Tribunal: TJES
Processo: 0001844-53.2010.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2025-10-08

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICADO. DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. NÃO VERIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. RECURSO IMPROVIDO.

I – CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que, mediante a soberana decisão do Conselho de Sentença, que condenou o acusado pela prática do crime previsto no art. 121, §§ 1º e 2º, IV, do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se ocorreu cerceamento de defesa; (ii) definir se as provas constantes nos autos constituem lastro probatório mínimo apto a fundamentar a condenação do acusado pelo Conselho de Sentença; e (iii) verificar se a exasperação da pena-base está de acordo com as balizas definidas na legislação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Considerando que o Processo Penal é orientado pelo princípio da verdade real, não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal (STJ - AgRg no HC: 748058 RS 2022/0175648-9, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022).

4. O indeferimento das testemunhas indicadas pela defesa não constituiu negativa arbitrária, mas tão somente impedimento material e objetivo à realização das provas, quando todas as medidas possíveis adotadas pelo juízo para a localização das testemunhas restaram infrutíferas.

5. Em casos de crimes dolosos contra a vida, a atuação deste órgão recursal se restringe à análise de compatibilidade da decisão do Conselho de Sentença com as provas dos autos para, em caso de contrariedade, cassá-la e determinar a submissão do acusado a novo julgamento pelo Tribunal Popular do Júri.

6. Não cabe a desconstituição do veredicto quando a irresignação da defesa reside no fato de que a sua versão dos fatos, no sentido de que o acusado agiu em legítima defesa putativa e que não praticou o crime mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, não foi acolhida pelo Conselho de Sentença, pois este é soberano para decidir acerca das teses elaboradas pela defesa e pela acusação.

7.
Inexistindo evidente desconformidade entre o veredicto e o acervo probatório, impõe-se a manutenção da decisão proferida pelo Tribunal do Júri, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos.

8.
A exasperação da pena-base foi devidamente justificada e respeitou os critérios de individualização da pena previstos no artigo 59 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Teses de julgamento: 1. Considerando que o Processo Penal é orientado pelo princípio da verdade real, não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, nos termos art. 209 do Código de Processo Penal, conforme já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça. 2.
Inexistindo evidente desconformidade entre o veredicto e o acervo probatório, impõe-se a manutenção da decisão proferida pelo Tribunal do Júri, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos.

Dispositivos relevantes citados: CP, artigos 25, 59 e 121, §§ 1º e 2º, IV; CPP, art. 209 e
593, inciso III, alínea "d".

Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020; STJ - AgRg no RHC: 115910 PB 2019/0217512-1, Relator.: Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJPE, Data de Julgamento: 17/10/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2019

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001844-53.2010.8.08.0028

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HERMAM FERNANDES SILVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICADO. DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. NÃO VERIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. RECURSO IMPROVIDO.

I – CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que, mediante a soberana decisão do Conselho de Sentença, que condenou o acusado pela prática do crime previsto no art. 121, §§ 1º e 2º, IV, do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se ocorreu cerceamento de defesa; (ii) definir se as provas constantes nos autos constituem lastro probatório mínimo apto a fundamentar a condenação do acusado pelo Conselho de Sentença; e (iii) verificar se a exasperação da pena-base está de acordo com as balizas definidas na legislação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Considerando que o Processo Penal é orientado pelo princípio da verdade real, não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal (STJ - AgRg no HC: 748058 RS 2022/0175648-9, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022).

4. O indeferimento das testemunhas indicadas pela defesa não constituiu negativa arbitrária, mas tão somente impedimento material e objetivo à realização das provas, quando todas as medidas possíveis adotadas pelo juízo para a localização das testemunhas restaram infrutíferas.

5. Em casos de crimes dolosos contra a vida, a atuação deste órgão recursal se restringe à análise de compatibilidade da decisão do Conselho de Sentença com as provas dos autos para, em caso de contrariedade, cassá-la e determinar a submissão do acusado a novo julgamento pelo Tribunal Popular do Júri.

6. Não cabe a desconstituição do veredicto quando a irresignação da defesa reside no fato de que a sua versão dos fatos, no sentido de que o acusado agiu em legítima defesa putativa e que não praticou o crime mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, não foi acolhida pelo Conselho de Sentença, pois este é soberano para decidir acerca das teses elaboradas pela defesa e pela acusação.

7.
Inexistindo evidente desconformidade entre o veredicto e o acervo probatório, impõe-se a manutenção da decisão proferida pelo Tribunal do Júri, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos.

8.
A exasperação da pena-base foi devidamente justificada e respeitou os critérios de individualização da pena previstos no artigo 59 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Teses de julgamento: 1. Considerando que o Processo Penal é orientado pelo princípio da verdade real, não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, nos termos art. 209 do Código de Processo Penal, conforme já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça. 2.
Inexistindo evidente desconformidade entre o veredicto e o acervo probatório, impõe-se a manutenção da decisão proferida pelo Tribunal do Júri, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos.

Dispositivos relevantes citados: CP, artigos 25, 59 e 121, §§ 1º e 2º, IV; CPP, art. 209 e
593, inciso III, alínea "d".

Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020; STJ - AgRg no RHC: 115910 PB 2019/0217512-1, Relator.: Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJPE, Data de Julgamento: 17/10/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2019

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
HERMAM FERNANDES SILVEIRA,
contra a r. sentença presente no id. 13826403, que, mediante a soberana decisão do Conselho de Sentença, o condenou pela prática do crime previsto no art. 121, §§ 1º e 2º, IV, do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

Em suas razões, a defesa suscita a nulidade do julgamento por cerceamento de defesa e por contrariedade às provas dos autos. Subsidiariamente, requer a revisão da primeira fase da dosimetria para o redimensionamento da pena-base no mínimo legal.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso.

