Tribunal: TJES
Processo: 0008129-84.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-22

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DETERMINAÇÃO DE RETORNO À ORIGEM PARA AVALIAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que condenou o réu, nos autos da ação penal pública, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. O apelante pleiteia absolvição por ausência de provas, desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (posse para consumo pessoal) ou, subsidiariamente, redução da pena ao mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:
(i)
verificar se há provas suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas;
(ii)
analisar a possibilidade de desclassificação para o crime de posse para consumo pessoal;
(iii)
estabelecer se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), com consequente retorno dos autos para análise de acordo de não persecução penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do crime de tráfico estão devidamente comprovadas pelo boletim de ocorrência, auto de apreensão, exame toxicológico e pelos depoimentos testemunhais, especialmente dos policiais militares que flagraram o réu dispensando drogas em local de intenso comércio ilícito.

4. O depoimento de policiais, quando colhido sob contraditório e corroborado por outros elementos probatórios, possui elevado valor e pode fundamentar a condenação, conforme entendimento consolidado no STF e no STJ.

5. A quantidade e a forma de acondicionamento da droga (cinco buchas pequenas e quatro grandes de maconha), somadas à quantia em dinheiro trocado encontrada com o réu e à confissão informal, afastam a alegação de posse para consumo próprio e confirmam o intuito mercantil.

6. A sentença de primeiro grau fixou corretamente a pena-base no mínimo legal e, mesmo reconhecendo a atenuante da menoridade relativa, manteve a pena mínima em observância à Súmula 231/STJ, não havendo reparos quanto a isso.

7. O afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, com base apenas na existência de ação penal em curso, sem condenação transitada em julgado, viola o princípio da presunção de inocência e contraria entendimento fixado pelo STF no RE 591.054/SC.

8. Reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, reduz-se a pena a patamar inferior a quatro anos, tornando cabível a análise da possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP), conforme tese fixada no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. É válida a condenação por tráfico de drogas quando comprovadas materialidade e autoria por meio de laudos, apreensões e depoimentos policiais colhidos sob contraditório.

2. Não cabe a desclassificação para posse para consumo próprio quando o conjunto probatório evidencia a destinação comercial dos entorpecentes.

3. O reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é devido ao réu primário, com bons antecedentes e sem prova concreta de dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa.
4. Reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser oportunizada ao Ministério Público a análise do cabimento do acordo de não persecução penal (ANPP), conforme decidido pelo STF no HC nº 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
:
CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º; CP, art. 59; Súmula 231/STJ.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE nº 591.054/SC, Plenário, j. 19.03.2015; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 19.09.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes Da Silva, j. 01.02.2024; TJMG, ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, j. 13.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008129-84.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ROBSON ANDRADE TEIXEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DETERMINAÇÃO DE RETORNO À ORIGEM PARA AVALIAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que condenou o réu, nos autos da ação penal pública, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. O apelante pleiteia absolvição por ausência de provas, desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (posse para consumo pessoal) ou, subsidiariamente, redução da pena ao mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:
(i)
verificar se há provas suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas;
(ii)
analisar a possibilidade de desclassificação para o crime de posse para consumo pessoal;
(iii)
estabelecer se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), com consequente retorno dos autos para análise de acordo de não persecução penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do crime de tráfico estão devidamente comprovadas pelo boletim de ocorrência, auto de apreensão, exame toxicológico e pelos depoimentos testemunhais, especialmente dos policiais militares que flagraram o réu dispensando drogas em local de intenso comércio ilícito.

4. O depoimento de policiais, quando colhido sob contraditório e corroborado por outros elementos probatórios, possui elevado valor e pode fundamentar a condenação, conforme entendimento consolidado no STF e no STJ.

5. A quantidade e a forma de acondicionamento da droga (cinco buchas pequenas e quatro grandes de maconha), somadas à quantia em dinheiro trocado encontrada com o réu e à confissão informal, afastam a alegação de posse para consumo próprio e confirmam o intuito mercantil.

6. A sentença de primeiro grau fixou corretamente a pena-base no mínimo legal e, mesmo reconhecendo a atenuante da menoridade relativa, manteve a pena mínima em observância à Súmula 231/STJ, não havendo reparos quanto a isso.

7. O afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, com base apenas na existência de ação penal em curso, sem condenação transitada em julgado, viola o princípio da presunção de inocência e contraria entendimento fixado pelo STF no RE 591.054/SC.

8. Reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, reduz-se a pena a patamar inferior a quatro anos, tornando cabível a análise da possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP), conforme tese fixada no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. É válida a condenação por tráfico de drogas quando comprovadas materialidade e autoria por meio de laudos, apreensões e depoimentos policiais colhidos sob contraditório.

2. Não cabe a desclassificação para posse para consumo próprio quando o conjunto probatório evidencia a destinação comercial dos entorpecentes.

