Tribunal: TJES
Processo: 5002800-40.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação
Data de julgamento: 2025-02-11

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação cível interposta pelo Município de Colatina contra sentença que julgou procedente o pedido de obrigação de fazer proposto por candidato aprovado inicialmente fora do número de vagas em concurso público em que houve o surgimento de novas vagas durante sua validade. Condenou-se o ente público a nomear o candidato e dar-lhe posse no cargo de "Profissional Operacional II (Pedreiro)".

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber:
i. Se o direito à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva pode ser reconhecido diante de novas vagas surgidas durante o prazo de validade do concurso, mesmo sob as restrições da Lei Complementar nº 173/2020.

III. Razões de decidir
3. A jurisprudência do STF (Tema 784) assegura o direito subjetivo à nomeação quando houver surgimento de novas vagas e preterição arbitrária durante a validade do concurso, o que ficou demonstrado nos autos.
4. O impedimento invocado com base na Lei Complementar nº 173/2020 não se aplica ao caso, pois a legislação excepciona reposições decorrentes de vacâncias em cargos efetivos ou vitalícios.

5. A anulação da nomeação, fundamentada exclusivamente na referida legislação, configurou preterição imotivada e violação ao direito do candidato.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IV; Lei Complementar nº 173/2020, art. 8º,

IV. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311 (Tema 784), Rel. Min. Alexandre de Moraes, 20.02.2018; TJMG, Apelação Cível 1.0000.23.088672-3/001, Rel. Des. Rogério Medeiros, 30.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002800-40.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE COLATINA

APELADO: ERLY DE SOUSA DUTRA

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação cível interposta pelo Município de Colatina contra sentença que julgou procedente o pedido de obrigação de fazer proposto por candidato aprovado inicialmente fora do número de vagas em concurso público em que houve o surgimento de novas vagas durante sua validade. Condenou-se o ente público a nomear o candidato e dar-lhe posse no cargo de "Profissional Operacional II (Pedreiro)".

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber:
i. Se o direito à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva pode ser reconhecido diante de novas vagas surgidas durante o prazo de validade do concurso, mesmo sob as restrições da Lei Complementar nº 173/2020.

III. Razões de decidir
3. A jurisprudência do STF (Tema 784) assegura o direito subjetivo à nomeação quando houver surgimento de novas vagas e preterição arbitrária durante a validade do concurso, o que ficou demonstrado nos autos.
4. O impedimento invocado com base na Lei Complementar nº 173/2020 não se aplica ao caso, pois a legislação excepciona reposições decorrentes de vacâncias em cargos efetivos ou vitalícios.

5. A anulação da nomeação, fundamentada exclusivamente na referida legislação, configurou preterição imotivada e violação ao direito do candidato.

IV. Dispositivo

6. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE COLATINA contra a sentença (id 9114360) proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente de Colatina, que julgou procedentes os pedidos deduzidos na “Ação de Obrigação de Fazer” proposta por Erly de Sousa Dutra, aqui Apelado.

Pela sentença recorrida, o Município Apelante foi condenado a nomear e dar posse ao ora Apelado no cargo público de "Profissional Operacional II (Pedreiro)", confirmando a tutela de urgência anteriormente deferida.

Nas razões do recurso (id 9114364), o Apelante aduz: (i) o deferimento da tutela antecipada de urgência em desfavor da Fazenda Pública viola o disposto no art. 1º, §3º, da Lei nº 8.437/92, e o art. 300, §3º, do Código de Processo Civil; (ii) a nomeação em caráter liminar acarreta aumento indevido de despesas ao erário e desestabilização do orçamento municipal; iii) a aplicação da Lei Complementar nº 173/2020 impede a admissão de pessoal fora das hipóteses excepcionais que estabelece; iv) o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui apenas expectativa de direito à nomeação, não havendo preterição arbitrária ou inequívoca necessidade de preenchimento do cargo em questão. Requereu, ao final, o provimento do recurso para reformar
in totum
a sentença, impedindo os efeitos da decisão recorrida.

