Tribunal: TJES
Processo: 0000275-32.2024.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-11

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. PLEITO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapemirim, que condenou o réu como incurso no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. A defesa requereu, em sede recursal, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, com a consequente alteração do regime prisional.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em saber se estão presentes os requisitos cumulativos do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, para a concessão da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado), à luz do histórico e das circunstâncias concretas do caso.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, exige o preenchimento cumulativo de todos os seus requisitos: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de vínculo com organização criminosa.
A quantidade, natureza e forma de acondicionamento das drogas, aliadas à reiteração criminosa e à prisão em flagrante ocorrida após liberdade provisória por fato semelhante, demonstram a habitualidade e a dedicação do réu à atividade ilícita.
O histórico de reincidência em prática delitiva similar, inclusive com a existência de outra ação penal em curso pelo mesmo tipo de crime, evidencia dedicação a atividades criminosas, afastando o benefício legal requerido.
A manutenção do afastamento da minorante por fundamento diverso do adotado na sentença é admitida, mesmo em recurso exclusivo da defesa, não configurando
reformatio in pejus
, conforme entendimento consolidado no STJ.
Não sendo reconhecida a minorante, resta prejudicado o pedido de alteração do regime prisional, que depende de eventual redimensionamento da pena.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º; CPP, art. 617.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 706.077/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 07.02.2023, DJe 02.03.2023; STJ, AgRg-HC 982.440/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJE 08.05.2025; STJ, AgRg-HC 979.207/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, DJE 08.05.2025; TJSP, ACr 1501516-19.2023.8.26.0537, Relª Desª Jucimara Esther de Lima Bueno, j. 31.10.2023, DJESP 16.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000275-32.2024.8.08.0026
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: NYCOLLAS LACERDA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. PLEITO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapemirim, que condenou o réu como incurso no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. A defesa requereu, em sede recursal, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, com a consequente alteração do regime prisional.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em saber se estão presentes os requisitos cumulativos do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, para a concessão da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado), à luz do histórico e das circunstâncias concretas do caso.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, exige o preenchimento cumulativo de todos os seus requisitos: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de vínculo com organização criminosa.
A quantidade, natureza e forma de acondicionamento das drogas, aliadas à reiteração criminosa e à prisão em flagrante ocorrida após liberdade provisória por fato semelhante, demonstram a habitualidade e a dedicação do réu à atividade ilícita.
O histórico de reincidência em prática delitiva similar, inclusive com a existência de outra ação penal em curso pelo mesmo tipo de crime, evidencia dedicação a atividades criminosas, afastando o benefício legal requerido.
A manutenção do afastamento da minorante por fundamento diverso do adotado na sentença é admitida, mesmo em recurso exclusivo da defesa, não configurando
reformatio in pejus
, conforme entendimento consolidado no STJ.
Não sendo reconhecida a minorante, resta prejudicado o pedido de alteração do regime prisional, que depende de eventual redimensionamento da pena.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º; CPP, art. 617.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 706.077/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 07.02.2023, DJe 02.03.2023; STJ, AgRg-HC 982.440/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJE 08.05.2025; STJ, AgRg-HC 979.207/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, DJE 08.05.2025; TJSP, ACr 1501516-19.2023.8.26.0537, Relª Desª Jucimara Esther de Lima Bueno, j. 31.10.2023, DJESP 16.11.2023.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000275-32.2024.8.08.0026
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NYCOLLAS LACERDA DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: EDUARDO AUGUSTO VIANA MARQUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
NYCOLLAS LACERDA DA SILVA
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapemirim (id 13795191), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, o condenando nas sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais, sediadas
no id 13795198
,
a defesa requer

a aplicação da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/
20
06,
com a consequente alteração do regime de cumprimento de pena
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e a tese jurídica suscitada nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante fora condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, e ainda conta com a sua confissão.

Dessa forma, passo à análise do único pleito formulado pela defesa do recorrente, qual seja,
reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei n
º
11.343/
20
06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão do magistrado sentenciante ter reconhecido que
NYCOLLAS LACERDA DA SILVA

se dedicava à
s atividades criminosas, em razão da quantidade
e da nocividade das drogas apreendidas
,
in verbis
:

Na fase derradeira, inobstante a Defesa Técnica tenha invocado a causa de diminuição de pena insculpida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, verifico que a referida causa especial de diminuição de pena não se aplica ao caso em apreço, pois a expressiva quantidade de entorpecente apreendida, consistente em 274 (duzentos e setenta e quatro) pinos de cocaína, aliada à alta nocividade da substância, evidencia um elevado grau de reprovabilidade da conduta, afastando o benefício do tráfico privilegiado.

