Tribunal: TJES
Processo: 0001525-86.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-10

Ementa:
Ementa: Direito Penal. Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Regularidade da busca pessoal. Materialidade e autoria comprovadas. Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de 11 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1100 dias-multa. A defesa postulou: (i) nulidade da busca pessoal, (ii) absolvição por insuficiência de provas e (iii) reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. Questão em discussão

2. As questões controvertidas consistem em:

(i) saber se a busca pessoal realizada no réu foi ilegal e, portanto, nula;

(ii) saber se há provas suficientes para a manutenção da condenação; e

(iii) saber se o réu faz jus à causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

III. Razões de decidir

3. A busca pessoal foi legal, fundada em suspeita objetiva e imediata, decorrente de denúncia anônima, compatibilidade das características físicas e roupas do acusado, e a conduta de dispensar objeto ao perceber a presença policial.

4. A materialidade e a autoria delitivas foram demonstradas por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo pericial e depoimentos dos policiais, que confirmaram o flagrante e relataram o histórico do réu no tráfico.

5. A causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi corretamente afastada, diante da quantidade e variedade das drogas apreendidas, do local dos fatos (em frente a escola e igreja) e do envolvimento contínuo do réu com o tráfico, evidenciado por denúncias e reconhecimento prévio da guarnição policial, o que indica dedicação às atividades criminosas.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso desprovido. Mantida a condenação. A busca pessoal fundada em suspeita objetiva é válida; comprovadas autoria e materialidade; não se aplica a minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas a quem se dedica ao tráfico.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001525-86.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: YAGO ROMAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa: Direito Penal. Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Regularidade da busca pessoal. Materialidade e autoria comprovadas. Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de 11 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1100 dias-multa. A defesa postulou: (i) nulidade da busca pessoal, (ii) absolvição por insuficiência de provas e (iii) reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. Questão em discussão

2. As questões controvertidas consistem em:

(i) saber se a busca pessoal realizada no réu foi ilegal e, portanto, nula;

(ii) saber se há provas suficientes para a manutenção da condenação; e

(iii) saber se o réu faz jus à causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

III. Razões de decidir

3. A busca pessoal foi legal, fundada em suspeita objetiva e imediata, decorrente de denúncia anônima, compatibilidade das características físicas e roupas do acusado, e a conduta de dispensar objeto ao perceber a presença policial.

4. A materialidade e a autoria delitivas foram demonstradas por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo pericial e depoimentos dos policiais, que confirmaram o flagrante e relataram o histórico do réu no tráfico.

5. A causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi corretamente afastada, diante da quantidade e variedade das drogas apreendidas, do local dos fatos (em frente a escola e igreja) e do envolvimento contínuo do réu com o tráfico, evidenciado por denúncias e reconhecimento prévio da guarnição policial, o que indica dedicação às atividades criminosas.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso desprovido. Mantida a condenação. A busca pessoal fundada em suspeita objetiva é válida; comprovadas autoria e materialidade; não se aplica a minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas a quem se dedica ao tráfico.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
YAGO ROMÃO,
contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de 11 anos de reclusão e ao pagamento de 1100 dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

A defesa busca, inicialmente, a declaração de nulidade da busca pessoal.

Por outro lado, requer a absolvição por ausência de provas.

Alternativamente, requer o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso.

O Procurador de Justiça Almiro Gonçalves da Rocha opinou pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001525-86.2022.8.08.0021

DATA DA SESSÃO: 09/07/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Criminal interposta por YAGO ROMÃO, contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de 11 anos de reclusão e ao pagamento de 1100 dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

A defesa busca, inicialmente, a declaração de nulidade da busca pessoal.

Por outro lado, requer a absolvição por ausência de provas.

Alternativamente, requer o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso.

O Procurador de Justiça Almiro Gonçalves da Rocha opinou pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

*

O SR. ADVOGADO LUCAS FRANCISCO NETO:-

Boa tarde, excelências, Desembargador Pedro Valls Rosa, boa tarde aos demais Desembargadores que compõem esta Câmara, ao digno representante do Ministério Público e aos servidores, que o faço na pessoa da doutora Luciana, que já foi bastantemente elogiada nessa sessão pelo doutor Homero, mas que sempre merece os nossos elogios.

Também gostaria de cumprimentar os colegas advogados aqui presentes, o que faço hoje na pessoa do doutor Pedro Ramos. Em breve teremos a oportunidade, mais uma vez, de estarmos de lados opostos aqui na tribuna. É sempre muito agradável estar do lado oposto de quem tem muita qualidade técnica. É muito bom, muito agradável.

Parabéns, doutor Pedro, e muito obrigado pela amizade.

Desembargador Pedro, demais Desembargadores, é muito simples hoje. Como vou sustentar mais de uma vez, vou ser extremamente breve.

É uma Apelação Criminal. Meu cliente foi condenado. É a primeira condenação.

E a pena base foi exasperada com circunstâncias que as reputo inidôneas.

Mas o que me faz vir a essa tribuna é chamar a atenção de vossas excelências para um ponto crucial da condenação.