Nas contrarrazões ao recurso de apelação (id 9114367), o Apelado refutou os argumentos do Município de Colatina, alegando: i) a decisão que determinou a nomeação do Apelado já foi confirmada pela sentença ora impugnada, de forma que não há que se discutir sobre possíveis efeitos de tal provimento liminar; ii) a sentença está em consonância com o entendimento consolidado pelo STF e por TJES quanto à matéria. Por fim, pleiteou o desprovimento do apelo.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Como não foram suscitadas preliminares ao recurso – e como não vislumbro óbices ao conhecimento do apelo –, passo ao exame do mérito recursal.

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE COLATINA contra a sentença (id 9114360) proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente de Colatina, que julgou procedentes os pedidos deduzidos na “Ação de Obrigação de Fazer” proposta por Erly de Sousa Dutra, aqui Apelado.

Pela sentença recorrida, o Município Apelante foi condenado a nomear e dar posse ao ora Apelado no cargo público de "Profissional Operacional II (Pedreiro)", confirmando a tutela de urgência anteriormente deferida pelo Juízo.

Irresignado, o Município de Colatina interpôs o presente Apelo, alegando, em suas razões (id 9114364): (i) o deferimento da tutela antecipada de urgência em desfavor da Fazenda Pública viola o disposto no art. 1º, §3º, da Lei nº 8.437/92, e o art. 300, §3º, do Código de Processo Civil; (ii) a nomeação em caráter liminar acarreta aumento indevido de despesas ao erário e desestabilização do orçamento municipal; iii) a aplicação da Lei Complementar nº 173/2020 impede a admissão de pessoal fora das hipóteses excepcionais que estabelece; iv) o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui apenas expectativa de direito à nomeação, não havendo preterição arbitrária ou inequívoca necessidade de preenchimento do cargo em questão. Requereu, ao final, o provimento do recurso para reformar
in totum
a sentença, impedindo os efeitos da decisão recorrida.

Nas contrarrazões ao recurso de apelação (id 9114367), o Apelado refutou os argumentos do Município de Colatina, alegando: i) a decisão que determinou a nomeação do Apelado já foi confirmada pela sentença ora impugnada, de forma que não há que se discutir sobre possíveis efeitos de tal provimento liminar; ii) a sentença está em consonância com o entendimento consolidado pelo STF e por TJES quanto à matéria. Por fim, pleiteou o desprovimento do apelo.

Pois bem.

Consta dos autos que o Autor-apelado, Erly de Sousa Dutra, foi aprovado em 4º lugar no concurso público (Edital nº 001/2017) para o cargo de Profissional de Operação II (Pedreiro) junto à Prefeitura Municipal de Colatina, com validade até 05/08/2023. Apesar disso, sua nomeação pelo Decreto Municipal nº 23.310/2020 foi anulada pelo Decreto Municipal nº 24.489/2020. A justificativa foi o impacto da Lei Complementar nº 173/2020, que impôs restrições orçamentárias devido à pandemia de Covid-19.

A partir desse panorama, verifica-se que a
quaestio iuris
discutida nos presentes autos cinge-se em aferir se o direito subjetivo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas iniciais pode ser reconhecido, diante do surgimento de novas vagas e das limitações impostas pela Lei Complementar nº 173/2020.

Quanto ao tema, é consabido que o direito subjetivo à nomeação do candidato integrante do cadastro de reserva depende da demonstração de que: (a) houve a abertura de novas vagas ou de novo concurso durante a validade do edital, (b) houve a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública no preenchimento dessas vagas e (c) havia a necessidade indubitável de nomeação do aprovado nesse período de duração do certame.

Assim está definido em precedente da Suprema Corte:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 837.311-RG (TEMA 784).

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784), fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim,
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.

2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784).

3. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. (RE 1072878 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/02/2018). (sem grifos no original).

No caso vertente, malgrado o candidato não tenha sido aprovado dentro do quantitativo de vagas ofertadas pelo Edital – posto que aprovado em 4º lugar –, restou comprovada não apenas a
existência
da vaga, mas, também,
a necessidade de seu provimento
. Tanto é assim que o Apelado foi nomeado pelo município Recorrido, em 15.06.2020, pelo Decreto Municipal nº 23.310/2020.

