Tribunal: TJES
Processo: 0002791-15.2015.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2025-12-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002791-15.2015.8.08.0002 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JOELSON OLIVEIRA DA SILVA, RAFAEL DE SOUZA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

E M E N T A: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II, CP). DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. UTILIZAÇÃO DE UMA ÚNICA CONDENAÇÃO PARA VALORAR NEGATIVAMENTE OS ANTECEDENTES E CONFIGURAR A REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 241/STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos em cumprimento a acórdão do Superior Tribunal de Justiça (HC nº 849125/ES), que determinou a análise da tese de
bis in idem
na dosimetria da pena em condenação pelo crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas (art. 157, § 2º, II, do CP). Os embargantes alegam a ocorrência de dupla valoração de uma mesma condenação criminal, utilizada para negativar os antecedentes na primeira fase e para configurar a agravante da reincidência na segunda fase, pugnando pelo redimensionamento da reprimenda.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Verificar se a utilização de uma única condenação definitiva para, simultaneamente, majorar a pena-base a título de maus antecedentes e agravar a pena provisória pela reincidência configura o vedado
bis in idem
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O julgamento ocorre por expressa determinação do Superior Tribunal de Justiça para sanar omissão quanto à análise da tese de
bis in idem
.

A jurisprudência pátria, consolidada na Súmula nº 241 do STJ, veda a utilização de uma mesma condenação criminal para valorar negativamente os antecedentes e, concomitantemente, configurar a agravante da reincidência.

A análise da sentença revela que o magistrado de primeiro grau incorreu em
bis in idem
, pois utilizou a mesma certidão de condenação transitada em julgado para exasperar a pena dos réus em duas fases distintas da dosimetria.

A constatação do vício impõe o decotamento da valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, mantendo-se a condenação anterior unicamente para caracterizar a agravante da reincidência.

Procede-se ao redimensionamento das penas, com a fixação da pena-base no mínimo legal e a posterior aplicação das agravantes e causas de aumento pertinentes a cada réu.

O regime inicial fechado é mantido para ambos os réus, em razão da reincidência, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal e da Súmula 269 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para redimensionar as penas.

Tese de julgamento
:

Configura
bis in idem
a utilização de uma mesma condenação com trânsito em julgado para, na primeira fase da dosimetria, valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes e, na segunda fase, configurar a agravante da reincidência.

A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial (Súmula 241/STJ).

Verificado o
bis in idem
, prevalece a reincidência sobre os maus antecedentes, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, se favoráveis as demais circunstâncias judiciais.

Dispositivos relevantes citados
: Arts. 33, § 2º, 'b'; 59; 61, I; e 157, §§ 1º e 2º, II, todos do Código Penal.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, Súmula nº 241.

STJ, Súmula nº 269.

STJ, HC nº 849.125/ES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002791-15.2015.8.08.0002
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOELSON OLIVEIRA DA SILVA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002791-15.2015.8.08.0002 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JOELSON OLIVEIRA DA SILVA, RAFAEL DE SOUZA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

E M E N T A: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II, CP). DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. UTILIZAÇÃO DE UMA ÚNICA CONDENAÇÃO PARA VALORAR NEGATIVAMENTE OS ANTECEDENTES E CONFIGURAR A REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 241/STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos em cumprimento a acórdão do Superior Tribunal de Justiça (HC nº 849125/ES), que determinou a análise da tese de
bis in idem
na dosimetria da pena em condenação pelo crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas (art. 157, § 2º, II, do CP). Os embargantes alegam a ocorrência de dupla valoração de uma mesma condenação criminal, utilizada para negativar os antecedentes na primeira fase e para configurar a agravante da reincidência na segunda fase, pugnando pelo redimensionamento da reprimenda.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Verificar se a utilização de uma única condenação definitiva para, simultaneamente, majorar a pena-base a título de maus antecedentes e agravar a pena provisória pela reincidência configura o vedado
bis in idem
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O julgamento ocorre por expressa determinação do Superior Tribunal de Justiça para sanar omissão quanto à análise da tese de
bis in idem
.

A jurisprudência pátria, consolidada na Súmula nº 241 do STJ, veda a utilização de uma mesma condenação criminal para valorar negativamente os antecedentes e, concomitantemente, configurar a agravante da reincidência.

A análise da sentença revela que o magistrado de primeiro grau incorreu em
bis in idem
, pois utilizou a mesma certidão de condenação transitada em julgado para exasperar a pena dos réus em duas fases distintas da dosimetria.

A constatação do vício impõe o decotamento da valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, mantendo-se a condenação anterior unicamente para caracterizar a agravante da reincidência.

Procede-se ao redimensionamento das penas, com a fixação da pena-base no mínimo legal e a posterior aplicação das agravantes e causas de aumento pertinentes a cada réu.

O regime inicial fechado é mantido para ambos os réus, em razão da reincidência, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal e da Súmula 269 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para redimensionar as penas.

Tese de julgamento
:

Configura
bis in idem
a utilização de uma mesma condenação com trânsito em julgado para, na primeira fase da dosimetria, valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes e, na segunda fase, configurar a agravante da reincidência.

A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial (Súmula 241/STJ).

Verificado o
bis in idem
, prevalece a reincidência sobre os maus antecedentes, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, se favoráveis as demais circunstâncias judiciais.

