Tribunal: TJES
Processo: 0031359-09.2014.8.08.0024
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-03-18

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Reexame necessário de sentença proferida pela 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES, que julgou parcialmente procedente a ação ordinária ajuizada por servidora pública estadual, reconhecendo o desvio de função de Auxiliar de Serviços Gerais para Técnico de Contabilidade e condenando o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes, com reflexos salariais, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a servidora pública faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função; (ii) definir a possibilidade de reenquadramento no cargo de Técnico de Contabilidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O desvio de função está devidamente comprovado nos autos por meio de provas documentais e testemunhais, evidenciando que a servidora exerceu, de forma habitual e permanente, as funções do cargo de Técnico de Contabilidade desde 2002, embora investida no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais.

4. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o verbete da Súmula nº 378, estabelece que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, evitando-se o enriquecimento sem causa da Administração.

5. O reenquadramento da servidora no cargo de Técnico de Contabilidade é inviável, uma vez que a investidura em cargo público depende de prévia aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, entendimento reforçado pelo Supremo Tribunal Federal em precedentes como o ARE nº 1002303 AgR.

6. A incidência de Imposto de Renda e Contribuição Previdenciária sobre os valores reconhecidos como diferença remuneratória encontra respaldo no artigo 43 do Código Tributário Nacional e no artigo 40 da Constituição Federal, dada a natureza remuneratória das verbas decorrentes do desvio de função.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Sentença mantida.

Tese de julgamento
:

1. Reconhecido o desvio de função, o servidor público tem direito às diferenças remuneratórias correspondentes, sem que isso configure equiparação salarial ou reenquadramento.

2. O reenquadramento em cargo diverso do originalmente investido depende de aprovação prévia em concurso público, ainda que o desvio de função seja comprovado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; CF/1988, art. 40; CTN, art. 43.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 689938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21.09.2017, DJe 10.10.2017; STJ, Súmula nº 378; STF, ARE nº 1002303 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 31.03.2017; TJ-SP, AC nº 1002548-21.2020.8.26.0053, Rel. Des. Heloísa Martins Mimessi, 5ª Câmara de Direito Público, j. 05.05.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0031359-09.2014.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: ALESSANDRA MARIA DOS SANTOS TATAGIBA e outros (3)

PARTE RE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Reexame necessário de sentença proferida pela 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES, que julgou parcialmente procedente a ação ordinária ajuizada por servidora pública estadual, reconhecendo o desvio de função de Auxiliar de Serviços Gerais para Técnico de Contabilidade e condenando o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes, com reflexos salariais, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a servidora pública faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função; (ii) definir a possibilidade de reenquadramento no cargo de Técnico de Contabilidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O desvio de função está devidamente comprovado nos autos por meio de provas documentais e testemunhais, evidenciando que a servidora exerceu, de forma habitual e permanente, as funções do cargo de Técnico de Contabilidade desde 2002, embora investida no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais.

4. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o verbete da Súmula nº 378, estabelece que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, evitando-se o enriquecimento sem causa da Administração.

5. O reenquadramento da servidora no cargo de Técnico de Contabilidade é inviável, uma vez que a investidura em cargo público depende de prévia aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, entendimento reforçado pelo Supremo Tribunal Federal em precedentes como o ARE nº 1002303 AgR.

6. A incidência de Imposto de Renda e Contribuição Previdenciária sobre os valores reconhecidos como diferença remuneratória encontra respaldo no artigo 43 do Código Tributário Nacional e no artigo 40 da Constituição Federal, dada a natureza remuneratória das verbas decorrentes do desvio de função.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Sentença mantida.

Tese de julgamento
:

1. Reconhecido o desvio de função, o servidor público tem direito às diferenças remuneratórias correspondentes, sem que isso configure equiparação salarial ou reenquadramento.

2. O reenquadramento em cargo diverso do originalmente investido depende de aprovação prévia em concurso público, ainda que o desvio de função seja comprovado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; CF/1988, art. 40; CTN, art. 43.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 689938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21.09.2017, DJe 10.10.2017; STJ, Súmula nº 378; STF, ARE nº 1002303 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 31.03.2017; TJ-SP, AC nº 1002548-21.2020.8.26.0053, Rel. Des. Heloísa Martins Mimessi, 5ª Câmara de Direito Público, j. 05.05.2022.

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ACÓRDÃO

À UNANIMIDADE CONHECER da remessa necessária, MANTENDO na íntegra a sentença por seus próprios fundamentos.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de Reexame Necessário em razão da Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES, que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
ALESSANDRA MARIA DOS SANTOS TATAGIBA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, a fim de condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças entre o valor da remuneração do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Técnico de Contabilidade (em desvio de função), observado como termo inicial o quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação até o momento em que perdurou o desvio, bem como ao pagamento dos devidos reflexos remuneratórios.