3. O reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é devido ao réu primário, com bons antecedentes e sem prova concreta de dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa.
4. Reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser oportunizada ao Ministério Público a análise do cabimento do acordo de não persecução penal (ANPP), conforme decidido pelo STF no HC nº 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
:
CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º; CP, art. 59; Súmula 231/STJ.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE nº 591.054/SC, Plenário, j. 19.03.2015; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 19.09.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes Da Silva, j. 01.02.2024; TJMG, ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, j. 13.11.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0008129-84.2023.8.08.0035

APELANTE: ROBSON ANDRADE TEIXEIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES
E
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
ROBSON ANDRADE TEIXEIRA
em face da r. sentença de ID 13260811 proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sob o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.

Em suas razões, ao ID 13260815, o apelante sustenta que
(i)
deve ser absolvido, ante a inexistência de provas acerca dos fatos;
(ii)
subsidiariamente, é necessária a desclassificação do crime imputado para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; e
(iii)
a pena deve ser aplicada em seu mínimo legal.

Contrarrazões, ao ID 13260822, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 13823504, pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (fls. 02/03 de ID 13260798) que:

[...]

Segundo o inquérito policial anexo, no dia 15 de novembro de 2023, por volta das 14h:00min., na Rua Aristides Lobo, próximo a Igreja Assembleia de Deus, bairro Olha dos Ayres, Vila Velha/ES, local conhecido como de intenso tráfico de drogas ilícitas e conflitos armados entre grupos rivais, o DENUNCIADO tinha em sua posse, com a finalidade do tráfico, 05 (cinco) (cinco) buchas pequenas e 04 (quatro) buchas grandes contendo a substância ilícita “MACONHA", que ele dispensou em um beco ao ver a presença no local de Policiais Militares.

Segundo ainda consta dos autos, os Policiais Militares percebendo a ação suspeita do DENUNCIADO, o abordaram e quando recuperaram o invólucro que ele havia dispensado, constataram que neste havia a droga ilícita acima relacionada devidamente embalada e preparada para a venda, bem como que, ao realizarem revista pessoal em ROBSON, os Policiais encontraram e apreenderam em um dos bolsos da roupa que ele usava a quantia de R$ 184,00 (cento e oitenta e quatro reais) em notas trocadas.

Relatam os Policiais Militares que, o DENUNCIADO, após ser abordado, confessou para eles que estava vendendo os entorpecentes e que o valor com ele encontrado erar proveniente do tráfico.

A autoria e a materialidade estão devidamente comprovadas pelas provas documentais e testemunhais juntadas aos autos, dentre os quais figuram o Auto de Apreensão e o Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas.

[...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente na forma acima descrita.

Ao contrário do que alegado pela defesa, não há que se falar em absolvição do crime de tráfico de drogas por ausência de provas, pois a
materialidade
restou demonstrada através do Boletim Unificado (fls. 09v/11 – ID 13260798); do Auto de Apreensão (fls.13v - ID 13260798) e do Exame Químico Toxicológico nº 9611/2023 (ID 13260808).

Da mesma forma, quanto à
autoria
do tráfico de drogas, as provas carreadas são mais do que suficientes para garantir a certeza do crime atribuído ao recorrente, em especial o depoimento dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas ilícitas:

[...] Que o declarante confirma o integral teor dos fatos pormenorizados no histórico da ocorrência: Aos 15 dias do mês de novembro do ano de 2023, as equipes do RPMONT embarcadas nas viaturas RP 4962 (3º SGT Nogueira, CB Moraes, SD Rodrigo e SD Matias) RP 4963 (3º SGT João Brito, CB Lorrayne, CB Pessoa e SD Moreira), durante patrulhamento tático motorizado na área do 4º BPM (Vila Velha), no bairro Ilha dos Ayres, mais precisamente na Rua Aristides Lobo, por volta das 14h00min, local esse conhecido pelo intenso tráfico de drogas e conflitos armados entre traficantes rivais, avistamos um indivíduo de bermuda preta e sem camisa que ao avistar a guarnição, dispensou um invólucro dentro de um beco. Diante da fundada suspeita, esse foi abordado e o agora identificado como Robson Andrade Teixeira, 20 anos, foi encontrado no seu bolso a quantia de R$ 184,00 (cento e oitenta e quatro reais) em notas trocadas e após a devida abordagem foi recolhido o invólucro que anteriormente o suspeito tinha dispensado e verificado que no seu interior continha a quantidade de 05 (cinco)buchas pequenas de substância semelhante a maconha e 04 (quatro) buchas grandes de substância semelhante a maconha. Ao indagá-lo sobre tais materiais ilícitos, Robson nos informou que estava no local vendendo os entorpecentes [...]

(Declarações de prestadas pela policial militar Marcelo Nogueira da Silva, em Juízo – mídia anexa no ID 13260810)

[...] O acusado foi abordado em local de intenso tráfico de drogas, após ser visto dispensando um recipiente num beco, que se constatou conter entorpecentes. Durante a abordagem, segundo relato de seu colega, o apelante confessou que estava no local vendendo drogas, bem como que estava na posse direta de dinheiro proveniente de outras vendas. As drogas estavam embaladas para comercialização [...]

(Declarações de prestadas pela policial militar Filipe Matias, em Juízo – mídia anexa no ID 13260810)

O tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, consumando-se com a prática de qualquer um dos verbos nucleares ali descritos, como
"ter em depósito"
,
"transportar"
, "
trazer consigo"
ou
"guardar"
, ainda que não haja a efetiva comercialização. No caso, o Apelante foi flagrado trazendo consigo e guardando/tendo em depósito a substância entorpecente.

Pleiteia o apelante a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), afirmando que a droga apreendida era para consumo próprio e de amigos.

Com efeito, para aplicar referida desclassificação é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso em comento, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (05 buchas pequenas e 04 grandes de maconha), a quantia de R$ 184,00 (cento e oitenta e quatro reais) encontrada em posse do réu, o local em que se desenvolveu a ação e as condições do flagrante demonstram que o fim era de comércio.

Insta registrar que, em análise dos depoimentos policiais acima colacionados e das circunstâncias fáticas dispostas, não restam dúvidas de que os entorpecentes apreendidos na residência eram destinados ao comércio.

Ressalte-se, neste ponto, que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024) –
destaquei

Nada obstante, é de entendimento do STJ que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

Para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

No caso, as drogas apreendidas, condicionadas, embaladas individualmente, prontas para a venda no varejo, evidenciam a prática do delito imputado.

Por outro lado, a versão do apelante, de que adquiriu a droga (uma quantidade considerável, segundo ele, para 20 dias) para consumo próprio, mas foi abordado antes mesmo de pagar, e que havia um terceiro vendedor no local, mostra-se frágil, isolada nos autos e dissonante do conjunto probatório. É uma narrativa que não encontra amparo em qualquer outro elemento de prova e parece ser uma tentativa natural de se eximir da responsabilidade penal mais gravosa.

Importante asseverar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006”
(TJES; ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes Da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023).

Por esses motivos, não há dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição do crime de tráfico de drogas e de desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal.

Nesse sentido, veja-se julgado deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NULIDADE DA PROVA NÃO VERIFICADA - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NÃO CABIMENTO MULTA PROCESSUAL ISENÇÃO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Presentes a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da prova oral colhida em juízo, a qual se encontra corroborada pelos demais elementos constante do acervo probatório. A droga recolhida com o réu, por si só, é suficiente para caracterizar a ocorrência da traficância. Nulidade afastada.
À luz do disposto no § 2º, do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não se afigura viável a desclassificação do delito imputado ao apelante para o de porte de entorpecente para uso próprio, eis que evidenciado que ele possui dedicação à atividade criminosa.
A alegada hipossuficiência do réu não o exime da condenação pelo pagamento da multa cominatória. Assim, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Precedente do TJES. Recurso conhecido e não provido.

(TJES, A
p
Cr
im nº
0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. M
arianne Júdice de Mattos,
Primeira Câmara Criminal, J. 30.11.2022) –
destaquei

Noutra parte, embora a Defesa tenha pleiteado, genericamente, a aplicação da pena mínima, e verificando que a Sentença já a fixou nesse patamar na primeira fase, cumpre tecer breves considerações sobre a dosimetria, inclusive para confirmar a correção da não aplicação de atenuantes e da causa de diminuição do § 4º.

Na primeira fase, o Juízo de 1º Grau, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, fixou a pena-base no mínimo legal: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, não havendo nada a reparar.

Na segunda fase, embora reconhecida a atenuante da menoridade relativa (o réu contava com 20 anos na data dos fatos), a pena foi mantida no mínimo legal, em estrita observância ao disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que veda a condução da pena abaixo do mínimo na segunda fase da dosimetria.

Na terceira fase, a Magistrada afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), sob os seguintes fundamentos:

[...]

Conquanto tecnicamente primário, tem-se que o acusado responde a outra ação penal, por este mesmo tipo penal, sendo, portanto, de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação “autônoma” no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes, de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no§4º, do art. 33, da Lei em voga.

[...]

Todavia, inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (STF, RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

Calha frisar que os próprios policiais ouvidos informaram não terem conhecimento de que o Apelante fazia parte de alguma facção ou era envolvido com a mercancia de drogas na região.

Assim, conclui-se que
o apelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
, tendo em vista ser primário, ter bons antecedentes e não ser-lhe imputados indícios concretos de que integra organização criminosa.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023)
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Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reconhecer a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando se tratar de réu solto.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o e. Desembargador para dar parcial provimento ao recurso.