Nesse sentido, depreende-se da Declaração de id 9113631, p. 11, emitida pela Secretaria Municipal de Recursos Humanos do município Apelante, que o candidato compareceu para tomar posse, mas não logrou êxito,
“(...)
devido ao impedimento da Lei Complementar nº 173 de 27 de Maio de 2020, Artigo 8º - IV
”.

Embora seja assegurado, ao Município, o juízo de conveniência e oportunidade quanto ao momento de nomear o candidato dentro do prazo de validade do concurso, o motivo por este invocado para justificar o ato que anulou a nomeação do Apelado vincula a Adminstração. Tal motivo,
in casu
, “
impedimento da Lei Complementar nº 173 de 27 de Maio de 2020”
não guarda amparo legal, o que inquina de vício tal ato administrativo.

Isso porque, ao vedar a admissão ou contratação de pessoal por parte dos entes federados que aderissem ao Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19) a Lei Complementar nº 173/2020, em seu art. 8º, inciso IV, excepcionou
as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios
1
, que é exatamente o caso dos autos.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais assim já se manifestou em questão semelhante ao presente caso:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DECADÊNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONCURSO PÚBLICO - MUNICÍPIO DE RIO ACIMA - CONCURSO PARA GUARDA MUNICIPAL - CANDIDATO APROVADO EM PRIMEIRO LUGAR - PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO - LEI COMPLEMENTAR N. 173/2020 - VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DURANTE PANDEMIA DA COVID 19 - RESSALVA EM CASO DE VACÂNCIA - REALIZAÇÃO DE CURSO DE FORMAÇÃO DURANTE A PANDEMIA - POSSIBILIDADE COM AS CAUTELAS SANITÁRIAS NECESSÁRIAS - MULTA.

- O prazo para impetração do mandado de segurança se inicia a partir da data da expiração do concurso, quando se tornou obrigatória a convocação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas para a continuidade do concurso, com posterior nomeação.

- O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previsto no edital, tem direito subjetivo à nomeação no cargo para o qual foi aprovado, conforme se extrai do art. 37, IV, da Constituição da República.

- A nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas é ato vinculado da Administração Pública. Todavia, a Administração tem o poder discricionário para decidir o momento adequado para a nomeação, observando os critérios da conveniência e oportunidade, desde que não seja ultrapassado o prazo de validade do concurso e não haja preterição dos primeiros colocados.

- Expirado o prazo de validade do concurso, o ente público tem a obrigação de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital.

-
A Lei Complementar nº. 173/2020, que estabeleceu o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19), vedou a admissão de pessoal até a data de 31-12-2021, ressalvando hipóteses de reposição decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios e contratações temporárias para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, entre outras.

- Constatada a necessidade de contratação de guardas municipais no Município pela vacância de cargos existentes, exceção prevista na LC 173, nada impede a continuidade do certame, com a realização do curso de formação.

- A realização de etapas de concurso durante a pandemia da Covid 19 não era vedada, sendo necessária apenas a adoção das cautelas sanitárias necessárias.

- Age com abuso de direito o ente público que atrasa indefinidamente a conclusão do concurso público, mesmo diante da evidente necessidade de contratação de guardas municipais.

- O art. 497 do Código de Processo Civil autoriza que o julgador fixe multa para a hipótese de descumprimento de decisão judicial, obedecendo, quanto ao valor, aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a fim de evitar o abuso do direito e o enriquecimento sem causa da outra parte. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.23.088672-3/001, Relator(a): Des.(a) Rogério Medeiros , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/11/2023, publicação da súmula em 01/12/2023).

À luz de tais considerações, forçoso concluir existir direito subjetivo do Apelado à nomeação para o cargo pretendido, devendo a sentença recorrida ser mantida, integralmente.

Ante o exposto, conheço do apelo e nego-lhe provimento.

Com fulcro no art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários para 12% sobre o valor atualizado da condenação.

É como voto.

1
Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

[...]

IV - admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa,
as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios
, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares;

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VOTOS VOGAIS

007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar