Tribunal: TJES
Processo: 0005458-93.2019.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-08

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DA PENA E DO REGIME SEMIABERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 7 anos e 11 meses de reclusão e 791 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima, redução da pena-base, reconhecimento de atenuante, alteração do regime prisional, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há sete questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para a condenação ou se é caso de absolvição com base no princípio do
in dubio pro reo
; (ii) estabelecer se é cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06); (iii) verificar se a pena-base pode ser fixada no mínimo legal; (iv) analisar o reconhecimento da atenuante da colaboração com a investigação (art. 65, III, "b", do CP); (v) avaliar a possibilidade de alteração do regime inicial de cumprimento da pena; (vi) decidir sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (vii) examinar a necessidade de concessão do direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O depoimento judicial de policiais militares, quando coerente e isento de mácula, constitui meio de prova idôneo à condenação, sobretudo quando corroborado por outros elementos constantes nos autos.

4. A prática do crime durante o cumprimento de pena justifica a valoração negativa da personalidade, nos termos da jurisprudência do TJES, autorizando o aumento da pena-base.

5. Não há nos autos comprovação de colaboração eficaz do réu com a investigação, sendo incabível o reconhecimento da atenuante do art. 65, III, “b”, do CP.

6. A reincidência impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

7. O regime semiaberto é compatível com a pena imposta e com a reincidência do réu, nos termos do art. 33, § 2º, do CP.

8. A pena privativa de liberdade não pode ser substituída por restritivas de direitos, pois ultrapassa o limite de 4 anos estabelecido pelo art. 44, I, do CP.

9. Não há interesse recursal quanto ao direito de recorrer em liberdade, já assegurado na sentença.

10. Os honorários do defensor dativo devem ser fixados com base nos critérios do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, aplicáveis por analogia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.

Recurso desprovido.

_______________

Tese de julgamento
: 1. O depoimento judicial de policiais militares é prova válida e suficiente à condenação quando coerente e harmônico com os demais elementos dos autos; 2. A prática de novo delito durante o cumprimento de pena autoriza a valoração negativa da personalidade para fins de dosimetria da pena; 3. A reincidência impede a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; 4. A ausência de elementos objetivos que evidenciem colaboração relevante com a investigação inviabiliza o reconhecimento da atenuante do art. 65, III, “b”, do CP; 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos exige o cumprimento simultâneo dos requisitos do art. 44 do CP; 6. Quando o réu permanece solto durante a instrução e não há alteração da situação fático-processual, é desnecessário novo pronunciamento sobre o direito de recorrer em liberdade;

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CP, arts. 33, § 2º, alínea “b”; 44, I; 59; 65, III, “b”; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 07.08.2018, DJe 14.08.2018. STJ, HC 846.304, Relª Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 10.12.2024, DJe 23.12.2024. STJ, AgRg no REsp 2.112.461/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 17.12.2024, DJe 23.12.2024. TJES, ApCr 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 2ª Câmara Criminal, j. 20.04.2022, DJe 02.05.2022. TJES, ApCr 0002315-91.2022.8.08.0014, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 1ª Câmara Criminal, publ. 25.01.2024. TJBA, AP 0503135-05.2017.8.05.0146, Relª Desª Inez Maria Brito Santos Miranda, j. 14.06.2018, DJBA 19.06.2018. TJCE, ACr 0201644-77.2022.8.06.0293, Relª Desª Lígia Andrade de Alencar Magalhães, DJCE 17.07.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005458-93.2019.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE APARECIDO TIMOTEO DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DA PENA E DO REGIME SEMIABERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 7 anos e 11 meses de reclusão e 791 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima, redução da pena-base, reconhecimento de atenuante, alteração do regime prisional, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há sete questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para a condenação ou se é caso de absolvição com base no princípio do
in dubio pro reo
; (ii) estabelecer se é cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06); (iii) verificar se a pena-base pode ser fixada no mínimo legal; (iv) analisar o reconhecimento da atenuante da colaboração com a investigação (art. 65, III, "b", do CP); (v) avaliar a possibilidade de alteração do regime inicial de cumprimento da pena; (vi) decidir sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (vii) examinar a necessidade de concessão do direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O depoimento judicial de policiais militares, quando coerente e isento de mácula, constitui meio de prova idôneo à condenação, sobretudo quando corroborado por outros elementos constantes nos autos.