Outrossim, declarou a incidência do Imposto de Renda e da Contribuição Previdenciária sobre as diferenças relativas ao desvio de função reconhecido.

Deixou de condenar o Estado em custas processuais, em razão da isenção de que goza a Fazenda Pública, consoante artigo 20, inciso V, da Lei Estadual n. 9.974/2013 e artigo 1º da Lei Estadual n. 9.900/2012.

Não houve interposição de recurso pelas partes.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de Reexame Necessário em razão da Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES, que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
ALESSANDRA MARIA DOS SANTOS TATAGIBA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, a fim de condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças entre o valor da remuneração do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Técnico de Contabilidade (em desvio de função), observado como termo inicial o quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação até o momento em que perdurou o desvio, bem como ao pagamento dos devidos reflexos remuneratórios.

Preenchidos os pressupostos processuais extrínsecos e intrínsecos, passo à análise da remessa necessária, adiantando que entendo pela manutenção da sentença.

Antes, porém, convém tecer breves considerações acerca da lide posta na origem.

A autora propôs ação ordinária alegando ser servidora pública estadual admitida em 1990 como auxiliar de serviços gerais, passando a exercer a função de técnico de contabilidade desde 2002, sem receber a remuneração correspondente. Afirma ter realizado atividades e cursos relacionados à área contábil e anexou documentos que corroboram o desvio de função.

Diante dos fatos narrados em sua peça inicial, a parte autora pugnou pela condenação do réu a pagar as diferenças salariais de forma indenizada, com reflexos sobre verbas como férias, 13º salário e adicionais, além do enquadramento correto da autora na função de técnico de contabilidade. Ademais, pediu a declaração de não incidência de imposto de renda e contribuições previdenciárias sobre as verbas pleiteadas.

Seguindo o trâmite processual, sobreveio a prolação de sentença de parcial procedência, conforme relatado, sem a interposição de recurso por ambas as partes, subindo os autos ao Tribunal por efeito de Remessa Necessária.

A demanda diz respeito ao exercício de funções diversas pela servidora pública e que não foram remuneradas adequadamente e, nessas hipóteses a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que
“o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
” (REsp nº 689938/SP, Rel. Exmo Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017).

Inclusive tal entendimento foi cristalizado por meio do verbete nº 378 do colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual
"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes"
.

O reenquadramento não é possível, porquanto o provimento de cargos públicos requer concurso público de provas ou de provas e títulos, já tendo o Excelso Pretório inclusive sedimentado o entendimento de que
“A jurisprudência da Corte é no sentido da necessidade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. O exercício de cargo com desvio de função não confere direito a reenquadramento em cargo diverso do qual se é titular, ainda que o desvio tenha se iniciado antes da Constituição Federal de 1988
(ARE 1002303 AgR, Relator Exmo. Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 31/03/2017).

No caso dos autos, a sentença de primeiro grau reconheceu o desvio de função da autora com base em prova documental e testemunhal (fls. 66/67), concluindo que, embora contratada para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, a autora desempenhou, de forma habitual e permanente, as atribuições inerentes ao cargo de Técnico de Contabilidade desde 2002.

No que concerne à incidência de Imposto de Renda e Contribuição Previdenciária sobre os valores devidos, a decisão aplicou corretamente a legislação vigente, em especial o artigo 43 do Código Tributário Nacional e o artigo 40 da Constituição Federal, ao reconhecer a natureza remuneratória das verbas decorrentes do desvio de função.

Dessa forma, a sentença proferida encontra-se bem fundamentada e em conformidade com os dispositivos legais e jurisprudenciais aplicáveis à espécie. A manutenção do julgado é medida que se impõe, não havendo vício ou irregularidade que justifique sua reforma.

Por fim

“[...]
a observância dos referidos reflexos remuneratórios no cálculo de indenização por desvio de função
não se traduz em incorporação
,
equiparação salarial ou reenquadramento
, sendo apenas atendida necessidade de fixação de verba indenizatória que remunere trabalho desempenhado durante o exercício de funções de atribuição de outro cargo, como acima explanado, a fim de que se evite o enriquecimento sem causa da Administração”

(TJ-SP - AC: 10025482120208260053 SP 1002548-21.2020.8.26.0053, Relator: Heloísa Martins Mimessi, Data de Julgamento: 05/05/2022, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/05/2022).

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO da remessa necessária,
mantendo na íntegra a sentença por seus próprios fundamentos.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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