O magistrado afasta a causa especial de diminuição de pena, que passamos a chamar de tráfico privilegiado, fundamentando que os autos demonstram que o réu se dedicava a atividades criminosas. E isso estaria demonstrado porque o réu responderia a uma outra ação penal pelo mesmo tipo.

Ocorre que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminhou no sentido de que é vedada a utilização de ações penais, inquéritos policiais e até mesmo ações em virtude de atos infracionais, análogo a qualquer crime, como fundamento para o afastamento da causa especial de diminuição de penas prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343, de 2006.

Então, o apontamento que faço é esse.

A fundamentação é contrária à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Seria o caso de redução da pena base, mas, além disso, de incidência da causa especial de diminuição de pena, porque o apelante aqui preenche todos os requisitos descritos no dispositivo legal de regência.

Não estou trazendo na sustentação todas as outras teses que a defesa apresentou na apelação, porque elas já estão no apelo.

Então, estou aqui só chamando atenção para esse ponto específico, que reputo importante, mas também reputo confortável diante da jurisprudência da Câmara, como tenho optado por fazer de uns tempos para cá.

É isso.

Agradeço a atenção que me foi dispensada.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Pois não, doutor. Como sempre procedo em caso de sustentação, peço retorno dos autos.

*

rpm*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 23/07/2025

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Eminentes pares, diante de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos para melhor análise das teses aventadas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia:

“(...) no dia 09 de maio de 2022, por volta de 13h29min, na Av. Juscelino Kubitschek, Bairro Kubitschek, em frente a Escola Acle Aouzain e ao lado de uma Igreja Católica, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo e guardava substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento no Bairro Kubitschek, quando foram abordados por um transeunte que informou que havia um indivíduo negro, magro, camisa verde musco e bermuda colorida vendendo drogas para estudantes. Chegando ao local indicado, avistaram o réu, que possuía as mesmas características que foram passadas à guarnição, sendo possível aos policiais militares visualizarem o exato momento em que o réu, ao perceber a presença policial, jogou algo no chão. Feita a abordagem e busca pessoal, foram encontrados 9 pinos de cocaína beges, 3 pinos de cocaína pretos, 1 pedra grande de crack e R$17,00 em espécie, no bolso da bermuda do réu. Realizada busca no local em que o réu dispensou o objeto, encontraram 1 sacola contendo outros 13 pinos de cocaína. (...).”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de 11 anos de reclusão e ao pagamento de 1100 dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

Inicialmente busca a defesa a declaração de nulidade da busca pessoal realizada no apelante.

Ao me debruçar atentamente sobre o caderno processual, não vejo motivos para acolher a tese defensiva. Explico.

O Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do RHC 158.580/BA, asseverou que para a realização de busca pessoal sem mandado judicial, necessária se faz a existência de fundada suspeita, verificada de modo objetivo, de que o indivíduo esteja na posse de drogas ou outros objetos ilícitos, o que seria capaz de justificar a urgência da diligência.

No caso em tela, os policiais militares realizavam patrulhamento preventivo no bairro Kubitschek, quando foram abordados por um transeunte que afirmou que um indivíduo com as características do apelante, estaria vendendo drogas para estudantes na região.

Segundo a narrativa policial, ao se dirigirem ao local apontado visualizaram o réu, com as mesmas características informadas.

Soma-se a isso o fato de que o réu Yago, ao perceber a presença da guarnição policial dispensou imediatamente uma sacola ao chão.

Ora, aí está a fundada suspeita: o apelante, foi observado pelos policiais militares no local dos fatos, e ao perceber a presença da guarnição policial, imediatamente dispensou uma sacola com drogas no chão.

Soma-se a isso o fato de que ao procederem à abordagem de Yago, os policiais conseguiram apreender no bolso da bermuda do apelante 12 pinos de cocaína, 01 pedra de crack e R$17,00 (dezessete reais) em espécie.

Assim, entendo que a busca pessoal, se deu de modo regular, levando em consideração elementos prévios aferidos de modo objetivo, que denotavam a posse de material ilícito por Yago.

Desse modo, inexistindo qualquer ilegalidade na abordagem policial, afasto a tese defensiva.

Em continuidade, requer a defesa a absolvição por ausência de provas.

Não vejo como acolher o pleito defensivo, pelas razões a seguir expostas.

A autoria e materialidade restaram sobejamente comprovadas pelo boletim de ocorrência de fls. 03/04, auto de apreensão de fls. 08 e laudo de exame químico de fls. 15.

Com base nos depoimentos dos policiais militares RENALT RODRIGUES GONÇALVES e HOMENICK FERREIRA MORAES, é possível concluir de modo inconteste a autoria delitiva de Yago.

A primeira testemunha, RENALT RODRIGUES GONÇALVES, relatou que já havia abordado o acusado em outras ocasiões relacionadas ao tráfico de drogas, tendo o conhecimento desse fato por meio de abordagens anteriores e denúncias feitas via 181.