Em parecer ministerial de id. 15114602, o Procurador de Justiça Benedito Leonardo Senatore, pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001844-53.2010.8.08.0028

DATA DA SESSÃO: 17/09/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Criminal interposta por HERMAM FERNANDES SILVEIRA, contra a r. sentença presente no id. 13826403, que, mediante a soberana decisão do Conselho de Sentença, o condenou pela prática do crime previsto no art. 121, §§ 1º e 2º, IV, do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

Em suas razões, a defesa suscita a nulidade do julgamento por cerceamento de defesa e por contrariedade às provas dos autos. Subsidiariamente, requer a revisão da primeira fase da dosimetria para o redimensionamento da pena-base no mínimo legal.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso.

Em parecer ministerial de id. 15114602, o Procurador de Justiça Benedito Leonardo Senatore, pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

*

O SR. ADVOGADO ADENIR GOMES DE OLIVEIRA:-

Eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, digníssimo Presidente desta colenda Câmara e Relator destes autos, eminentes Desembargadores Fernando Zardini Antônio, excelentíssima Desembargadora Rachel Durão Corrêa Lima, excelentíssimo senhor Procurador de Justiça, senhores servidores da casa, colegas advogados, estudantes de direito, senhoras e senhores.

Cuida-se de um recurso.

Inicialmente gostaria de pedir perdão pela voz, caso venha a falhar, porque estou em um processo de recuperação e tratamento da voz, mas estou aqui hoje substituindo o meu titular, que seria o meu substituto, que é o meu filho Adriano, que infelizmente não pôde estar presente. Então, a dificuldade é evidente e peço perdão por isso.

Trata-se de um caso acontecido na Comarca de Iúna, em que Hermam Fernandes Silveira, foi acusado de, no dia 21 de maio de 2010, assassinar a pessoa de Ailton de Oliveira França, na localidade de Laranja da Terra, naquele município.

Para que se entenda bem as razões do recurso, pediria permissão para fazer um breve relato dos fatos.

Tanto Hermam quanto a vítima eram amigos, produtores rurais, e como tal, se davam ao costume de trocar e vender mercadorias entre si. Animais, cavalos, burros, vacas, carros e tudo.

E existia entre eles um acerto de contas. Sempre se deram muito bem. Um almoçava na casa do outro. Eram amigos.

Na época dos fatos, o Ailton estava devendo ao Hermam uma pequena quantia.

O Hermam recebeu em sua casa a visita de duas pessoas. Estava com o carro dele em Iúna, na oficina, consertando. Pediu uma carona. Ele morava entre Ibatiba e Lajinha.

Pediu uma carona. Eles disseram, nós podemos te dar carona, nós vamos passar em Lajinha. Ele disse, tudo bem. Não tem problema.

Entrou no carro do jeito que estava, de bermuda, descalço e foi em busca do carro dele que estava no conserto.

Só que na volta, assim que ele soubesse, passaram na casa do Ailton. Ele, sentindo que estava na casa do Ailton, não saiu de dentro do carro, ficou no carro aguardando que os companheiros de viagem que tratassem com o Ailton o que eles tinham para tratar, para que fossem embora.

Quando Ailton viu que ele estava no carro, partiu para cima dele com todas as ofensas, ameaças, agressões, pensando que ele tinha ido ali para cobrar aquela pequena dívida. Não se tratava disso. Tanto é que ele ficou no carro, não deu uma única palavra, ele apenas reagiu a uma ameaça que quando o Ailton disse, você espera aí que eu vou te mostrar como é que se faz.

E como todos sabiam lá na região, inclusive eu sabia muito bem, conhecia muito bem o Ailton, ele andava sempre armado com uma pistola ponto 40.

Temendo essa situação, nesse momento o Hermam desferiu contra ele os tiros que o mataram.

Ora, não se pode dizer que ele tinha ido lá para matar, porque ninguém vai para casa do inimigo matá-lo descalço, de bermuda, para fugir a pé.

E existe ainda uma outra circunstância.

Caso ele quisesse matar o Ailton, o Ailton, todo dia de manhã, ia tirar leite num curral, num local deserto, dois quilômetros longe da sua casa, na beira de uma mata. Era muito fácil matá-lo, sem que ninguém ficasse sabendo, mas ele não tinha intenção de matar.

Acontece que houve esse fato lamentável, foi o Hermam, isso foi em 2010, agora em 2024, foi ele a julgamento. Foi condenado a 08 (oito anos) e 04 (quatro meses) de prisão.

Ora, a defesa infelizmente teve que recorrer à sentença alegando nulidade, cerceamento de defesa e decisão contrária à lei expressa e à prova dos autos.

Por quê?

Com relação à nulidade da decisão contrária à prova dos autos, é porque não existe, no caso aí, a figura do § 4º, do inciso II, do artigo 121, porque se foi reconhecido homicídio privilegiado, não poderia, nas circunstâncias que aconteceram os fatos, ser reconhecida a qualificadora do § 4º, porque quem ameaça, quem agride, quem ofende, quem diz que vai matar, não pode alegar surpresa, traição e emboscada, que são os requisitos do artigo 4º.

Infelizmente, os senhores jurados acataram o homicídio privilegiado, mas consideram também a qualificadora.

No momento do julgamento, a defesa protestou com relação a esse fato, porque entendia que, uma vez aceita o homicídio privilegiado, essa qualificadora era incabível, não precisaria nem ser votada.

Infelizmente, a magistrada votou e os senhores jurados acataram numa incoerência que entendemos incompatível.

É claro que o Supremo Tribunal Federal entende que é possível homicídio privilegiado, qualificado. Porém, desde que as circunstâncias assim o permitam, o que não é o caso, porque não pode alegar traição, emboscada ou recurso que dificultou a defesa da vítima, quem provocou, quem ameaçou, naquele exato momento e não foi depois. Se ele tivesse aguardado o Ailton sair, ficar de costas para ele, conversando com outras pessoas para ir matá-lo, tudo bem. Embora fosse no mesmo momento, poderia ser alegar que houve traição, que dificultou a defesa da vítima. Não é o caso. Foi cara a cara.

O Hermam estava dentro do carro quando ele disparou contra o Ailton.

