Tribunal: TJES
Processo: 0011378-82.2019.8.08.0035
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2025-10-30

Ementa:
EMENTA:: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. DUPLO RECURSO INOMINADO. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRESCRIÇÃO. FGTS. TEMA 608 DO STF. NULIDADE. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 905 DO STJ E ADI 5.090. PROVIMENTO PARCIAL DE AMBOS OS RECURSOS.

I - CASO EM EXAME

1.Recursos inominados interpostos por servidora e por Município contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de condenação ao pagamento de FGTS decorrente de contratos temporários, aplicando a prescrição quinquenal.

2.A recorrente-autora pleiteia a aplicação da prescrição trintenária e a correção monetária pelo IPCA. O recorrente-réu sustenta a validade dos contratos e requer a improcedência total da demanda.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. As questões em discussão consistem em: a) definir o prazo prescricional aplicável à cobrança de FGTS contra a Fazenda Pública, considerando a modulação de efeitos fixada pelo STF no ARE 709.212; b) verificar a ocorrência de nulidade nos contratos temporários firmados entre as partes, em razão de sucessivas renovações, e o consequente direito ao FGTS; c) estabelecer o índice de correção monetária incidente sobre a condenação.

III - RAZÕES DE DECIDIR

4.
Prescrição:
Em observância à regra de transição estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 709.212 (Tema 608), aplica-se o prazo prescricional trintenário às ações ajuizadas até 13/11/2019. Tendo a presente ação sido ajuizada em 15/05/2019, impõe-se o afastamento da prescrição quinquenal reconhecida na sentença.

5.
Nulidade Contratual e Direito ao FGTS:
A contratação por tempo determinado, conforme o art. 37, IX, da Constituição Federal, exige o atendimento de necessidade temporária e de excepcional interesse público. As renovações sucessivas e ininterruptas para o exercício da mesma função ("Auxiliar de UMEI") por um longo período (2009 a 2013) descaracterizam a temporariedade do vínculo, configurando burla à regra do concurso público e acarretando a nulidade dos contratos. Tal nulidade gera o direito à percepção dos depósitos do FGTS, conforme art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e tese firmada pelo STF (RE 765.320 - Tema 916).

6.
Validade de Vínculo Posterior:
O contrato firmado para cargo diverso ("cuidador escolar"), após lapso temporal considerável em relação aos vínculos anteriores, não se insere na continuidade ilícita, mantendo-se hígido e não gerando direito ao FGTS.

7.
Correção Monetária:
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5.090, definiu que a correção das contas do FGTS deve garantir, no mínimo, a reposição inflacionária. Conforme a modulação de efeitos, a correção monetária deve observar a Taxa Referencial (TR) até a data da publicação da ata de julgamento da referida ADI e, a partir de então, a sistemática determinada pelo STF, que assegura o IPCA como piso.

IV - DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso da autora conhecido e parcialmente provido, para afastar a prescrição quinquenal e condenar o réu ao pagamento do FGTS referente aos contratos de 2009 a 2013, com correção monetária na forma da fundamentação. Recurso do Município conhecido e parcialmente provido, para julgar improcedente o pedido de FGTS referente ao contrato de 2016 a 2018.

Tese de julgamento:
1.Aplica-se a prescrição trintenária à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) em face da Fazenda Pública, desde que a ação tenha sido ajuizada até 13 de novembro de 2019, em conformidade com a regra de transição fixada pelo STF no ARE 709.212 (Tema 608).2.A sucessiva e prolongada renovação de contratos temporários para atender necessidade permanente da Administração Pública viola o art. 37, IX, da Constituição Federal, gerando a nulidade do vínculo e o direito do servidor ao recebimento dos depósitos do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990.3.A correção monetária dos débitos de FGTS devidos pela Fazenda Pública observa a Taxa Referencial (TR) até a data de publicação da ata de julgamento da ADI 5.090/DF e, após, a sistemática que assegura o IPCA como piso de correção.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011378-82.2019.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JUSSARA MARTINS VIANA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. DUPLO RECURSO INOMINADO. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRESCRIÇÃO. FGTS. TEMA 608 DO STF. NULIDADE. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 905 DO STJ E ADI 5.090. PROVIMENTO PARCIAL DE AMBOS OS RECURSOS.