4. A prática do crime durante o cumprimento de pena justifica a valoração negativa da personalidade, nos termos da jurisprudência do TJES, autorizando o aumento da pena-base.

5. Não há nos autos comprovação de colaboração eficaz do réu com a investigação, sendo incabível o reconhecimento da atenuante do art. 65, III, “b”, do CP.

6. A reincidência impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

7. O regime semiaberto é compatível com a pena imposta e com a reincidência do réu, nos termos do art. 33, § 2º, do CP.

8. A pena privativa de liberdade não pode ser substituída por restritivas de direitos, pois ultrapassa o limite de 4 anos estabelecido pelo art. 44, I, do CP.

9. Não há interesse recursal quanto ao direito de recorrer em liberdade, já assegurado na sentença.

10. Os honorários do defensor dativo devem ser fixados com base nos critérios do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, aplicáveis por analogia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.

Recurso desprovido.

_______________

Tese de julgamento
: 1. O depoimento judicial de policiais militares é prova válida e suficiente à condenação quando coerente e harmônico com os demais elementos dos autos; 2. A prática de novo delito durante o cumprimento de pena autoriza a valoração negativa da personalidade para fins de dosimetria da pena; 3. A reincidência impede a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; 4. A ausência de elementos objetivos que evidenciem colaboração relevante com a investigação inviabiliza o reconhecimento da atenuante do art. 65, III, “b”, do CP; 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos exige o cumprimento simultâneo dos requisitos do art. 44 do CP; 6. Quando o réu permanece solto durante a instrução e não há alteração da situação fático-processual, é desnecessário novo pronunciamento sobre o direito de recorrer em liberdade;

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CP, arts. 33, § 2º, alínea “b”; 44, I; 59; 65, III, “b”; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 07.08.2018, DJe 14.08.2018. STJ, HC 846.304, Relª Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 10.12.2024, DJe 23.12.2024. STJ, AgRg no REsp 2.112.461/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 17.12.2024, DJe 23.12.2024. TJES, ApCr 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 2ª Câmara Criminal, j. 20.04.2022, DJe 02.05.2022. TJES, ApCr 0002315-91.2022.8.08.0014, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 1ª Câmara Criminal, publ. 25.01.2024. TJBA, AP 0503135-05.2017.8.05.0146, Relª Desª Inez Maria Brito Santos Miranda, j. 14.06.2018, DJBA 19.06.2018. TJCE, ACr 0201644-77.2022.8.06.0293, Relª Desª Lígia Andrade de Alencar Magalhães, DJCE 17.07.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CRIMINAL
Nº
0005458-93.2019.8.08.0014

APELANTE
:
JOSÉ APARECIDO TIMOTEO DE ARAUJO

APELAD
O
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO
CRIMINAL
interposto por
JOSÉ APARECIDO TIMOTEO DE ARAUJO

em face da sentença de id 10963795, proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa, a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto.

Em suas razões recursais (id 10963795), a defesa pleiteia
(i)
é devida a absolvição por falta de provas pelo princípio do
in dubio pro reo.
Subsidiariamente, requer que

(ii)
seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em sua fração máxima (2/3);
(iii)
pela redução da pena-base ao mínimo legal;
(iv)
deve ser considerada a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “b”, do CP;
(v)
a alteração do regime inicial de cumprimento de pena;
(v
i
)
a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos (art. 44, do CP); e
(vi
i
)
o direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões pela parte adversa no id 11574163.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer de id 11665433, opinou pelo
desprovimento
do recurso.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que consta da denúncia que:

“(...) no dia 26 de junho de 2019, por volta das 11 horas, na rua Elias João, Bairro Bela Vista, próxima à Mercearia Santos, nesta Comarca, José Aparecido Timoteo, ora denunciado, tinha em depósito, para posterior entrega e consumo de terceiros, no quintal de sua residência, 04 (quatro) buchas de maconha e, enterradas no terreno imediatamente à frente de sua casa, 41 (quarenta e uma) buchas de maconha, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, conforme se infere do auto de apreensão de fls. 11/12 e auto de constatação provisório de substância entorpecente de fl. 13.

