Tribunal: TJES
Processo: 0003349-81.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-26

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INTERMEDIAÇÃO NA VENDA DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos. A defesa pleiteia, em grau recursal, a absolvição por insuficiência de provas, ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei de Drogas, além da isenção de custas e fixação de honorários à defensora dativa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (
i
) verificar se há provas suficientes para condenação do apelante; (
ii
) definir se é cabível a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006; (
iii
) analisar o pedido de isenção de custas e de arbitramento de honorários advocatícios.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A materialidade do crime de tráfico é comprovada por boletim de ocorrência, auto de apreensão, auto de constatação provisória da substância entorpecente e laudo pericial, os quais atestam a apreensão de quatro pedras de crack. A autoria delitiva é confirmada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a abordagem, prestados em sede policial e ratificados sob o crivo do contraditório em juízo, os quais descrevem a dinâmica da entrega da droga pelo réu ao usuário. O informante confirmou ter solicitado a intermediação da compra da droga ao réu, entregando-lhe o dinheiro e prometendo dividir o entorpecente como forma de pagamento. O próprio réu confessou em juízo ter intermediado a venda da droga com o intuito de receber parte do entorpecente como compensação, o que caracteriza participação ativa no ciclo do tráfico, independentemente de lucro financeiro. A jurisprudência consolidada do STJ e dos Tribunais Estaduais reconhece que a intermediação na venda de drogas, ainda que por usuário e sem proveito econômico, configura o delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. A tese de desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas, é inviável diante da finalidade mercantil identificada e da não destinação exclusiva da droga ao consumo próprio. Não havendo impugnação específica da sentença quanto às custas, tampouco demonstração de hipossuficiência superveniente, mantem-se a condenação nesse ponto. Quanto aos honorários advocatícios, a sentença de primeiro grau deixou de fixá-los, razão pela qual caberá ao juízo de origem suprir eventual omissão conforme os parâmetros legais.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33,
caput
; CPP, art. 387, § 2º; CF/1988, art. 5º, LV.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 718.028, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15.02.2022; STJ, AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 26.11.2019; TJSP, ACr 1501831-49.2021.8.26.0559, Relª Desª Ivana David, j. 17.05.2023; TJRJ, APL 0000578-79.2017.8.19.0060, Rel. Des. Paulo Sergio Rangel, j. 31.08.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003349-81.2020.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL DOS SANTOS MUNIZ
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INTERMEDIAÇÃO NA VENDA DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos. A defesa pleiteia, em grau recursal, a absolvição por insuficiência de provas, ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei de Drogas, além da isenção de custas e fixação de honorários à defensora dativa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (
i
) verificar se há provas suficientes para condenação do apelante; (
ii
) definir se é cabível a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006; (
iii
) analisar o pedido de isenção de custas e de arbitramento de honorários advocatícios.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A materialidade do crime de tráfico é comprovada por boletim de ocorrência, auto de apreensão, auto de constatação provisória da substância entorpecente e laudo pericial, os quais atestam a apreensão de quatro pedras de crack. A autoria delitiva é confirmada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a abordagem, prestados em sede policial e ratificados sob o crivo do contraditório em juízo, os quais descrevem a dinâmica da entrega da droga pelo réu ao usuário. O informante confirmou ter solicitado a intermediação da compra da droga ao réu, entregando-lhe o dinheiro e prometendo dividir o entorpecente como forma de pagamento. O próprio réu confessou em juízo ter intermediado a venda da droga com o intuito de receber parte do entorpecente como compensação, o que caracteriza participação ativa no ciclo do tráfico, independentemente de lucro financeiro. A jurisprudência consolidada do STJ e dos Tribunais Estaduais reconhece que a intermediação na venda de drogas, ainda que por usuário e sem proveito econômico, configura o delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. A tese de desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas, é inviável diante da finalidade mercantil identificada e da não destinação exclusiva da droga ao consumo próprio. Não havendo impugnação específica da sentença quanto às custas, tampouco demonstração de hipossuficiência superveniente, mantem-se a condenação nesse ponto. Quanto aos honorários advocatícios, a sentença de primeiro grau deixou de fixá-los, razão pela qual caberá ao juízo de origem suprir eventual omissão conforme os parâmetros legais.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33,
caput
; CPP, art. 387, § 2º; CF/1988, art. 5º, LV.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 718.028, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15.02.2022; STJ, AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 26.11.2019; TJSP, ACr 1501831-49.2021.8.26.0559, Relª Desª Ivana David, j. 17.05.2023; TJRJ, APL 0000578-79.2017.8.19.0060, Rel. Des. Paulo Sergio Rangel, j. 31.08.2023.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0003349-81.2020.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL DOS SANTOS MUNIZ