I - CASO EM EXAME

1.Recursos inominados interpostos por servidora e por Município contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de condenação ao pagamento de FGTS decorrente de contratos temporários, aplicando a prescrição quinquenal.

2.A recorrente-autora pleiteia a aplicação da prescrição trintenária e a correção monetária pelo IPCA. O recorrente-réu sustenta a validade dos contratos e requer a improcedência total da demanda.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. As questões em discussão consistem em: a) definir o prazo prescricional aplicável à cobrança de FGTS contra a Fazenda Pública, considerando a modulação de efeitos fixada pelo STF no ARE 709.212; b) verificar a ocorrência de nulidade nos contratos temporários firmados entre as partes, em razão de sucessivas renovações, e o consequente direito ao FGTS; c) estabelecer o índice de correção monetária incidente sobre a condenação.

III - RAZÕES DE DECIDIR

4.
Prescrição:
Em observância à regra de transição estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 709.212 (Tema 608), aplica-se o prazo prescricional trintenário às ações ajuizadas até 13/11/2019. Tendo a presente ação sido ajuizada em 15/05/2019, impõe-se o afastamento da prescrição quinquenal reconhecida na sentença.

5.
Nulidade Contratual e Direito ao FGTS:
A contratação por tempo determinado, conforme o art. 37, IX, da Constituição Federal, exige o atendimento de necessidade temporária e de excepcional interesse público. As renovações sucessivas e ininterruptas para o exercício da mesma função ("Auxiliar de UMEI") por um longo período (2009 a 2013) descaracterizam a temporariedade do vínculo, configurando burla à regra do concurso público e acarretando a nulidade dos contratos. Tal nulidade gera o direito à percepção dos depósitos do FGTS, conforme art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e tese firmada pelo STF (RE 765.320 - Tema 916).

6.
Validade de Vínculo Posterior:
O contrato firmado para cargo diverso ("cuidador escolar"), após lapso temporal considerável em relação aos vínculos anteriores, não se insere na continuidade ilícita, mantendo-se hígido e não gerando direito ao FGTS.

7.
Correção Monetária:
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5.090, definiu que a correção das contas do FGTS deve garantir, no mínimo, a reposição inflacionária. Conforme a modulação de efeitos, a correção monetária deve observar a Taxa Referencial (TR) até a data da publicação da ata de julgamento da referida ADI e, a partir de então, a sistemática determinada pelo STF, que assegura o IPCA como piso.

IV - DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso da autora conhecido e parcialmente provido, para afastar a prescrição quinquenal e condenar o réu ao pagamento do FGTS referente aos contratos de 2009 a 2013, com correção monetária na forma da fundamentação. Recurso do Município conhecido e parcialmente provido, para julgar improcedente o pedido de FGTS referente ao contrato de 2016 a 2018.

Tese de julgamento:
1.Aplica-se a prescrição trintenária à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) em face da Fazenda Pública, desde que a ação tenha sido ajuizada até 13 de novembro de 2019, em conformidade com a regra de transição fixada pelo STF no ARE 709.212 (Tema 608).2.A sucessiva e prolongada renovação de contratos temporários para atender necessidade permanente da Administração Pública viola o art. 37, IX, da Constituição Federal, gerando a nulidade do vínculo e o direito do servidor ao recebimento dos depósitos do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990.3.A correção monetária dos débitos de FGTS devidos pela Fazenda Pública observa a Taxa Referencial (TR) até a data de publicação da ata de julgamento da ADI 5.090/DF e, após, a sistemática que assegura o IPCA como piso de correção.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora, sendo acompanhada por Dra Thaita.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO: 0011378-82.2019.8.08.0035

RECORRENTES/RECORRIDOS:
JUSSARA MARTINS VIANA
,
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

JUIZ SENTENCIANTE: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA:: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. DUPLO RECURSO INOMINADO. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRESCRIÇÃO. FGTS. TEMA 608 DO STF. NULIDADE. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 905 DO STJ E ADI 5.090. PROVIMENTO PARCIAL DE AMBOS OS RECURSOS.

