Tribunal: TJES
Processo: 0004675-82.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-22

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Gabriela da Silva Santos, condenada à pena de 6 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Pretende a redução da pena-base e o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do mesmo artigo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Duas são as questões em discussão:
(i) saber se as circunstâncias judiciais foram corretamente valoradas negativamente na primeira fase da dosimetria;
(ii) saber se estão presentes os requisitos para aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A pena-base foi majorada de forma fundamentada, com base na elevada culpabilidade e nas circunstâncias específicas do delito (quantidade de droga, apetrechos para o tráfico e local e horário da prática), em conformidade com o art. 42 da Lei nº 11.343/06.
4. A natureza e quantidade da droga (quase 2 kg de maconha), bem como a apreensão de balança de precisão, faca para fracionamento e dinheiro, indicam a dedicação da acusada à atividade criminosa, afastando a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A valoração negativa de circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena é legítima quando baseada em elementos concretos e devidamente fundamentada.

A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 pode ser afastada diante de provas de dedicação do agente à atividade criminosa, mesmo que ainda não haja condenações transitadas em julgado.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º, e 42; Código Penal, arts. 59 e 68.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no HC 708885/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15.02.2022, DJe 21.02.2022.

STF, HC 159591/PA, Rel. Min. Rosa Weber, j. 24.08.2020, DJe 31.08.2020.

STJ, AREsp 2684570/RN, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 10.12.2024, DJe 16.12.2024.

STJ, AgRg no AgRg no HC 613653/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 27.09.2022, DJe 30.09.2022.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda
Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade,
negar provimento ao recurso
nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004675-82.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIELA DA SILVA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Gabriela da Silva Santos, condenada à pena de 6 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Pretende a redução da pena-base e o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do mesmo artigo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Duas são as questões em discussão:
(i) saber se as circunstâncias judiciais foram corretamente valoradas negativamente na primeira fase da dosimetria;
(ii) saber se estão presentes os requisitos para aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A pena-base foi majorada de forma fundamentada, com base na elevada culpabilidade e nas circunstâncias específicas do delito (quantidade de droga, apetrechos para o tráfico e local e horário da prática), em conformidade com o art. 42 da Lei nº 11.343/06.
4. A natureza e quantidade da droga (quase 2 kg de maconha), bem como a apreensão de balança de precisão, faca para fracionamento e dinheiro, indicam a dedicação da acusada à atividade criminosa, afastando a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A valoração negativa de circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena é legítima quando baseada em elementos concretos e devidamente fundamentada.

A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 pode ser afastada diante de provas de dedicação do agente à atividade criminosa, mesmo que ainda não haja condenações transitadas em julgado.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º, e 42; Código Penal, arts. 59 e 68.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no HC 708885/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15.02.2022, DJe 21.02.2022.

STF, HC 159591/PA, Rel. Min. Rosa Weber, j. 24.08.2020, DJe 31.08.2020.

STJ, AREsp 2684570/RN, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 10.12.2024, DJe 16.12.2024.

STJ, AgRg no AgRg no HC 613653/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 27.09.2022, DJe 30.09.2022.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda
Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade,
negar provimento ao recurso
nos termos do voto do Relator.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº: 0004675-82.2021.8.08.0030

APELANTE: GABRIELA DA SILVA SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por Gabriela da Silva Santos, inconformada com a dosimetria da pena estabelecida na sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que a condenou à pena de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Nas razões recursais, constantes do ID 61976879, a Defensoria Pública do Estado sustenta a necessidade de redimensionamento da pena-base, ao argumento de que as circunstâncias judiciais valoradas negativamente não teriam sido devidamente fundamentadas.

Além disso, pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

O Ministério Público, por sua vez, apresentou contrarrazões (ID 66777964), refutando os argumentos defensivos e pugnando pelo desprovimento do recurso, e a d. Procuradoria de Justiça em seu parecer pugna em mesmo sentido.

P
resente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta dos autos em epígrafe, que embasam a presente denúncia, que no dia 19 de junho de 2021, por volta das 17h32min, durante patrulhamento tático no bairro Shell, Linhares/ES, os policiais militares, ao se aproximarem da localidade conhecida como “Pó do Shell”, avistaram a denunciada em atitude suspeita.

Consta ainda que diante da fundada suspeita procedeu-se a abordagem, ocasião em que foi encontrado sob a posse de Gabriela 01 (um) tablete de maconha. Em seguida, demonstrando postura colaborativa, a denunciada informou à guarnição que em sua residência havia maior quantidade da substância entorpecente.

