Tribunal: TJES
Processo: 5000329-54.2025.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-27

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO INFERIOR A 1/6 SEM FUNDAMENTAÇÃO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO PARA O AFASTAMENTO DA BENESSE. REVISÃO CRIMINAL JULGADA PROCEDENTE.

I. CASO EM EXAME

1. Revisão Criminal ajuizada contra sentença condenatória à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas). O requerente sustenta: (i) a aplicação da atenuante da menoridade relativa em fração inferior a 1/6 sem justificativa idônea e (ii) a ausência de fundamentação suficiente para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) se a fração de redução da pena aplicada na segunda fase da dosimetria, em razão da atenuante da menoridade relativa, é compatível com o entendimento jurisprudencial, considerando a ausência de motivação para a fixação abaixo de 1/6; e (ii) se o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi devidamente fundamentado, considerando que foram utilizados como justificativa a quantidade de droga apreendida, existência de ação penal em curso e a ausência de confissão do réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A revisão criminal é cabível apenas em hipóteses taxativas do art. 621 do Código de Processo Penal, sendo possível a reanálise da dosimetria da pena quando constatada flagrante ilegalidade ou abuso de poder, especialmente diante de desproporcionalidade manifesta.

4. O Superior Tribunal de Justiça entende que a redução da pena pela atenuante da menoridade relativa deve seguir a fração paradigma de 1/6, salvo fundamentação idônea em sentido diverso. No caso, a redução foi de apenas 1/12, sem justificativa adequada, configurando flagrante ilegalidade.

5. A exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado baseada exclusivamente na quantidade de droga apreendida é incompatível com a jurisprudência consolidada do STJ, que exige a conjugação desse fator com outros elementos concretos que demonstrem a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa. Ainda assim, foram apreendidas apenas suas buchas de maconha, quantidade insuficiente para ser considerada excessiva.

6. A existência de ação penal em curso contra o réu não pode ser utilizada para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, conforme fixado no Tema Repetitivo nº 1.139 do STJ, que veda a consideração de inquéritos e processos penais não transitados em julgado para essa finalidade.

7. Redimensionada a pena definitiva para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, com regime inicial semiaberto, em observância às circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na primeira fase da dosimetria.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Pedido procedente.

Tese de julgamento
:

1. A fração de redução da pena pela atenuante da menoridade relativa deve ser fixada em 1/6, salvo fundamentação idônea que justifique patamar diverso.

2. A quantidade e a natureza da droga apreendida, isoladamente consideradas, não são suficientes para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

3. A existência de inquéritos ou ações penais em curso não pode ser utilizada como fundamento para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 621, I; CP, art. 65, I; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 370.184/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, J. 09.05.2017; STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 10.08.2022 (Tema 1.139); STJ, REsp nº 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, J. 09.06.2021 (Tema 1.154); STF, AgR no RE nº 1.283.996, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, J. 11.11.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000329-54.2025.8.08.0000

REVISÃO CRIMINAL (12394)

REQUERENTE: GABRIEL DOS SANTOS MOREIRA

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO INFERIOR A 1/6 SEM FUNDAMENTAÇÃO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO PARA O AFASTAMENTO DA BENESSE. REVISÃO CRIMINAL JULGADA PROCEDENTE.

I. CASO EM EXAME

1. Revisão Criminal ajuizada contra sentença condenatória à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas). O requerente sustenta: (i) a aplicação da atenuante da menoridade relativa em fração inferior a 1/6 sem justificativa idônea e (ii) a ausência de fundamentação suficiente para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) se a fração de redução da pena aplicada na segunda fase da dosimetria, em razão da atenuante da menoridade relativa, é compatível com o entendimento jurisprudencial, considerando a ausência de motivação para a fixação abaixo de 1/6; e (ii) se o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi devidamente fundamentado, considerando que foram utilizados como justificativa a quantidade de droga apreendida, existência de ação penal em curso e a ausência de confissão do réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A revisão criminal é cabível apenas em hipóteses taxativas do art. 621 do Código de Processo Penal, sendo possível a reanálise da dosimetria da pena quando constatada flagrante ilegalidade ou abuso de poder, especialmente diante de desproporcionalidade manifesta.

4. O Superior Tribunal de Justiça entende que a redução da pena pela atenuante da menoridade relativa deve seguir a fração paradigma de 1/6, salvo fundamentação idônea em sentido diverso. No caso, a redução foi de apenas 1/12, sem justificativa adequada, configurando flagrante ilegalidade.