Com relação à nulidade, excelências, no dia do julgamento, o Ministério Público requereu a oitiva do sogro da vítima e de uma filha da vítima que estavam presentes no julgamento, embora não tenham sido arroladas como testemunhas, foram ouvidos como informantes.

Ao nosso sentir, de maneira extemporânea, eis que precluso o direito de arrolá-las. A defesa, alegando paridade de armas, requereu então que fossem ouvidas duas testemunhas que estavam presentes ao ato, estavam presentes no julgamento, que fossem ouvidas pela defesa.

A magistrada, lamentavelmente, ouviu os informantes, o sogro e a filha da vítima, e não quis ouvir as testemunhas da defesa.

Isso houve o cerceamento de defesa. O prejuízo, nesse caso, é evidente que entendemos que acarreta nulidade do julgamento.

Há também excelência, nesse caso é possível que se alegue, a legítima defesa putativa, porque embora no momento que foi alvejado, o Ailton estivesse armado, ele ameaçou, agrediu e disse que iria matá-lo. E ameaçou de morte o Hermam. Então é cabível também a legítima defesa putativa.

Outro detalhe importante que acho que merece ser ressaltado é que o Hermam tem mais de 70 anos, tem comorbidades. Esse fato se deu em 2010, até hoje não tem mais nenhuma ocorrência com ele, nada, absolutamente nada. Vive tranquilamente. Compareceu todos os atos do processo, inclusive quando faltava dois meses para prescrever o processo, mesmo assim ele compareceu ao julgamento, se apresentou, foi submetido a esse julgamento, porque estava consciente de que agiu em legítima defesa, de que a decisão é contrária à prova dos atos e que ele tinha, como cidadão, o dever de prestar conta do seu ato à justiça, consciente que ele não teria cometido nenhum crime.

Então, nesse sentido, a defesa espera que vossas excelências acatem o recurso para decretar, primeiro, a nulidade dos autos, ou não sendo isso absolva o acusado/ apelante.

Ou, em última instância, em última análise, caso assim não entendam, que reduzam a pena para o mínimo legal excluindo a qualificadora do artigo 121, § 2º, inciso IV do Código Penal.

Muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Pois não, doutor.

Como sempre, procedo em havendo sustentação, peço retorno dos autos para apreciação detalhada de toda argumentação produzida a partir da tribuna. Trarei a julgamento na próxima sessão.

*

O SR. ADVOGADO ADENIR GOMES DE OLIVEIRA:-

Muito obrigado, excelência.

*

rpm*

DATA DA SESSÃO: 01/10/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Eminentes pares, diante de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos para melhor análise das teses aventadas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia:

“[...] Consta do Inquérito Policial n.º 035/2010, fundamento da presente ação penal, que no dia 21/05/2010, às 14h:50min, em Vila Isabel, na localidade de laranja da Terra, Zona Rural de Iúna/ES, HERMAN FERNANDES SILVEIRA, de forma livre e consciente e com animus necandi, desferiu três tiros contra a vítima AILTON DE OLIVEIRA FRANÇA, causando-lhe lesões que foram causa eficiente de sua morte, conforme descrito no Relatório de Necropsia de fls. 32/35.

Inclui-se que a vítima devia R$3.000,00 (três mil reais) ao denunciado e que no dia dos fatos Odimar Balma Carastro Junior, Junior, vulgo "Juninho" e Geucimar Miranda, vulgo "Geu" estavam na casa do denunciado e este ao saber que eles estavam indo para a casa da vítima, pediu-lhes uma carona, sob o pretexto de que iria até o Centro de Iúna.

Ao chegar na casa da vítima, Juninho e Geucimar saíram do veículo e sentaram-se na varanda juntamente com a vítima e seu filho de três anos de idade. Enquanto isso o denunciado permaneceu sentado no banco traseiro do carro, a uma distância que permitia ouvir o diálogo, bem como participar da conversa.

Em certo momento, HERMAM entrou na conversa, voltou-se para AILTON e perguntou: "você já arrumou o documento da moto?", após a vítima AILTON responder negativamente, o denunciado falou: "então me paga a moto". Nesse instante, começaram a discutir até que a vítima disse para o acusado falar baixo, pois estava no terreiro de sua casa, exigindo respeito por parte de HERMAN.

Consta, que o acusado imediatamente saiu de dentro do carro e efetuou os disparos contra a vítima que foi socorrida por Juninho e levado para o pronto socorro em Lajinha/MG, onde veio a óbito.

Tem-se que o crime fora cometido por motivo fútil, qual seja, o fato de a vítima dever-lhe dinheiro, bem pedir que lhe tratasse com respeito na sua casa.

Infere-se que o crime foi praticado por meio de recurso que dificultou a defesa da vítima, vez que o denunciado agiu de surpresa, pois nem a vítima, nem as pessoas que participaram da conversa imaginaram que o denunciado estivesse armado e fosse efetuar os disparos.

A materialidade e autoria restaram comprovadas na confissão, no Boletim de Ocorrência de fis. 03/05 e 10/11, no Auto de Apreensão de fl. 24, no Relatório de Necropsia de fls. 32/35, e demais provas dos autos.

Pelo exposto, Incorreu HERMAN FERNANDES SILVEIRA, nas sanções penais domiciliadas no art. 121, §2º, Inc. II e IV, do Código Penal, [...]”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado pelo crime previsto no art. 121, §§ 1º e 2º, IV, do Código Penal, perpetrado em face da vítima Ailton de Oliveira França, à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

Em suas razões, a defesa suscita a nulidade do julgamento. Para tanto, aduz (i) que o deferimento, em plenário, da oitiva de informantes arrolados extemporaneamente pela acusação violou o art. 422 do Código de Processo Penal, bem como provocou desigualdade entre as partes e o cerceamento de defesa diante do indeferimento da oitiva de testemunhas pugnada pela defesa no mesmo momento processual; (ii) que a contrariedade do julgamento às provas dos autos também decorre da ausência de reconhecimento da tese defensiva de legítima defesa putativa; e (iii) que o reconhecimento da qualificadora prevista no art. 121, 2º, inciso IV, do Código Penal em conjunto com o homicídio privilegiado é incompatível e contrário às provas dos autos.

