Tribunal: TJES
Processo: 0000344-95.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-21

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PROVA. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. LICITUDE DA DILIGÊNCIA POLICIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA FRAÇÃO DA MINORANTE. RECONHECIMENTO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RAZÃO DO ÓBITO DE CORRÉU. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante nas sanções do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, em regime semiaberto. Também houve condenação do corréu nas sanções do art. 14, da Lei nº 10.826/2003. A defesa pleiteia o reconhecimento de nulidade das provas, ante suposta violação de domicílio, e a aplicação do redutor máximo previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões centrais em discussão: (i) definir se houve violação à inviolabilidade domiciliar no curso da diligência policial que culminou na prisão em flagrante do apelante; e (ii) verificar a proporcionalidade da fração de redução da pena aplicada em razão do tráfico privilegiado.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O direito à inviolabilidade de domicílio, previsto no art. 5º, XI, da Constituição Federal, admite mitigação em casos de flagrante delito, desde que fundadas razões justifiquem a entrada no imóvel, conforme fixado pelo STF no julgamento do RE 603.616 (Tema 280). No caso, os policiais, ao realizarem diligências relacionadas a confrontos armados, verificaram a tentativa de fuga dos envolvidos e observaram, do lado externo, armas de fogo e odor de drogas, configurando fundadas razões para ingresso no local. Assim, a diligência atendeu aos requisitos de licitude. Quanto à minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, a jurisprudência permite a consideração das circunstâncias do delito, como a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, para fixação do
quantum
de redução. No caso concreto, além da variedade de drogas, uma delas possuía elevada lesividade (crack), o que justificou a aplicação da fração de 1/3 (um terço), em substituição ao patamar inicial de 1/6 (um sexto) fixado na sentença de origem. Reconhecida a extinção da punibilidade do corréu em razão de seu óbito, nos termos do art. 107, inciso I, do Código Penal.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 33, § 2º, alínea ‘c’, 44, e 107, inciso I; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei nº 10.826/2003, art. 14.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 05.11.2015; STJ, AgRg-REsp 1.985.642, Rel. Min. Messod Azulay Neto, julgado em 14.02.2023; STJ, AgRg no HC 802.743/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 17.04.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.323.130/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 08.08.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000344-95.2022.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEXANDRE MARINOTI GHISOLFI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PROVA. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. LICITUDE DA DILIGÊNCIA POLICIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA FRAÇÃO DA MINORANTE. RECONHECIMENTO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RAZÃO DO ÓBITO DE CORRÉU. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante nas sanções do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, em regime semiaberto. Também houve condenação do corréu nas sanções do art. 14, da Lei nº 10.826/2003. A defesa pleiteia o reconhecimento de nulidade das provas, ante suposta violação de domicílio, e a aplicação do redutor máximo previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões centrais em discussão: (i) definir se houve violação à inviolabilidade domiciliar no curso da diligência policial que culminou na prisão em flagrante do apelante; e (ii) verificar a proporcionalidade da fração de redução da pena aplicada em razão do tráfico privilegiado.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O direito à inviolabilidade de domicílio, previsto no art. 5º, XI, da Constituição Federal, admite mitigação em casos de flagrante delito, desde que fundadas razões justifiquem a entrada no imóvel, conforme fixado pelo STF no julgamento do RE 603.616 (Tema 280). No caso, os policiais, ao realizarem diligências relacionadas a confrontos armados, verificaram a tentativa de fuga dos envolvidos e observaram, do lado externo, armas de fogo e odor de drogas, configurando fundadas razões para ingresso no local. Assim, a diligência atendeu aos requisitos de licitude. Quanto à minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, a jurisprudência permite a consideração das circunstâncias do delito, como a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, para fixação do
quantum
de redução. No caso concreto, além da variedade de drogas, uma delas possuía elevada lesividade (crack), o que justificou a aplicação da fração de 1/3 (um terço), em substituição ao patamar inicial de 1/6 (um sexto) fixado na sentença de origem. Reconhecida a extinção da punibilidade do corréu em razão de seu óbito, nos termos do art. 107, inciso I, do Código Penal.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 33, § 2º, alínea ‘c’, 44, e 107, inciso I; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei nº 10.826/2003, art. 14.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 05.11.2015; STJ, AgRg-REsp 1.985.642, Rel. Min. Messod Azulay Neto, julgado em 14.02.2023; STJ, AgRg no HC 802.743/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 17.04.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.323.130/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 08.08.2023.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000344-95.2022.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEXANDRE MARINOTI GHISOLFI

Advogado(s) do reclamante: EDILSON SILVA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR
DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO

Antes da adentrar ao mérito da causa, imperiosa a análise da preliminar de nulidade suscitada pela defesa.

