em uma fração intermediária de 1/2 (metade).

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem. Como dito, a controvérsia devolvida a esta Corte cinge-se, exclusivamente, à análise da dosimetria da pena, mais precisamente ao
quantum
de redução aplicado em virtude do reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Na hipótese, o Juízo sentenciante, ao aplicar a redutora, o fez de forma idêntica para ambos os réus, sem, contudo, apresentar uma fundamentação específica e concreta para a escolha da fração de 1/2 (metade).

Com efeito, a decisão limitou-se a afirmar a presença da causa de diminuição e, em seguida, aplicar o redutor, nos seguintes termos:

“(...) 4. DAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA

Cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em favor dos réus, considerando que por mais que os acusados possuem processos de atos infracionais, os acusados são réus primários, não possuindo outras ações criminais tramitando ou com trânsito em julgado em seu desfavor, assim, não ficando demonstrado dedicações na prática de atividades criminosas.

Ausentes causas de aumento de pena para ambos acusados.

(...)

5.1 QUANTO AO ACUSADO CAIQUE PESCA DOS SANTOS

5.1.1 DO TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06

(...)

Presente a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, motivo pelo qual DIMINUO a pena em 1/2 (metade), CONDUZINDO-A ao patamar de 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E MULTA.

Assim, TORNO a PENA DEFINITIVA em 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente à época dos fatos.

(...)

5.2 QUANTO AO ACUSADO WESLEY MENDES CLEMENTE

5.2.1 DO TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06

(...)

Presente a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, motivo pelo qual DIMINUO a pena em 1/2 (metade), CONDUZINDO-A ao patamar de 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E MULTA.

Assim, TORNO a PENA DEFINITIVA em 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente à época dos fatos. (...)”

Diante deste cenário, a defesa almeja a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) para a minorante do tráfico privilegiado, sustentando que a decisão carece de fundamentação para justificar a fração intermediária adotada.

Sabe-se que o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas estabelece que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A escolha da fração, dentro deste intervalo legal, não é um ato de pura discricionariedade, mas que exige do magistrado a exposição de fundamentos concretos que a justifiquem, tendo como norte os vetores do art. 42 da mesma lei – a natureza e a quantidade da droga – e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (9,5 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA APLICADA EM 1/2. PLEITO DE CONCESSÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. INVIABILIDADE. FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
1. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não estabelece parâmetros para a fixação do quantum de redução da pena, mas apenas os requisitos para incidência da minorante no delito de tráfico de drogas. Assim, fica a cargo do julgador,
no âmbito da discricionariedade fundamentada
, determinar a fração de redução adequada ao caso concreto.
1.1. O fato de o recorrente ter praticado o delito estando sob monitoramento eletrônico devido à prisão em outro processo é fundamento idôneo para modular a fração do benefício legal, pois denota descaso com a Justiça. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) - destaquei.

Aliás, “
Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico.
” (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

Todavia, no caso vertente, o Juízo sentenciante, ao proceder à fixação da pena-base, considerou como desfavorável a natureza e quantidade das drogas apreendidas, elevando a pena inicial para 06 (seis) anos de reclusão.

Contudo, ao chegar à terceira fase, para justificar a aplicação da fração redutora de 1/2 (metade) e não no máximo legal, a decisão omitiu qualquer fundamentação.

Com efeito, a decisão limitou-se a aplicar o redutor sem expor as razões de sua escolha, o que viola o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal.

Aliás, a mera existência de circunstâncias que poderiam, em tese, justificar uma redução menor não supre a necessidade de que o julgador efetivamente as pondere e externe em sua decisão.

Desta feita, ausente fundamentação concreta e idônea para a aplicação de redutor inferior ao máximo, a reforma da sentença neste ponto é medida de rigor,
para fazer incidir a causa de diminuição em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços)
. Deste juízo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTOR FIXADO EM 1/6.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. FIXAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante.
III - In casu, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no patamar mínimo de um sexto ocorreu sem a devida fundamentação concreta. Desse modo, ausentes fundamentos que justifiquem sua incidência na menor fração, deve a diminuição de pena, na terceira etapa dosimétrica, ocorrer no patamar máximo de dois terços.
Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 762.057/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022.) - destaquei.

Procedo, pois, ao redimensionamento da pena.

I. Para o réu Caique Pesca dos Santos

Partindo da pena intermediária fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e multa, aplico sobre ela a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Desta forma, a
pena definitiva
resulta em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

II.
Para o réu Wesley Mendes Clemente

Partindo da pena intermediária fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e multa, aplico sobre ela a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Desta forma, a
pena definitiva
resulta em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Mantém-se o regime inicial
aberto
para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo competente Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), e redimensionar a pena definitiva dos réus para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o Eminente Relator para conhecer e dar provimento ao recurso.