Subsidiariamente, requer a revisão da primeira fase da dosimetria, para o redimensionamento da pena-base no mínimo legal.

Pois bem.

Na hipótese, verifico que a Magistrada Presidente do Tribunal do Júri deferiu a oitiva dos informantes Adilson e Sthefany, por entender imprescindível à elucidação dos fatos, fundamentando-se no artigo 209 do Código Penal. Vejamos trecho da decisão:

“Nos termos do artigo 209 do Código de Processo Penal, o juiz pode, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, ordenar a inquirição de testemunhas que não tenham sido arroladas anteriormente, desde que entenda necessária essa oitiva para o deslinde do processo. Esse dispositivo visa a assegurar a obtenção da verdade real, que é o objetivo principal do processo penal. No presente caso, a oitiva das testemunhas ADILSON e STEFANY mostra-se absolutamente imprescindível para o esclarecimento dos fatos, uma vez que teriam presenciado os fatos e Setany é filha da vítima, portanto podem fornecer informações cruciais sobre a dinâmica do ocorrido, especialmente no que se refere à participação do acusado no crime. Embora essa testemunha não tenha sido arrolada pelo Ministério Público na fase do art. 422 do CPP, a legislação processual admite a inquirição de testemunhas não arroladas quando a prova é essencial para a formação da convicção do julgador e para a realização da justiça. Nesse sentido, os tribunais superiores já decidiram que o juiz, em sua missão de buscar a verdade real, pode determinar a oitiva de testemunha não arrolada, sobretudo quando se trata de testemunha imprescindível à elucidação dos fatos.

[...]

Portanto, considerando a imprescindibilidade da prova, a busca da verdade real, e a competência desta Juíza Presidente do Tribunal do Júri para a condução do processo e julgamento, defiro a oitiva das testemunhas ADILSON e STEFANY na condição de testemunhas do juízo. Registro que considerando o grau de parentesco com a vítima, as testemunhas serão ouvidas na qualidade de informantes”.”

Ante a irresignação da defesa e o pedido de oitiva de outras testemunhas, fora proferida nova decisão, que não acolheu a pretensão defensiva, evidenciando que restaram infrutíferas as diligências realizadas para localizar a testemunha Odimar Balma Castro Júnior, como segue:

“Para fins de esclarecimento, informo à Defesa, que o Sr. Odimar, em que pese todas as tentativas e diligências na tentativa de encontrá-lo, ele não foi localizado. Por esta razão que ele não vai ser ouvido. As outras testemunhas encontram-se presentes, no fórum, nesta data. Em que pese as diligências que foram realizadas, as demais testemunhas não foram encontradas. É exatamente por isso, que o requerimento do senhor, em que pese fazer todo sentido, não será aceito neste momento. Se trata de um processo de 2010. Todas as tentativas que foram feitas para localização das testemunhas não lograram êxito, e é exatamente por isto que elas não serão ouvida”

Nos termos do art. 422 do Código de Processo Penal, o momento de apresentação do rol de testemunhas que irão depor em Plenário é de 05 (cinco) dias, após a intimação do órgão ministerial, do querelante, no caso de queixa, e do defensor.

Não obstante, considerando que o Processo Penal é orientado pelo princípio da verdade real, não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal (STJ - AgRg no HC: 748058 RS 2022/0175648-9, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022).

Ademais, consigno que ambos os informantes Adilson e Stefany, respectivamente sogro e filha da vítima, já tinham sido ouvidas, tanto em sede policial quanto em juízo, vide documentos digitalizados no id. 13826224, motivo pelo qual entendo que a defesa não foi surpreendida com suas declarações e muito menos foi privada de contraditá-las.

Aliado a isso, entendo que o indeferimento das testemunhas indicadas pela defesa não constituiu negativa arbitrária, mas tão somente impedimento material e objetivo à realização das provas.

Não há que se falar em cerceamento de defesa, pois não se pode imputar ao juízo erro na negativa de prova quando, em realidade, adotou as medidas possíveis para a localização de todas as testemunhas.

Ressalto que o processo tramita desde 2010, o que naturalmente dificulta a colheita de determinados depoimentos, com o decurso do tempo, não podendo configurar tal circunstância qualquer irregularidade processual.

Nessa senda, não verifico a violação ao artigo 422 do Código de Processo Penal, bem como o cerceamento de defesa e a disparidade de armas arguida pela defesa.

Quanto à suposta contrariedade do julgamento às provas dos autos, pela ausência de reconhecimento da tese defensiva de legítima defesa putativa, igualmente não merece acolhimento.

A autoria e a materialidade delitivas restaram cabalmente demonstradas pelo inquérito policial n. 35/10, auto de apreensão de arma de fogo de fls. 29, relatório conclusivo de inquérito policial de fls. 32/33, laudo de exame cadavérico de fls. 37/38, laudo de exame de arma de fogo de fls. 134/138 (documentos digitalizados no id. 13826224) e diversos depoimentos colhidos em sede policial e confirmados em juízo.

No caso dos autos, verifico que restou incontroverso que o apelante foi o autor dos 03 (três) disparos de arma de fogo efetuados contra a vítima, culminando em sua morte devido à hemorragia interna aguda traumática provocada por perfuração cardíaca por projétil de arma de fogo, conforme constatado pelo laudo cadavérico.