Inicialmente, a defesa requer seja reconhecida a nulidade das provas, em razão da suposta ilegalidade das diligências que culminaram na prisão em flagrante do apelante, especificamente no que diz respeito
à
suposta

violação ao domicíli
o do corréu do
apelante
, Sr. Alexandre Amaro, eis que a entrada no quarto em que ele estava hospedado
teria se dado
sem autorização judicial para tanto.

Pois bem. Como sabido, constitui direito fundamental do indivíduo a inviolabilidade domiciliar, conforme prevê o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 5º. [...] XI –
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo constitucional que, dentre as exceções previstas pela própria Constituição à inviolabilidade domiciliar, tem-se a entrada no domicílio em caso de flagrante delito, podendo, ne
ssa hipótese
, ser realizada a entrada em qualquer horário, sem necessidade de determinação judicial ou consentimento do morador.

Nessa linha intelectiva,
conforme preceitua
o Supremo Tribunal Federal,
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
”
(RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).

Outrossim, especificamente no caso do tráfico de drogas,
saliento que o colendo Superior Tribunal de Justiça, em recente oportunidade, assentou o entendimento de que
“o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI, do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses”
. (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023).

Dito isso, no caso em análise,
verifica-se a existência de fundadas razões que indicavam que dentro da residência alvo da abordagem ocorria situação de flagrante delito
.

Isso porque, conforme se depreende dos autos, os policiais militares que realizaram a abordagem narraram que, realizavam operação em cumprimento de mandados de busca e apreensão em razão de confrontos armados ocorridos na região, quando se depararam com dois indivíduos que estariam envolvidos nesses confrontos tentando entrar na pousada em questão. Relatam que iniciaram, então, a abordagem dos dois indivíduos, que tentaram empreender fuga. Em seguida, ao serem abordados, os dois indivíduos, identificados como Alexandre Marinoti Ghisolfi (ora apelante) e Peterson informaram que buscavam abrigo no quarto em que estava o Alexandre Amaro, vulgo "Xexéu", onde estavam homiziados. Diante disso, os policiais militares seguiram para a referida pousada e chamaram pelo Alexandre Amaro. Ato contínuo, ao olharem para dentro do quarto, avistaram armas de fogo, além de ter sido possível sentir o cheiro de droga (maconha). Aguardaram o acusado Alexandre Amaro abrir a porta, tendo este informado quanto às outras armas e drogas que estavam no quarto da pousada.

Nesse sentido, vejamos o que foi informado pelos Policiais Militares Izaque Flores e Henrique Garcia Correia na esfera policial:

“
QUE: Nos últimos dias têm ocorrido vários conflitos armados na região de Aracruz, mais precisamente no Bairro Segatto. Tais conflitos estão relacionados a uma "guerra do tráfico" firmada entre duas facções criminosas rivais que disputam o comando do tráfico naquela localidade. Levantamentos de informações realizados pela Polícia Civil e pelo serviço de inteligência do 5° BPM, davam conta que alguns envolvidos eram oriundos do distrito de Barra do Riacho. Durante os trabalhos de levantamentos realizados pelo serviço de inteligência e Polícia Civil, foram apontados alguns nomes como os responsáveis por alguns conflitos armados que ocorreram no Bairro Segatto, sendo eles o nacional Alexandre, vulgo "alemão", o nacional Peterson e o nacional Alexandre Amaro, vulgo "Xexéu". Tais levantamentos realizados resultaram em vários Mandados de Busca e Apreensão em Barra do Riacho, tendo como alvo locais que tais indivíduos estariam se escondendo e mantendo em seu poder armamentos e drogas. Durante a Operação integrada para cumprimento dos Mandados de Busca e Apreensão em Barra do Riacho,
após a ida das guarnições em algumas residências (alvo) ocorreu de alguns indivíduos empreenderem fuga pela rua tentando se homiziar em outros locais. Enquanto passávamos em frente a Pousada Buriti em Barra do Riacho notamos que dois indivíduos apontados como alguns dos autores dos conflitos armados ocorrido no Segatto estavam tentando entrar em uma pousada e ao notar a nossa presença tentaram empreender fuga, tendo o nacional de vulgo "Alemão" sido abordado próximo ao posto de combustível, e o nacional Peterson sido abordado próximo a praia. Após a abordagem do nacional, de vulgo "Alemão" questionamos este a respeito do fato de estar tentando entrar na pousada e este nos informou que um de seus comparsas estava ficando em tal pousada e ele e Peterson estavam ali com o fito de buscar asilo no quarto do nacional Alexandre Amaro, vulgo "xexéu". Este é apontado como líder do grupo criminoso que tem atuado no bairro Segatto. No hotel, prosseguimos até o quarto de N°108 onde chamamos o nacional de vulgo "xexéu". Enquanto estávamos no local tentando chamar o nacional, olhamos pela janela onde percebemos que a porta do guarda-roupas estava aberta e dentro do mesmo estava um revólver. Notamos ainda um forte odor de entorpecente "Maconha". Ao sermos atendido pelo nacional "xexéu", questionamos a respeito da arma que a guarnição visualizou pela janela, momento que o nacional informou a equipe que tinha além da arma que a equipe visualizou, outra arma de fogo, além de munições e entorpecentes. Encontramos no guarda-roupas um revólver Taurus calibre .38, municiado com cinco munições de mesmo calibre, um revólver calibre .38 marca Rossi, municiado com três munições de mesmo calibre, além de uma sacola contendo várias munições de calibre .38 e .380. Ainda no guarda-roupas havia várias buchas do entorpecente conhecido vulgarmente como "maconha", várias pedras de substância semelhante ao entorpecente conhecido vulgarmente como "crack". Diante dos ilícitos encontrado, informamos ao nacional Alexandre Amaro que este seria detido e encaminha para a 13 Regional em Aracruz, onde seria apresentado ao delegado plantonista. Foi dado ciência ao nacional quanto aos seus direitos constitucionais, tais como o de permanecer calado. No quarto de hotel, onde estavam as drogas, armas e o forte cheiro de maconha, estava a sua namorada, Juliana da Conceição, de 18 anos, e seu filho de apenas dois (02) anos de idade, Pietro Camilo de Jesus.
Todo o material ilícito estava de fácil acesso conforme especificado que era possível até visualizar da janela do quarto, o que chamou a atenção da guarnição quanto ao risco que tal criança corria no local. No quarto também foi encontrado uma balança de precisão normalmente utilizada para pesar entorpecentes e assim fazer sua divisão. Ao perguntarmos ao nacional "xexéu" se ele era usuário de "maconha" e "crack", este nos informou que usava as vezes apenas "maconha" e não fazia uso de "crack". Tendo em vista o fato do nacional não ser usuário de "crack" reforçou a suspeita da prática de tráfico por ele, além de já ter várias informações dando conta de seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes em Barra do Riacho e no Bairro Segatto. Havia a quantia de R$269,00 (duzentos e sessenta e nove reais) em espécie no quarto do nacional. O nacional "xexéu" informou que as armas, munições e entorpecentes seriam seus, do nacional de vulgo "alemão" e do nacional Peterson. O nacional Peterson, no momento que foi abordado, questionava a todo tempo a atuação policial, se recusando a atender as ordens emanadas, e dizendo que não iria obedecer pois era filho de policial. Disse isso em tom de ameaça aos policiais, na tentativa de se evadir da abordagem policial. Peterson, em dados momento, começou a dizer que queria o nome de todos os policiais e o número da viatura pois iria passar para seu pai, pois segundo ele o pai era policial dele iria "ferrar" com a equipe. O nacional ainda começou a ameaçar a equipe dizendo que iria "tirar a farda" dos policiais da equipe, ainda chamando a equipe de "seus merdas". O indivíduo foi detido por desobedecer à equipe, se recusar a passar sua identificação, e por ameaçar, insultar e desacatar os militares durante o exercício de sua função. Após ter sido dado ciência aos nacionais a respeito de seus direitos e deveres, todos foram conduzidos até a 13° Regional em Aracruz. Tendo em vista a reação e a tentativa de fuga dos nacionais, além da periculosidade destes, foi necessário fazer uso de algemas em todos, obedecendo assim o que preceitua a Sumula Vinculante N°11 do STF. O nacional "xexéu" e o nacional Peterson foram entregues sem lesões corporais. O nacional Alexandre, vulgo "alemão" estava com algumas escoriações provenientes de sua tentativa de fuga, tendo vista que durante a tentativa de fuga este sofreu algumas quedas. Em posse dos nacionais foram apreendidos quatro aparelhos celulares, os quais existe grande possibilidade de haver Informações de crimes cometidos e crimes que pretendiam cometer pelos nacionais. Após manusear a arma sem munições, verificou-se sua prestabilidade, ou seja, que possui condições de ofender a integridade das pessoas. E mais não disse e nem lhe foi perguntado [...].

Ao ser ouvido em juízo, o Policial Militar Izaque Flores confirmou o depoimento anteriormente prestado, assim consignando:

“
que tinham ocorrido vários confrontos armados na região e isso desencadeou uma operação, com mandados de busca e apreensão em possíveis residências onde esses indivíduos, envolvidos com essas tentativas de homicídio
e outros atos criminosos
, estariam homiziados; que
foram dar cumprimento aos mandados de busca e apreensão e também tinham alguns mandados de prisão; que
a pousada se vinculava ao Xexéu,
que estava homiziado nessa pousada
; que o Alexandre Xexéu é conhecido da guarnição, apontado como gerente naquela região, sendo a família dele envolvida também; que na residência dele já aconteceram inúmeras prisões e apreensões; que na Barra do Riacho ocorreu um confronto interno, em que a própria facção entrou em confronto interno, tendo o Xexéu se voltado a outros aliados do Bairro Segatto; que o Xexéu recebeu apoio d
e pessoas
ali ligadas ao tráfico do Barro do Riacho; que nesse hotel estavam o Alemão e o Peterson, que informaram que estavam nesse local para passarem desapercebidos; que o Peterson e o Alemão foram visualizados tentando entrar na pousada; que abordados eles informaram que o Xexéu estava na pousada e que estariam se escondendo ali; que reconheceram ele; que notaram eles tentando abrir o portão; que então abordaram primeiro o Alemão e depois conseguiram abordar o Peterson; que eles informam quanto ao quarto na Pousada; que prosseguiram para a pousada e chamaram pelo Xexéu; que da janela foi possível visualizar uma arma de fogo, além do forte odor de maconha, mas mesmo assim aguardaram ele abrir a porta; que indagado ele informou que tinham outras armas também, tendo informado que as armas e drogas eram dele, do Alemão e do Peterson também; que no quarto estavam o Xexéu, a esposa dele e o filho dele, na hora da abordagem [...]”.

Dessa forma, depreende-se que a
ação policial foi precedida da certeza de que no local estava sendo praticado crime de natureza permanente,
contexto que se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio
.

Nesse sentido, tem-se entendimento jurisprudencial em caso análogo,
in verbis:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO
DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADA SUSPEITA. JUSTA CAUSA.
VIOLAÇÃO
DE
DOMICÍLIO
. INEXISTENTE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. 2. No caso, a busca domiciliar foi precedida de justa causa porque os policiais militares, em diligência, emitiam sinal de parada para abordagem do veículo conduzido pelo recorrente, que empreendeu fuga e foi perseguido pelos policiais.
O réu somente parou em frente a sua residência, ocasião em que - não obstante tenha tentado correr para seu interior - foi abordado ainda na calçada e, realizada a busca em seu veículo, constatou-se que ele trazia um tijolo de maconha embaixo do banco. 3. A anterior apreensão ou dispensa de entorpecentes pelo acusado em via pública, a depender do contexto fático (como a proximidade da residência), pode também autorizar a entrada forçada no domicílio, como ocorreu no presente caso. 4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental não provido.
(STJ
; AgRg-REsp 2.129.078; Proc. 2024/0081097-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 12/09/2024).