Advogado(s) do reclamante: MYLENA LIMA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
Rafael dos Santos Muniz
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim (fls. 45/46).

A
denúncia oferecida pelo Ministério Público de primeiro grau, fls. 02/03 dos a
u
tos físicos, narra o seguinte:

“
[...]
Revela o inquérito policial junto que, no dia 1º de junho de 2020, por volta das 15h18min, na Rua Antônio Cantarine, próximo à Farmácia Coramara, bairro Coramara, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado vendendo e trazendo consigo a droga conhecida como “crack”, com o fim de comercializá-la, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fl. 18 e Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 19.

Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que, no dia dos fatos, durante patrulhamento tático motorizado pelo bairro Coramara, nesta cidade, mais precisamente na rua Antônio Cantarine, agentes da lei visualizaram dois indivíduos, um deles a bordo de uma motocicleta Biz, de cor preta, e o outro parado ao seu lado.

No ato, o indivíduo que estava ao lado da motocicleta passou um objeto não identificado para o condutor, momento em que este ao perceber a presença da guarnição policial, demonstrando certo nervosismo, guardou rapidamente o que havia sido repassado em um de seus bolsos.

Dada a situação suspeita, os indivíduos foram abordados, sendo identificados como José Renato Reis de Paula, o condutor da motocicleta e Rafael dos Santos Muniz, ora Denunciado. Realizada busca pessoal foram encontradas no bolso de José Renato 04 (quatro) pedras da droga conhecida como “crack”. Por sua vez, com o Denunciado Rafael foi encontrada a quantia de R$ 144,00 (cento e quarenta e quatro reais), em espécie e em notas trocadas.

Indagado pelos agentes da lei acerca dos ilícitos encontrados, José Renato confessou que havia comprado 04 (quatro) pedras de “crack” com o Denunciado Rafael, pagando pela substância entorpecente o valor de R$ 40,00 (quarenta reais). Assim procedendo, está o Denunciado incurso nas iras do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância,
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006,
à pena de
01
(
um
) ano e
08
(o
ito
) meses de reclusão e
166
(
cento e sessenta e seis
) dias-multa,
a ser cumprida em regime inicialmente
aberto
, que foi substituída por duas penas restritivas de direitos.

Nas
razões recursais
, sediadas no id.
12476149
, a defesa requer a absolvição do apelante por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da sua conduta para aquela tipificada no art. 28, da Lei de Drogas. Por fim, pleiteia a isenção de custas processuais e o arbitramento de honorários advocatícios em favor da defensora dativa.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime de tráfico de drogas restou inconteste nos autos físicos, por meio do Boletim Unificado de fls. 14/15, do Auto de Apreensão de fl. 18, do Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente de fl. 19, todos do Inquérito Policial em apenso, e do Laudo Pericial de Exame Químico de fl. 07 dos autos físicos.

De igual modo, a
autoria
delitiva também é evidente, especialmente a partir da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo, sobre a qual passarei a dissertar.