Renalt asseverou que no dia dos fatos, foi informado por uma denúncia anônima, que indicou que um indivíduo estaria vendendo drogas nas proximidades de uma igreja e de uma escola.

A denúncia descrevia as características físicas e as vestimentas do suspeito, que coincidiam com as do acusado.

Renalt pontuou que quando a viatura chegou ao local indicado, o acusado foi avistado e, ao perceber a presença da polícia, tentou dispensar um objeto, que posteriormente foi recuperado e identificado como droga.

A segunda testemunha, o policial HOMENICK FERREIRA MORAES, também afirmou ter conhecimento do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, por meio de denúncias.

Homenick corroborou a informação de que, no dia dos fatos, o acusado estava em frente a uma escola e, ao avistar a viatura policial, dispensou um material. Após a abordagem, os policiais recuperaram o objeto dispensado, que se tratava de drogas, e também encontraram drogas no bolso do acusado, especificamente pinos de cocaína.

Salienta-se que o acusado fez uso do direito de permanecer em silêncio.

Desse modo, ao contrário do que sustenta a defesa, resta inconteste que Yago incorreu em um dos verbos do tipo penal previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, qual seja, “trazer consigo”, razão pela qual não há que se falar em absolvição.

Em continuidade, requer a defesa o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4ª da Lei 11.343/2006.

Em que pese o magistrado de primeira instância tenha se utilizado de ação penal em curso para afastar a citada minorante, o que é vedado pelo Superior Tribunal de Justiça, entendo que pelas circunstâncias que permeiam o caso, fica evidenciado que o acusado não se enquadra na figura do pequeno traficante, destinatário da benesse pleiteada.

Isso porque, com base nos depoimentos policiais, o acusado é conhecido da guarnição pelo seu envolvimento no tráfico de drogas.

Soma-se a isso o fato de que pela natureza e quantidade da droga apreendida, resta inconteste que o acusado fazia da venda de entorpecentes o seu meio de vida, sendo inconteste sua dedicação às atividades criminosas.

Dessa maneira, entendo que a sentença de primeira instância revela-se muito bem lançada, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr*

DATA DE SESSÃO: 20/08/2025

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Eminentes pares,

Pedi vista dos autos na sessão anterior, após a exposição do voto do eminente Relator, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, que negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a sentença condenatória que aplicou ao apelado a pena de 11 (onze) anos de reclusão, e pagamento de 1100 (mil e cem) dias-multa, para cumprimento no regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em Razões recursais, a defesa requereu (1) a declaração de nulidade da busca pessoal realizada no apelante, (2) a absolvição, por insuficiência probatória. De forma subsidiária, postulou (3) pela redução da pena-base para o mínimo legal, (4) o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado e (5) o abrandamento do regime prisionaL.

Conforme constou da denúncia, o apelado foi preso em flagrante na posse de 11 (onze) pedras de crack e a quantia de R$110,00 (cento e dez reais) em espécie.

De início, destaco que corroboro em todos os termos o voto do e. relator quanto a validade da prova obtida durante a prisão em flagrante, bem como a existência de prova de autoria e materialidade delitiva.

A presente divergência é relativa a equívocos verificados na dosimetria da pena.

A pena-base foi aplicada em 09 (nove) anos de reclusão, e pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, para chegar neste patamar o Magistrado sentenciante valorou negativamente 06 (seis), das 08 (oito) circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, sendo elas: a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime.

Após analisar a dosimetria da pena, verifiquei a ausência de fundamentação idônea em relação a maior parte das circunstâncias judiciais acima mencionadas.

Transcrevo a fundamentação utilizada na sentença recorrida:

“A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, vez que trazia consigo e guardava as drogas apreendidas pela polícia, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; (...); conduta social do réu é negativa, sendo conhecido pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas, conforme depoimentos prestados em juízo, não sendo uma conduta aceitável perante a sociedade; personalidade voltada para a prática de delitos, eis que responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme documentos anexos, além de ser conhecido pelos policiais militares em razão do seu envolvimento com o tráfico de drogas nesta cidade, tendo sido abordado em outras ocasiões, além existirem denúncias relacionadas ao tráfico de drogas em seu desfavor; quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, já que o acusado foi preso em flagrante trazendo consigo e guardando substâncias entorpecentes nas imediações de uma instituição de ensino e de uma escola, sendo local de grande circulação de pessoas, expondo muitas pessoas ao risco das drogas; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; (...)”.

A fundamentação relativa à culpabilidade se baseou em elemento genérico e inerente ao tipo penal, sendo inviável o incremento da pena-base motivado no fato de guardar ou de trazer consigo os entorpecentes apreendidos, verbos núcleos do tipo penal de tráfico de drogas.

A conduta social foi negativada com no envolvimento do recorrente com o tráfico. Todavia, tal elemento também se mostra inerente ao tipo penal pelo qual ele foi condenado, não se revelando como idôneo para o incremento da pena-base.

A personalidade, por sua vez, foi negativada sob o fundamento de ele responder a outra ação penal em andamento, também por crime de tráfico, contrariando o entendimento jurisprudencial consolidado pelas Cortes Superiores.

Nesse sentido, a Súmula 444 do STJ estabelece que “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Do mesmo modo, a jurisprudência do STF, consolidada no Tema 129 de repercussão geral, consolidou que "A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena".

Em relação aos motivos e consequências do crime, “O "espírito de ganância" constitui elemento inerente ao próprio tipo penal violado (tráfico de drogas), não podendo, por isso mesmo, ensejar a valoração negativa dos motivos do crime. Assim também, "a ofensa à coletividade" constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito” (STJ - HC n. 225.040/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2016, DJe de 21/6/2016).

Por fim, a fundamentação relativa à vetorial das circunstâncias do crime se confunde com a causa de aumento prevista no inc. III, do art. 40, da Lei de Drogas, aplicada na terceira fase da dosimetria, revelando flagrante “bis in idem”.

Dessa forma, ausentes circunstâncias judiciais negativadas com idônea fundamentação, impõe-se a redução da pena-base para o mínimo legal.

Em relação ao tráfico privilegiado, a sentença recorrida concluiu pela dedicação do apelante a atividades criminosas com fundamento na existência de uma ação penal em curso e pela ausência de comprovação de trabalho lícito.

Transcrevo:

“Quanto à causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei n.º 11.343/2006, apesar de o réu ser tecnicamente primário e não existirem elementos que indiquem que ele integre organização criminosa, entendo que restou comprovado nos autos a sua dedicação à atividade criminosa.

Isto porque, em consulta junto ao sistema informatizado, constatei que o acusado responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme documentação anexa, registrando que o acusado foi preso no bairro Kubitschek, sendo o mesmo local dos fatos, o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa, comprovando seu envolvimento com o tráfico de drogas.

A testemunha Renalt disse que já abordou o acusado em outras ocasiões relacionadas ao tráfico de drogas, registrando que o acusado possui envolvimento com o tráfico de drogas, tendo conhecimento desse fato através de abordagens anteriores e denúncias via 181, e a testemunha Homenick disse que já tinha conhecimento do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, em razão de denúncias, conforme depoimentos prestados em juízo, o que demonstra que o acusado tem envolvimento com o tráfico de drogas, sendo conhecido por ter envolvimento com o tráfico de drogas.

O acusado não apresentou provas de estar trabalhando, não comprovando renda lícita. Esse contexto, sem dúvidas, comprova a dedicação habitual do réu a atividade criminosa, o que impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343 de 2006.

Convém mencionar, que a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, visa a redução da punição do traficante de “primeira viagem”, o que não se enquadra no caso dos autos, vez que o acusado é conhecido por seu envolvimento com o tráfico de drogas, conforme depoimentos das testemunhas em juízo, respondendo a outro processo por tráfico de drogas, havendo comprovação do contínuo envolvimento do mesmo com o tráfico de drogas, conforme conjunto probatório.

Pela leitura da sentença recorrida pude verificar que a afirmação da dedicação do recorrente a atividades criminosas não se sustenta em elementos factuais produzidos durante a instrução.

Nesse sentido, a jurisprudência do c. STJ entende que “o fundamento sobejante, de que o réu era conhecido no meio policial também não se sustenta. Ora, se, nos termos da Jurisprudência desta Corte, nem mesmo ações penais em curso podem embasar o afastamento da benesse referenciada [tráfico privilegiado], quiçá tal afirmação de cunho genérico” (STJ - AgRg no HC n. 889.063/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024).

Da mesma forma, ”A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo Acusado não implica presunção de dedicação à narcotraficância, nos termos da jurisprudência desta Corte” (STJ - AgRg no HC n. 744.924/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).

Portanto, diante da ausência de fundamentação idônea quanto a possível dedicação do recorrente a atividades criminosas, sua primariedade técnica, e a reduzida quantidade de droga apreendida, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado com a consequente redução da pena na terceira fase da dosimetria.

Passo a nova dosimetria da pena:

Considerando a ausência de circunstâncias judiciais negativas, estabeleço a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Inexistentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Presente a causa de aumento prevista no inc. III, do art. 40, da Lei de Drogas, devendo a pena-base ser aumentada na fração de um sexto, resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de pena privativa de liberdade.

Por fim, milita em favor do recorrente a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, devendo a pena ser reduzida na fração de 1/4 (um quarto), com fundamento no fato do cometimento de novo crime após o recorrente ter sido beneficiado com liberdade provisória em outro processo por crime de tráfico.

Dessa forma, estabeleço como definitiva a pena de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como pagamento de 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa.

Diante da redução da pena, e considerando a regra geral prevista no art. 33, §2º, alínea “b” do CPB, estabeleço regime SEMIABERTO para início de cumprimento de pena.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos diante do óbice temporal previsto no inc. I, do art. 44, do CP.

Mantido o direito do apelante recorrer em liberdade, bem como os demais efeitos condenatórios previstos na sentença.

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo parcialmente do voto do Eminente Relator, para CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para reduzir a pena do recorrente para 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como pagamento de 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do SM vigente à época dos fatos.