Tanto o é que, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o acusado confirmou que efetuou os disparos de arma de fogo contra a vítima, alegando, entretanto, que a conduta foi realizada para se defender de uma possível injusta agressão iminente contra sua integridade física, pois Ailton, não satisfeito com a sua presença na propriedade, havia, previamente, o agredido de forma verbal. Vejamos trechos de seus interrogatórios em sede policial e em juízo:

“[...] "eu não tinha o hábito de andar armado e passei a me armar depois dos assaltos"; "na casa do Ailton - vítima - eu fiquei dentro do carro, quando o Juninho e Geu foram conversar com o Ailton na porta da casa dele"; "o Ailton não satisfeito com minha presença no terreiro dele começou a me ofender, verbalmente, dizendo que era vagabundo, safado, filho da puta"; "eu não abri a boca para falar com o Ailton e sequer cobrei a divida que ele tinha comigo"; "depois de me xingar o Ailton ficou olhando para mim de forma estranha e direta corno se fosse fazer alguma coisa comigo"; "a seguir se levantou e veio em minha direção e disse que ia rachar minha cabeça"; "a forma corno ele disse e me olhava e corno andou em minha direção indicava, com certeza, que iria me matar, por isso eu saquei do meu revolver e atirei nele, primeiro, para me defender"; "eu não sei se foi encontrado arma com ele, porque depois que disparei os tiros eu saí a pé e fui embora"; "eu acredito que o Ailton estava armado porque ele tinha hábito de negociar com as pessoas no seu terreiro portando arma de fogo na cintura - pistola e/ou revolver"; [...]”

(Interrogatório do acusado em sede policial – documento digitalizado no id.13826224, fls. 11/12)

“[...] que o Ailton começou a xingar o interrogando depois que encerrou a conversa com Juninho e Geu, dando três passos na direção do carro onde estava o interrogando; que havia muitos assaltos na região, todos em data próximas, motivo pelo qual o interrogando começou a sair armado; [...] que o interrogando não contou quantos disparos efetuou, porém não descarregou totalmente a arma, apenas deu uns tiros e parou para correr na estrada afora; que o interrogando começou a efetuar os disparos a uma distância de uns trinta metros da vítima; que a vítima não falou nada após as disparos; que antes a vítima começou a ir para o lado do interrogando e depois voltou para o lado de seu próprio carro, daí o interrogando deduziu que fosse pegar alguma arma de fogo; que o carro da vítima estava a uns dez metros de distância da mesma; que a vítima chegou a falar que ia

pegar sua arma e todo mundo ouviu, ou seja, além do interrogando, o Juninho e o Geu; que o carro da vítima

estava a uns dez metros de distância da mesma; que quando o interrogando começou a efetuar os disparos a vítima saiu correndo para o lado do carro e a interrogando saiu correndo para a rua afora; [...]”

(Interrogatório do acusado em juízo – documento digitalizado no id. 13826224, fls. 115/117)

Denoto que a controvérsia dos autos consubstanciava-se apenas nas circunstâncias fáticas que culminaram na morte da vítima, considerando a presença de versões distintas daquela apresentada pelo acusado. Para melhor compreensão, colaciono:

“[...] que o depoente disse que iriam parar na casa de Ailton; que chegando na casa da vítima, o depoente e Juninho saíram do carro; que o acusado ficou no carro; que o acusado e a vítima começaram a discutir; que o depoente se afastou para não se envolver na discussão; que então o acusado saiu do carro e começou a disparar em direção da vítima; [...] que o depoente não viu se a vítima estava com qualquer arma; que quando socorreu a vítima ela não estava na posse de nenhuma arma; [...] que quando o depoente ouviu a vítima dizer ao acusado que era homem para rachar a cabeça do mesmo, o depoente saiu de perto; [...]”

(Depoimento da testemunha Gelcimar Sebastião Miranda em juízo - documento digitalizado no id. 13826224, fls. 102/104)

“[...]"que confirma seu depoimento em sede policial constante de fl. 24 dos autos; que o acusado falava alto umas palavras esquisitas e por isso a declarante deduziu que fosse xingamentos; que dava para ouvir só algumas partes; que quando foi iniciada a discussão o acusado estava dentro do carro; que o carro estava um pouco distante da casa e a vítima estava na calçada; que o homem desceu do carro discutiu mais um pouco com a vítima e depois efetuou os disparos; que o acusado não desceu do carro com a arma na mão; que desceu do carro, discutiu mais um pouco com a vítima e depois retirou o revólver que estava em sua cintura e atirou; que no momento dos disparos a vítima e o acusado estavam frente a frente; que o pai da declarante não tentou bater no acusado; que o pai da declarante não saiu do lugar, quem foi na direção dele foi o acusado".”

Declarações da informante Sthefany Gomes França em juízo - documento digitalizado no id. 13826224, fl. 70)

Assim, constato que existe um conjunto probatório apto a fundamentar a condenação do acusado pelo Conselho de Sentença.

Sabe-se que a legítima defesa real, com previsão no art. 25 do Código Penal, refere-se à conduta do agente motivada pela necessidade de repelir uma agressão injusta, utilizando-se de meios moderados, em defesa de direito próprio ou de terceiros, diante de uma ameaça atual ou iminente.

A legítima defesa putativa, por outro lado, ocorre nas hipóteses em que há erro sobre as causas ou pressupostos que, se existissem, autorizariam a legítima defesa real.

Dito isso, constato que a irresignação da defesa reside, portanto, no fato de que a sua versão dos fatos, no sentido de que o acusado agiu em legítima defesa putativa, por acreditar que estava diante de uma injusta agressão iminente contra sua integridade física, não foi acolhida pelo Conselho de Sentença.

Ocorre que o Conselho de Sentença é soberano para decidir acerca das teses elaboradas pela defesa e pela acusação, não cabendo a este Tribunal adentrar no mérito do acerto ou desacerto, mas tão somente verificar se foi proferida com fundamento em lastro probatório mínimo que sustente a tese acolhida, que, no presente caso, foi a tese arguida pelo Ministério Público.

No caso dos autos, as provas produzidas não evidenciam que a vítima estava armada, ou munida de qualquer instrumento para atingir a integridade física do acusado, enquanto este, em contrapartida, estava em posse de arma de fogo e desferiu (03) três disparos contra a vítima, culminando em sua morte.