I - CASO EM EXAME

1.Recursos inominados interpostos por servidora e por Município contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de condenação ao pagamento de FGTS decorrente de contratos temporários, aplicando a prescrição quinquenal.

2.A recorrente-autora pleiteia a aplicação da prescrição trintenária e a correção monetária pelo IPCA. O recorrente-réu sustenta a validade dos contratos e requer a improcedência total da demanda.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. As questões em discussão consistem em: a) definir o prazo prescricional aplicável à cobrança de FGTS contra a Fazenda Pública, considerando a modulação de efeitos fixada pelo STF no ARE 709.212; b) verificar a ocorrência de nulidade nos contratos temporários firmados entre as partes, em razão de sucessivas renovações, e o consequente direito ao FGTS; c) estabelecer o índice de correção monetária incidente sobre a condenação.

III - RAZÕES DE DECIDIR

4.
Prescrição:
Em observância à regra de transição estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 709.212 (Tema 608), aplica-se o prazo prescricional trintenário às ações ajuizadas até 13/11/2019. Tendo a presente ação sido ajuizada em 15/05/2019, impõe-se o afastamento da prescrição quinquenal reconhecida na sentença.

5.
Nulidade Contratual e Direito ao FGTS:
A contratação por tempo determinado, conforme o art. 37, IX, da Constituição Federal, exige o atendimento de necessidade temporária e de excepcional interesse público. As renovações sucessivas e ininterruptas para o exercício da mesma função ("Auxiliar de UMEI") por um longo período (2009 a 2013) descaracterizam a temporariedade do vínculo, configurando burla à regra do concurso público e acarretando a nulidade dos contratos. Tal nulidade gera o direito à percepção dos depósitos do FGTS, conforme art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e tese firmada pelo STF (RE 765.320 - Tema 916).

6.
Validade de Vínculo Posterior:
O contrato firmado para cargo diverso ("cuidador escolar"), após lapso temporal considerável em relação aos vínculos anteriores, não se insere na continuidade ilícita, mantendo-se hígido e não gerando direito ao FGTS.

7.
Correção Monetária:
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5.090, definiu que a correção das contas do FGTS deve garantir, no mínimo, a reposição inflacionária. Conforme a modulação de efeitos, a correção monetária deve observar a Taxa Referencial (TR) até a data da publicação da ata de julgamento da referida ADI e, a partir de então, a sistemática determinada pelo STF, que assegura o IPCA como piso.

IV - DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso da autora conhecido e parcialmente provido, para afastar a prescrição quinquenal e condenar o réu ao pagamento do FGTS referente aos contratos de 2009 a 2013, com correção monetária na forma da fundamentação. Recurso do Município conhecido e parcialmente provido, para julgar improcedente o pedido de FGTS referente ao contrato de 2016 a 2018.

Tese de julgamento:
1.Aplica-se a prescrição trintenária à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) em face da Fazenda Pública, desde que a ação tenha sido ajuizada até 13 de novembro de 2019, em conformidade com a regra de transição fixada pelo STF no ARE 709.212 (Tema 608).2.A sucessiva e prolongada renovação de contratos temporários para atender necessidade permanente da Administração Pública viola o art. 37, IX, da Constituição Federal, gerando a nulidade do vínculo e o direito do servidor ao recebimento dos depósitos do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990.3.A correção monetária dos débitos de FGTS devidos pela Fazenda Pública observa a Taxa Referencial (TR) até a data de publicação da ata de julgamento da ADI 5.090/DF e, após, a sistemática que assegura o IPCA como piso de correção.

