Tribunal: TJES
Processo: 0007652-27.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2025-11-11

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. MOTIVO TORPE E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA PARA PRÁTICA DE CRIMES HEDIONDOS. REJEIÇÃO DE PRELIMINAR DE NULIDADE. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA DO TRIBUNAL DO JÚRI. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME:
Apelações criminais interpostas contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Serra/ES – Tribunal do Júri, que condenou
denunciados
pela prática dos crimes de homicídio qualificado por motivo torpe e recurso que impossibilitou a defesa da vítima (art. 121, § 2º, incisos I e IV, do CP), e de associação criminosa para prática de crimes hediondos (art. 288 do CP, c/c art. 8º da Lei 8.072/90). Os fatos decorreram da execução de um rival pertencente à facção criminosa “Trem Bala”, que havia retornado à comunidade após expulsão por disputa de tráfico de drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
Há cinco questões em discussão: (i) reconhecer a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado em desconformidade com o art. 226 do CPP; (ii) analisar a presença de excludente de ilicitude por estado de necessidade; (iii) verificar se a decisão do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária às provas dos autos; (iv) avaliar a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal; e (v) examinar a possibilidade de concessão do direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1.
A alegação de nulidade do reconhecimento fotográfico é afastada, pois a condenação não se fundou nesse elemento, mas em provas orais produzidas em juízo por testemunhas que já conheciam os réus anteriormente aos fatos, não se aplicando o entendimento fixado no HC 598.886/SC.

2.

A tese de estado de necessidade é rejeitada, uma vez que não restou demonstrada qualquer situação de perigo atual e inevitável que justificasse a conduta homicida. Pelo contrário, a vítima foi surpreendida sem chance de defesa, o que afasta a incidência da excludente de ilicitude do art. 24 do CP.

3.
A decisão do Conselho de Sentença encontra respaldo em robusto conjunto probatório, incluindo depoimentos
de testemunhas
presenciais, laudos periciais
e
relatórios de investigação que confirmam a autoria, motivação e dinâmica do crime, não sendo cabível a sua desconstituição por contrariedade às provas.

4.
A qualificadora do motivo torpe é mantida, considerando-se que o homicídio decorreu de disputa por domínio do tráfico de drogas, o que a jurisprudência pacificamente reconhece como fundamento idôneo à qualificadora prevista no art. 121, § 2º, I, do CP.

5.
A dosimetria da pena não comporta reparo, uma vez que o juiz de origem fundamentou a exasperação da pena-base em circunstâncias concretas extraídas dos autos, como a gravidade dos fatos, a motivação torpe e o impacto causado à família da vítima, sendo legítima a valoração negativa dos vetores do art. 59 do CP.

6.

A jurisprudência das Cortes Superiores é pacífica no sentido de que a fixação da pena-base acima do mínimo legal é admissível quando existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis, não havendo critério aritmético obrigatório para o aumento.

7.
O pedido de concessão de liberdade para recorrer é indeferido, pois os réus permaneceram presos durante toda a instrução e não houve alteração nas circunstâncias fáticas que justifique a revogação da prisão após a condenação.

IV. DISPOSITIVO:
Recursos desprovidos.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 24, 59, 121, § 2º, incisos I e IV, e 288; CPP, art. 226; Lei 8.072/90, art. 8º.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007652-27.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WALDENY DE OLIVEIRA COSTA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. MOTIVO TORPE E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA PARA PRÁTICA DE CRIMES HEDIONDOS. REJEIÇÃO DE PRELIMINAR DE NULIDADE. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA DO TRIBUNAL DO JÚRI. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME:
Apelações criminais interpostas contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Serra/ES – Tribunal do Júri, que condenou
denunciados
pela prática dos crimes de homicídio qualificado por motivo torpe e recurso que impossibilitou a defesa da vítima (art. 121, § 2º, incisos I e IV, do CP), e de associação criminosa para prática de crimes hediondos (art. 288 do CP, c/c art. 8º da Lei 8.072/90). Os fatos decorreram da execução de um rival pertencente à facção criminosa “Trem Bala”, que havia retornado à comunidade após expulsão por disputa de tráfico de drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
Há cinco questões em discussão: (i) reconhecer a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado em desconformidade com o art. 226 do CPP; (ii) analisar a presença de excludente de ilicitude por estado de necessidade; (iii) verificar se a decisão do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária às provas dos autos; (iv) avaliar a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal; e (v) examinar a possibilidade de concessão do direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1.
A alegação de nulidade do reconhecimento fotográfico é afastada, pois a condenação não se fundou nesse elemento, mas em provas orais produzidas em juízo por testemunhas que já conheciam os réus anteriormente aos fatos, não se aplicando o entendimento fixado no HC 598.886/SC.