Diante disso, inexistindo evidente desconformidade entre o veredicto e o acervo probatório, impõe-se a manutenção da decisão proferida pelo Tribunal do Júri, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos.

Isto posto, passo à análise da suposta incompatibilidade e contrariedade às provas dos autos, pelo reconhecimento do homicídio qualificado-privilegiado.

Ao analisar o termo de votação de quesitos (id. 13826404), constato que o Conselho de Sentença entendeu pela incidência da causa de diminuição de pena do homicídio privilegiado, constante no art. 121, §1º, do Código Penal, e depois reconheceu a qualificadora prevista no parágrafo 2º, inciso IV, do artigo 121 do Código Penal, por ter agido o acusado mediante recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima.

Destaco que inexiste incompatibilidade do reconhecimento da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, com a causa de diminuição de pena prevista no art. 121, §1º, do Código Penal, pois o homicídio privilegiado se mostra compatível com as qualificadoras de natureza objetiva:

AGRAVO REGIMENTAL no RECURSO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO § 2º INCISO IV DO ART . 121 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE NA APLICAÇÃO CONCOMITANTE ENTRE A FIGURA PRIVILEGIADA E A QUALIFICADORA DE ORDEM OBJETIVA. PRECEDENTES . AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - "não há incompatibilidade, em tese, na coexistência de qualificadora objetiva (v .g. § 2º, inciso IV) com a forma privilegiada do homicídio, ainda que seja a referente à violenta emoção. (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso). [ ...] Assim, a resposta afirmativa ao quesito atinente a forma privilegiada do crime de homicídio não implica a prejudicialidade do quesito que indagaria aos jurados acerca da qualificadora inserta no art. 121, § 2º, inciso IV do CP (recurso que dificultou a defesa da vítima)."(REsp n. 922 .932/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 03/03/2008).Agravo regimental desprovido .

(STJ - AgRg no RHC: 115910 PB 2019/0217512-1, Relator.: Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJPE, Data de Julgamento: 17/10/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2019)

Ainda, de acordo com a defesa, a contrariedade da qualificadora às provas dos autos decorre da ausência de surpresa da vítima, ao ser atingida com os disparos de arma de fogo, tendo em vista que, supostamente, foi ela quem deu início à discussão com o acusado.

No entanto, cuida-se de argumento que vai de encontro às outras provas colacionadas aos autos, especialmente o depoimento da testemunha Odimar Balma Carastro Júnior, em juízo, no qual evidencia que o acusado estava no interior do veículo, quando iniciou a discussão com a vítima, efetuando os disparos em seguida. Colaciono:

“[...] que o acusado permaneceu dentro do veículo enquanto a depoente permaneceu sentado na varanda e a "Geu" ficou em pé próximo ao veículo; que neste momento o acusado perguntou ao Ailton, falando alto onde estaria a documento de uma motocicleta, tendo a vítima respondido que o acusado deveria ter mais respeito pois se encontrava dentro de sua propriedade e que do contrário racharia sua cabeça; que o acusado repetia para que a vítima lhe pagasse a valor referente a moto; que Ailton foi se aproximando do veículo em que se encontrava a acusado, momento em que este saiu do carro e desferiu as disparos; que o depoente não viu se o acusado estava com a arma na mão no momento em que descera do carro, só tendo ouvido as tiros; [...] que o Ailton estava de frente para o acusado quando este desferiu as disparos; que o depoente gritou para que o acusado parasse de atirar momento em que este virou e o Ailton correu; que a vítima recebeu o primeiro tiro quando se aproximava do acusado a mais ou menos dois metros de distância; que a vítima não encostou no acusado tão pouco entrou com ele em luta corporal.”

(Depoimento testemunha Odimar Balma Carastro Júnior em juízo - documento digitalizado no id. 13826224, fls. 72/73)

Assim sendo, entendo, mais uma vez, que não se mostra manifestamente contrária às provas dos autos a decisão dos jurados que, intimamente convictos, entenderam pelo reconhecimento da qualificadora presente no parágrafo 2º, inciso IV, do artigo 121 do Código Penal.

Reforço que a desconstituição do veredicto proferido pelo Conselho de Sentença, com fundamento no artigo 593, inciso III, alínea "d", do Código de Processo Penal, somente se justifica quando restar demonstrado, de forma inequívoca, que a decisão está dissociada do conjunto probatório constante dos autos, o que não ocorreu no presente caso por qualquer motivo.

Desse modo, a manutenção da decisão proferida pelo Tribunal do Júri é medida que se impõe.

No que concerne ao pleito subsidiário de revisão da primeira fase da dosimetria, ao argumento de desproporcionalidade da reprimenda-base imposta pelo magistrado a quo, entendo que igual sorte não assiste à defesa.

Verifico que o apelante foi sentenciado à pena-base de 15 (quinze) anos de reclusão pela valoração negativa das circunstâncias e das consequências do crime. Vejamos:

“Da primeira fase. Pena Base. Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. a) Culpabilidade: Normal para o crime em questão. b) Antecedentes: O réu é portador de bons antecedentes. c) Conduta Social: Não foram coletados elementos a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la. d) Personalidade: Não existem nos autos elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la. e) Motivos do crime: Não existem elementos nos autos a demonstrar que extrapolam o ordinário. f) Circunstâncias do crime: As circunstâncias do crime são desfavoráveis ao réu, pois o delito foi cometido na residência da vítima, com outras pessoas ao redor, inclusive os filhos da vítima. g) Consequências do crime: As consequências do crime também são desfavoráveis ao réu, uma vez que a vítima deixou filhos menores. h) Comportamento da vítima: Considero a circunstância neutra. Pena Base: Desta forma fixo a pena base em 15 (quinze) anos de reclusão.”

Conforme entendimento emanado pelo Superior Tribunal de Justiça, compete ao juízo a quo a escolha do método de valoração das circunstâncias judiciais, desde que pautado em fundamentação concreta e idônea, submetendo-se, assim, a um controle de legalidade que assegura a denominada discricionariedade juridicamente vinculada (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

De fato, efetivamente evidenciados aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo para justificar a majoração da pena, visto que o acusado, ao ceifar a vida da vítima em sua própria residência e na presença de outras pessoas, inclusive com os filhos da vítima próximo ao local do fato, incorreu em claro extrapolamento do tipo penal.

Reputo, outrossim, que as consequências do crime foram concretamente evidenciadas, considerando os efeitos psicológicos e sociais profundamente lesivos aos filhos da vítima, menores à época dos fatos, em especial à filha Sthefany Gomes França, que presenciou o crime perpetrado contra seu pai.

Adequada, portanto, foi a exasperação da pena acima do mínimo legal, com fundamento nas circunstâncias e nas consequências do crime, porquanto respeitados os critérios de individualização da pena previstos no artigo 59 do Código Penal.

Forte nesses fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (REVISOR):-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Voto no mesmo sentido.

*

mmv

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001844-53.2010.8.08.0028

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HERMAM FERNANDES SILVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ADENIR GOMES DE OLIVEIRA - ES2972

VOTO

Eminentes pares, diante de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos para melhor análise das teses aventadas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia:

“[...] Consta do Inquérito Policial n.º 035/2010, fundamento da presente ação penal, que no dia 21/05/2010, às 14h:50min, em Vila Isabel, na localidade de laranja da Terra, Zona Rural de Iúna/ES, HERMAN FERNANDES SILVEIRA, de forma livre e consciente e com
animus necandi
, desferiu três tiros contra a vítima AILTON DE OLIVEIRA FRANÇA, causando-lhe lesões que foram causa eficiente de sua morte, conforme descrito no Relatório de Necropsia de fls. 32/35.

Inclui-se que a vítima devia R$3.000,00 (três mil reais) ao denunciado e que no dia dos fatos Odimar Balma Carastro Junior, Junior, vulgo "Juninho" e Geucimar Miranda, vulgo "Geu" estavam na casa do denunciado e este ao saber que eles estavam indo para a casa da vítima, pediu-lhes uma carona, sob o pretexto de que iria até o Centro de Iúna.

Ao chegar na casa da vítima, Juninho e Geucimar saíram do veículo e sentaram-se na varanda juntamente com a vítima e seu filho de três anos de idade. Enquanto isso o denunciado permaneceu sentado no banco traseiro do carro, a uma distância que permitia ouvir o diálogo, bem como participar da conversa.

Em certo momento, HERMAM entrou na conversa, voltou-se para AILTON e perguntou: "você já arrumou o documento da moto?", após a vítima AILTON responder negativamente, o denunciado falou: "então me paga a moto". Nesse instante, começaram a discutir até que a vítima disse para o acusado falar baixo, pois estava no terreiro de sua casa, exigindo respeito por parte de HERMAN.

Consta, que o acusado imediatamente saiu de dentro do carro e efetuou os disparos contra a vítima que foi socorrida por Juninho e levado para o pronto socorro em Lajinha/MG, onde veio a óbito.

Tem-se que o crime fora cometido por motivo fútil, qual seja, o fato de a vítima dever-lhe dinheiro, bem pedir que lhe tratasse com respeito na sua casa.

Infere-se que o crime foi praticado por meio de recurso que dificultou a defesa da vítima, vez que o denunciado agiu de surpresa, pois nem a vítima, nem as pessoas que participaram da conversa imaginaram que o denunciado estivesse armado e fosse efetuar os disparos.

A materialidade e autoria restaram comprovadas na confissão, no Boletim de Ocorrência de fis. 03/05 e 10/11, no Auto de Apreensão de fl. 24, no Relatório de Necropsia de fls. 32/35, e demais provas dos autos.

Pelo exposto, Incorreu HERMAN FERNANDES SILVEIRA, nas sanções penais domiciliadas no art. 121, §2º, Inc. II e IV, do Código Penal, [...]”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado pelo crime previsto no art. 121, §§ 1º e 2º, IV, do Código Penal, perpetrado em face da vítima Ailton de Oliveira França, à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

Em suas razões, a defesa suscita a nulidade do julgamento. Para tanto, aduz (i) que o deferimento, em plenário, da oitiva de informantes arrolados extemporaneamente pela acusação violou o art. 422 do Código de Processo Penal, bem como provocou desigualdade entre as partes e o cerceamento de defesa diante do indeferimento da oitiva de testemunhas pugnada pela defesa no mesmo momento processual; (ii) que a contrariedade do julgamento às provas dos autos também decorre da ausência de reconhecimento da tese defensiva de legítima defesa putativa; e (iii) que o reconhecimento da qualificadora prevista no art. 121, 2º, inciso IV, do Código Penal em conjunto com o homicídio privilegiado é incompatível e contrário às provas dos autos.

Subsidiariamente, requer a revisão da primeira fase da dosimetria, para o redimensionamento da pena-base no mínimo legal.

Pois bem.

Na hipótese, verifico que a Magistrada Presidente do Tribunal do Júri deferiu a oitiva dos informantes Adilson e Sthefany, por entender imprescindível à elucidação dos fatos, fundamentando-se no artigo 209 do Código Penal. Vejamos trecho da decisão:

“Nos termos do artigo 209 do Código de Processo Penal, o juiz pode, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, ordenar a inquirição de testemunhas que não tenham sido arroladas anteriormente, desde que entenda necessária essa oitiva para o deslinde do processo. Esse dispositivo visa a assegurar a obtenção da verdade real, que é o objetivo principal do processo penal. No presente caso, a oitiva das testemunhas ADILSON e STEFANY mostra-se absolutamente imprescindível para o esclarecimento dos fatos, uma vez que teriam presenciado os fatos e Setany é filha da vítima, portanto podem fornecer informações cruciais sobre a dinâmica do ocorrido, especialmente no que se refere à participação do acusado no crime. Embora essa testemunha não tenha sido arrolada pelo Ministério Público na fase do art. 422 do CPP, a legislação processual admite a inquirição de testemunhas não arroladas quando a prova é essencial para a formação da convicção do julgador e para a realização da justiça. Nesse sentido, os tribunais superiores já decidiram que o juiz, em sua missão de buscar a verdade real, pode determinar a oitiva de testemunha não arrolada, sobretudo quando se trata de testemunha imprescindível à elucidação dos fatos.