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel.
2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a busca domiciliar como válida, porque precedida de justa causa, constando dos autos que os policiais obtiveram informações de moradores vizinhos no sentido de que ocorria tráfico de drogas na residência do agravante.
Antes mesmo de o investigado abrir a porta do apartamento, os policiais sentiram forte odor de maconha, e, em sequência, foi possível já visualizar um torrão da mesma substância em cima de uma mesa. 3. Observou-se, portanto, que tais circunstâncias não deixam dúvida quanto à presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo o delito de tráfico, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do réu. [...] (AgRg no HC n. 802.743/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023).

Dessa forma, é certo que a entrada dos policiais no local não se deu somente em razão de meras suspeitas, mas em decorrência de fundadas razões de que naquele ambiente estava ocorrendo flagrante prática do crime permanente de porte de arma de fogo, tornando lícita a conduta dos militares.

Portanto,
rejeito a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Superada a preliminar arguida pela defesa, passo à análise do mérito do presente recurso de apelação.

Conforme relatado, tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
Alexandre Marinoti Ghisolfi
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Aracruz (fls. 171/176 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...]
Consta do inquérito policial em anexo que, no dia 10 de fevereiro de 2022, por volta das 08h28min, no interior da “Pousada Buriti”, situada na Rua José Coutinho da Conceição, Bairro Barra do Riacho, nesta Cidade, os denunciados ALEXANDRE AMARO, ALEXANDRE MARINOTI e PETERSON tinham em depósito 23 (vinte e três) pedras de crack, 24 (vinte e quatro) buchas de maconha, 01 (um) tubo contendo maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio, conforme auto de apreensão de fls. 20/22.

Nas mesmas condições de hora e local, os denunciados ALEXANDRE AMARO, ALEXANDRE MARINOTI e PETERSON praticaram o crime de tráfico de drogas com emprego de armas de fogo, eis que possuíam, no interior do quarto da pousada, para uso compartilhado, 02 (duas) armas de fogo, sendo 01 (um) revólver, calibre 38 (trinta e oito), marca Taurus, nº E048315 e 01 (um) revólver, calibre .38 (trinta e oito) S&W, nº 70542, além de 100 (cem) munições, calibre .380 (trezentos e oitenta), marca CBC; 101 (cento e uma) munições, calibre .38 (trinta e oito), marca CBC; e 07 (sete) munições, marca CBC, Marca .38 (trinta e oito) S&W.

Nas mesmas condições de tempo e lugar, o denunciado PETERSON desobedeceu a ordem legal dos policiais militares, bem como os desacatou, no exercício da função.

Segundo os autos duas facções rivais (uma delas da Barra do Riacho) vêm promovendo conflitos armados pelo controle do tráfico de drogas no Bairro Segatto, sendo que levantamentos feitos pela Polícia Civil e pelo Serviço de Inteligência do 5ª BPM apontaram os denunciados ALEXANDRE AMARO, ALEXANDRE MARINOTI e PETERSON como alguns dos criminosos envolvidos nesta disputa.

Assim, de posse de tais informações, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido pela 1ª Vara Criminal desta Comarca, policiais militares se deslocaram a alguns endereços situados na Barra do Riacho, ocasião em que avistaram os denunciados ALEXANDRE MARINOTI e PETERSON tentando entrar na “Pousada Buriti”, sendo que estes, ao avistarem a guarnição, iniciaram fuga, sendo abordados logo em seguida.

Ao serem questionados, os denunciados revelaram que pretendiam se refugiar no quarto do denunciado ALEXANDRE AMARO, que estava na referida pousada, sendo este o líder do grupo criminoso atuante no Bairro Segatto. Ao entrarem no quarto onde ALEXANDRE AMARO, vulgo “XEXÉU” estava, os policiais encontraram as armas de fogo e munições, além dos entorpecentes descritos acima, bem como uma balança de precisão e a quantia de R$ 269,00 (duzentos e sessenta e nove reais), em espécie.