É como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Em face da divergência, peço retorno dos autos.

*

mpf*

DATA DA SESSÃO: 03/09/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Eminentes pares, diante de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos para melhor análise das teses aventadas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia:

“(...) no dia 09 de maio de 2022, por volta de 13h29min, na Av. Juscelino Kubitschek, Bairro Kubitschek, em frente a Escola Acle Aouzain e ao lado de uma Igreja Católica, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo e guardava substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento no Bairro Kubitschek, quando foram abordados por um transeunte que informou que havia um indivíduo negro, magro, camisa verde musco e bermuda colorida vendendo drogas para estudantes. Chegando ao local indicado, avistaram o réu, que possuía as mesmas características que foram passadas à guarnição, sendo possível aos policiais militares visualizarem o exato momento em que o réu, ao perceber a presença policial, jogou algo no chão. Feita a abordagem e busca pessoal, foram encontrados 9 pinos de cocaína beges, 3 pinos de cocaína pretos, 1 pedra grande de crack e R$17,00 em espécie, no bolso da bermuda do réu. Realizada busca no local em que o réu dispensou o objeto, encontraram 1 sacola contendo outros 13 pinos de cocaína. (...).”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de 11 anos de reclusão e ao pagamento de 1100 dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

Inicialmente busca a defesa a declaração de nulidade da busca pessoal realizada no apelante.

Ao me debruçar atentamente sobre o caderno processual, não vejo motivos para acolher a tese defensiva. Explico.

O Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do RHC 158.580/BA, asseverou que para a realização de busca pessoal sem mandado judicial, necessária se faz a existência de fundada suspeita, verificada de modo objetivo, de que o indivíduo esteja na posse de drogas ou outros objetos ilícitos, o que seria capaz de justificar a urgência da diligência.

No caso em tela, os policiais militares realizavam patrulhamento preventivo no bairro Kubitschek, quando foram abordados por um transeunte que afirmou que um indivíduo com as características do apelante, estaria vendendo drogas para estudantes na região.

Segundo a narrativa policial, ao se dirigirem ao local apontado visualizaram o réu, com as mesmas características informadas.

Soma-se a isso o fato de que o réu Yago, ao perceber a presença da guarnição policial dispensou imediatamente uma sacola ao chão.

Ora, aí está a fundada suspeita: o apelante, foi observado pelos policiais militares no local dos fatos, e ao perceber a presença da guarnição policial, imediatamente dispensou uma sacola com drogas no chão.

Soma-se a isso o fato de que ao procederem à abordagem de Yago, os policiais conseguiram apreender no bolso da bermuda do apelante 12 pinos de cocaína, 01 pedra de crack e R$17,00 (dezessete reais) em espécie.

Assim, entendo que a busca pessoal, se deu de modo regular, levando em consideração elementos prévios aferidos de modo objetivo, que denotavam a posse de material ilícito por Yago.

Desse modo, inexistindo qualquer ilegalidade na abordagem policial, afasto a tese defensiva.

Em continuidade, requer a defesa a absolvição por ausência de provas.

Não vejo como acolher o pleito defensivo, pelas razões a seguir expostas.

A autoria e materialidade restaram sobejamente comprovadas pelo boletim de ocorrência de fls. 03/04, auto de apreensão de fls. 08 e laudo de exame químico de fls. 15.

Com base nos depoimentos dos policiais militares RENALT RODRIGUES GONÇALVES e HOMENICK FERREIRA MORAES, é possível concluir de modo inconteste a autoria delitiva de Yago.

A primeira testemunha, RENALT RODRIGUES GONÇALVES, relatou que já havia abordado o acusado em outras ocasiões relacionadas ao tráfico de drogas, tendo o conhecimento desse fato por meio de abordagens anteriores e denúncias feitas via 181.

Renalt asseverou que no dia dos fatos, foi informado por uma denúncia anônima, que indicou que um indivíduo estaria vendendo drogas nas proximidades de uma igreja e de uma escola.

A denúncia descrevia as características físicas e as vestimentas do suspeito, que coincidiam com as do acusado.

Renalt pontuou que quando a viatura chegou ao local indicado, o acusado foi avistado e, ao perceber a presença da polícia, tentou dispensar um objeto, que posteriormente foi recuperado e identificado como droga.

A segunda testemunha, o policial HOMENICK FERREIRA MORAES, também afirmou ter conhecimento do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, por meio de denúncias.

Homenick corroborou a informação de que, no dia dos fatos, o acusado estava em frente a uma escola e, ao avistar a viatura policial, dispensou um material. Após a abordagem, os policiais recuperaram o objeto dispensado, que se tratava de drogas, e também encontraram drogas no bolso do acusado, especificamente pinos de cocaína.

Salienta-se que o acusado fez uso do direito de permanecer em silêncio.

Desse modo, ao contrário do que sustenta a defesa, resta inconteste que Yago incorreu em um dos verbos do tipo penal previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, qual seja, “trazer consigo”, razão pela qual não há que se falar em absolvição.

Em continuidade, requer a defesa o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4ª da Lei 11.343/2006.

Em que pese o magistrado de primeira instância tenha se utilizado de ação penal em curso para afastar a citada minorante, o que é vedado pelo Superior Tribunal de Justiça, entendo que pelas circunstâncias que permeiam o caso, fica evidenciado que o acusado não se enquadra na figura do pequeno traficante, destinatário da benesse pleiteada.

Isso porque, com base nos depoimentos policiais, o acusado é conhecido da guarnição pelo seu envolvimento no tráfico de drogas.

Soma-se a isso o fato de que pela natureza e quantidade da droga apreendida, resta inconteste que o acusado fazia da venda de entorpecentes o seu meio de vida, sendo inconteste sua dedicação às atividades criminosas.

Dessa maneira, entendo que a sentença de primeira instância revela-se muito bem lançada, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

*

mmv

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001525-86.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELANTE: YAGO ROMAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: AMANDA DOS SANTOS LEONARDO - ES35907, LUCAS FRANCISCO NETO - ES22291-A

VOTO

Eminentes pares, diante de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos para melhor análise das teses aventadas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia:

“
(...) no dia 09 de maio de 2022, por volta de 13h29min, na Av. Juscelino Kubitschek, Bairro Kubitschek, em frente a Escola Acle Aouzain e ao lado de uma Igreja Católica, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo e guardava substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento no Bairro Kubitschek, quando foram abordados por um transeunte que informou que havia um indivíduo negro, magro, camisa verde musco e bermuda colorida vendendo drogas para estudantes. Chegando ao local indicado, avistaram o réu, que possuía as mesmas características que foram passadas à guarnição, sendo possível aos policiais militares visualizarem o exato momento em que o réu, ao perceber a presença policial, jogou algo no chão. Feita a abordagem e busca pessoal, foram encontrados
9 pinos de cocaína beges, 3 pinos de cocaína pretos, 1 pedra grande de crack e R$17,00 em espécie
, no bolso da bermuda do réu. Realizada busca no local em que o réu dispensou o objeto, encontraram 1 sacola contendo outros 13 pinos de cocaína. (...).”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado pela prática
do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de 11 anos de reclusão e ao pagamento de 1100 dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

Inicialmente busca
a defesa
a declaração de nulidade da bus
ca pessoal realizada no apelante.

Ao me debruçar atentamente sobre o caderno processual, não vejo motivos para acolher a tese defensiva. Explico.

O Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do RHC 158.580/BA, asseverou que para a realização de busca pessoal sem mandado judicial, necessári
a
se faz a existência de fundada suspeita, verificada de modo objetivo, de que o indivíduo esteja na posse de drogas ou outros objetos ilícitos, o que seria capaz de justificar a urgência da diligência.

No caso em tela, os policiais militares realizavam patrulhamento preventivo no bairro Kubitschek, quando foram abordados por um transeunte que afirmou que um indivíduo com as características do apelante, estaria vendendo drogas para estudantes na região.

Segundo a narrativa policial, ao se dirigirem ao local apontado visualizaram o réu, com as mesmas características informadas.

Soma-se a isso o fato de que o réu Yago, ao perceber a presença da guarnição policial dispensou imediatamente uma sacola ao chão.

Ora, aí está a fundada suspeita: o apelante, foi observado pelos policiais militares no local dos fatos, e ao perceber a presença da guarnição policial, imediatamente dispensou uma sacola com drogas no chão.

Soma-se a isso o fato de que ao procederem à abordagem de Yago, os policiais conseguiram apreender no bolso da bermuda do apelante 12 pinos de cocaína, 01 pedra de crack e R$17,00 (dezessete reais) em espécie.

Assim, entendo que a busca pessoal, se deu de modo regular, levando em consideração elementos prévios aferidos de modo objetivo, que denotavam a posse de material ilícito por Yago.

Desse modo, inexistindo qualquer ilegalidade na abordagem policial, afasto a tese defensiva.

Em continuidade, requer a defesa a absolvição por ausência de provas.

Não vejo como acolher o pleito defensivo, pelas razões a seguir expostas.

A autoria e materialidade restaram sobejamente comprovadas pelo
boletim de ocorrência de fls. 03/04, auto de apreensão de fls. 08 e laudo de exame químico de fls. 15.

Com base nos depoimentos dos policiais militares RENALT RODRIGUES GONÇALVES e HOMENICK FERREIRA MORAES, é possível concluir de modo inconteste a autoria delitiva de Yago.

A primeira testemunha, RENALT RODRIGUES GONÇALVES, relatou que já havia abordado o acusado em outras ocasiões relacionadas ao tráfico de drogas, tendo o conhecimento desse fato por meio de abordagens anteriores e denúncias feitas via 181.

Renalt asseverou que no dia dos fatos, foi informado por uma denúncia anônima, que indicou que um indivíduo estaria vendendo drogas nas proximidades de uma igreja e de uma escola.

A denúncia descrevia as características físicas e as vestimentas do suspeito, que coincidiam com as do acusado.

Renalt pontuou que quando a viatura chegou ao local indicado, o acusado foi avistado e, ao perceber a presença da polícia, tentou dispensar um objeto, que posteriormente foi recuperado e identificado como droga.

A segunda testemunha, o policial HOMENICK FERREIRA MORAES, também afirmou ter conhecimento do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, por meio de denúncias.

Homenick corroborou a informação de que, no dia dos fatos, o acusado estava em frente a uma escola e, ao avistar a viatura policial, dispensou um material. Após a abordagem, os policiais recuperaram o objeto dispensado, que se tratava de drogas, e também encontraram drogas no bolso do acusado, especificamente pinos de cocaína.

Salienta-se que o acusado fez uso do direito de permanecer em silêncio.

Desse modo, ao contrário do que sustenta a defesa, resta inconteste que Yago incorreu em um dos verbos do tipo penal previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, qual seja, “trazer consigo”, razão pela qual não há que se falar em absolvição.

Em continuidade, requer a defesa o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4ª da Lei 11.343/2006.

Em que pese o magistrado de primeira instância tenha se utilizado de ação penal em curso para afastar a citada minorante, o que é vedado pelo Superior Tribunal de Justiça, entendo que pelas circunstâncias que permeiam o caso, fica evidenciado que o acusado não se enquadra na figura do pequeno traficante, destinatário da benesse pleiteada.

Isso porque, com base nos depoimentos policiais, o acusado é conhecido da guarnição pelo seu envolvimento no tráfico de drogas.

Soma-se a isso o fato de que pela natureza e quantidade da droga apreendida, resta inconteste que o acusado fazia da venda de entorpecentes o seu meio de vida, sendo inconteste sua dedicação às atividades criminosas.

Dessa maneira, entendo que a sentença de primeira instância revela-se muito bem lançada, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

VOTO VISTA

Eminentes pares,

Pedi vista dos autos na sessão anterior, após a exposição do voto do eminente Relator, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, que negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a sentença condenatória que aplicou ao apelado a pena de 11 (onze) anos de reclusão, e pagamento de 1100 (mil e cem) dias-multa, para cumprimento no regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em Razões recursais, a defesa requereu (1)
a declaração de nulidade da busca pessoal realizada no apelante, (2) a absolvição, por insuficiência probatória. De forma subsidiária, postulou (3) pela redução da pena-base para o mínimo legal, (4) o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado e (5) o abrandamento do regime prisional.

Conforme constou da denúncia, o apelado foi preso em flagrante na posse de 11 (onze) pedras de crack e a quantia de R$110,00 (cento e dez reais) em espécie.

De início, destaco que corroboro em todos os termos o voto do e. relator quanto a validade da prova obtida durante a prisão em flagrante, bem como a existência de prova de autoria e materialidade delitiva.

A presente divergência é relativa a equívocos verificados na dosimetria da pena.

A pena-base foi aplicada em 09 (nove) anos de reclusão, e pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, para chegar neste patamar o Magistrado sentenciante valorou negativamente 06 (seis), das 08 (oito) circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, sendo elas: a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime.

Após analisar a dosimetria da pena, verifiquei a ausência de fundamentação idônea em relação a maior parte das circunstâncias judiciais acima mencionadas.

Transcrevo a fundamentação utilizada na sentença recorrida:

“
A
culpabilidade
do acusado

é evidente, muito grave, vez que trazia consigo e guardava as drogas apreendidas pela polícia, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;

(...);

conduta social
do réu é negativa, sendo conhecido pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas, conforme depoimentos prestados em juízo, não sendo uma conduta aceitável perante a sociedade;
personalidade

voltada para a prática de delitos, eis que responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme documentos anexos, além de ser conhecido pelos policiais militares em razão do seu envolvimento com o tráfico de drogas nesta cidade, tendo sido abordado em outras ocasiões, além existirem denúncias relacionadas ao tráfico de drogas em seu desfavor
; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso
em flagrante trazendo consigo e guardando substâncias entorpecentes nas imediações de uma instituição de ensino e de uma escola, sendo local de grande circulação de pessoas,
expondo muitas pessoas ao risco das drogas; as
consequências
,
que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
; (...)”.

A fundamentação relativa à
culpabilidade
se baseou em elemento genérico e inerente ao tipo penal, sendo inviável o incremento da pena-base motivado no fato de guardar ou de trazer consigo os entorpecentes apreendidos, verbos núcleos do tipo penal de tráfico de drogas.

A
conduta social
foi negativada com no envolvimento do recorrente com o tráfico. Todavia, tal elemento também se mostra inerente ao tipo penal pelo qual ele foi condenado, não se revelando como idôneo para o incremento da pena-base.

A
personalidade
, por sua vez, foi negativada sob o fundamento de ele responder a outra ação penal em andamento, também por crime de tráfico, contrariando o entendimento jurisprudencial consolidado pelas Cortes Superiores.

Nesse sentido, a

Súmula 444 do STJ
estabelece que “
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”.

Do mesmo modo, a jurisprudência do
STF
, consolidada no
Tema 129 de repercussão geral
, consolidou que "
A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena
".

Em relação aos
motivos
e
consequências
do crime, “
O "espírito de ganância" constitui elemento inerente ao próprio tipo penal violado (tráfico de drogas), não podendo, por isso mesmo, ensejar a valoração negativa dos motivos do crime. Assim também, "a ofensa à coletividade" constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito
” (STJ - HC n. 225.040/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2016, DJe de 21/6/2016).

Por fim, a fundamentação relativa à vetorial das
circunstâncias
do crime se confunde com a causa de aumento prevista no inc. III, do art. 40, da Lei de Drogas, aplicada na terceira fase da dosimetria, revelando flagrante “bis in idem”.

Dessa forma, ausentes circunstâncias judiciais negativadas com idônea fundamentação, impõe-se a redução da pena-base para o mínimo legal.

Em relação ao tráfico privilegiado, a sentença recorrida concluiu pela dedicação do apelante a atividades criminosas com fundamento na existência de uma ação penal em curso e pela ausência de comprovação de trabalho lícito.

Transcrevo:

“Quanto à causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei n.º 11.343/2006, apesar de o
réu ser tecnicamente primário
e não existirem elementos que indiquem que ele integre organização criminosa,
entendo que restou comprovado nos autos a sua dedicação à atividade criminosa
.

Isto porque, em consulta junto ao sistema informatizado, constatei que
o acusado responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas
, conforme documentação anexa, registrando que o acusado foi preso no bairro Kubitschek, sendo o mesmo local dos fatos, o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa, comprovando seu envolvimento com o tráfico de drogas.

A testemunha Renalt disse que já abordou o acusado em outras ocasiões relacionadas ao tráfico de drogas, registrando que o acusado possui envolvimento com o tráfico de drogas, tendo conhecimento desse fato através de abordagens anteriores e denúncias via 181, e a testemunha Homenick disse que já tinha conhecimento do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, em razão de denúncias, conforme depoimentos prestados em juízo, o que demonstra que o acusado tem envolvimento com o tráfico de drogas, sendo conhecido por ter envolvimento com o tráfico de drogas.

O acusado não apresentou provas de estar trabalhando
, não comprovando renda lícita. Esse contexto, sem dúvidas, comprova a dedicação habitual do réu a atividade criminosa, o que impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343 de 2006.

Convém mencionar, que a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, visa a redução da punição do traficante de “primeira viagem”, o que não se enquadra no caso dos autos, vez que o acusado é conhecido por seu envolvimento com o tráfico de drogas, conforme depoimentos das testemunhas em juízo, respondendo a outro processo por tráfico de drogas, havendo comprovação do contínuo envolvimento do mesmo com o tráfico de drogas, conforme conjunto probatório.

Pela leitura da sentença recorrida pude verificar que a afirmação da dedicação do recorrente a atividades criminosas não se sustenta em elementos factuais produzidos durante a instrução.

Nesse sentido, a jurisprudência do c. STJ entende que “
o fundamento sobejante, de que o réu era conhecido no meio policial também não se sustenta. Ora, se, nos termos da Jurisprudência desta Corte, nem mesmo ações penais em curso podem embasar o afastamento da benesse referenciada
[tráfico privilegiado]
, quiçá tal afirmação de cunho genérico
” (STJ - AgRg no HC n. 889.063/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024).

Da mesma forma, ”
A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo Acusado não implica presunção de dedicação à narcotraficância, nos termos da jurisprudência desta Corte”
(STJ - AgRg no HC n. 744.924/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).

Portanto, diante da ausência de fundamentação idônea quanto a possível dedicação do recorrente a atividades criminosas, sua primariedade técnica, e a reduzida quantidade de droga apreendida, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado com a consequente redução da pena na terceira fase da dosimetria.

Passo a nova dosimetria da pena:

Considerando a ausência de circunstâncias judiciais negativas,
estabeleço a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Inexistentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Presente a causa de aumento prevista no inc. III, do art. 40, da Lei de Drogas, devendo a pena-base ser aumentada na fração de um sexto, resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de pena privativa de liberdade.

Por fim, milita em favor do recorrente a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, devendo a pena ser reduzida na
fração de 1/4 (um quarto)
, com fundamento no fato do cometimento de novo crime após o recorrente ter sido beneficiado com liberdade provisória em outro processo por crime de tráfico.

Dessa forma,
estabeleço como definitiva a pena de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como pagamento de 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa
.

Diante da redução da pena, e considerando a regra geral prevista no art. 33, §2º, alínea “b” do CPB,
estabeleço regime SEMIABERTO para início de cumprimento de pena
.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos diante do óbice temporal previsto no inc. I, do art. 44, do CP.

Mantido o direito do apelante recorrer em liberdade, bem como os demais efeitos condenatórios previstos na sentença.

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo parcialmente do voto do Eminente Relator, para
CONHECER e

DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reduzir a pena do recorrente para 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como pagamento de 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do SM vigente à época dos fatos.

É como voto.