PROJETO DE VOTO(ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de
Ação de Cobrança de FGTS
ajuizada por
JUSSARA MARTINS VIANA
em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
. Na ação, a autora pretende a declaração de nulidade dos contratos temporários firmados com o réu, sob a alegação de inobservância dos requisitos legais. Como consequência, requer a condenação do Município ao pagamento do FGTS referente aos períodos de 03/08/2009 a 01/11/2011, 01/06/2011 a 01/03/2013 e de fevereiro de 2016 a 18/02/2018.

Em contestação (págs. 18/44 do arquivo digital - parte 01), o Município sustenta que o contrato temporário foi celebrado em obediência às regras constitucionais e aos parâmetros da legislação que autoriza a contratação administrativa. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (págs. 74/79 do arquivo digital - parte 02), que resolveu a lide nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido inicial e condeno o requerido ao pagamento do FGTS em favor da parte autora, a incidir sobre a remuneração auferida nas parcelas mensais não atingidas pela prescrição quinquenal, acrescidos de juros na forma do art. 1'-F da Lei n. 9.494/97 e correção monetária com fator de TR, bem como a liberação dos valores para saque. Não há condenação em custas processuais e honorários sucumbenciais, atendendo ao disposto no art. 55 da Lei 9.099/95, aplicada subsidiariamente aos Juizados Especiais da Fazenda Pública. Nas causas decididas no procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública não há reexame necessário, consoante art. 11 da Lei 12.153/09.

Via reflexa, julgo extinto o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I do CPC/15.

Irresignadas, ambas as partes interpuseram recurso inominado.

O Município interpôs Recurso Inominado (págs. 81/86), buscando a reforma da sentença para julgar improcedente a pretensão inicial, sob o fundamento de que os contratos são válidos.

A autora, por sua vez (págs.98/111), defendeu a reforma da sentença para aplicação da prescrição trintenária, bem como o IPCA com único índice de correção.

Contrarrazões apresentadas (págs. 91/94 e 114/118).

É o relatório. Passo a decidir.

VOTO

Defiro
à recorrente-autora o benefício da justiça gratuita, por considerar verossímil sua alegação de hipossuficiência.

Conheço
dos recursos inominados interpostos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, tanto os de ordem intrínseca quanto os de ordem extrínseca.
Recebo-os
apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 43 da Lei n. 9.099/95, por não restar demonstrado prejuízo que justifique a concessão de efeito suspensivo.

Recebo-os
apenas em seu efeito devolutivo, nos termos do art. 43 da Lei n. 9.099/95, por não restar demonstrado prejuízo que justifique a concessão de efeito suspensivo.

Considerando a similitude da matéria discutida, a análise dos recursos será realizada conjuntamente.

A controvérsia cinge-se em apurar o prazo prescricional aplicável ao caso de nulidade de contratação temporária com o poder público — se quinquenal ou trintenário e, por conseguinte, a validade dos contratos firmados entre as partes/direito ao recebimento do FGTS.

Pois bem.

Inicialmente, registro que, em meu entendimento, nos casos envolvendo a Fazenda Pública em que se pleiteia o pagamento de FGTS em virtude da nulidade de contratos administrativos temporários, o prazo prescricional seria sempre o quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, por se tratar de norma especial.

Contudo, em atenção aos arts. 926 e 927 do CPC, curvo-me ao entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral, incluindo a modulação dos efeitos.

Da detida análise do voto do Ministro Gilmar Mendes, relator do acórdão proferido no ARE n. 709.212, extrai-se que a modulação dos efeitos quanto à prescrição quinquenal deve ser aplicada nos seguintes termos:

“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
”

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento. (p. 29)
(destaquei)

A título ilustrativo:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.". II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.". III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes. IV -
O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS,
ocorreu até 13.11.2019
, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS,
ocorreu após 13.11.2019
, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação
. V - Recurso Especial improvido. (STJ - REsp: 1841538 AM 2019/0297438-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 04/08/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2020). (destaquei).