Consta, ainda, que o denunciado PETERSON se recusou a obedecer aos comandos dados pelos policiais, alegando ser filho de policial, bem como os desacatou, dizendo que iria “ferrar” os policiais, “tirar a farda” deles, além de chamá-los de “merda”.

Desta forma, pelas circunstâncias da prisão e pela apreensão das drogas, das armas, do dinheiro e da balança de precisão, bem como pela dinâmica dos fatos e pelas declarações dos policiais militares, denota-se a existência de materialidade e indícios suficientes de autoria quanto à prática do comércio de entorpecentes, em relação a ambos os denunciados.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de primeira instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
da
Lei
nº
11.343/06
, à pena de
04

(quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial
semiabert
o.
Além disso, o juízo de origem também condenou o acusado Alexandre Amaro do Nascimento nas sanções do art. 14, da Lei nº 10.826/2003.

Nas
razões recursais
, sediadas no id.
9502196
, a defesa requer, no mérito,
a
aplicação
d
a causa de diminuição de pena
prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei 11.343/06, em seu patamar redutor máximo de 2/3 (dois terços).

A esse respeito, d
a análise da r. sentença guerreada, observo que
a
ilustre magistrad
a

a quo
aplicou a benesse em questão no patamar de 1/
6
(um
sext
o), quedando-se inerte, todavia, de fundamentar as razões de sua decisão.

Não obstante isso, considerando o amplo efeito devolutivo da apelação criminal, entendo ser o caso de manutenção do patamar empregado, conforme fundamentação a seguir.

A
esse respeito, o entendimento pátrio é uníssono no sentido de que, ante a ausência de parâmetros legais para definir o
quantum
de redução a ser aplicado no tráfico privilegiado, podem ser consideradas as circunstancias do delito, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria. Confira-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida,
além das demais circunstâncias do delito,
podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico
(HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 3. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação da recorrente à atividade criminosa (tráfico de drogas) evidenciada sobretudo nas circunstâncias do cometimento do delito - confissão da ré de que estaria exercendo o tráfico, relatando o modus operandi empregado, além da diversidade de entorpecentes apreendidos e apetrechos destinados à prática ilícita, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual. 4. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.323.130/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.).

No presente caso,
verifico a existência de
circunstâncias do delito que
autorizam
a diminuição da pena
em fração diversa da pretendida pela defesa,
haja vista que,
além da variedade de drogas apreendidas, uma delas era de acentuada lesividade (crack).

A despeito da possibilidade de aplicação de fração diversa da pretendida, entendo que o patamar aplicado pela magistrada
a quo
é desproporcional ao caso concreto, de modo que aplico a fração de 1/3 (um terço) quanto à minorante do tráfico privilegiado, redimensionando a pena do apelante para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, estabeleço o
aberto
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’ do Código Penal.

Lado outro, atendidos os requisitos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Dessa feita, as circunstâncias do delito acima elencadas são suficientes à aplicação da fração
mínima
da minorante do tráfico privilegiado.

Por fim, considerando a
ocorrência do evento morte d
o acusado
Alexandre Amaro do Nascimento
,
devidamente comprovado por meio d
a certidão de óbito acostada no id.
10502168
,
faz incidir, por certo, a extinção da punibilidade, com esteio no art. 107, inciso I, do Código Penal, o qual prevê expressamente que
“
e
xtingue-se a punibilidade pela morte do agente”
.

À luz do exposto
,
CONHEÇO

e

DOU
PARCIAL
PROVIMENTO

ao recurso,
para redimensionar a pena do apelante
Alexandre Marinoti Ghisolfi
para
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, em regime
aberto, convertendo-a em duas penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução
.
Além disso,
reconheço
, de ofício, a extinção da punibilidade de
Alexandre Amaro do Nascimento

quanto ao crime previsto
no
art. 14, da Lei nº 10.826/2003
,
com fulcro no art. 107, inciso I, do Código Penal.

É como voto.

Vitória, 24 de janeiro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)