5. A exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado baseada exclusivamente na quantidade de droga apreendida é incompatível com a jurisprudência consolidada do STJ, que exige a conjugação desse fator com outros elementos concretos que demonstrem a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa. Ainda assim, foram apreendidas apenas suas buchas de maconha, quantidade insuficiente para ser considerada excessiva.

6. A existência de ação penal em curso contra o réu não pode ser utilizada para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, conforme fixado no Tema Repetitivo nº 1.139 do STJ, que veda a consideração de inquéritos e processos penais não transitados em julgado para essa finalidade.

7. Redimensionada a pena definitiva para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, com regime inicial semiaberto, em observância às circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na primeira fase da dosimetria.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Pedido procedente.

Tese de julgamento
:

1. A fração de redução da pena pela atenuante da menoridade relativa deve ser fixada em 1/6, salvo fundamentação idônea que justifique patamar diverso.

2. A quantidade e a natureza da droga apreendida, isoladamente consideradas, não são suficientes para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

3. A existência de inquéritos ou ações penais em curso não pode ser utilizada como fundamento para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 621, I; CP, art. 65, I; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 370.184/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, J. 09.05.2017; STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 10.08.2022 (Tema 1.139); STJ, REsp nº 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, J. 09.06.2021 (Tema 1.154); STF, AgR no RE nº 1.283.996, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, J. 11.11.2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, julgar procedente a ação, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

REVISÃO CRIMINAL Nº 5000329-54.2025.8.08.0000

REQUERENTE: GABRIEL DOS SANTOS MOREIRA

REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES.ª SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
REVISÃO CRIMINAL
ajuizada por
GABRIEL DOS SANTOS MOREIRA

em face da sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória (pp. 18/32 do ID 11689065), integrada às pp. 35 e 37 do ID 11689065, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o requerente pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), ao cumprimento da pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Com amparo no art. 621, I, do Código de Processo Penal, s
ustenta o requerente
,
em síntese, que
(i)

a aplicação da atenuante genérica da menoridade relativa não observou a fração de 1/6 prevista, tampouco utilizou fundamentação que justificasse a redução em percentual inferior
;
e

(ii)

os argumentos utilizados na terceira etapa dosimétrica não são suficientes para afastar a benesse do tráfico privilegiado.

A Douta Procuradoria de Justiça, no parecer de ID 11955967, opinou pelo
provimento integral
do pedido.

Pois bem. A qualquer tempo, cabe o ajuizamento de Revisão Criminal nas hipóteses
expressamente
previstas no art. 621 do CPP, de modo que é possível o reexame de processo já coberto pelo manto da coisa julgada diante da constatação de circunstâncias
excepcionalíssimas
.

Todavia, esse reexame não permite a realização de nova valoração de provas com o intuito de absolvição por insuficiência probatória ou a revisão da dosimetria de pena realizada com amparo na discricionariedade do Julgador, uma vez que não possui a mesma amplitude do efeito devolutivo que o recurso de apelação.

Nesse cenário, exige-se que o requerente apresente elementos que descaracterizem o fundamento da condenação, mediante a comprovação da ocorrência de
erro técnico da sentença
, ou do surgimento de novas provas de circunstâncias que determinem a absolvição ou que
autorizem a diminuição especial da reprimenda
.

Senão vejamos as hipóteses taxativamente estabelecidas no art. 621 do Código de Processo Penal:

Art. 621.
A revisão dos processos findos será admitida:

I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Em outras palavras, o requerente deve demonstrar, em sua petição inicial, de forma cabal, elementos que permitam concluir pela sua absolvição ou pela
aplicação de circunstância que o favoreça
, não bastando para tal a mera dúvida quanto à aplicação da lei.

Dito isso, verifica-se que o requerente pretende a revisão da sentença condenatória, com fundamento no art. 621, I, do CPP, sustentando que:
(i)
a fração utilizada na 2ª fase da dosimetria para aplicação da atenuante da menoridade relativa, diversa do parâmetro utilizado pelos Tribunais Superiores, foi empregada sem motivação; e
(
ii
)
a argumentação utilizada para afastar a redutora do tráfico privilegiado não é suficiente e contraria as previsões legais e os elementos dos autos.