No mesmo sentido, o TJES:

PROCESSO CIVIL. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. Pagamento de FGTS.
Prescrição quinquenal incidência da modulação do are. 709.212/DF
. Correção monetária. Ipca-e. Recurso conhecido e desprovido.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem adotado o posicionamento de que a tese firmada na repercussão geral não se aplica apenas às demandas que envolvam pessoa jurídica de direito privado, devendo incidir também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa, ou seja, deve ser aplicada a modulação dos efeitos do decisum proferido no are 709.212/DF, independentemente da natureza jurídica da parte ré (EDCL no RESP 1806086/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/11/2020, dje 26/11/2020)
;2. Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o ipca-e, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do RESP 1.495.146/MG tese 905. (TJES, classe: Apelação / remessa necessária, 024190293605, relator: Janete Vargas simões, órgão julgador: Primeira Câmara Cível, data de julgamento: 14/09/2021, data da publicação no diário: 06/10/2021);3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AgInt 0031709-21.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 08/02/2022; DJES 07/03/2022 (destaquei).

Dessa forma, considerando que a presente ação foi ajuizada em
15/05/2019
,
não há falar em prescrição quinquenal, e sim trintenária, sobretudo de acordo com o entendimento pacificado pelo STF, no sentido de que: se a ação que cobra FGTS foi ajuizada antes de 13/11/2019, o prazo prescricional será sempre trintenário; se foi ajuizada após 13/11/2019, o prazo prescricional será sempre quinquenal.

Ante ao exposto, e com a devida vênia do Ilustre sentenciante, entendo por divergir de seu entendimento, para afastar o reconhecimento da prescrição no presente caso.

Superado o tema da prescrição, passo à análise da nulidade das contratações temporárias.

Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, a contratação temporária deve atender a situações pontuais e transitórias, não sendo admissível como meio ordinário de provimento de cargos de necessidade permanente. A regularidade dessa contratação exige que a necessidade seja temporária, o prazo seja razoável e não haja sucessivas prorrogações que descaracterizem a transitoriedade do vínculo.

Portanto, o que anula a contratação temporária são prorrogações sucessivas ou contratações em desconformidade com a natureza excepcional, burlando a regra do concurso público. O E. TJES tem precedentes que consideram razoáveis renovações por até dois ou três anos.

Vejamos o seguinte aresto:

APELAÇÃO AÇÃO COLETIVA CONTRATOS TEMPORÁRIOS NULIDADE CONTRATAÇÃO CONSECUTIVA SUPERIOR A TRÊS ANOS FGTS DIREITO RECONHECIDO PELO E. STF POR MEIO DE PRECEDENTE VINCULANTE RE Nº 596.478 PARCELA DE FÉRIAS AFASTAMENTO TESE FIXADA QUANDO DO JULGAMENTO DO IRDR Nº 0028123-53.2016.8.08.0000 RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No bojo do Recurso Extraordinário n. 596.478, submetido ao rito da repercussão geral, o plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito dos trabalhadores que atuaram junto à administração pública por meio de sucessivos contratos temporários declarados nulos ou inconstitucionais de perceber o FGTS, desde que mantido o seu direito ao salário.
2. Mostra-se razoável o parâmetro temporal, de mais de três anos consecutivos de trabalho temporário, estabelecido pela r. sentença recorrida para que sejam declaradas nulas as contratações e apurados os valores devidos aos médicos representados pelo sindicato recorrido a título de FGTS. 3. O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019)
4. Diante da força vinculante da referida orientação, a r. sentença de primeiro grau merece reforma quanto ao reconhecimento do direito à percepção da parcela de férias aos contratados temporários com vínculo superior a três anos, consectário trabalhista expressamente excluído da contraprestação devida aos mesmos. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035120135823, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 17/11/2020) (destaquei).

Infere-se dos autos que a autora foi contratada para os seguintes vínculos:

08/2009 a 01/2011 - Auxiliar de UMEI (pág. 13 do arquivo digital)

06/2011 a 03/2013 - Auxiliar de UMEI (pág. 14 do arquivo digital)

02/2016 a 02/2018 - Cargo/função: cuidador escolar (pág. 11 do arquivo digital)

No que diz respeito à função de
“Auxiliar de UMEI”
, as provas demonstram que a autora/recorrente prestou serviços ao Município por um longo intervalo, praticamente sem interrupções. Diante disso, é evidente que a contratação perdeu o caráter temporário, impondo-se o reconhecimento da nulidade.

