Tribunal: TJES
Processo: 0004103-56.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004103-56.2021.8.08.0021

APELANTES: FLÁVIA SOUZA, NAYRON DOS SANTOS FERREIRA

Advogados do(a) APELANTE: LARISSA LOUZADA LOPES - ES35717, LETICIA RAIDAN GOBBI - ES37502
Advogado do(a) APELANTE: PALOMA MAROTO GASIGLIA - ES20217

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E MAJORANTE DE UTILIZAÇÃO DE LOCAIS FREQUENTADOS POR CRIANÇAS E ADOLESCENTES. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE E FLAGRANTE DELITO. LICITUDE DAS PROVAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por Flávia Souza e Nayron dos Santos Ferreira contra sentença condenatória que os condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06), com aplicação de penas de 12 anos e 6 meses de reclusão para a ré Flávia e 9 anos e 6 meses de reclusão para o réu Nayron, ambas em regime inicial fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) verificar a licitude do ingresso policial no domicílio sem mandado judicial, à luz do art. 5º, XI, da CF/88;
(ii) examinar a validade das provas obtidas na diligência policial;
(iii) avaliar a suficiência das provas para sustentar a condenação;
(iv) analisar a adequação da dosimetria da pena imposta aos recorrentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ingresso em domicílio sem mandado judicial é lícito em caso de flagrante delito, desde que fundadas razões indiquem a ocorrência de crime permanente, como o tráfico de drogas, conforme entendimento consolidado pelo STF (Tema 280 da Repercussão Geral).

No caso, os policiais presenciaram indícios concretos de tráfico de drogas (atendimento de usuários, fuga de suspeitos armados, apreensão de entorpecentes e flagrante da ré tentando sair do imóvel com drogas), configurando o flagrante delito e justificando a entrada no domicílio.

A prova testemunhal dos policiais, corroborada por elementos materiais, como o auto de apreensão e o laudo químico, confirma a materialidade e a autoria do crime, sendo idônea para fundamentar a condenação, na ausência de demonstração de interesse escuso ou contradições relevantes.

Quanto à dosimetria de Nayron dos Santos Ferreira, a pena-base foi revista, com o afastamento de quatro vetores desabonadores (culpabilidade, personalidade, motivos e consequências do crime), preservando-se a negativação das circunstâncias do crime. Aplicadas atenuantes e causas de aumento, a pena foi reduzida para 6 anos e 27 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Em relação à ré Flávia Souza, afastadas as mesmas circunstâncias desabonadoras e compensada a atenuante da confissão com a agravante da reincidência. Pena reduzida para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da reincidência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

O ingresso domiciliar sem mandado judicial é lícito em casos de flagrante delito, desde que fundadas razões sejam devidamente justificadas a posteriori.

A palavra de policiais é válida como meio probatório, desde que corroborada por outros elementos de prova e ausente qualquer demonstração de parcialidade ou interesse escuso.

A dosimetria da pena deve observar fundamentos idôneos, sendo vedada a utilização de elementos inerentes ao tipo penal para a negativação de circunstâncias judiciais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, VI; CP, arts. 59 e 64, II; CPP, art. 563.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 05/11/2015; STF, ARE 1200520 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 09/06/2020; STJ, AgRg no HC 695.249/SP, julgado em 26/10/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004103-56.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FLAVIA SOUZA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004103-56.2021.8.08.0021

APELANTES: FLÁVIA SOUZA, NAYRON DOS SANTOS FERREIRA

Advogados do(a) APELANTE: LARISSA LOUZADA LOPES - ES35717, LETICIA RAIDAN GOBBI - ES37502
Advogado do(a) APELANTE: PALOMA MAROTO GASIGLIA - ES20217

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E MAJORANTE DE UTILIZAÇÃO DE LOCAIS FREQUENTADOS POR CRIANÇAS E ADOLESCENTES. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE E FLAGRANTE DELITO. LICITUDE DAS PROVAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por Flávia Souza e Nayron dos Santos Ferreira contra sentença condenatória que os condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06), com aplicação de penas de 12 anos e 6 meses de reclusão para a ré Flávia e 9 anos e 6 meses de reclusão para o réu Nayron, ambas em regime inicial fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) verificar a licitude do ingresso policial no domicílio sem mandado judicial, à luz do art. 5º, XI, da CF/88;
(ii) examinar a validade das provas obtidas na diligência policial;
(iii) avaliar a suficiência das provas para sustentar a condenação;
(iv) analisar a adequação da dosimetria da pena imposta aos recorrentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ingresso em domicílio sem mandado judicial é lícito em caso de flagrante delito, desde que fundadas razões indiquem a ocorrência de crime permanente, como o tráfico de drogas, conforme entendimento consolidado pelo STF (Tema 280 da Repercussão Geral).