Narra os autos que, com a devida autorização da própria denunciada, os policiais adentraram ao imóvel indicado, onde localizaram, no interior da geladeira, aproximadamente 1,900 kg (um quilo e novecentos gramas) de maconha, já fracionada para comercialização. Sobre a cama da acusada foram ainda apreendidos: 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) faca com vestígios de uso no corte da droga, além da quantia em dinheiro de R$ 234,00 (duzentos e trinta e quatro reais), em cédulas diversas.

1. D
O REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE

A defesa alega
bis in idem
, ausência de fundamentação e excesso na fixação da pena-base, aduzindo que a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e da quantidade de drogas não se justifica.

Contudo, ao analisar a sentença, verifica-se que o douto magistrado sentenciante, na primeira fase da dosimetria, agiu em conformidade com o sistema trifásico do Código Penal e, especialmente, com o art. 42 da Lei nº 11.343/06. Este último artigo estabelece que a natureza e a quantidade da droga são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

No caso em tela, a sentença e o parecer ministerial destacam que a culpabilidade da acusada foi considerada elevada em razão da posse de apetrechos para a traficância, como balança de precisão e faca de corte, que denotam um preparo para o comércio de substâncias entorpecentes.

As circunstâncias do crime também foram devidamente valoradas negativamente, haja vista que o tráfico era desempenhado em via pública e em plena luz do dia (por volta das 17h32min), o que aponta para um elevado nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade, e não se trata de uma circunstância comum ao tipo, como alegado pela defesa, mas sim de um
modus operandi
que excede o normal.

A quantidade de droga apreendida, quase 2kg de maconha, é considerada excessiva e superior ao necessário para a mera configuração do tipo penal. Tal volume, conforme reiterada jurisprudência, justifica a exasperação da pena-base, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e se alinha com o art. 42 da Lei de Drogas.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes e podem justificar a exasperação da pena-base. A discricionariedade do magistrado, ao fixar a pena, deve observar as circunstâncias judiciais do art. 59 e o sistema trifásico do art. 68 do CP. Uma única circunstância judicial desfavorável já é suficiente para a exasperação da pena-base.

Eis a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE . VALORAÇÃO NEGATIVA DA RAZOÁVEL QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA DAS DROGAS APREENDIDAS. CRITÉRIO IDÔNEO PARA A EXASPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1 . A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n . 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. (STJ - AgRg no HC: 708885 MS 2021/0379566-5, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

Ademais, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com base em circunstância judicial desfavorável devidamente fundamentada em elementos concretos, é legítima.

Eis a jurisprudência dos tribunais superiores:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. RÉU PRIMÁRIO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA COMO CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. O STJ possui jurisprudência consolidada no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida, sendo circunstâncias preponderantes nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343 /2006, podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal e também fundamentar a fixação do regime inicial fechado, ainda que a pena seja inferior a 8 anos. (STJ - AREsp: 2684570 RN 2024/0244960-7, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 10/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2024)

Portanto, a exasperação da pena-base está devidamente fundamentada, sem qualquer ilegalidade ou desproporcionalidade e em consonância com a legislação e a jurisprudência.

2. D
A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

A defesa pleiteia a aplicação da fração máxima (2/3) da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, argumentando que a ré é primária e possui bons antecedentes.

Contudo, para a concessão do benefício do tráfico privilegiado, exige-se que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

No presente caso, conforme a sentença e as provas dos autos, a apelante responde a outras ações penais e a termo circunstanciado relacionados a crimes da Lei de Drogas (Ação Penal nº 0011851-83.2019.8.08.0030 sob imputação dos crimes tipificados no art. 33,
caput
, e no art. 35,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06; e Termo Circunstanciado nº 0008116-85.2019.8.08.0048 sob imputação do crime tipificado no art. 28,
caput
, da Lei 11.343/06). Tal histórico criminal indica sua dedicação a atividades criminosas, afastando a aplicação da minorante.

É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que ações penais em curso não podem ser utilizadas para agravar a situação do réu na dosimetria da pena. Contudo, no caso concreto, destaca-se que foram apreendidos em poder da apelante uma balança de precisão e outros instrumentos utilizados para a fracionamento e comercialização de entorpecentes, o que evidencia sua dedicação a atividades criminosas, nos termos exigidos para afastar a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Eis a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. AUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ).5.
A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.6. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa.
7. Agravo regimental desprovido.. (STJ, AGRG NO AGRG NO HC 613653 / MS/202002413092, Relator(a): MIN. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 2022-09-27, t5 - 5a turma, Data de Publicação: 2022-09-30)

Pelo exposto, e em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por GABRIELA DA SILVA SANTOS, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES em todos os seus termos.

É como voto.

06

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.