Nesse particular, o Policial Militar Luiz Carlos Viana da Silva, na esfera policial (fl. 05 do Inquérito Policial apenso), assim narrou:

“
Durante patrulhamento no bairro Corama juntamente com SD Carlos Alexandre, a RP4008 visualizou dois indivíduos, um em uma moto biz preta e outro ao seu lado; Que, o individuo que estava ao lado do condutor da moto passou algo para o condutor da moto; Que, o condutor da moto ao perceber a viatura policial colocou rapidamente o que o outro havia
l
he entregado no bolso; Que, o outro individuo se afastou, atravessando a rua rapidamente demonstrando bastante nervosismo; Que, ambos foram abordados; Que, foi encontrado com o condutor da moto 4 (quatro) pedras de subst
â
ncia an
á
loga a crack, em seu bolso e que este sujeito foi identificado como sendo José Renato Reis de Paula, o outro individuo foi identificado como Rafael dos Santos Muniz; Que, Rafael se encontrava com bastante quantidade em dinheiro em notas trocadas; Que, José, relatou que comprou o "óleo" (crack) com Rafael, 4 (quatro) pedras por 40 (quarenta) reais”.

A referida testemunha, ao ser ouvida em juízo, portanto, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, confirmou os termos do depoimento prestado na esfera policial.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

“
[...] Ademais,
segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.
- A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido.” (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022)

“[...]. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...].” (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

Não fosse o bastante, ao ser ouvido em juízo, o informante José Renato Reis de Paula, confirmou ter chegado ao local e pedido ao acusado para ir comprar droga para ele, tendo o acusado aceitado intermediar a referida compra em troca de receber algumas pedras de crack. Vejamos:

“
que se recorda dos fatos; que nesse dia chegou para comprar droga no local; que o informaram que ali os meninos sempre sabiam quem tinha drogas; que perguntou para o acusado se ele tinha drogas e ele respondeu que não tinha, mas um rapaz mais a frente tinha; que o declarante entregou o dinheiro para o acusado e pediu para ele ir lá buscar; que o declarante prometeu que dividiram a droga com ele; que os policiais chegaram quando o acusado entregava a droga em sua mão”.

Quanto ao réu, ao ser interrogado em juízo, narrou que, apesar de não conhecer José Renato Reis de Paula, indicou o local em que vendia, pegou o dinheiro dele, foi comprar a droga, trouxe a droga e a entregou para José Renato, afirmando que ganharia duas pedras de crack pela referida transação. Confirmou que intermediou a compra para “ganhar vantagem” e fumar crack. Confira-se:

“
que foi simplesmente o que aconteceu; que mora ali perto; que o rapaz veio de moto e não conhecia ele; que nessa época o acusado estava fumando muito ainda, mas hoje já diminuiu bem; que o rapaz perguntou se ele sabia onde vendia pedra e o interrogando indicou o local, a casa dos meninos, que vendia pedra; que no caso o rapaz ia dar 2 pedras para ele e ficar com duas; que foi lá pegar as pedras e na hora que entregou a droga para o rapaz a polícia chegou e foram abordados; que não vendeu a drogas, foi lá buscar a droga para ele; que a droga não estava com o interrogando; que confirma o dinheiro;
que pegou o dinheiro com o José Renato e ele não sabia aonde tinha; que falou que os meninos ali vendiam; que pegou o dinheiro e foi lá comprar para ele; que nem pensou direito que estava intermediando a compra, pois estava fissurado e queria fumar; que pensou só em ganhar vantagem para fumar o crack; [...] que faz uso de drogas desde os 16 (dezesseis) anos e já ficou internado; que as vezes ainda tem recaídas, mas está se controlando bem”.

Assim, cumpre consignar que, conforme bem consignado na sentença, o acusado intermediou o processo de venda da droga, ao pegar o dinheiro com o comprador, pegar a droga com o vendedor e, em seguida, entregá-la para o usuário.