Entretanto,
tenho que tal fundamento
não se mostra apto para afastar a benesse prevista no artigo 33, § 4º, d
a Lei nº 11.343/
20
06,
conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO. TRÁFICO DE HABEAS CORPUS DROGAS. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que concedeu de ofício, para habeas corpus,aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/6, redimensionando a pena para 4 anos,10 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 486 dias-multa. 2. O agravante alega nulidade absoluta na busca domiciliar, não debatida na Corte de origem, e insuficiência da quantidade de entorpecentes para justificar a fração mínima do redutor do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas são suficientes para afastar ou modular o redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. Outra questão é a possibilidade de análise da ilegalidade da busca domiciliar, não debatida na instância inferior, em sede de habeas corpus. III. RAZÕES DE DECIDIR 5.
A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente, não são suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, mas podem ser utilizadas para modular a causa de diminuição, desde que não valoradas na primeira fase da dosimetria
. 6. A análise da ilegalidade da busca domiciliar não é cabível neste Tribunal Superior, pois não foi debatida na instância inferior, configurando supressão de instância. 7. O regime semiaberto é adequado para o início do cumprimento da pena, considerando a pena fixada e as circunstâncias judiciais favoráveis.
I
V. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo improvido. Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem modular a causa de diminuição do tráfico privilegiado, desde que não valoradas na primeira fase da dosimetria. 2. A análise de ilegalidade não debatida na instância inferior configura supressão de instância e não é cabível em habeas corpus. "Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, "b",e § 3º; Código Penal, art. 44, I.STJ, HC 535.063, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Jurisprudência relevante citada: Seção, julgado em; STF, AGRG no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira 10/6/2020Turma, julgado em; STJ, AGRG no HC 670.280/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da 27/3/2020Fonseca, Quinta Turma, julgado em. 03/08/2021 (STJ; AgRg-HC 982.440; Proc. 2025/0052850-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 08/05/2025).

Entretanto, no ponto, destaco que adoto o entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça, de que “
[...]
o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal
. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença. [...]. (AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023)
”.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de manter o afastamento do tráfico privilegiado, mas por motivação distinta daquela constante na sentença.

Nessa senda, urge salientar que
NYCOLLAS LACERDA DA SILVA

cometeu o presente crime no curso de liberdade provisória concedida em outr
a
ação penal
(Processo nº 0000018-07.2024.8.08.0026)
,
i
nstaurada pela prática do
s
crime
s
de tráfico de drogas
e associação para o tráfico
.

Ademais, cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para o afastamento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO CORPUS. PRIVILEGIADO. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra a decisão monocrática que indeferiu liminarmente o, pleiteando a aplicação da habeas corpus causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33da Lei de Drogas). A Defesa sustenta que o agravante é primário e possui bons antecedentes, e que a quantidade de droga não deveria, por si só, afastar o benefício da minorante. II. Questão em discussão 2. A discussão é se a decisão de afastar a aplicação do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentada com base em elementos concretos que indicam a dedicação do réu à atividade criminosa. III. Razões de decidir 3.
O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi fundamentado de maneira idônea e com base em elementos concretos, como o do modus operandi crime e a significativa quantidade de droga apreendida (193 kg de maconha)
. 4. A reanálise do conjunto fático-probatório, necessária para modificar as conclusões do acórdão, é inviável em sede de habeas, que não permite o revolvimento de provas. corpus 5. O agravo regimental não trouxe novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental não provido. 1. A decisão de afastar a aplicação do tráfico Tese de julgamento: privilegiado deve ser fundamentada com base em elementos concretos que indiquem a dedicação do réu à atividade criminosa. 2.A reanálise do conjunto fático-probatório é inviável em sede de. habeas corpus Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º. Dispositivos relevantes citados: STF, AGRG no HC 180.365, Rel. Min. Jurisprudência relevante citada: Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27.03.2020; STF, AGR noHC 147.210, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 30.10.2018; STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020. (STJ; AgRg-HC 979.207; Proc. 2025/0033665-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo; DJE 08/05/2025).

In casu
, importante rememorar que foram apreendidos, além de 01 (um) tablete de cocaína pesando 900g (novecentas gramas) e 274 (duzentos e setenta e quatro) pinos de cocaína, 01 (um) liquidificador com resquícios da referida substância, 03 (três) pé de maconha e 01 (uma) sacola com diversos pinos utilizados no embalo de cocaína, e que a traficância era desenvolvida em uma pequena cidade do interior, apenas 09 (nove) meses após a sua prisão pela prática de conduta similar (A
ção
P
enal
nº 0000018-07.2024.8.08.0026 –
tráfico e associação para o tráfico
)
.

Assim,
tenho por devidamente evidenciado que o réu
NYCOLLAS LACERDA DA SILVA

se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou ocasional. S
obre o tema,

importante destacar o seguinte aresto
:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. Materialidade e autoria delitiva comprovadas. Réu confesso, preso em flagrante na posse de entorpecentes. Circunstâncias que evidenciam o comércio ilegal de drogas. Condenação mantida. Dosimetria mitigada. Quantidade de entorpecentes utilizada na primeira e na terceira fases da dosimetria configura bis in idem. Incabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Apreensão de anotações de contabilidade. Apelante que se encontrava em liberdade provisória pela prática de delito da mesma natureza e atos infracionais análogos ao tráfico de drogas. Elementos aptos a evidenciarem dedicação a atividades criminosas. Regime prisional inicial abrandado para o semiaberto em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Recurso parcialmente provido. (TJSP; ACr 1501516-19.2023.8.26.0537; Ac. 17309818; São Bernardo do Campo; Décima Câmara de Direito Criminal; Relª Desª Jucimara Esther de Lima Bueno; Julg. 31/10/2023; DJESP 16/11/2023; Pág. 3392).

Em razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, se mostra inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme pretendido pelo apelante.

Destarte,

tendo em vista o afastamento d
o
pedido defensivo
que objetivava a redução da
pena aplicada,
tenho que o pleito de alteração do regime de cumprimento de pena deve restar prejudicado.

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso interposto, para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO AO MESMO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)