No caso, os policiais presenciaram indícios concretos de tráfico de drogas (atendimento de usuários, fuga de suspeitos armados, apreensão de entorpecentes e flagrante da ré tentando sair do imóvel com drogas), configurando o flagrante delito e justificando a entrada no domicílio.

A prova testemunhal dos policiais, corroborada por elementos materiais, como o auto de apreensão e o laudo químico, confirma a materialidade e a autoria do crime, sendo idônea para fundamentar a condenação, na ausência de demonstração de interesse escuso ou contradições relevantes.

Quanto à dosimetria de Nayron dos Santos Ferreira, a pena-base foi revista, com o afastamento de quatro vetores desabonadores (culpabilidade, personalidade, motivos e consequências do crime), preservando-se a negativação das circunstâncias do crime. Aplicadas atenuantes e causas de aumento, a pena foi reduzida para 6 anos e 27 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Em relação à ré Flávia Souza, afastadas as mesmas circunstâncias desabonadoras e compensada a atenuante da confissão com a agravante da reincidência. Pena reduzida para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da reincidência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

O ingresso domiciliar sem mandado judicial é lícito em casos de flagrante delito, desde que fundadas razões sejam devidamente justificadas a posteriori.

A palavra de policiais é válida como meio probatório, desde que corroborada por outros elementos de prova e ausente qualquer demonstração de parcialidade ou interesse escuso.

A dosimetria da pena deve observar fundamentos idôneos, sendo vedada a utilização de elementos inerentes ao tipo penal para a negativação de circunstâncias judiciais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, VI; CP, arts. 59 e 64, II; CPP, art. 563.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 05/11/2015; STF, ARE 1200520 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 09/06/2020; STJ, AgRg no HC 695.249/SP, julgado em 26/10/2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004103-56.2021.8.08.0021

APELANTES: FLAVIA SOUZA, NAYRON DOS SANTOS FERREIRA

Advogados do(a) APELANTE: LARISSA LOUZADA LOPES - ES35717, LETICIA RAIDAN GOBBI - ES37502
Advogado do(a) APELANTE: PALOMA MAROTO GASIGLIA - ES20217

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO – PRELIMINAR

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

A defesa da apelante FLÁVIA SOUZA pretende,
inicialmente
, a declaração de
nulidade
d
as provas
, argumentando terem sido obtidas ilegalmente, com violação do domicílio por parte dos policiais.

O inciso XI, do art. 5º, da Constituição da República, assegura que
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Acerca da matéria, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

No
presente caso,
não se verificam
as hipóteses
em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência do
s
acusado
s
foi devidamente justificado.

Extrai-se da denúncia que, em 20 de agosto de 2021, por volta das 17 horas, policiais militares realizavam patrulhamento a pé pelo Bairro Perocão e pararam em um ponto de observação, próximo ao local conhecido como “Boca da Quadra”, visualizando a ocorrência de tráfico de drogas.

Consta, ainda, que, em determinado momento, identificaram um cliente se aproximar da casa, então se aproximaram para abordagem, tendo dois indivíduos, que portavam armas, pulado o muro e fugido pelos fundos. Outros dois rapazes foram abordados, sendo identificados como o réu Nayron e o menor Yuri Barroso.

Em seguida, realizaram buscas no quintal por onde houve a fuga, localizando 26 pedras de crack, 72 pinos de cocaína, uma porção de maconha, uma balança de precisão e a quantia de R$ 544,00. E, ainda, enquanto procediam as buscas, flagraram a ré Flávia tentando sair da residência do menor com um invólucro contendo 42 pinos de cocaína.