Segundo apurado, durante patrulhamento no bairro Bela Vista, a guarnição visualizou um indivíduo, posteriormente identificado como Guilherme Cardoso de Oliveira, vulgo “Babydi”, em um ponto conhecido dos militares pelo intenso tráfico de entorpecentes. Ao visualizar a guarnição, Guilherme demonstrou nervosismo e tentou evadir-se. Os militares conseguiram detê-lo e abordá-lo, logrando êxito em encontrar a quantia de R$ 19,00 (dezenove reais) em espécie.

Durante a abordagem, Guilherme informou que estava no local dos fatos para adquirir entorpecentes com o denunciado José Aparecido, conhecido como “Zé”. Nesse momento, Guilherme informou que o denunciado tem o costume de enterrar os ilícitos próximo à sua residência para posteriormente comercializá-los.

Ato contínuo, a guarnição se deslocou até o local em que Guilherme foi visto inicialmente, local este que se localiza exatamente em frente a residência do denunciado. Ao efetuar buscas no terreno, os militares lograram êxito em apreender 41 (quarenta e uma) buchas de maconha.

Isto posto, os militares foram à casa do denunciado, onde lograram êxito em apreender mais 04 (quatro) buchas de maconha no quintal.

(...)

Por fim, insta salientar que o denunciado já foi condenado, com trânsito em julgado, pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Na ocasião, a guarnição também logrou êxito em encontrar ilícitos enterrados na residência do denunciado, o que demonstra ser esse o seu
modus operandi
.”

Em razão do quadro fático acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados.

Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária da ré – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Inicialmente, a defesa sustenta que a absolvição por falta de provas é devida por inexistirem provas de autoria do delito imputado ao acusado, na medida em que
“(...) certamente o depoimento dos policiais coatores por si só não são suficientes para comprovar a autoria do delito, uma vez que os seus depoimentos não trazem elementos concretos que liguem o réu à prática do tráfico”.

Analisando detidamente o processo, a
materialidade
do delito encontra-se devidamente demonstrada através (i) do Auto de Apreensão de fl. 15; (ii) do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 17, (iii) do Boletim Unificado de fls. 19/20-verso; (iv) do Relatório Final de Inquérito, todos do inquérito policial, bem como (v) do Laudo da Seção Laboratório de Química Forense de fl. 115, e das demais provas orais produzidas nos autos.

No que se refere à
autoria
do delito, as provas carreadas são suficientes para garantir a certeza do fato criminoso atribuído ao recorrente, notadamente as declarações prestadas pelos policiais militares que realizaram o flagrante, os quais ratificaram os termos da denúncia em Juízo.

Senão vejamos o que narrou o SD/PMES Thailles Nuno Ribeiro Andrade (fls. 06/07):

“Informo que quando em patrulhamento no bairro Bela Vista, um indivíduo, mais tarde identificado como Guilherme Cardoso Oliveira, vulgo “Babydi”, foi avistado num ponto conhecido da guarnição pela constante traficância de entorpecentes. Ao visualizar a guarnição, Babydi ficou em nítido estado de nervosismo e tentou evadir-se, olhando diversas vezes para trás. A guarnição conseguiu detê-lo e fazer a busca pessoal, encontrando uma quantia R$ 19,00 reais em espécie. Indagado pelo fato de evadir-se da viatura policial, o mesmo acabou informando que é usuário de drogas e que estava no local anterior para comprar maconha do Sr. José Aparecido Timoteo, conhecido como “Zé”, indivíduo já conhecido pela guarnição como traficante de drogas, com passagens pelo sistema penal pelo mesmo fato. Informou também que José costuma enterrar drogas próximo à residência para realizar o posterior comércio. Ato contínuo, os militares voltaram ao endereço em que Babydi havia se evadido, endereço este que fica em frente a casa do Sr. José. Após a guarnição realizar buscas num terreno em frente a casa do Sr. José, 41 buchas de material semelhante à maconha foram encontradas, os militares então chamaram pelo Sr. José que, atendendo a pedido da guarnição, abriu o portão e permitiu que realizássemos buscas em seu quintal e residência. No quintal foram encontradas 4 buchas de material semelhante à maconha.”

