Tribunal: TJES
Processo: 0002066-66.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Registro de Ocorrência pela PM
Data de julgamento: 2025-11-26

Ementa:
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL – CONTRAVENÇÃO PENAL – EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR (ART. 50 DO DECRETO-LEI 3.688/41) – PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E SUSPENSÃO DO PROCESSO (TEMA 924/STF) REJEITADAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INOCORRÊNCIA DE CRIME CONTINUADO – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – SENTENÇA MANTIDA.
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Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002066-66.2021.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEANDRO ASSIS BARBOSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL – CONTRAVENÇÃO PENAL – EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR (ART. 50 DO DECRETO-LEI 3.688/41) – PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E SUSPENSÃO DO PROCESSO (TEMA 924/STF) REJEITADAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INOCORRÊNCIA DE CRIME CONTINUADO – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – SENTENÇA MANTIDA.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O Recurso é cabível e tempestivo.

Aproveito para deferir a gratuidade de justiça pugnada pelo recorrente, o que faço nos termos do Art. 98 do Código de Processo Civil.

RELATÓRIO

Embora dispensável o relatório, entendo necessário para melhor esclarecimento.

Trata-se de Ação Penal imputando ao recorrente a prática de exploração de jogos de azar, conduta descrita no Artigo 50 do Dec. Lei 3.688/41.

Consta dos autos a apreensão de três máquinas caça-níqueis, bem como do valor de R$ 469,00 (quatrocentos e sessenta e nove reais) que estava sendo retirado das máquinas no momento da abordagem.

Laudo de exame pericial nº 8.864/2021 constatando a natureza dos equipamentos.

Citado e intimado o réu para audiência de instrução e julgamento, fora apresentada defesa prévia.

A denúncia foi oferecida em razão da existência de justa causa, consubstanciada em indícios suficientes de materialidade e autoria.

A transação penal não ocorreu em virtude do não comparecimento do autor do fato às audiências preliminares.

A suspensão condicional do processo não foi possível em virtude da existência de condenação anterior.

A denúncia foi recebida e fora determinada a abertura de prazo para memoriais de alegações finais.

Em sede de sentença, a pretensão punitiva estatal foi julgada procedente, nos seguintes termos:

[...] Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
a denúncia constante às fls. 43/43-v,
CONDENANDO LEANDRO ASSIS BARBOSA
, devidamente qualificado nos autos, como incurso na contravenção penal prevista no art. 50 do Decreto Lei 3.688/41.

DOSIMETRIA DA PENA:

Observadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, é de se constatar que há elementos nos autos para valorar de forma negativa a
culpabilidade
do réu, No que se refere a análise da
conduta social
e da
personalidade
do acusado, há nos autos elementos para valor estas de forma negativa, inclusive porque, verificando os processos que este responde nesta unidade judiciária, em seu depoimento sempre diz que "não mais autorizaria a instalação de qualquer máquina caça-níquel em seu estabelecimento comercial" e age de forma contrária. Tenho, também, por valorar negativamente. Nada obstante o que prescreve o art. 76, §6º, da Lei n.º 9.099/95, eis que as condenações deste juízo não geram máculas em seus antecedentes criminais, estamos diante de um contraventor contumaz, que a rigor confessa a prática da conduta delitiva em juízo. O motivo, as circunstâncias e a consequência da contravenção penal praticada pelo acusado não extrapola os elementos inerentes do próprio tipo penal em análise, todavia, é notório que busca o acusado o dinheiro fácil que recebe pela prática contravenção, eis que, conforme consta destes autos, o que recebe laborando em seu estabelecimento comercial é praticamente a mesma quantia que recebe explorando os jogos de azar. O sujeito passivo da conduta delitiva é a sociedade, motivo pelo qual incabível qualquer ponderação quanto ao comportamento da vítima.

Assim, considerando a pena base prevista para o art. 50 do Decreto Lei 3.688/41,
FIXO INICIALMENTE a pena em 07 (sete) meses de prisão simples e 30 (trinta) dias-multa.

Oportuno, a princípio, registrar que é existente na hipótese os autos a atenuante suscitada pela defesa técnica do acusado de
confissão espontânea
(art. 65, III, do CP). Todavia também é presente a
agravante de reincidência específica
(art. 61, I, do CP). Assim, procedo com compensação entre circunstância atenuante e a circunstância agravante,
FIXANDO A PENA, nesta fase, em 07 (sete) meses de prisão simples e 30 (dez) dias-multa.

Inexistentes causas de aumento ou de diminuição da pena fixada.

Nada obstante a Lei prevê, para a hipótese em tela, prisão simples, tendo em vista a observância do que. prescreve o art. 33, §2º c, do CP e a aplicação do Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, inclusive porque, as circunstâncias judicias são majoritariamente favoráveis à aplicação destas disposições, tenho que a prisão do presente acusado deverá ser
CUMPRIDA, INICIALMENTE, EM REGIME SEMI-ABERTO.

Considerando a pena imposta a LEANDRO ASSIS BARBOSA; considerando, ainda, o que disciplina o art. 44, do CP,
DEIXO DE CONVERTER
a pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
EXPEÇA-SE
guia de execução.

Assim,
TORNO DEFINITIVA A PENA IMPOSTA A LEANDRO ASSIS BARBOSA de 07 (sete) meses de prisão e 30 (trinta) dias-multa.
O regime inicial para cumprimento da pena ora imposta deverá, pelo acima fundamentado, ser o semi-aberto. A valoração de cada dia multa, em atenção ao art. 49 do CP, corresponderá a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato (13/08/2021), valor este que deverá ser pago ao Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN). [...]

A defesa opôs embargos de declaração, sustentando a suspensão do processo em razão do tema 924 do STF e necessidade de reconhecimento da tese de crime continuado, o qual foi conhecido, mas fora negado provimento.

Inconformado, o denunciado interpôs apelação suscitando teses preliminares e, caso não sejam acolhidas, a absolvição do apelante, além de pleitear o reconhecimento de tese de crime continuado e a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, ainda, a conversão da prisão em regime semiaberto para prisão domiciliar e regime aberto. Na oportunidade requereu a concessão da gratuidade da justiça.

O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da sentença, afastando-se as preliminares.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

De plano afasto a preliminar de incompetência do juízo, uma vez que a hipótese dos autos é de exploração de jogos de azar e há muito tempo já se definiu a competência da Justiça Estadual para processamento e julgamento das contravenções penais, inclusive, matéria firmada em sede de jurisprudência sumulada.

Súmula 38/STJ:
Compete à Justiça Estadual comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União e de suas entidades.

Nada obstante, verifico que o causídico faz pertinente confusão com o crime de contrabando/descaminho em decorrência da existência de componentes estrangeiros nas máquinas recolhidas.

Todavia, os limites objetivos desta ação penal referem-se unicamente à exploração de jogos de azar, não tendo o órgão de Persecução Penal proferido qualquer opinião delitiva sobre a suposta origem estrangeira das partes integrantes das máquinas.

Como se aufere, a pretensão punitiva deduzida na exordial se limita a descrever a conduta típica prevista no art. 50 do Decreto-Lei 3.688/41. Portanto, a imputação dos autos limita-se à exploração de jogos de azar.

Nesse sentido, embora já tenha suficientes fundamentos para afastar a preliminar, colaciono o seguinte julgado:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUIZ FEDERAL E ESTADUAL. INQUÉRITO POLICIAL. APREENSÃO DE MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS COM COMPONENTES ELETRÔNICOS DE ORIGEM ESTRANGEIRA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SITUAÇÃO INICIALMENTE CONSIGNADA COMO CONTRAVENÇÃO. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM ESTRANGEIRA DA MERCADORIA E DA CIÊNCIA DO PROPRIETÁRIO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL QUANTO À INTRODUÇÃO CLANDESTINA DO EQUIPAMENTO NO PAÍS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS SUFICIENTES DA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 334-A DO CÓDIGO PENAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A 5ª e a 6ª Turma desta Corte têm entendido que, para a caracterização do delito de contrabando/descaminho internacional de máquinas programadas para exploração de jogos de azar, é necessária a demonstração de fortes indícios (e/ou provas) da origem estrangeira das máquinas e de sua entrada ilegal no país. 2. A mera identificação de componentes eletrônicos estrangeiros em máquinas caça-níqueis não autoriza presumir que a máquina foi montada no exterior e introduzida no Brasil ou que houve contrabando/descaminho na introdução de componentes eletrônicos estrangeiros em território nacional, sendo a presença de componentes importados, de forma isolada, insuficiente para essa demonstração. Precedentes: CC n. 125.723/SP, Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), Terceira Seção, DJe 20/2/2013; CC 103.301/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009. 3. Situação em que, ademais, o proprietário do estabelecimento onde foram encontradas as máquinas atribuiu a propriedade delas a terceiro e confessou receber porcentagem do lucro advindo dos jogos de azar, o que, em princípio, somente permite identificar a adesão do investigado ao intuito de explorar jogos de azar, não se lhe podendo atribuir, sem evidências nesse sentido, o ânimo de promover a introdução ilegal no país seja de máquinas caça-níqueis, seja de peças estrangeiras de importação ilegal. 4. A possibilidade de surgimento de evidências significativas, no decorrer das investigações, que apontem na direção do cometimento de contrabando pelo efetivo proprietário das máquinas caça-níqueis, ainda não identificado devidamente, o que demonstra não ser possível firmar peremptoriamente a competência definitiva para julgamento do presente inquérito policial. Isso não obstante, deve-se ter em conta que a definição do Juízo competente em tais hipóteses se dá em razão dos indícios coletados até então, o que revela a competência da Justiça Estadual, posto que, até o momento, somente se delineia o delito de contravenção de exploração de jogos de azar. 5. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Osasco/SP, o suscitado, para conduzir o inquérito policial.
(CC 150.310/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 13/02/2017).

Outrossim, afasto a preliminar de suspensão do feito em decorrência de repercussão geral reconhecida no RE 966177-RS (Tema 924), uma vez que o Ministro Relator do referido Recurso Extraordinário não ordenou o sobrestamento das ações penais e seus respectivos recursos sobre o tema no âmbito do território nacional.