Acerca do tema, sabe-se que este Colegiado possui firme entendimento no sentido de que a reanálise da pena, no bojo da Revisão Criminal, apenas é cabível em caso de flagrante ilegalidade – quando a exasperação é fundamentada em elementos abstratos ou inerentes ao tipo –, ou de abuso de poder, que decorre da manifesta desproporção entre a análise das circunstâncias judiciais e a exasperação da reprimenda. Senão vejamos:

REVISÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO CONTRÁRIA ÀS EVIDÊNCIAS DOS AUTOS FUNDAMENTO NO ART. 621, INCISO I, DO CPP IMPOSSIBILIDADE DECISÃO FUNDAMENTA NAS PROVAS PRODUZIDAS REANÁLISE DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE NA REVISÃO CRIMINAL PEDIDO DE REEXAME DA DOSIMETRIA INVIÁVEL PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. Omissis. 4.
A Revisão Criminal ajuizada para corrigir a dosimetria da pena, somente é cabível se restar demonstrada a flagrante ilegalidade ou abuso de poder, as quais ocorrem quando as circunstâncias judiciais não são analisadas em observância às peculiaridades do caso concreto ou quando há manifesta desproporção entre estas circunstâncias judiciais e a elevação da reprimenda, denotando clara ofensa aos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, e aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
. 5. Revisão Criminal julgada improcedente.

(TJES, RevCrim
nº
100180033282, Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa
d
e Mendonça, Câmaras Criminais Reunidas,
J.
21.11.2018)
(Grifei)

Sobreleva-se, inclusive, que, segundo o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“a revisão criminal da dosimetria da pena tem cabimento restrito, apenas admitida quando, após o trânsito em julgado, forem descobertas novas provas que demonstrem eventual equívoco do julgador, violação do texto expresso da lei, ou notória desproporcionalidade na fixação da pena.”
(STJ, AgRg no HC nº 821.464/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 04.12.2023)

De início, em relação à aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para a atenuante genérica da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), denota-se que razão compete ao requerente.

Isso porque, após análise detida, constata-se que, apesar de reconhecida a atenuante, a pena foi reduzida em
6
(
seis
)
meses
, o que corresponde a exatos 1/12 (um doze avos) da pena fixada na 1ª fase da dosimetria (6 anos de reclusão).

Todavia, não houve justificativa para a utilização de fração inferior a 1/6, fato que contraria o entendimento pacificado da Corte Cidadã, no sentido de que: “
deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário,
devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado
.
” (STJ, AgRg no HC nº 370.184/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, J. 09.05.2017).

Neste sentido, inclusive em situação análogas à presente, é evidenciada a flagrante desproporcionalidade e reconhecida a ausência de razoabilidade da fração de redução aplicada, senão vejamos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA
ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO APLICADA.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo,
no caso de se verificar configurada
flagrante ilegalidade
, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício.
II - Embora os percentuais relacionados às circunstâncias previstas na segunda fase da dosimetria da pena não encontrem limites expressos no Código Penal, incumbindo, discricionariamente, ao órgão julgador a sua eleição, esse deverá pautar sua valoração pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
. Habeas Corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício para reduzir a pena imposta ao paciente em 1/6, diante da atenuante da menoridade (art. 65, inciso I, do CP).

(HC n. 340.865/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe de 10/6/2016.) (Grifei)

_____________________________________________

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. HOMICÍDIO QUALIFICADO E ESTUPRO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PELA CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS FUNDAMENTADAS. PERSONALIDADE. SIMPLES ENVOLVIMENTO COM OUTROS CRIMINOSOS. ÍNDOLE E MODO DE VIDA NÃO APURADOS. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS. ILAÇÕES GENÉRICAS. INIDONEIDADE. SEGUNDA FASE.
REDUÇÃO ÍNFIMA PELA ATENUANTE DA MENORIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a
constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia
. (...)
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, mostra-se claramente desproporcional a redução, na segunda fase da dosimetria, pela atenuante da menoridade em cerca de 1/20, devendo, pois, ser aumentada a fração redutora para 1/6, quantum considerado como razoável pela jurisprudência desta Corte. Precedentes.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena a 20 anos de reclusão, em regime fechado.

(HC n. 204.297/ES, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 20/10/2015, DJe de 29/10/2015.) (Grifei)

Neste viés, mostra-se flagrantemente desproporcional a redução da pena pela menoridade em apenas 6 (seis) meses – situação que, como dito, representa 1/12 (um doze avos) da sanção basilar –, devendo ser fixada a fração paradigma de 1/6 (um sexto), ante a ausência de motivação para a incidência em patamar inferior.

Ainda, pleiteia o requerente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ante a ausência de fundamentação idônea para afastamento da benesse.