2.

A tese de estado de necessidade é rejeitada, uma vez que não restou demonstrada qualquer situação de perigo atual e inevitável que justificasse a conduta homicida. Pelo contrário, a vítima foi surpreendida sem chance de defesa, o que afasta a incidência da excludente de ilicitude do art. 24 do CP.

3.
A decisão do Conselho de Sentença encontra respaldo em robusto conjunto probatório, incluindo depoimentos
de testemunhas
presenciais, laudos periciais
e
relatórios de investigação que confirmam a autoria, motivação e dinâmica do crime, não sendo cabível a sua desconstituição por contrariedade às provas.

4.
A qualificadora do motivo torpe é mantida, considerando-se que o homicídio decorreu de disputa por domínio do tráfico de drogas, o que a jurisprudência pacificamente reconhece como fundamento idôneo à qualificadora prevista no art. 121, § 2º, I, do CP.

5.
A dosimetria da pena não comporta reparo, uma vez que o juiz de origem fundamentou a exasperação da pena-base em circunstâncias concretas extraídas dos autos, como a gravidade dos fatos, a motivação torpe e o impacto causado à família da vítima, sendo legítima a valoração negativa dos vetores do art. 59 do CP.

6.

A jurisprudência das Cortes Superiores é pacífica no sentido de que a fixação da pena-base acima do mínimo legal é admissível quando existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis, não havendo critério aritmético obrigatório para o aumento.

7.
O pedido de concessão de liberdade para recorrer é indeferido, pois os réus permaneceram presos durante toda a instrução e não houve alteração nas circunstâncias fáticas que justifique a revogação da prisão após a condenação.

IV. DISPOSITIVO:
Recursos desprovidos.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 24, 59, 121, § 2º, incisos I e IV, e 288; CPP, art. 226; Lei 8.072/90, art. 8º.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0007652-27.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WALDENY DE OLIVEIRA COSTA, ALISSON FERREIRA DE ARAUJO, RAFAEL MORAIS CESAR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: CLEITON SCALZER DE CASTRO - ES32526-A
Advogado do(a) APELANTE: JADSON DA SILVA MARTINS - ES31241-A
Advogado do(a) APELANTE: JAMILSON MONTEIRO SANTOS - ES20056-A

VOTO

Trata
m
-se de apelaç
ões
crimina
is
interposta
s
por

WALDENY DE OLIVEIRA COSTA,

ALISSON FERREIRA DE ARAÚJO
e
RAFAEL MORAIS CESAR
,

em face da
sentença proferida pelo Juízo da
3
ª Vara Criminal d
a Comarca de
Serra
/ES – Tribunal do Júri (
fls.
422/428
),
que, em conformidade com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença,
o
s
condenou

pela prática de
homicídio
, qualificado
por motivo torpe e meio que impossibilitou a defesa da vítima
(art. 121, § 2º, inc
s
.
I e I
V,
do CP
)
,
e
associação criminosa para a prática de crimes hediondos
(art. 288 do CP, na forma do art. 8º da Lei 8072/90).

WALDENY
e
ALISSON

tiveram fixadas a
s penas, idênticas, de 26 (vinte e seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão, enquanto para
RAFAEL
fo
ram
impost
os
22 (vinte e dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

O regime inicial de cumprimento
da reprimenda
, para todos os réus, foi o fechado.

Acerca dos fatos,

narra a denúncia
que, na
noite de 2/4/2020
,
n
a residência localizada na Rua Macieiras, nº 02
,
bairro Balneário de Carapebus,
município de
Serra,
o
s

ora
apelante
s
,

agindo em
comunhão de vontades com
indivíduos não identificados,
e
intenção homicida
,
efetuaram disparos de arma de fogo contra
André Luan de Oliveira Silva Banhos
,
que f
aleceu em razão da gravidade das lesões
.

Consta que a
vítima,
integrante da organização criminosa “Trem Bala”,

havia sido
expulsa d
a localidade
em meados do ano de 2018,
contudo,
volt
ou
a residir no bairro com sua família, gerando a insatisfação
e
desejo de vingança
dos rivais
.

N
o dia dos fatos, os denunciados,
que
integram associação criminosa
voltada para o
cometimento de delitos relacionados ao tráfico de drogas,
se
dirigiram
à
casa da
vítima
.

Apurou-se que
a mãe e o irmão da vítima
estavam no imóvel,
atenderam aos chamados do grupo no portão e não permitiram a entrada,
razão pela qual
os réus invadiram a
propriedade e
surpreende
ram
o ofendido
com diversos disparos de arma de fogo.

Há
preliminar
, que passo a examinar.