Importante ressaltar que jurisprudência do Supremo Tribunal Federal preconiza que “a suspensão de processamento prevista no §5º do art. 1.035 do CPC não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou moldá-la”.

Assim vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. SUSPENSÃO DE PRAZO PRESCRICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS PROCESSOS PELO RELATOR DO PROCESSO PARADIGMA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 966.177-RG-QO, entendeu que “a) a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la; b) de qualquer modo, consoante o sobredito juízo discricionário do relator, a possibilidade de sobrestamento se aplica aos processos de natureza penal; c) neste contexto, em sendo determinado o sobrestamento de processos de natureza penal, opera-se, automaticamente, a suspensão da prescrição da pretensão punitiva relativa aos crimes que forem objeto das ações penais sobrestadas, a partir de interpretação conforme a Constituição do art. 116, I, do CP. [...]”. II – No caso dos autos, determinou-se o retorno dos autos à origem, visto que o STF concluiu pela existência de repercussão geral da matéria no julgamento do ARE 848.107-RG, da relatoria do Ministro Dias Toffoli (Tema 788). No entanto, não houve determinação de suspensão dos processos, revelando-se inviável o pedido de sobrestamento. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (grifos acrescentados)

(RE 1401370 AgR, Segunda Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 17.10.2022)

Nessa esteira, seguindo o entendimento da corte suprema, tenho por incabível o sobrestamento desta ação.

Rejeitadas as preliminares, ingresso no mérito recursal.

Após debruçar-me sobre as questões trazidas ao conhecimento deste colegiado, entendo ser o caso de manutenção da sentença de primeiro grau pelos seus próprios fundamentos (Enunciado 11 da súmula deste Colegiado Recursal) na forma do art. 82, § 5º, da Lei nº 9.099/95.

Conforme dito alhures, ao réu foi imputada a conduta prevista no Artigo 50 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/1941), assim enunciado:

Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessivel ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele: Pena – prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a quinze contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos moveis e objetos de decoração do local.

E nos presentes autos tenho por comprovadas materialidade e autoria delitivas por meio dos documentos juntados aos autos e submetidos ao contraditório, em especial destaque ao auto de apreensão, ao laudo de exame pericial e a prova testemunhal colhida em juízo.

Com isso, não prospera o inconformismo do denunciado, posto que comprovada a conduta de exploração de jogos de azar, não sendo, portanto, o caso de absolvição.

Quanto à aplicação do princípio da insignificância, entendo não ser a hipótese em caso de contravenção de exploração dos jogos de azar por todo contexto de ofensividade social que notoriamente se apresenta, destacando a relevância penal da conduta, bem como a lesividade econômica das vítimas que a atividade resulta.

Ademais, para aplicação do princípio em voga é necessário a presença cumulativa dos seguintes vetores: Mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

E sobre a inaplicabilidade, vejamos o seguinte julgado:

[...] MÁQUINA DE CAÇA-NÍQUEL. DISPOSITIVO APONTADO COMO VIOLADO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 83 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA-STJ. AGRAVO DESPROVIDO. [...] - O caso em tela não enseja a aplicação do princípio da insignificância, porquanto o produto apreendido - máquinas caça-níqueis - constitui mercadoria proibida que se presta à exploração de jogos de azar, em regra, comandados por organizações criminosas, caracterizando uma conduta mais reprovável, que afasta a possibilidade de aplicação do aludido princípio. Precedentes. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 568029 RJ 2014/0209051-2, Relator: Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 25/11/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2014)

No tocante a tese de crime continuado, igualmente não merece acolhida, porquanto, conforme bem apontado em sentença, para além da tese ser objeto de inovação recursal, não resta demonstrado nos autos hipótese de continuidade delitiva, porquanto os fatos ocorridos nos autos de nº 0000257-07.2022.8.08.0050 ocorreram cerca de 5 (cinco) meses depois e não restou demonstrada unidade de desígnios.

Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, coaduno com o entendimento de não ser possível, uma vez que o apelante é reincidente no mesmo fato típico, razão pela qual, inclusive, o regime inicial fixado para cumprimento da prisão simples é o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, inciso “b” do CP, não havendo razões para sua alteração, notadamente ante o conhecimento de que o apelante voltou a cometer a mesma conduta no curso do tramite processual.

Em verdade, seu comportamento ilustra o descaso com o sistema de justiça e com a gravidade da conduta por ele praticada, motivo que corrobora a fixação inicial do cumprimento da pena em regime mais gravoso e impossibilita a concessão dos pedidos de substituição constantes em Apelação

Por fim, registro que o pedido de conversão da pena em regime aberto por prisão domiciliar deve ser realizado perante o Juízo de execução quando houver progressão de regime, caso haja requisitos para tanto.

Destarte, entendo que a sentença deve ser mantida.

DISPOSITIVO

Diante da fundamentação supra, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo intacta a sentença, integrada pela decisão dos embargos de declaração.

Sem custas e honorários.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)