Tribunal: TJES
Processo: 0023251-40.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0023251-40.2019.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: HENRIQUE LOUREIRO DIAS, HENRIQUE LOUREIRO DIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO
ILÍCITO
DE
SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES
.
1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA.

DEPOIMENTOS POLICIAIS. VALIDADE.
2.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. PROVAS DA DESTINAÇÃO COMERCIAL DOS ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO AFASTADA.
CONDENAÇÃO MANTIDA. 3.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO DE AÇÃO PENAL EM CURSO PARA MODULAR FRAÇÃO REDUTORA. IMPOSSIBILIDADE.
4.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal contra sentença da 1ª Vara Criminal de Serra/ES que condenou o apelante, como incurso no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 500 dias-multa. A defesa postula a absolvição por insuficiência de provas, ou, subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da mesma lei ou a aplicação da fração máxima da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

II. QUEST
ÕES
EM DISCUSSÃO

(I
)
D
efinir se o conjunto probatório permite a absolvição do réu por insuficiência de provas; (
II
) estabelecer se é possível a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06; e (
III
) determinar se é válida a aplicação da fração mínima (1/5) da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, com fundamento exclusivo na existência de ação penal em curso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade do delito está comprovada pelo laudo químico que atesta a natureza ilícita das substâncias apreendidas – maconha e cocaína.

A autoria resta evidenciada pelos depoimentos judiciais dos policiais militares responsáveis pela abordagem, especialmente quanto à apreensão das drogas em local conhecido pelo tráfico, com o réu em posse de entorpecentes embalados para venda. A jurisprudência reconhece a validade dos depoimentos de policiais como meio probatório idôneo, quando coerentes entre si e com os demais elementos dos autos, ausentes indícios de parcialidade.

A tese de desclassificação para o art. 28 é incompatível com a quantidade, a variedade e o modo de acondicionamento das drogas, além das circunstâncias da prisão, que evidenciam finalidade mercantil da posse dos entorpecentes.

A fração de 1/5 aplicada na redução da pena com base no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, justificada apenas pela existência de ação penal em curso, viola o princípio da presunção de inocência. A jurisprudência consolidada do STJ veda o uso de investigações ou processos penais não transitados em julgado para modular negativamente a minorante do tráfico privilegiado (Tema Repetitivo 1139). Ausentes outras circunstâncias desfavoráveis, impõe-se a aplicação da fração máxima de redução (2/3), com redimensionamento da pena e substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A palavra de agentes policiais é apta a embasar condenação por tráfico quando harmônica e não desmentida por outras provas.

A quantidade e variedade de drogas, associadas às circunstâncias da apreensão, autorizam o reconhecimento da finalidade mercantil, afastando a desclassificação para o art. 28 da mesma lei.

A mera existência de ação penal em curso não autoriza a modulação negativa da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, §2º, “c”, e 44; Lei nº 11.343/06, arts. 28 e 33, §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22.05.2023; STJ, AgRg no AREsp n. 2.479.534/SC, 6ª Turma, rel. Min. Jesuíno Rissato - Convocado TJDFT, DJe 23.08.2024; STJ, Tema Repetitivo 1139.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023251-40.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HENRIQUE LOUREIRO DIAS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0023251-40.2019.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: HENRIQUE LOUREIRO DIAS, HENRIQUE LOUREIRO DIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO
ILÍCITO
DE
SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES
.
1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA.

DEPOIMENTOS POLICIAIS. VALIDADE.
2.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. PROVAS DA DESTINAÇÃO COMERCIAL DOS ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO AFASTADA.
CONDENAÇÃO MANTIDA. 3.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO DE AÇÃO PENAL EM CURSO PARA MODULAR FRAÇÃO REDUTORA. IMPOSSIBILIDADE.
4.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal contra sentença da 1ª Vara Criminal de Serra/ES que condenou o apelante, como incurso no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 500 dias-multa. A defesa postula a absolvição por insuficiência de provas, ou, subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da mesma lei ou a aplicação da fração máxima da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

II. QUEST
ÕES
EM DISCUSSÃO

(I
)
D
efinir se o conjunto probatório permite a absolvição do réu por insuficiência de provas; (
II
) estabelecer se é possível a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06; e (
III
) determinar se é válida a aplicação da fração mínima (1/5) da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, com fundamento exclusivo na existência de ação penal em curso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade do delito está comprovada pelo laudo químico que atesta a natureza ilícita das substâncias apreendidas – maconha e cocaína.