Em contrapartida, o acusado apresenta, em seu interrogatório, versão distinta e que nada revela sobre a situação fática, demonstrando ser destoante com o que fora apurado nos autos. Senão vejamos:

“(...) perguntado sobre os fatos noticiados no BU 39738873 respondeu dizendo que foi acordado pelos policiais militares quando de sua prisão; QUE está hospedando “uma pessoa” que segundo o interrogando é usuário de droga; QUE perguntado a identificação e qualificação da dita pessoa “conheço Ela por Daniele”; QUE instado a esclarecer a razão da Daniele estar na casa do interrogado, respondeu “ELA É NÓIA EU A LEVEI PRA LA PARA TER RELAÇÕES COM ELA”; (...) QUE perguntado sobre a droga encontrada dentro do terreno do interrogado, respondeu “A DROGA NÃO É MINHA, SÓ SE FOR DANIELE”; QUE perguntado sobre o restante da droga, também respondeu não ser de sua propriedade; (...) QUE instado a esclarecer a razão pela qual usuários de droga procuram a residência do interrogado com o propósito de adquirir maconha e que conhecem o declarante como ZÉ, respondeu que tal fato não ocorre; QUE perguntado se conhece GUILHERME CARDOSO DE OLIVEIRA, vulgo “BABYDI”, respondeu que o conhece de vista do Bairro; QUE instado a esclarecer porque GUILHERME, (...) afirmou que compraria maconha do interrogado, uma dola de R$ 5,00, não soube esclarecer (...)”. (fls. 12/13)

Rememora-se, nessa oportunidade, que a jurisprudência consolidada é no sentido de que, em situações como a dos autos, a palavra dos agentes policiais tem valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade. Veja-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos.
(...)”

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200028153, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)
(grifei)

____________

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]
II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
(...)

(STJ, HC n. 449.657/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018.)
(grifei)

Ademais, coaduno da conclusão alcançada pelo Magistrado sentenciante, de que
“Em que pese a negativa do acusado, as testemunhas policiais foram claras em seus depoimentos, afirmando que abordaram um usuário, Guilherme, que informou ser do acusado os entorpecentes enterrados, afirmando, inclusive, que José os venderia para que pudesse efetuar a venda. Além disso, verifico dos depoimentos prestados em sede policial, que os militares condutores da ocorrência tinham conhecimento que o denunciado realizava a venda de entorpecentes e sua prática era enterrar as substâncias”
.

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Ressalta-se que para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).
(Grifei)

Dessa forma, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de absolvição, devendo ser mantida a condenação, afastando-se quaisquer alegações de insuficiência probatória.

Superada essa questão, passa-se à análise da dosimetria.

Na 1ª etapa dosimétrica, o Magistrado sentenciante valorou negativamente a circunstância judicial da
personalidade
, sob o seguinte fundamento:

“Verifico que a culpabilidade do acusado é comum; o acusado possui antecedentes criminais, contudo serão analisados como agravante de reincidência; não há registros negativos acerca de sua conduta social;
entendo que a personalidade do agente deve ser valorada negativamente, na medida em que o crime foi praticado quando estava em cumprimento de pena, demonstrando desprezo e não aproveitamento do instituto da ressocialização
; não há motivos a serem considerados de maneira positiva ou negativa; as circunstâncias não são desfavoráveis; as consequências são normais para o tipo; quanto ao comportamento da vítima não há nada a valorar.”

Consoante orientação firmada por este Eg. Tribunal de Justiça, a prática de novo delito durante o cumprimento de pena configura elemento apto à valoração negativa da circunstância judicial relativa à personalidade do agente.

Sobreleva-se que tal consideração não decorre de eventual mácula aos antecedentes, mas sim da demonstração do desprezo do réu pelos esforços do Estado na sua ressocialização, evidenciando a ineficácia das medidas anteriormente aplicadas.