Destarte, a entrada dos policiais no imóvel foi justificada pelo flagrante delito, confirmado pelo usuário que foi abordado no local, reforçado pelo ato de fuga de alguns envolvidos, inclusive o porte de armas por alguns deles, além da dispensa de drogas na fuga.

Com efeito, relembra-se que o Supremo Tribunal Federal tem considerado
lícita
a entrada em domicílio, quando o suspeito empreende fuga ao avistar a presença dos agentes públicos e é perseguido logo após, hipótese em que estaria configurada a motivação objetiva e concreta para a diligência:

“
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de Jorge Alberto Lima de Sousa, condenado a 4 anos e 2 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). A defesa sustenta nulidade das provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado judicial e requer a absolvição do paciente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o ingresso no domicílio sem mandado judicial foi legal, com base na existência de flagrante delito e fundadas razões; (ii) verificar se as provas colhidas após o ingresso no domicílio são válidas e suficientes para sustentar a condenação do paciente. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ingresso em domicílio sem mandado judicial é lícito em caso de flagrante delito, desde que amparado por fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori.

4. No caso,
a tentativa de fuga do paciente e as informações prévias recebidas pelos policiais fornecem as fundadas razões que justificam a entrada no domicílio, configurando a licitude da apreensão da droga.

5. A jurisprudência tanto do STJ quanto do STF entende que a apreensão de entorpecentes em crime permanente dispensa a necessidade de mandado judicial para ingresso em domicílio, desde que haja elementos concretos que indiquem a prática do crime.

6. A condenação foi fundamentada em provas suficientes de autoria e materialidade, incluindo a confissão do réu e depoimentos policiais, devidamente corroborados pelo conjunto probatório, não havendo nulidade a ser reconhecida.

7. A reanálise dos elementos fático-probatórios é inviável na via estreita do habeas corpus, conforme consolidado pela jurisprudência.

IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg no HC n. 912.453/CE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APONTAMENTO DE NULIDADE DAS PROVAS. DILIGÊNCIA FEITA PELOS POLICIAIS COM JUSTA CAUSA E FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUGA AO AVISTAR OS POLICIAIS. DISPENSA DE SACO COM 1.201 INVÓLUCROS CONTENDO COCAÍNA E 910 PORÇÕES DE CRACK. DEVIDO O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.

1. Não há irregularidade na busca feita pelos policiais, uma vez que o réu,
na posse de uma sacola, fugiu ao avistar os agentes, o que levou a uma perseguição. Além disso, ele dispensou uma sacola que continha drogas no chão de um quintal.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 886.898/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)

Também há julgados do c. STJ nesse sentido, em casos semelhantes, valendo ressaltar, ademais, que a matéria está
afetada
no Tema Repetitivo nº 1.163/STJ, pendente de julgamento (AgRg no REsp n. 2.061.557/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023; EDcl no AgRg no AgRg no AREsp n. 2.415.615/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023).

Como visto,
a
garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio – mesmo concebida como direito fundamental de 1ª dimensão – não é absoluta, e, diante da perspectiva de um Estado Democrático de Direito, não se destina a assegurar que os crimes praticados no interior de uma residência sejam impunes,
não sendo o domicílio um refúgio intangível para proteger e assegurar
o sucesso d
a criminalidade,
desde que
tal ingerência se proceda
dentro dos limites constitucionais, já expostos.

Por todos esses elementos, entendo que não houve violação de domicílio, e, d
iante disso,
rejeito
a tese de invalidade probatória.

VOTO - MÉRITO

Conforme relatado,

t
rata-se de recursos de Apelação Criminal interpost
os

p
or

FLÁVIA SOUZA E NAYRON DOS SANTOS FERREIRA

em face da r. Sentença (
link no
Id.
10936830
, pp.
221/247
)
, proferida
pelo Juízo
de Direito
da
1
ª Vara Criminal
de
Guarapari
/
ES
,
por meio da qua
l

fora
m
condenad
o
s

pela prática do crime previsto no
artigo 33,

caput,

c/c art. 40, inc. VI, ambos
da Lei nº 11.343/06
,
à
s

seguintes
pena
s:

-
Flávia
em
12
(
doze
)
anos e
06 (seis)
meses de reclusão
,
em regime inicial fechado, e
1.2
50 (
um mil, duzentos e cinquenta
)
dias-multa
.