A autoria resta evidenciada pelos depoimentos judiciais dos policiais militares responsáveis pela abordagem, especialmente quanto à apreensão das drogas em local conhecido pelo tráfico, com o réu em posse de entorpecentes embalados para venda. A jurisprudência reconhece a validade dos depoimentos de policiais como meio probatório idôneo, quando coerentes entre si e com os demais elementos dos autos, ausentes indícios de parcialidade.

A tese de desclassificação para o art. 28 é incompatível com a quantidade, a variedade e o modo de acondicionamento das drogas, além das circunstâncias da prisão, que evidenciam finalidade mercantil da posse dos entorpecentes.

A fração de 1/5 aplicada na redução da pena com base no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, justificada apenas pela existência de ação penal em curso, viola o princípio da presunção de inocência. A jurisprudência consolidada do STJ veda o uso de investigações ou processos penais não transitados em julgado para modular negativamente a minorante do tráfico privilegiado (Tema Repetitivo 1139). Ausentes outras circunstâncias desfavoráveis, impõe-se a aplicação da fração máxima de redução (2/3), com redimensionamento da pena e substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A palavra de agentes policiais é apta a embasar condenação por tráfico quando harmônica e não desmentida por outras provas.

A quantidade e variedade de drogas, associadas às circunstâncias da apreensão, autorizam o reconhecimento da finalidade mercantil, afastando a desclassificação para o art. 28 da mesma lei.

A mera existência de ação penal em curso não autoriza a modulação negativa da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, §2º, “c”, e 44; Lei nº 11.343/06, arts. 28 e 33, §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22.05.2023; STJ, AgRg no AREsp n. 2.479.534/SC, 6ª Turma, rel. Min. Jesuíno Rissato - Convocado TJDFT, DJe 23.08.2024; STJ, Tema Repetitivo 1139.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0023251-40.2019.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: HENRIQUE LOUREIRO DIAS, HENRIQUE LOUREIRO DIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por HENRIQUE LOUREIRO DIAS em face de sentença da 1ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime definido no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Narra a inicial que, em 17 de outubro de 2019, na Rua Pedro Canário, bairro Jardim Carapina, Serra/ES, o apelante
teria sido preso
por policiais militares trazendo consigo, para fins de tráfico, 9 (nove) buchas de maconha, 31 (trinta e um) pinos de cocaína, além da quantia de R$10,00 (dez reais) em espécie.

Ao fim da instrução criminal, foi condenado na forma especificada anteriormente.

No recurso, a defesa busca a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o
delito tipificado no
art
igo
28 da Lei nº 11.343/06
ou
a aplicação da fração máxima de 2/3 referente à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

C
ontrarrazões ministeriais pelo desprovimento do apelo.

Em seu parecer, o Eminente Procurador de Justiça Almiro Gonçalves da Rocha opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito do recurso:

A defesa postula, inicialmente, a absolvição do apelante HENRIQUE LOUREIRO DIAS por insuficiência de provas.

Contudo, a materialidade delitiva encontra-se sobejamente comprovada pelo Laudo de Exame Químico, que atestou a natureza ilícita das substâncias apreendidas – 9 (nove) buchas de maconha e 31 (trinta e um) pinos de cocaína.

A autoria, da mesma forma, restou evidenciada. O policial militar Jefferson Moreira de Oliveira, ouvido em juízo, relatou que durante patrulhamento observaram o apelante em atitude suspeita,
ao
aceler
ar
os passos
quando viu
a viatura. Lembra que, na abordagem foram encontradas as drogas no bolso do
apelante
, embaladas e prontas para venda, além de dez reais em espécie.

Embora o policial Gabriel Carlos não se recordasse dos detalhes específicos do fato em audiência, confirmou sua assinatura na declaração prestada na delegacia e asseverou que a Rua Pedro Canário é conhecida pelo intenso tráfico de drogas.

A versão do apelante, de que estava no local apenas para adquirir drogas para consumo pessoal, por ser usuário, não encontra respaldo nos demais elementos probatórios e se mostra isolada.

Neste ponto, cumpre salientar que o entendimento da jurisprudência é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexistem motivos concretos para suspeitar de sua imparcialidade.

Em linha com o presente entendimento, compreende o Superior Tribunal de Justiça que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
” (STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 22/5/2023).

Revendo as razões recursais ou os depoimentos prestados em juízo, em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pela autoridade policial, de modo que entendo possuírem plena eficácia probatória.

Logo, devidamente certificadas materialidade e autoria, demonstrando que o apelante, de fato, trazia consigo entorpecentes variados, rechaço o pleito de absolvição.