Inicialmente, a

defesa de
ALISSON

sustenta a
nulidade
d
o

reconhecimento fotográfico,
s
upostamente
realizado
em desconformidade com o art. 226 do CPP.

Contudo,
a co
ndenação não se amparou em reconhecimento fotográfico, mas em i
nvestigação policial e

prova oral, produzida
na esfera
inquisitiva
e
confirmada
em Juízo,
que revel
ou
que as testemunhas presenciais do delito já conheciam os denunciados antes do evento.

T
al conjuntura é distint
a
daquela que levou à orientação fixada quando do julgamento do HC 598.886/SC, invocado pela defesa,
e afasta a alegação de nulidade.

Por tal razão,
rejeito a
preliminar
,

e avanço para
o
mérito
d
os recursos.

F
aço consignar que analisarei
os pedidos
de maneira conjunta, ante a similitude das razões
recursais
.

Como primeira tese,
a
defesa
pretende
o
reconhecimento d
a
excludente de ilicitude
do
estado de necessidade,
que, e
m conformidade com o art. 24, do CP,
corresponde à ação de
sacrifica
r
um interesse juridicamente protegido para salvar, de perigo atual e inevitável, direito próprio ou alheio, desde que outra conduta, nas circunstâncias fáticas, não fosse razoavelmente exigível.

Entretanto
, n
os
presentes
autos, ao contrário de restar demonstrada a existência de uma situação de perigo apta a justificar a conduta do agente, as provas revelaram que
a vítima foi surpreendida pelo ataque, e não teve
oportunidade de defesa,
condição incompatível com a
excludente de ilicitude
.

Indo adiante,
os réus
pretende
m
a
anulação da sentença e
submissão a
novo julgamento,
a
o argumento de que
a conclusão dos jurados foi
manifestamente contrária às provas dos autos.
Alternativamente, requer
em
a
absolvição
em razão da insuficiência de provas.

Não há como acolher tais pedidos, pois a
decisão dos jurados encontra respaldo no conjunto probatório.

Com efeito, a

materialidade

de ambos os crimes
est
á
estampada n
o
boleti
m
unificado nº

42030155

(
fls. 10/13
);
relatórios de investigação
(
fls. 14/16
e
37/44
);

certidão de óbito
(fl. 35);
auto de
apreensão
(fl. 50),
e
laudo de exame cadavérico
(fl. 69).

A
autoria

foi igualmente comprovada.

N
a fase inquisitiva
a

Sra
.
Laudic
é
a
de Oliveira Marins

revelou que seu filho,
ora vítima,
já
havia
sido ameaçado de morte
no contexto de disputa pelo tráfico de drogas
, e apontou
WALDENY como um dos executores do crime
(fl.
30
).

Já
Isaac
Barbosa da Silva Júnior
,

irmão do ofendido
e testemunha presencial do crime
,
identificou ALISSON e RAFAEL
como atiradores
,
destacando que
conseguiu ver os rostos d
o
s

indivíduos,
pois
estavam de “cara limpa”

(fl. 33)
.

Em
J
uízo,
Laudic
é
a

reiterou q
ue a vítima tinha sido obrigad
a
a deixar o bairro em razão de “disputa de drogas”; que
no momento do crime, os atiradores não estavam com os rostos
descobertos, e
que os reconheceu porque
sempre estavam “por ali”,
rondando a casa.
Informou mais, que o filho havia voltado para casa
porque precisava de cuidados médicos,
e, após o assassinato,
deixou o bairro por medo
(
link
Id. 5677011).

Isaac
,
por sua vez, esclareceu que “presenciou tudo”; que já conhecia os denunciados do bairro; que viu quando chamaram pelo irmão e, logo depois, atira
ram
nele; que tem certeza absoluta de que os réus foram os executores do homicídio
(
link
Id. 5677011).

Leonardo de Oliveira Marins Silva,
irmão da vítima,
também
confirmou a motivação do delito; relatou que conhecia os acusados de vista, pois todos eram moradores do bairro; que, antes do assassinato, o grupo ficava rodeando a casa, de modo a amedrontar os moradores, e que, após os fatos, toda a família se mudou
(
link
Id. 5677011).

A veracidade de
tais
informações foi
robustecida

pela
policial civil
Lucimara Renata Felício Silva,
subscritora do relatório de investigação de fls. 37/44,
que
afirmou em Juízo
que a motivação do homicídio está relacionada
à “
guerra do tráfico de drogas”
; q
ue Laudicéa e Isaac

conheciam os atiradores
do bairro
, por isso os reconheceram;
que os réus estavam associados para a prática de crimes
,
e que,
com certeza, havia
05 (
cinco
)
pessoas,
mas as testemunhas
só conseguiram identificar
os 03 (
três
) denunciados
(
link
Id. 5677011).

