Tribunal: TJES
Processo: 0010837-39.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-09-11

Ementa:
EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PROVAS SUFICIENTES DE DESTINAÇÃO COMERCIAL. DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Anderson Cirino contra sentença proferida pela 4ª Vara Criminal de Serra/ES, que o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas) e no art. 12, caput, da Lei 10.826/03 (posse ilegal de arma de fogo). A defesa sustentou: (i) Existência de bis in idem em razão de suposta duplicidade de apuração com ação penal diversa em curso na comarca de Nova Venécia/ES; e (ii) ausência de provas da destinação comercial das drogas, pugnando pela desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão:

(i)
verificar se houve dupla persecução penal em razão da condenação paralela em ação penal diversa;

(ii)
aferir se as circunstâncias do caso permitem a desclassificação da conduta de tráfico para posse de drogas para consumo pessoal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Inexiste bis in idem, pois os fatos apurados na ação penal da comarca de Nova Venécia/ES são distintos dos analisados no presente feito, e baseiam-se em provas autônomas, com apuração de crimes ocorridos anteriormente àquele ora examinados.

A descoberta dos crimes tratados nestes autos, de forma fortuita (serendipidade), em decorrência do cumprimento de mandado de prisão e busca e apreensão, em momento posterior aos crimes tratados na ação penal diversa, não nos conduz ao reconhecimento da litispendência, dupla penalização ou bis in idem.

“
Como se verifica na sentença da ação penal paradigma, até mesmo as suas provas foram autônomas e independentes, valendo-se aquele
M
agistrado de interceptações, quebras e análise de dados bancários, relatórios de investigação, além de provas orais e documentais, para fundamentar o crime de tráfico ali sentenciado.

Nem a denúncia, nem a conclusão sentencial nos autos em comento, nº 0004821- 70.2019.8.08.0038, se apoiaram ou coincidiram com os fatos de consumação única, alvos de prisão e apreensão em flagrante delito, apurados neste processo”.

4.
Quanto a autoria do crime de tráfico de drogas, também neste ponto a sentença não merece retoques
,
em razão
das

provas produzidas desde a gênese, e em juízo.

As mencionadas provas revelam panorama ligado a natureza da droga, quantidade e variedade de drogas, local onde foram encontradas as drogas, de acesso camuflado e oculto, modo de acondicionamento e circunstâncias pessoais do agente, que impede o reconhecimento de posse drogas para consumo próprio.

Nada impede que um usuário também concretize o tráfico de drogas, e para que seja caracterizado o tráfico de drogas não é necessário que seja flagrado atos de comércio.

A
alegada pouca quantidade de drogas não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que
n
a hipótese
a quantidade apreendida
supera 40g de entorpecentes
,
sendo certo,
ainda
quanto ao ponto, que:

A.
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do no RE n. 635659, não descriminalizou de forma invariável a conduta de todo aquele flagrado portanto pouca quantidade (até 40g) da substância cannabis sativa, deixando bem esclarecido que a reflexão se dirige a usuários presumidos; que a presunção é relativa, não sendo proibida a prisão em flagrante por tráfico de drogas mesmo para quantidades inferiores ao limite estabelecido;
B.
Também exteriorizou a Corte Suprema ser plenamente possível o afastamento da presunção de porte para uso próprio, e fora esta a providência adotada no caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010837-39.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDERSON CIRINO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PROVAS SUFICIENTES DE DESTINAÇÃO COMERCIAL. DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Anderson Cirino contra sentença proferida pela 4ª Vara Criminal de Serra/ES, que o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas) e no art. 12, caput, da Lei 10.826/03 (posse ilegal de arma de fogo). A defesa sustentou: (i) Existência de bis in idem em razão de suposta duplicidade de apuração com ação penal diversa em curso na comarca de Nova Venécia/ES; e (ii) ausência de provas da destinação comercial das drogas, pugnando pela desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão:

(i)
verificar se houve dupla persecução penal em razão da condenação paralela em ação penal diversa;

(ii)
aferir se as circunstâncias do caso permitem a desclassificação da conduta de tráfico para posse de drogas para consumo pessoal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Inexiste bis in idem, pois os fatos apurados na ação penal da comarca de Nova Venécia/ES são distintos dos analisados no presente feito, e baseiam-se em provas autônomas, com apuração de crimes ocorridos anteriormente àquele ora examinados.

A descoberta dos crimes tratados nestes autos, de forma fortuita (serendipidade), em decorrência do cumprimento de mandado de prisão e busca e apreensão, em momento posterior aos crimes tratados na ação penal diversa, não nos conduz ao reconhecimento da litispendência, dupla penalização ou bis in idem.

“
Como se verifica na sentença da ação penal paradigma, até mesmo as suas provas foram autônomas e independentes, valendo-se aquele
M
agistrado de interceptações, quebras e análise de dados bancários, relatórios de investigação, além de provas orais e documentais, para fundamentar o crime de tráfico ali sentenciado.

Nem a denúncia, nem a conclusão sentencial nos autos em comento, nº 0004821- 70.2019.8.08.0038, se apoiaram ou coincidiram com os fatos de consumação única, alvos de prisão e apreensão em flagrante delito, apurados neste processo”.

4.
Quanto a autoria do crime de tráfico de drogas, também neste ponto a sentença não merece retoques
,
em razão
das

provas produzidas desde a gênese, e em juízo.

As mencionadas provas revelam panorama ligado a natureza da droga, quantidade e variedade de drogas, local onde foram encontradas as drogas, de acesso camuflado e oculto, modo de acondicionamento e circunstâncias pessoais do agente, que impede o reconhecimento de posse drogas para consumo próprio.

Nada impede que um usuário também concretize o tráfico de drogas, e para que seja caracterizado o tráfico de drogas não é necessário que seja flagrado atos de comércio.

A
alegada pouca quantidade de drogas não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que
n
a hipótese
a quantidade apreendida
supera 40g de entorpecentes
,
sendo certo,
ainda
quanto ao ponto, que:

A.
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do no RE n. 635659, não descriminalizou de forma invariável a conduta de todo aquele flagrado portanto pouca quantidade (até 40g) da substância cannabis sativa, deixando bem esclarecido que a reflexão se dirige a usuários presumidos; que a presunção é relativa, não sendo proibida a prisão em flagrante por tráfico de drogas mesmo para quantidades inferiores ao limite estabelecido;
B.
Também exteriorizou a Corte Suprema ser plenamente possível o afastamento da presunção de porte para uso próprio, e fora esta a providência adotada no caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

VOTO – MÉRITO:

Egrégia Câmara,

Como relatado cuidam os autos de Apelação Criminal interposta por
ANDERSON CIRINO
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
4
ª VARA CRIMINAL DE
SERRA
/ES,
cujo conteúdo, em síntese, norteou a condenação do apelante pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 12, caput, da Lei n° 10.826/03, fato ocorrido no dia 02/07/2021.

Também como mencionado, aduz a defesa técnica, em síntese, que:
1.
a condenação revela verdadeiro bis in idem, eis que o fato denunciado nesta ação decorre do fatos denunciados e que foram objeto de condenação nos autos da ação penal n. 00048217020198080038, que tramita perante o juízo de Nova Venécia;
2.
Não há provas nos autos que as drogas encontradas em poder do ora apelante destinavam-se ao comércio ilegal, de modo que a desclassificação é medida que se impõe.

Almeja, portanto, o provimento do recurso para que sejam declaradas condenações decorrentes de uma mesma denúncia, ou para que se efetiva a desclassificação do delito, para reconhecimento da conduta de posse para uso de drogas.

Pois bem. Efetivei o estudo dos autos e não afiro juridicidade apta para acolher os argumentos recorrentes.

Narra a denúncia contida nestes autos que:

(...) No dia 02 de julho de 2021, por volta das 05h45min, na Rua do Coqueiro, ao lado da casa nº 01, bairro Balneário de Carapebus, Serra/ES, o denunciado guardava substâncias entorpecentes para o fim de traficância, sem autorização e em desacordo com a lei; assim como possuía arma de fogo e munições, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência.

Depreende-se dos autos que na data supracitada policiais civis compareceram ao endereço supracitado para cumprir mandado de prisão em desfavor do ora denunciado, bem como dois mandados de busca e apreensão em sua residência e em seu endereço comercial, qual seja, um “lava jato” – mandados esses expedidos pelo Juiz da 2ª Vara Criminal de Nova Venécia/ES nos autos de nº 0004821-70.2019.8.08.0038.

Ao chegarem ao local, lograram êxito no cumprimento do mandado de prisão e, em seguida, deram início às buscas no interior da residência do ora denunciado, onde encontraram em um buraco coberto com pano no piso abaixo da pia da cozinha: 01 (uma) pistola Taurus, calibre .380 ACP, modelo PT58, devidamente municiada com 18 (dezoito) munições intactas, bem como 50 (cinquenta) munições ogivais, 05 (cinco) tabletes 10cm x 2cm e 01 (uma) bucha de substância entorpecente conhecida como maconha, 04 (quatro) sacos pequenos que continham substância entorpecente conhecida como cocaína, 01 (um) carregador de pistola .380 PT58 com capacidade de 19 (dezenove) munições.

Em sede policial, o denunciado confessou que guardava as mencionadas substând1 entorpecentes que foram apreendidas pelos policiais, bem como informou que era de sua propriedade a referida pistola encontrado em sua residência - não sendo encontrado nada de ilícito no cumprimento do mandado de busca em seu endereço comercial.

(...) Por todo o exposto, o denunciado ANDERSON CIRINO infringiu as normas dos artigos 33, caput, da lei 11.343/06, art. 12, caput, da Lei 10.826/03, na forma do art. 69 do CPB, (...)”

No caso concreto, perfilho do entendimento
manifestado na sentença impugnada, nas contrarrazões, e no parecer da Procuradoria de Justiça, no sentido de
que não há que se falar em bis in idem
,
notadamente quanto as condenações decorrentes dos fatos tratados nestes autos, e fatos deslindados nos autos da ação penal n. 00048217020198080038, que tramita no juízo de Nova Venécia/ES.

É que, como afirmado na sentença impugnada, naquela ação são analisados fatos distintos dos que foram aqui apurados, intimamente relacionados com
complexa estrutura composta por inúmeros réus, para fins de concretização do
s

crimes de
tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas
ocorridos
em datas pretéritas ao fato que fora apurado nestes autos
.

A descoberta dos crimes tratados nestes autos, de forma fortuita (serendipidade), em decorrência do cumprimento de mandado de prisão e busca e apreensão, em momento posterior aos crimes tratados na ação penal diversa, não nos conduz ao reconhecimento da litispendência, dupla penalização

ou bis in idem.

Como pertinentemente manifestado pela Procuradoria de Justiça
“
Como se verifica na sentença da ação penal paradigma, até mesmo as suas provas foram autônomas e independentes, valendo-se aquele
M
agistrado de interceptações, quebras e análise de dados bancários, relatórios de investigação, além de provas orais e documentais, para fundamentar o crime de tráfico ali sentenciado.

Nem a denúncia, nem a conclusão sentencial nos autos em comento, nº 0004821- 70.2019.8.08.0038, se apoiaram ou coincidiram com os fatos de consumação única, alvos de prisão e apreensão em flagrante delito, apurados neste processo”.

Quanto a autoria do crime de tráfico de drogas, entendo que também neste ponto a sentença não merece retoques
,
em razão
das

provas produzidas desde a gênese, e em juízo.

As mencionadas provas revelam panorama ligado a natureza da droga, quantidade e variedade de drogas, local onde foram encontradas as drogas, de acesso camuflado e oculto, modo de acondicionamento e circunstâncias pessoais do agente, que impede o reconhecimento de posse drogas para consumo próprio.

Como sabemos, nada impede que um usuário também concretize o tráfico de drogas, e para que seja caracterizado o tráfico de drogas não é necessário que seja flagrado atos de comércio.

Em trato continuativo entendo
que a alegada pouca quantidade de drogas não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que
n
a hipótese
a quantidade apreendida
supera 40g de entorpecentes
,
sendo certo,
ainda
quanto ao ponto, que:

A.
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do no RE n. 635659
1
, não descriminalizou de forma invariável a conduta de todo aquele flagrado portanto pouca quantidade (até 40g) da substância cannabis sativa, deixando bem esclarecido que a reflexão se dirige a usuários presumidos;
que a presunção é relativa
, não sendo proibida a prisão em flagrante por tráfico de drogas mesmo para quantidades inferiores ao limite estabelecido;

B.
Também exteriorizou a Corte Suprema ser plenamente possível
o afastamento da presunção de porte para uso próprio
, e fora esta a providência adotada no caso concreto.

Despiciendas outras considerações,
CONHEÇO DO RECURSO MAS NEGO O PROVIMENTO ALMEJADO.

É como voto.

1
RE 635659

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 506 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para i) declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Dias Toffoli e Luiz Fux; e ii) absolver o acusado por atipicidade da conduta, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux. Não votou, no mérito, o Ministro Flávio Dino, sucessor da Ministra Rosa Weber, que já havia proferido voto em assentada anterior. Em seguida, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”. Ficaram vencidos: no item 1 da tese, os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux; no item 2 da tese, os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça e Nunes Marques; no item 3 da tese, o Ministro Luiz Fux; no item 4 da tese, os Ministros Flávio Dino e Luiz Fux; e, nos itens 5 e 7 da tese, o Ministro Luiz Fux. Votou na fixação da tese o Ministro Flávio Dino. Por fim, o Tribunal deliberou, ainda, nos termos do voto do Relator: 1) Determinar ao CNJ, em articulação direta com o Ministério da Saúde, Anvisa, Ministério da Justiça e Segurança Pública, Tribunais e CNMP, a adoção de medidas para permitir (i) o cumprimento da presente decisão pelos juízes, com aplicação das sanções previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06, em procedimento de natureza não penal; (ii) a criação de protocolo próprio para realização de audiências envolvendo usuários dependentes, com encaminhamento do indivíduo vulnerável aos órgãos da rede pública de saúde capacitados a avaliar a gravidade da situação e oferecer tratamento especializado, como os Centros de Atenção Psicossocial de Álcool e Drogas – CAPS AD; 2) Fazer um apelo aos Poderes Legislativo e Executivo para que adotem medidas administrativas e legislativas para aprimorar as políticas públicas de tratamento ao dependente, deslocando o enfoque da atuação estatal do regime puramente repressivo para um modelo multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (a) prevenção ao uso de drogas; (b) atenção especializada e reinserção social de dependentes; e (c) repressão da produção não autorizada e do tráfico de drogas; 3) Conclamar os Poderes a avançarem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas (i) no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e (ii) na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; (iii) na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários e dependentes as medidas previstas em lei; 4) Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá aos Poderes Executivo e Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas (Funad), instituído pela Lei 7.560/86 e gerido pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), e se abster de contingenciar os futuros aportes no fundo, recursos que deverão ser utilizados, inclusive, para programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas. Por fim, a Corte determinou que o CNJ, com a participação das Defensorias Públicas, realize mutirões carcerários para apurar e corrigir prisões decretadas em desacordo com os parâmetros fixados no voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro André Mendonça, que já havia proferido voto em assentada anterior. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 26.6.2024. RE 635659. DJE divulgado em 27/06/2024, publicado em 28/06/2024.

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Des. HELIMAR PINTO - Acompanho o relator.

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Acompanho o relator.