Na sequência, postula o recorrente a desclassificação da conduta a ele imputada para o tipo penal descrito no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. N
o
particular, rememoro que o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, senão vejamos:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, servirão de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa. Logo, o volume da apreensão, aliado aos demais fatores legais, como as circunstâncias da apreensão e caracteres pessoais do acusado, devem nortear a aferição judicial.

Na espécie, constata-se, inicialmente, que o volume e a variedade da apreensão contradizem a tese defensiva, na medida em que o apelante tinha em sua posse 31 (trinta e um) pinos de cocaína e 09 (nove) buchas de maconha, quantidade e diversidade que não costumam ser apreendidas com meros usuários para consumo imediato.

Além disso, a forma de acondicionamento das drogas (pinos e buchas individualizadas), prontas para comercialização, e a apreensão de dinheiro em espécie (R$10,00), juntamente com o fato de a abordagem ter ocorrido em local conhecido pela intensa atividade de tráfico, reforçam a destinação mercantil.

Assim, constato que as circunstâncias da prisão e da apreensão não abonam a tese defensiva, de modo que é possível concluir, além de dúvida razoável, pelo fim comercial da droga.

Por outro lado, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante – caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação (TJES, Apelação Criminal 030120136202, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 18/08/2023).

Das provas coligidas aos autos, resta claro que a abordagem policial conduziu à identificação e prisão do ora apelante, em flagrante delito, pela prática da infração penal prevista no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Destarte, inviável o pleito desclassificatório.

Passo à análise do pedido de revisão da dosimetria da pena, especificamente quanto à fração da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

A pena-base foi fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, por serem as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB consideradas favoráveis ou normais à espécie. Na segunda fase, não incidiram atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, a magistrada sentenciante reconheceu a figura do tráfico privilegiado, mas aplicou a fração de redução de 1/5 (um quinto), fundamentando que "Embora o acusado esteja respondendo a outro processo, reconheço em seu favor a causa de diminuição contudo diminuirei 1/5 da pena". Com essa redução, a pena foi tornada definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa pugna pela aplicação da fração máxima de 2/3, sustentando que a existência de ação penal em curso não pode ser utilizada para modular negativamente a referida minorante, sob pena de violação aos princípios da presunção de inocência e do
ne bis in idem
.

Assiste razão à defesa neste ponto.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 1139,
firmou tese
no sentido de que “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
.”

Tal entendimento, decorrente do princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, CF), impede que a mera existência de investigações ou processos penais sem trânsito em julgado seja utilizada em desfavor do réu para fins de aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei
nº 11.343/2006.

O mesmo raciocínio se aplica para a
fixa
ção
da fração de redução em patamar inferior ao máximo (STJ, AgRg no AREsp n. 2.479.534/SC, 6ª Turma, rel. Min. Jesuíno Rissato - Convocado TJDFT, DJe de 23/8/2024).

No caso dos autos, a única fundamentação apresentada pela sentenciante para aplicar a redutora em 1/5 foi o fato de o apelante responder a outro processo. Tal justificativa, isoladamente, não se mostra idônea para afastar a aplicação da fração máxima de redução, à luz da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Dessa forma, não havendo outros elementos concretos nos autos (a sentença, inclusive, considerou as circunstâncias judiciais favoráveis para fixar a pena-base no mínimo), ou circunstâncias específicas do caso que denotem maior reprovabilidade da conduta ou dedicação a atividades criminosas , que justifiquem a modulação da fração em patamar inferior, impõe-se a aplicação da causa de diminuição em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).

Assim, considerando que a
pena-base foi fixada no mínimo legal e não foram computadas circunstâncias agravantes ou atenuantes, aplicando-se a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, a
reprimenda deve

ser
reduzida
para

01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES de reclusão
e
16
6
(CENTO E SESSENTA E
SEIS
) DIAS-MULTA
, mantido o valor unitário mínimo.

Considerando o novo
quantum
da pena (inferior a 4 anos), a primariedade técnica e as circunstâncias judiciais favoráveis, mantenho o regime inicial
ABERTO
para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, "c", do Código Penal.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal,
SUBSTITUO
a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto, conheço do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para, mantida a condenação de HENRIQUE LOUREIRO DIAS nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/06, redimensionar a pena aplicada, fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 16
6
(cento e sessenta e
seis
) dias-multa, em regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
, aplicando a fração máxima de redução relativa ao tráfico privilegiado.