Nesse contexto, as teses de contrariedade e insuficiência das provas
não
prosperam,

deve
ndo
ser preservado o juízo feito pelo
Conselho de Sentença
, no exercício de sua soberana função constitucional.

De igual modo, não há como acolher o
inconformismo relativo à qualificadora do art. 121, § 2º, inc. IV, do CP.

Isso porque a
disputa pela liderança ou por pontos de tráfico de drogas é amplamente reconhecida pela jurisprudência como
motivo torpe,
apto a qualificar o crime de homicídio, dada a sua especial reprovabilidade
.

Avançando,
s
obre a dosimetria,
a
s
defesa
s
requer
em
a
redução da
s
pena
s
-base
s
para os mínimos legais
,
argument
ando
que o Magistrado negativou,
de forma
indevida
e
desproporcional, as
circunstâncias judiciais na
1ª fase da dosimetria.

Quanto ao homicídio,

consta que,
ao analisar os vetores do art. 59,
caput
, do C
P
1
, o Magistrado entendeu por
reconhecer como desfavoráveis,
para todos os réus,
a
culpabilidade
, as
circunstâncias
e
consequências

do

crime.

Par
a

tanto
,
destac
ou

o cenário de confronto iniciado a partir da expulsão
da vítima
e o inconformismo
dos autores
com
seu
retorno ao bairro, o recurso que impossibilitou a defesa do ofendido, e a posterior mudança de toda a família para outra localidade, em razão d
e
medo
de novos ataques
,
avaliação
que
,
de fato,
indica maior censurabilidade
e justifica
a
aplicação de pena-base mais severa que a mínima (
21 anos e 09 meses
de reclusão).

Já no tocante à
associação criminosa,
o Juiz considerou a
culpabilidade
e
o

motivo

do

crime
como circunstâncias negativas
,
ressaltando o inconformismo dos agentes com o retorno do réu ao bairro
e
a guerra
pelo controle
do tráfico de drogas, elementos concretos disponíveis nos autos, que apontam maior censurabilidade e reprovação social, não se confundem com as elementares do tipo, e amparam a exasperação da basilar (05 anos de reclusão).

Já a

respeito dos
critérios de incremento
d
a
basilar

em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas,
a
jurisprudência é firme em garantir a discricionariedade do julgador,
sem a fixação de critério aritmético
na escolha da sanção
2
.

E n
esta ação penal,
o
s
incremento
s
aplicado
s
para cada vetor
desfavorável

não se revela
m
desproporciona
is
,
diante do
s
intervalo
s, mínimos e máximos,
do
s
delito
s
de
homicídio

qualificado
(
12 a 30
anos),
e associação criminosa (01 a 08 anos),

e tratamento dado à matéria nas Cortes Superiores.

A propósito, c
onsoante entendimento jurisprudencial sedimentado nas Cortes Superiores, a aplicação da pena-base no mínimo legal só é possível quando todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu
3
,
o que não ocorreu,
na hipótese.

Sob tal orientação,
mantenho a pena-base fixada na sentença.

Importa ressaltar que, na 1ª fase da dosimetria, relativa ao crime de associação criminosa a que foi condenado o réu RAFAEL, houve evidente
erro material
na reprodução da
avaliação das
circunstâncias
judiciais.

Depreende-se que o Juiz considerou
os
mesm
o
s
vetores
como negativ
o
s, e,
via de consequência,
fixou igual pena-base para todos os réus, todavia, se equivocou ao lançar um dos parágrafos
da dosimetria
.

Trata-se de
fato
que é
perceptível ao homem médio,
e, por tal razão, não pode
configura
r
prejuízo ou nulidade.

Por fim,
o pedido de
concessão do direito de recorrer em liberdade
não merece
acolhimento
,
considerando a
orientação jurisprudencial sedimentada no C. STJ de que,
ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, e tendo o réu permanecido preso durante toda a tramitação da ação penal, não é recomendável o deferimento da liberdade após a superveniência da condenação
.

DISPOSITIVO:

Do exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça (Id.
15128323
)
,
CONHEÇO e
NEGO
PROVIMENTO ao
s
recurso
s
.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

1
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

2

STJ - AgRg no AREsp: 1997061 GO 2021/0336641-5,
Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO
(DES. CONVOCADO DO TJDFT),
Julga.: 8/2/2022
, T5 - QUINTA TURMA, DJe 17/2/2022.

3

STJ
. AgRg no HC n. 728.363/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Des. Conv. do TJDFT), 6T,
julgado em 21/3/2023,
DJe: 24/3/2023.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator quanto ao não provimento dos recursos.