-
Nayron em 09
(
nove
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão, em regime inicial
fechado
,
e
950
(
novecentos e cinquenta
)
dias-multa
.

Nas razões recursais (id.
10936830
, pp.
305/329
), a defesa do apelante Nayron dos Santos Ferreira pleiteou sua absolvição, argumentando a insuficiência de provas, em especial, diante das contradições nas palavras dos policiais. Subsidiariamente, pretende a revisão da dosimetria, para fixar a pena-base no mínimo legal, aduzindo que a fundamentação das circunstâncias judiciais é inidônea.

A defesa de Flávia Souza, em suas razões (id. 10936832), preliminarmente, sustenta a nulidade da prova, sob o argumento de que houve ilegal invasão de domicílio. No mérito, requer a revisão da dosimetria da pena, eis que as circunstâncias judiciais foram negativadas com base em elementos próprios do tipo penal. Além disso, pleiteia o reconhecimento da atenuante da confissão e afastada a reincidência pela ausência de contemporaneidade.

Contrarrazões do Ministério Público (
Id
s
.
10937236 e 10937240
), pugnando pelo desprovimento do
s
recurso
s
.
No mesmo sentido, o P
arecer
ministerial
(Id.
10
430048
)
.

No que tange aos fatos apurados nos autos
, e
merge da Denúncia que
em 20 de agosto de 2021, por volta das 17 horas,
policiais militares realizavam patrulhamento a pé pelo Bairro Perocão
e pararam em um ponto de observação,
próximo ao local conhecido como “Boca da Quadra”,
visualizando a ocorrência de tráfico de drogas.

Consta, ainda, que, em determinando momento, identificaram um cliente se aproximar da casa, então se aproximaram para abordagem, tendo dois indivíduos, que portavam armas, pulado o muro e fugido pelos fundos. Outros dois rapazes foram abordados, sendo identificados como o réu Nayron e o menos Yuri Barroso.

Em seguida, realizaram buscas no local por onde houve a fuga, localizando
26 pedras de crack, 72 pinos de coca
í
na, uma por
ç
ão de maconha, uma balan
ç
a de pre
ci
são e a quantia de R$ 544,00.
E, ainda, enquanto procediam as buscas na residência do menor, flagraram Flávia tentando sair do local com um invólucro contendo 42 pinos de cocaína.

D
evidamente processad
o
s
,
o
s
ré
u
s
fora
m
condenad
o
s
pela prática do crime de tráfico de
entorpecentes
.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

Inicialmente, a defesa
do réu
Nayron

alega que não existem provas suficientes para a condenação,
em especial, porque
o réu negou seu
envolvimento com
o
tráfico de
substâncias ilícitas,
afirmando que estaria na residência apenas para visitar sua filha
.
Além disso, aduz a existência de contradições nos depoimentos dos policiais
.
Assim, pleiteia sua absolvição
.

Extrai-se dos autos que a

materialidade

está

comprovada especialmente pelo
Boletim de Ocorrência (id.
10936830
,
inquérito,
pp.
45/49),
Auto de Apreensão

(
Id.
9531317
,
inquérito,

pp.
51
) e pelo
Laudo de Exame Químico

(
Id.
10936830
, pp.
113/114
), que atestaram a apreensão d
as seguintes
substâncias entorpecentes
:

1) 26 pedras de “crack”,
com massa total de
5,3
g (
cinco
gramas
e
três
decigramas
);

2
)
114 pinos de cocaína
, com massa total de
196,7
g (
cento e noventa e seis gramas e sete
decigrama
s
);

3
)
1

porção
de maconha
, com massa total de
44,2
g (
quarenta e quatro gramas e dois
decigramas
).

Em relação à
autoria
, restou igualmente comprovada quanto aos dois réus, conforme se verifica da prova testemunhal, colhida em juízo e durante o inquérito, notadamente as declarações prestadas pelos militares responsáveis pela prisão dos recorrentes.

O
Policial Militar
Lucas Ramos Ferreira
narrou, em juízo, que
participou do cerco pela frente da casa e pela observação do local. Apontou que
permaneceram no local em observação por
cerca de trinta minutos
, tendo avistado quando o acusado Nayron e o menor Yuri
atendiam usuários no portão,
entrega
vam
o
s
entorpecentes e, em seguida, fechavam.
Ao realizarem a abordagem, detiveram os dois
no quintal
, bem como
apreenderam naquele local drogas e uma quantia em dinheiro.