Como é cediço, para aplicação da redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, denota-se que, para deixar de diminuir a pena pelo tráfico privilegiado, o Juízo sentenciante anotou que:

“(...) Não vislumbro a possibilidade de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista pelo artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que o réu NÃO confessou o crime na presença deste Magistrado e, pela expressiva quantidade de drogas apreendida, bem como responde a processo por homicídio, conforme confissão em audiência de fls. 135.”

É cediço que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao firmar entendimento no Tema Repetitivo nº 1.154, concluiu que “
isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença de condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.
”

Isto é, a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza não podem ser consideradas isoladamente para afastar a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que “
a utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
” (STJ, REsp nº 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, J. 09.06.2021)

Não obstante, era o entendimento majoritário do Tribunal da Cidadania à época da prolação do édito condenatório, a ver:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE TENDO POR BASE A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS A INDICAREM EVENTUAL DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS OU SER ELE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE DEMANDARIA O REEXAME DA PROVA DOS AUTOS. MEDIDA VEDADA PELA SÚMULA 7 DESTE STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Conforme precedentes desta Corte Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem variáveis que podem validamente ser consideradas para embasar conclusão de efetiva dedicação às atividades criminosas ou, até mesmo, de ser o réu integrante de organização criminosa, contanto que outros elementos de prova constantes dos autos evidenciem tais condições, em conjunto com as mencionadas vetoriais. 2. Todavia, isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.
(...) 5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/3/2018, DJe de 26/3/2018.)
(Grifei)

Ainda que assim não fosse, embora seja referenciada expressiva quantidade de drogas apreendidas, em verdade, foram encontradas com o requerente tão somente 2 (duas) buchas de “
maconha
”, conforme atestam os depoimentos dos policiais militares e os registros expostos em sentença.

Ademais, em relação à argumentação utilizada para evidenciar suposta dedicação à atividade criminosa (a existência de outra ação penal em curso), destaco que, no REsp n° 1.977.027/PR, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1.139, segundo o qual
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”
Na oportunidade, restou assim ementado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. (...)
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
(...) 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.

(STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 10.08.2022
) (Grifei)

É, inclusive, entendimento do Supremo Tribunal Federal, que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. (STF, AgR no RE nº 1.283.996, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, J. 11.11.2020)

E embora ao tempo da prolação da sentença o Tema Repetitivo ainda não tivesse sido fixado, fato é que apenas eram legitimados fatos pendentes de definitividade para embasar o afastamento da minorante quando permitissem concluir a vivência delitiva do agente e evidenciassem a dedicação a atividades criminosas (HC n. 380.402/SP, DJe de 2/3/2017), situação que sequer restou esclarecida na hipótese.

Isto é, não foram indicados elementos concretos que admitissem o afastamento da figura do tráfico privilegiado, ao passo que não foi comprovada a dedicação do réu a atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, sendo certo que, preenchidos os outros requisitos, não pode o julgador deixar de aplicar a benesse pela ausência de confissão, por expressa ausência legislativa.

De rigor, depreende-se que não há qualquer óbice ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual passa-se ao redimensionamento da pena.

Mantida a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa e aplicada a fração paradigma de 1/6 para a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), fixa-se a
pena intermediária
no
mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
terceira etapa dosimétrica
, seguindo a linha de intelecção ora perfilhada, sendo o requerente primário à época dos fatos e não havendo provas de que se dedique às atividades criminosas, tampouco que integre organização criminosa,
aplico a minorante na fração máxima de 2/3 (dois terços)
, e reajusto a
pena definitiva
para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
.

E conforme orienta o STJ,
“a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.”
(STJ, AgRg no HC 706.045/BA, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 10.05.2022)

Por essa razão, a redução da pena de multa deve ser proporcional à da pena privativa de liberdade, restando portanto a sanção pecuniária definitiva em
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
.

No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59 do E. STF dispõe que “
é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado

(art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006)
e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria
(art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal
”.

Assim, embora a pena do requerente reste inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, certo é que foram reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao sentenciado. Logo, autorizada a alteração do regime inicial para o
semiaberto
, nos termos do mencionado enunciado sumular.

Diante do exposto, firme nas considerações ora delineadas, julgo

PROCEDENTE
o pedido formulado na Revisão Criminal, para
redimensionar a pena
definitiva
do réu
para

1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, fixando o regime inicial semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para julgar procedente o pedido de revisão criminal.