A título elucidativo, cito o seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA. ART. 33, C/C ART. 40, IV, LEI Nº 11.343/06. 1. Pena-base. personalidade. crime cometido no cumprimento de outra pena. negativação idônea. 2. Etapa média. confissão espontânea. réu multirreincidente. preponderância da reincidência. tema repetitivo STJ 585. 3. Posse de arma. vinculação com o cotidiano do tráfico. incidência da causa de aumento art. 40, IV, Lei nº 11.343/06. 4. Pena de multa. isenção. impossibilidade. 5. Recurso conhecido e desprovido. 1.
Nos termos da jurisprudência deste e. colegiado, a prática de novo crime no curso do cumprimento de pena constitui fundamento idôneo para a ponderação negativa da operadora relacionada à personalidade do agente, não pelo fato de macular-lhe os antecedentes, mas por ser prova do desprezo e do não aproveitamento dos esforços humanos e dos recursos empenhados pelo estado nas tarefas de ressocialização do indivíduo.
2. Sendo o réu multirreincidente, é legítima seja atribuída preponderância à circunstância agravante da reincidência, em face da circunstância atenuante da confissão espontânea (tema repetitivo nº 585 STJ). 3. Entende o STJ que se no momento da apreensão a arma estiver sendo usada como parte do processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico, como na hipótese, correta a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de drogas (STJ, AGRG no HC n. 725.431/SP, 6ª turma, Rel. Min. laurita vaz, 4/4/2022). 4. Incabível a isenção do pagamento da pena de multa, já que se está a tratar de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida ao julgador para isentar o réu do pagamento. o artigo 169 da Lei de execução penal e artigo 50 do Código Penal, preveem a possibilidade de revisão ou parcelamento da multa perante o juízo da execução. 5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES; APCr 0002315-91.2022.8.08.0014; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Publ. 25/01/2024)
(grifei)

Dessa forma, utilizando-se da mesma fração aplicada na r. sentença (1/8), mantenho a pena-base
em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
.

Na 2ª fase dosimétrica, pugna o recorrente pelo reconhecimento da atenuante do art. 65, III, “b”, do CP, ao argumento que
“(...)
réu colaborou com as autoridades e não obstruiu a investigação”
.

Ocorre que, ao contrário do alegado pelo recorrente, não há nos autos qualquer elemento que comprove efetiva colaboração com as investigações, nos termos do art. 65, inciso III, “b”, do CP. Ao revés, observa-se que o réu apresentou versões inconsistentes e dissociadas dos elementos probatórios colhidos, circunstância que afasta o reconhecimento da atenuante em questão.

Nesse sentido, cito jurisprudência:

(...) 4.
A simples afirmação de que o apelante buscou auxiliar as forças policiais acerca do deslinde dos fatos não é suficiente para demonstrar a eficácia de sua atitude, não existindo nos autos, portanto, elementos que demonstrem a efetiva atuação do réu na reparação do dano que justifique o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, "b", do CP.
(...) 4.8 Frisa-se que embora o recorrente e o corréu não sejam reincidentes e que a pena aplicada seja inferior a 4 (quatro) anos, a negativação de circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria justifica a fixação do regime semiaberto, bem como o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, tendo em vista o disposto nos arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do Código Penal. 5. 1. Recurso parcialmente conhecido e, na parte cognoscível, parcialmente provido com efeito extensivo ao corréu. 5.2 Decisão unânime.

(TJCE; ACr 0201644-77.2022.8.06.0293; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Ligia Andrade de Alencar Magalhães; DJCE 17/07/2023; Pág. 132)
(grifei)

_________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO. INCABÍVEL. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. RATIFICADA A APLICAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ÓBICE DISPOSTO NA SÚMULA Nº 231/STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A lesividade e alto poder viciante da droga apreendida são fundamentos hábeis à exasperação da pena-base.
Evidente que o flagrante perpetrado não foi fruto da espontânea vontade do réu em evitar ou minorar as consequências do crime, mas sim, da expertise presente na bem conduzida abordagem policial, resta incabível o reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, alínea b, do CP.
As peculiaridades do caso concreto, somadas à existência de condenação do agente, por idêntico crime da Lei nº 11.343/2006, podem ser meios comprobatórios de dedicação criminosa incompatível com a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da mesma Lei. Recurso conhecido e não provido.