O depoente também destacou que observaram a ré Flávia, que estava no interior da residência quando chegaram para buscas, tentando ludibriar os militares e sair com uma quantidade de drogas da casa, escondida no sutiã.

Na esfera policial, a par dos depoimentos dos dois policiais serem reprodução do teor do boletim de ocorrência, consigno que este foi elaborado em conjunto pelos militares que atenderam a ocorrência, constando um relato da atuação de cada um deles e do que observaram na data dos fatos.

Ressalto que tal relato corrobora o depoimento do Militar Lucas em contraditório judicial, pois, diversamente do que alega a defesa, são coerentes e harmônicos, apontando o ponto de vista que cada integrante da equipe que atuou na abordagem teve dos fatos, considerando que alguns permaneceram na parte dos fundos do imóvel e outros na frente, como é o caso do depoente. De qualquer modo, confirmam que o réu Nayron era um dos rapazes que ia até o portão entregar drogas aos usuários, bem como que a ré Flávia portava drogas, escondidas em suas vestes, tendo tentado sair do local com as mesmas.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos,
o que é justamente o presente caso,
valendo ressaltar que

isso
não significa atribuir-lhes
automático
caráter absoluto ou supervalorizado
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Ademais, somente seria pertinente afastar a credibilidade de seus relatos
“
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”
(HC 73518, Relator(a): CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 26-03-1996, DJ 18-10-1996 PP-39846 EMENT VOL-01846-02 PP-00293), o que não restou demonstrado nos autos.

A respeito da circunstância dos depoimentos dos dois militares, na esfera policial, serem idênticos entre si e com os termos do boletim de ocorrência, a Corte Cidadã já decidiu não ser tal situação suficiente para o reconhecimento da nulidade de seus depoimentos, quando foram, posteriormente, devidamente ouvidos em contraditório judicial, oportunizando à defesa a realização de perguntas para esclarecimentos dos fatos.

Nesses termos, cito recente precedente do Colendo STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. IDENTIDADE DE DEPOIMENTOS PRESTADOS NO INQUÉRITO POLICIAL PELOS POLICIAIS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. EVENTUAL FALHA OCORRIDA NA FASE POLICIAL NÃO MACULA A AÇÃO PENAL. PRECEDENTES DO STJ. INVASÃO DE DOMICÍLIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE COMPROVADO. CONCLUSÃO DIVERSA QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APREENSÃO DE PETRECHOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563, do CPP. Nesse viés,
não se vislumbra o efetivo prejuízo suportado pela defesa em razão da suposta nulidade pelo fato de que, no auto de prisão em flagrante, os depoimentos dos policiais militares são idênticos, pois, conforme destacado pela Corte local, os policias foram ouvidos na audiência de instrução, oportunidade em que a defesa pôde formular as perguntas que julgou pertinentes, em atenção ao contraditório e à ampla defesa.

2. Ademais, conforme pacífica jurisprudência do STJ, eventuais nulidades ocorridas no inquérito policial, dada a natureza inquisitiva do procedimento policial, não se comunicam com a ação penal dela subsequente, motivo pelo qual a pretensão de nulidade ora arguida deve ser rejeitada.

3. Até mesmo matéria de ordem pública pressupõe seu prévio exame, na origem, para que possa ser analisada por esta Corte. Precedentes. (AgRg no HC n. 839.845/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023).

(...) 8 . Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 849.007/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 8/9/2023.)

Além disso, aponto ser comum a existência de pequenas divergências nas declarações de policiais na esfera policial e em juízo, notadamente por conta do decurso de tempo entre a data do delito e da audiência, e, ainda, considerando que atuam em incontáveis investigações e diligências, dificultando que se recordem de pequenos detalhes dos fatos.

À luz desses elementos, tenho por
rejeitar os pleitos absolutórios.

Prossigo com a análise das pretensões referentes à dosimetria.

1) Dosimetria do réu Nayron dos Santos

O recorrente
Nayron
dos Santos Ferreira
pretende a revisão da dosimetria, para fixar a pena-base no mínimo legal, aduzindo que a fundamentação das circunstâncias judiciais é inidônea.