A esse respeito, a jurisprudência pátria é uníssona no sentido de que a conduta de intermediar a venda de drogas, funcionando como ele entre o traficando e o usuário, se caracteriza como verdadeiro tráfico de drogas. Confira-se:

APELAÇÃO DEFENSIVA. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. Sentença condenatória. Autoria e materialidade do delito de

tráfico plenamente comprovadas.
A conduta de

intermediar

a venda

de

drogas, funcionando como um elo entre o usuário e outro traficante, caracteriza-se como verdadeiro tráfico de

drogas, não cabendo a desclassificação para o delito de

porte para uso.
Ainda que o pagamento do serviço de

intermediador de

vendas de

drogas fosse realizado com substâncias entorpecentes, não resta descaracterizado o tráfico de

drogas. O fato de

um indivíduo ser usuário de

drogas não afasta a possibilidade de

que seja, também, traficante. De

igual maneira, inviável a desclassificação do crime de

tráfico para a conduta de

uso compartilhado, quando o conjunto probatório é robusto em demonstrar que a droga

se destinava à mercancia ilícita. A figura do uso compartilhado, descrita no
artigo 33, §3º
, da
Lei nº 11.343/06
, exige a ocorrência concomitante de

quatro requisitos (caráter eventual, sem objetivo de

lucro, pessoa de

relacionamento do agente e consumo em conjunto). Em depoimento seguro, a testemunha diego Pereira cazete afirmou não conhecer nenhum dos acusados, o que confere com a oitiva destes em juízo. A confissão judicial do apelante Cid matheus no sentido de

que a cocaína seria, apenas, para o consumo da testemunha diego e que como contraprestação ganhou duas unidades de

maconha, somada aos coerentes e harmoniosos depoimentos dos policiais militares responsáveis pelas prisões em flagrante dos acusados, e acrescida do firme depoimento da testemunha diego cazete, formam um conjunto probatório suficiente para sustentar a condenação dos apelantes pela prática do crime de

tráfico ilícito de

drogas. Recurso que conheço e ao qual nego provimento para manter a sentença combatida nos termos em que foi proferida.
(TJRJ; APL 0000578-79.2017.8.19.0060; Cachoeiras de Macacu; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Paulo Sergio Rangel do Nascimento; DORJ 31/08/2023; Pág. 404).

CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS (
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI Nº 11.343/06
). APELOS DEFENSIVOS BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO E REDUÇÃO DAS PENAS. PREJUDICIAL. Ilicitude da prova por ausência de

observação ao direito ao silêncio. Situação não comprovada pela defesa, o que ficou somente na alegação, asseverando, ainda, que o policial militar oficiante bem relatou que advertiu o acusado acerca de

seus direitos constitucionais. Ausência de

comprovação de

prejuízo, ademais. Prejudicial afastada. Tráfico de

drogas. Autoria e materialidade delitiva comprovadas. Depoimentos dos agentes da Lei revestidos de

credibilidade. Impossibilidade de

desclassificação para a conduta de

porte, uma vez que inequívoca a traficância pela quantidade de

drogas apreendidas e condições do flagrante. Impossibilidade do reconhecimento da participação de

menor importância.
Condutas de

intermediar

a venda

e transportar a droga

que se mostram relevantes e indispensáveis para a consecução do ilícito.
Condenações mantidas. Reprimendas. Fixadas observado o regramento aplicável. Inteligência dos artigos 42 da Lei de

drogas e 59 do Código Penal. Penas bases redimensionadas nesta instância, porque afastada a quantidade de

estupefaciente apreendido como circunstância judicial desfavorável. Precedente. Pena de

um dos acusados, contudo, mantida acima do mínimo em razão de

maus antecedentes. Reincidência dele bem configurada. Ausência de

bis in idem

porque fulcrados os aumentos em condenações distintas. Atenuante da confissão espontânea do outro desprezada. Súmula nº 231 do STJ. Impossibilidade de

aplicação do redutor para o reincidente e mantida a concessão em grau intermediário para o outro. Regime prisional mantido. Substituição das reprimendas por restritivas de