Entretanto, em relação ao período de 02/2016 a 02/2018, verifica-se a existência de lapso temporal considerável com o vínculo anterior (03/2013), bem como que a contratação se deu para cargo diverso, razão pela qual não há falar em nulidade e/ou condenação do ente público ao pagamento de FGTS no citado período.

No que diz respeito aos índices aplicáveis à condenação, anoto que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5090, firmou entendimento no sentido de que a correção das contas do FGTS deve garantir, no mínimo, a reposição inflacionária pelo índice oficial (IPCA).

No entanto, considerando a modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, a correção monetária deve seguir a Taxa Referencial (TR) até a data da publicação da ata de julgamento da ADI 5090 e, posteriormente, a sistemática determinada pelo Supremo Tribunal Federal (rendimento da caderneta de poupança, assegurado o IPCA como piso de correção).

DISPOSITIVO

Ante o exposto:

CONHEÇO DO RECURSO
interposto pela autora e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para afastar o reconhecimento da prescrição quinquenal e aplicar a prescrição trintenária, nos termos da fundamentação. Por conseguinte,
CONDENAR
o Município de Vila Velha ao pagamento das parcelas de FGTS, que incidiam, na forma da lei, sobre a remuneração auferida nos contratos firmados no período de 08/2009 a 03/2013, que deverão ser corrigidos pela Taxa Referencial (TR) até a data da publicação da ata de julgamento da ADI 5.090/DF e, após, a sistemática estabelecida pelo STf, garantido o IPCA como piso.

CONHEÇO DO RECURSO
interposto pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de FGTS referente ao período de 02/2016 a 02/2018.

Sem custas e sem honorários face o parcial provimento dos recursos, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, §1º da Resolução 018/2021 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES.

Juíza de Direito

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relatora,

Apresento parcial divergência quanto ao voto proferido, eis que concordo com a fundamentação quanto a nulidade das contratações temporárias, divergindo em relação ao fluxo do prazo prescricional (parcial).

Como cediço, o Decreto 20.910/1932, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral e, com fundamento nela, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública, decorrente da nulidade de designação temporária, é de cinco anos (REsp 1.107.970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 10/12/2009).

Além disso, conforme inúmeros julgados do E. TJES “o julgamento do agravo no recurso extraordinário nº 709.212, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, não se aplica ao presente caso concreto, eis que a questão de fundo tratada naquele recurso versa sobre créditos de FGTS em relação trabalhista, enquanto que nesta demanda os créditos exsurgem de contratos nulos celebrados com a Administração Pública.” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110380169, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 15/02/2019).

Portanto, não há que se falar em prescrição trintenária no presente caso, visto que não se aplica a modulação dos efeitos estipulada pelo STF no julgamento do ARE nº 709.212, em razão do distinguish que entendo existir entre os casos.

Isso sem desconsiderar que o STF ainda está discutindo o tema 1.189, para definir a: “a aplicabilidade da norma constitucional que define prazos de prescrição para ajuizamento de ação trabalhista (artigo 7º, XXIX, da Constituição), nos casos em que se pleiteia a cobrança, contra o Poder Público, dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) não recolhidos, decorrentes de nulidade de contratações temporárias.”. Ou seja, o interessado apenas teria o prazo de 2 ou 5 anos após o término da relação declarada nula para cobrar o referido valor do Estado, o que ensejaria, de toda forma, a prescrição da pretensão.

Ante o exposto, conheço dos recursos, negando provimento ao recurso do autor e dando provimento ao recurso da requerida para julgar improcedente o pedido inicial. Condeno o autor em custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da causa, suspendendo a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça. Sem custas ou honorários em relação ao requerido, face ao resultado do julgamento. É como voto.