Quanto à primeira fase da dosimetria, o magistrado negativou cinco circunstâncias judiciais (culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias do crime e consequências), fixando a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

A respeito da culpabilidade, apresentou fundamento inerente ao tipo penal e com teor semelhante à utilizada para desvalorar as circunstâncias do crime, ao afirmar ser
“
evidente, muito grave, vez que
vendeu drogas em imóvel residencial, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado
”.

Ressalto que,
de acordo com a firme jurisprudência da Corte de Justiça,
“
a potencial consciência da ilicitude ou a exigibilidade de conduta
diversa são pressupostos da culpabilidade em sentido estrito
(...)
não constitui elemento idôneo a justificar a exacerbação da pena-base”
(STJ, RHC 41.883/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 13/04/2016).

A
ssim, afasto-a.

Quanto à personalidade, apontou que
“
voltada a prática de crimes, vez que respondeu a diversos atos infracionais, em sua maioria pela prática do crime de tráfico de drogas
”.

Ocorre que tais elementos são voltados, na verdade, ao histórico criminal do réu, o que contraria a tese fixada pelo Colendo STJ de nº 1077, nos seguintes termos:
“
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente".

Assim, afasto a negativação deste vetor.

No que concerne aos motivos do crime, também deve ser afastada a desvaloração, pois utilizou argumentos ínsitos ao crime ao justificar que
“
mo
tivado
pelo esp
írito
de ganâ
ncia
, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande inseguran
ç
a no seio social, porque a modalidade de delito descrita na den
ú
ncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa
”.

Quanto às circunstâncias do crime, destacou que
“
vendeu drogas em im
ó
vel residencial, sendo apreendida grande quantidade e variedade de drogas, o que demonstra que o acusado iria expor muita gente ao risco das drogas e gerou inseguran
ç
a na sociedade
”.

E
m técnica de reforço de fundamentação, admitida pela jurisprudência (STJ, AgRg no HC n. 737.933/SP, julgado em 17/5/2022),

deve ser preservada a valoração negativa d
esse vetor
, tendo em vista os critérios preponderantes do art. 42, da Lei nº 11.343/06, notadamente, a natureza e a quantidade de drogas, valendo ressaltar que houve apreensão de crack, entorpecente com alto poder viciante,
e em relevante quantidade (69 pedras menores já porcionadas e outras duas maiores compatíveis ao porcionamento de outras
20 a 30
pedras menores),
o que aponta elevado potencial distributivo.

E ainda, que a venda em imóvel residencial facilitava o encobrimento da traficância, dificultando a abordagem e a flagrância.

Por fim, inidônea a fundamentação para negativar as consequências do crime, ao apontar que “
se resu
m
em nos efeitos produzidos pela a
çã
o criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de inseguran
ç
a trazido pela a
çã
o, reflete
m
em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade”.
Assim, deve ser afastada.

Diante do exposto,
preservo apenas a negativação da
s circunstâncias do crime
, tendo em vista os critérios preponderantes do art. 42, da Lei nº 11.343/06,
considerando
a
valora
ção
em 1/8 (um oitavo) do intervalo de pena, de modo que
fixo
a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na 2ª fase, incidiu a atenuante da menoridade, para a qual aplico a fração de 1/6 amplamente adotada pela jurisprudência pátria, fixando a pena intermediária em 5 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.

Por fim, na terceira fase, reconhecida a causa de aumento do art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06,
majorando a pena em 1/6 (um sexto),
fixo a pena definitiva para o apelante
Nayron dos Santos Ferreira
em 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 607 (seiscentos e sete) dias-multa.

Fixo o regime inicial
semiaberto
, nos termos do art. 33, § 2º, “b” do Código Penal.

2) Dosimetria da ré Flávia Souza:

A defesa de
Flávia Souza
,
requer a revisão da dosimetria da pena, eis que as circunstâncias judiciais foram negativadas com base em elementos próprios do tipo penal. Além disso, pleiteia o reconhecimento da atenuante da confissão e afastada a reincidência pela ausência de contemporaneidade.

No que tange à primeira fase da dosimetria, o magistrado negativou cinco circunstâncias judiciais (culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias do crime e consequências), fixando a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

No vetor da culpabilidade, entendeu o juízo sentenciante pela desvaloração, considerando que
“
é evidente, e
i
s que tinha, ao tempo da infra
ção
, real conhecimento do caráter il
í
cito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo co
m
esse conhecimento e era perfeita
m
ente poss
í
vel exigir-lhe u
m
comportamento diverso do realizado, pois a acusada deveria ter se ressocializado ap
ó
s o cumprimento da pena fixada na sentença penal condenatória prolatada em ação criminal anteriormente ajuizada, ao invés de continuar praticando crime”.

Ora, considerando que a ré, ao tempo da nova prática criminosa, já não se encontrava cumprindo pena pelo crime anterior (Guia de Execução nº 0004244-57.2011.8.08.0011 – Sentença de extinção de punibilidade em 22/03/2019), reputo que tal fundamento, assim como o utilizado para negativar a personalidade, são referentes a seu histórico criminal, o que contraria a mencionada Tese nº 1077 do STJ. Por isso, afasto-as.

Quanto aos motivos do crime, utilizou o mesmo fundamento equivocado e ínsito ao tráfico de drogas refutado para o corréu, assim, a mesma providência deve ser adotada, para decotá-lo.

No que concerne às circunstâncias do crime, verifico o apontamento de elementos ínsitos à conduta criminosa, na medida em que o magistrado considerou que
“
não são favoráveis, uma vez que trazia consigo e transportou drogas no local onde
o
s policiais visualizara
m
a venda de entorpecentes, gerando inseguran
ç
a na população”.

Neste ponto, consigno não ser possível utilizar as disposições do artigo 42 da Lei de Drogas, uma vez que a quantidade de drogas que a ré trazia consigo não era exacerbada.

Por fim, inidônea a fundamentação para desvalorar as consequências do crime, ao apontar que “
se resu
m
em nos efeitos produzidos pela a
çã
o criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de inseguran
ç
a trazido pela a
çã
o, reflete
m
em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade”.

Diante do exposto, favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 2ª fase da dosimetria, pretende o reconhecimento da atenuante da confissão, assistindo-lhe razão, considerando que na sentença constou expressamente sua confissão, destacando o magistrado sentenciante que
“a acusada Flávia, em seu interrogatório em juízo, disse que saiu de dentro da residência portando drogas para tentar jogar do lado de fora”.

Em contrapartida, não é possível afastar a agravante da reincidência, tendo em vista que, n
os termos do art. 64, inciso II, do Código Penal,
somente não irá prevalecer a condenação anterior “
se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”,
o que não é o caso dos autos.

Observa-se que a pena da apelante referente à Ação Penal nº 0004609-18.2010.8.08.0021, que fundamentou a agravante, deu azo à Guia de Execução Penal nº 0004244-57.2011.8.08.0011. Em consulta à referida Guia de Execução, constata-se que a pena da apelante fora julgada extinta em março de 2019.

Por outro lado, o crime apurado na presente ação penal, atualmente em grau recursal, fora praticado em

2
0.
8.202
1
, ou
seja, seguramente, entre a data da extinção da pena anterior e a prática do crime de violência doméstica, não transcorreram 05 (cinco) anos, de sorte que a condenação pretérita prevalece para fins de reincidência,
cumprindo manter a agravante reconhecida.

Desse modo, compenso a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, em observância ao Tema Repetitivo nº 585 do STJ.

Por fim, na terceira fase, fora reconhecida a causa de aumento do art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06, majorando-se a pena em 1/6 (um sexto). Assim, fixo a pena definitiva para a ré Flávia Souza em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado, considerando ser a ré reincidente, sendo a jurisprudência da Corte Cidadã firme no sentido de que
"
a
reincidência

do réu torna incabível a alteração do regime

prisional para o aberto ou semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal"
(AgRg no HC n. 885.611/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024).

A
rrimad
o
nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao
s
recurso
s,
para rever a pena dos apelantes, assim fixando-as:

1) apelante
Nayron
dos Santos Ferreira
em
6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 607 (seiscentos e sete) dias-multa,
em
regime inicial
semiaberto
;

2) apelante
Flávia Souza

em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)