(TJBA; AP 0503135-05.2017.8.05.0146; Salvador; Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Inez Maria Brito Santos Miranda; Julg. 14/06/2018; DJBA 19/06/2018)
(grifei)

Nesse cenário, considerando que inexistem atenuantes, mas presente a agravante da reincidência – haja vista a condenação transitada em julgado no bojo do processo de nº 0004997-29.2016.8.08.0048, a
pena intermediária permanece em 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão.

Ato contínuo, o apelante requer o reconhecimento da causa de diminuição especial do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Sucede que resta evidenciado, pelo conjunto probatório, que o recorrente possui condenação transitada em julgado por crime de mesma natureza, decorrente da ação penal de nº 0004997-29.2016.8.08.0014, não preenchendo, portanto, o requisito da primariedade.

De modo corroborativo, cita-se jurisprudências da Corte Superior:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS CONSISTENTES DE DIFUSÃO ILÍCITA. REINCIDÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME [...] 6.
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável, pois o paciente é reincidente, o que impede a concessão do benefício
. Tese de julgamento: [...] 2.
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável para réu reincidente
. (...)

(
STJ; HC 846.304; Proc. 2023/0289269-4; SP; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 10.12.2024; DJE 23.12.2024
) (grifei)

___________________

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. MINORANTE POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME [...] 6.
O afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi correto, pois o agravante é reincidente, ainda que o delito anterior se trate de crime de menor potencial ofensivo
. (...).

(
STJ; AgRg-REsp 2.112.461; Proc. 2023/0433886-5; SC; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 17.12.2024; DJE 23.12.2024
) (grifei)

Nesse cenário, revela-se incabível o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Assim, escorreita a r. sentença ao arbitrar a
pena definitiva em 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão,
além de fixar
multa
de
791 (setecentos e noventa e um) dias-multa
, valorando cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

No que tange à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, de igual modo não vislumbro qualquer mácula na sentença condenatória, uma vez que cumpre o preconizado no § 2º, do art. 33, do Código Penal,
in verbis:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja
pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto
;

c) o condenado não reincidente, cuja
pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos
, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Além disso, a defesa não logrou êxito em expor qualquer motivo apto a subverter o princípio da legalidade no caso dos autos.

Outrossim, de acordo com o art. 44 do Código Penal, é permitida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando: (i) se não houve violência ou ameaça no cometimento do crime, quando a pena aplicada não for maior do que 4 anos, ou para crimes culposos, independente da pena; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; e (iii) o réu não tiver maus antecedentes.

Observa-se que o réu foi condenado a 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, de modo que, portanto, não atende à condição estabelecida no inciso I da legislação penal, o que impede a substituição pleiteada

No que se refere ao pleito de direito de recorrer em liberdade, entendo que o recorrente carece de interesse recursal quanto a esse ponto, uma vez que a própria sentença condenatória já deferiu o pedido, conforme se extrai do trecho que ora transcrevo:

“Concedo ao acusado o direito de recorrer em liberdade, considerando que o réu permaneceu solto durante quase toda a instrução (alvará em 12/02/2020), mantendo-se inalterada a situação fático-processual.”

Por derradeiro, quanto à fixação dos honorários do advogado dativo por sua atuação em segundo grau de jurisdição, o Julgador pode aplicar a regra estabelecida no art. 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, visto que o Código Penal, além de não prever disposições sobre o tema, admite a aplicação por analogia.

Dessa forma, os honorários devem ser fixados de maneira equitativa, levando em consideração o trabalho realizado pelo advogado, o grau de zelo profissional demonstrado, o local de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como o tempo dedicado à atividade.

Assim, em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelece-se o valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) a título de honorários advocatícios ao Dr. Jadilson Mendes Pereira, OAB/ES nº 20.300, que encontra-se de acordo com os precedentes desta Eg. Câmara Criminal.

Diante do exposto, na esteira do entendimento ministerial,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Acompanhar o E. Relator.

É como voto.