direitos ou
sursis

descabidos para o reincidente. Recursos parcialmente providos.
(TJSP; ACr 1501831-49.2021.8.26.0559; Ac. 16764817; José Bonifácio; Sétima Câmara de Direito Criminal; Relª Desª Ivana David; Julg. 17/05/2023; DJESP 24/05/2023; Pág. 2925).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (
LEI N. 11.343/06
, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O
ART. 28
DA
LEI N. 11.343/06
. INVIABILIDADE. PALAVRA DOS POLICIAIS. CONFISSÃO DO ACUSADO. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE ENTORPECENTE. MATERIALIDADE, AUTORIA E TIPICIDADE EVIDENCIADAS. TIPO ALTERNATIVO. RÉU QUE INTERMEDEIA VENDA DE DROGA. ADESÃO À CONDUTA DE TERCEIRO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO INIBE A RESPONSABILIZAÇÃO PENAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONFIGURAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO INAPLICÁVEL. CONDENAÇÃO E DOSIMETRIA MANTIDAS.
O tráfico de

drogas é crime de

ação múltipla, e, como tal, a prática de

um dos verbos contidos no art. 33,
caput
, da Lei de

Drogas, já é suficiente para a consumação da infração, sendo, pois, prescindível a realização de

atos de

venda

do entorpecente"
(STJ, Min. Marco Aurélio Bellizze). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJSC; ACR 0002017-29.2016.8.24.0026; Guaramirim; Segunda Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Getúlio Corrêa; DJSC 29/08/2017; Pag. 362).

Dessa forma, em que pese
o acusado tenha consignado em juízo que aceitou fazer a referida transação para conseguir mais drogas para o seu uso próprio, certo é que a sua conduta se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas, eis que intermediou a venda de drogas na ocasião, conforme narrado pelo informante J
osé Renato Reis de Paula
e pelo próprio acusado em seu interrogatório.

Destaco, por fim, que mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes
, pois, como apurado, o acusado tentou tirar proveito da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Outrossim, não é demais rememorar que, como já supramencionado, o tráfico de drogas é crime de perigo presumido, configurando-se com a prática de qualquer uma das condutas descritas no
caput
, do art. 33, da Lei de Drogas.

No caso em apreço, restou devidamente comprovado que o acusad
o
vendeu
(ainda que como intermediário) e
tr
ouxe
consigo
entorpecentes em porções individualizadas, prontas para a comercialização,

razão pela qual resta
consumado o delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006
, não podendo prosperar
os pleitos de absolvição, tampouco de
desclassificação para o artigo 28, da Lei de Drogas.

A
defesa pugna, ainda, pela concessão ao requerente do
benefício da justiça gratuita
, todavia, entendo que, neste ponto, também
não lhe assiste razão
.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que:
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Comentando o referido dispositivo legal, leciona Julio Fabbrini Mirabete,
in
Código de Processo Penal Interpretado, que: “A pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3
º,
do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que
cabe ao magistrado responsável pela Execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento,
pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.

Por derradeiro,
a
advogad
a
dativa,
Dr
a
.
Mylena Lima Alves

– OAB/ES nº
36.610
, requereu a fixação de honorários advocatícios por sua atuação na esfera recursal.

Sobre o assunto, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento desta Primeira Câmara Criminal, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação da advogada dativa atuante nestes autos.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com média complexidade, haja vista que se trata de apenas 01 (um) apelante, sob a imputação do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas. Nada obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa do apelante durante esta seara recursal, verifico que esta fixação se refere aos atos praticados – interposição e apresentação de razões de apelação.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que
a
Dra.
Mylena Lima Alves
– OAB/ES nº
36.610
bem exerceu o
múnus
público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios
no valor de R$ 700,00 (setecentos reais)
, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se na íntegra os termos da sentença impugnada,
além de fixar honorários advocatícios em favor da defensora dativa
.

É como voto.

Vitória, 8 de abril de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)