Dispositivos relevantes citados
: Arts. 33, § 2º, 'b'; 59; 61, I; e 157, §§ 1º e 2º, II, todos do Código Penal.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, Súmula nº 241.

STJ, Súmula nº 269.

STJ, HC nº 849.125/ES.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, DAR PROVIMENTO Ao recurso, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002791-15.2015.8.08.0002 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JOELSON OLIVEIRA DA SILVA, RAFAEL DE SOUZA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
JOELSON OLIVEIRA DA SILVA e RAFAEL DE SOUZA ALVES
, em face de acórdão proferido por esta Colenda Câmara, visando ao cumprimento de decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Habeas Corpus nº 849125 – ES.

A decisão da Corte Superior concedeu a ordem para determinar que este Tribunal de Justiça proceda ao exame de mérito da tese de
bis in idem
na dosimetria da pena.

Os embargantes foram originalmente condenados pela prática do crime tipificado no artigo 157, §§ 1º e 2º, inciso II, do Código Penal, ambos à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 80 (oitenta) dias-multa.

Sustenta a defesa, em síntese, a ocorrência de valoração indevida e duplicada de uma mesma condenação criminal transitada em julgado, que teria servido para negativar a circunstância judicial dos antecedentes na primeira fase da dosimetria e, simultaneamente, para configurar a agravante da reincidência na segunda fase.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito do recurso.

O presente julgamento, cumpre ressaltar, realiza-se por expressa determinação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que, ao analisar o Habeas Corpus nº 849125 - ES, reconheceu a negativa de prestação jurisdicional por parte deste Sodalício, que deixou de apreciar a tese de
bis in idem
.

A questão central, portanto, cinge-se a verificar se a sentença condenatória incorreu em dupla valoração de uma mesma condenação definitiva para exasperar as penas dos réus, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica quanto à impossibilidade de se utilizar uma única condenação para, a um só tempo, macular os antecedentes criminais na primeira fase da dosimetria e caracterizar a reincidência na segunda fase, sob pena de flagrante
bis in idem
.

Tal entendimento encontra-se consolidado no enunciado da Súmula nº 241 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial".

Ao analisar a sentença condenatória proferida pelo juízo de primeiro grau, constata-se que a tese defensiva merece acolhimento.

No que tange ao réu Joelson Oliveira da Silva, o magistrado sentenciante, na primeira fase da dosimetria, fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, valorando negativamente os antecedentes criminais ao fundamento de que "na certidão de fls. 118/120 consta que o acusado possui uma sentença com trânsito em julgado".

Posteriormente, na segunda fase, o mesmo fato — a existência de condenação anterior definitiva — foi utilizado para aplicar a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, elevando a pena intermediária. A duplicidade de valoração é, portanto, manifesta.

Idêntico vício se verifica na dosimetria da pena do corréu Rafael de Souza Alves.

A pena-base foi estabelecida em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tendo como único vetor judicial desfavorável os maus antecedentes, com base na "certidão de fls. 121/122 [que] consta que o acusado possui uma sentença com trânsito em julgado". Na fase seguinte, a mesma condenação serviu de supedâneo para o reconhecimento da agravante da reincidência.

Configurado o
bis in idem
, impõe-se o redimensionamento das penas, decotando-se a valoração negativa dos antecedentes e mantendo-se a condenação anterior apenas para configurar a agravante da reincidência, por ser esta mais gravosa e específica.

Passo, assim, à readequação da dosimetria (redosimetria).

Para o réu JOELSON OLIVEIRA DA SILVA:

Na primeira fase, afastada a valoração negativa dos antecedentes, e considerando que as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal foram tidas como neutras pelo juízo
a quo
, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal de
04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na segunda fase, compensa-se a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, mantendo-se a pena intermediária em
04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e presente a causa de aumento referente ao concurso de pessoas (art. 157, § 2º, II, CP), aplico a fração mínima de 1/3 (um terço), estabelecendo a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa
.

Para o réu RAFAEL DE SOUZA ALVES:

Na primeira fase, neutralizada a circunstância dos antecedentes, e sendo as demais consideradas favoráveis, fixo a pena-base no mínimo legal de
04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na segunda fase, não há atenuantes a serem consideradas. Incide, contudo, a agravante da reincidência. Exaspero a pena em 1/6 (um sexto), resultando na pena provisória de
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa
.

Na terceira fase, inexistindo causas de diminuição e presente a majorante do concurso de agentes, aumento a pena na fração de 1/3 (um terço), tornando-a definitiva em
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa
.

O regime inicial de cumprimento da pena para ambos os réus deve ser mantido no
fechado
, em conformidade com o artigo 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal, e a Súmula 269 do STJ, dada a reincidência dos agentes.

Os demais termos da sentença condenatória, não afetados por esta decisão, permanecem hígidos.

Ante o exposto, em estrito cumprimento à decisão proferida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no HC nº 849125 - ES,
ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
, com efeitos infringentes, para, sanando a omissão apontada, reconhecer a ocorrência de
bis in idem
na dosimetria das penas.

Por conseguinte, redimensiono a reprimenda de
JOELSON OLIVEIRA DA SILVA
para
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa
, e a de
RAFAEL DE SOUZA ALVES
para
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa
, mantido, para ambos, o regime inicial fechado e os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanhar o e. Relator.

É como voto.