[...]

Portanto, considerando a imprescindibilidade da prova, a busca da verdade real, e a competência desta Juíza Presidente do Tribunal do Júri para a condução do processo e julgamento, defiro a oitiva das testemunhas ADILSON e STEFANY na condição de testemunhas do juízo. Registro que considerando o grau de parentesco com a vítima, as testemunhas serão ouvidas na qualidade de informantes”.”

Ante a irresignação da defesa e o pedido de oitiva de outras testemunhas, fora proferida nova decisão, que não acolheu a pretensão defensiva, evidenciando que restaram infrutíferas as diligências realizadas para localizar a testemunha Odimar Balma Castro Júnior, como segue:

“Para fins de esclarecimento, informo à Defesa, que o Sr. Odimar, em que pese todas as tentativas e diligências na tentativa de encontrá-lo, ele não foi localizado. Por esta razão que ele não vai ser ouvido. As outras testemunhas encontram-se presentes, no fórum, nesta data. Em que pese as diligências que foram realizadas, as demais testemunhas não foram encontradas. É exatamente por isso, que o requerimento do senhor, em que pese fazer todo sentido, não será aceito neste momento. Se trata de um processo de 2010. Todas as tentativas que foram feitas para localização das testemunhas não lograram êxito, e é exatamente por isto que elas não serão ouvida”

Nos termos do art. 422 do Código de Processo Penal, o momento de apresentação do rol de testemunhas que irão depor em Plenário é de 05 (cinco) dias, após a intimação do órgão ministerial, do querelante, no caso de queixa, e do defensor.

Não obstante, considerando que o Processo Penal é orientado pelo princípio da verdade real, não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal (STJ - AgRg no HC: 748058 RS 2022/0175648-9, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022).

Ademais, consigno que ambos os informantes Adilson e Stefany, respectivamente sogro e filha da vítima, já tinham sido ouvidas, tanto em sede policial quanto em juízo, vide documentos digitalizados no id. 13826224, motivo pelo qual entendo que a defesa não foi surpreendida com suas declarações e muito menos foi privada de contraditá-las.

Aliado a isso, entendo que o indeferimento das testemunhas indicadas pela defesa não constituiu negativa arbitrária, mas tão somente impedimento material e objetivo à realização das provas.

Não há que se falar em cerceamento de defesa, pois não se pode imputar ao juízo erro na negativa de prova quando, em realidade, adotou as medidas possíveis para a localização de todas as testemunhas.

Ressalto que o processo tramita desde 2010, o que naturalmente dificulta a colheita de determinados depoimentos, com o decurso do tempo, não podendo configurar tal circunstância qualquer irregularidade processual.

Nessa senda, não verifico a violação ao artigo 422 do Código de Processo Penal, bem como o cerceamento de defesa e a disparidade de armas arguida pela defesa.

Quanto à suposta contrariedade do julgamento às provas dos autos, pela ausência de reconhecimento da tese defensiva de legítima defesa putativa, igualmente não merece acolhimento.

A autoria e a materialidade delitivas restaram cabalmente demonstradas pelo inquérito policial n. 35/10, auto de apreensão de arma de fogo de fls. 29, relatório conclusivo de inquérito policial de fls. 32/33, laudo de exame cadavérico de fls. 37/38, laudo de exame de arma de fogo de fls. 134/138 (documentos digitalizados no id. 13826224) e diversos depoimentos colhidos em sede policial e confirmados em juízo.

No caso dos autos, verifico que restou incontroverso que o apelante foi o autor dos 03 (três) disparos de arma de fogo efetuados contra a vítima, culminando em sua morte devido à hemorragia interna aguda traumática provocada por perfuração cardíaca por projétil de arma de fogo, conforme constatado pelo laudo cadavérico.

Tanto o é que, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o acusado confirmou que efetuou os disparos de arma de fogo contra a vítima, alegando, entretanto, que a conduta foi realizada para se defender de uma possível injusta agressão iminente contra sua integridade física, pois Ailton, não satisfeito com a sua presença na propriedade, havia, previamente, o agredido de forma verbal. Vejamos trechos de seus interrogatórios em sede policial e em juízo:

“[...] "eu não tinha o hábito de andar armado e passei a me armar depois dos assaltos"; "na casa do Ailton - vítima - eu fiquei dentro do carro, quando o Juninho e Geu foram conversar com o Ailton na porta da casa dele"; "o Ailton não satisfeito com minha presença no terreiro dele começou a me ofender, verbalmente, dizendo que era vagabundo, safado, filho da puta"; "eu não abri a boca para falar com o Ailton e sequer cobrei a divida que ele tinha comigo"; "depois de me xingar o Ailton ficou olhando para mim de forma estranha e direta corno se fosse fazer alguma coisa comigo"; "a seguir se levantou e veio em minha direção e disse que ia rachar minha cabeça"; "a forma corno ele disse e me olhava e corno andou em minha direção indicava, com certeza, que iria me matar, por isso eu saquei do meu revolver e atirei nele, primeiro, para me defender"; "eu não sei se foi encontrado arma com ele, porque depois que disparei os tiros eu saí a pé e fui embora"; "eu acredito que o Ailton estava armado porque ele tinha hábito de negociar com as pessoas no seu terreiro portando arma de fogo na cintura - pistola e/ou revolver"; [...]”

(Interrogatório do acusado em sede policial – documento digitalizado no id.13826224, fls. 11/12)

“[...] que o Ailton começou a xingar o interrogando depois que encerrou a conversa com Juninho e Geu, dando três passos na direção do carro onde estava o interrogando; que havia muitos assaltos na região, todos em data próximas, motivo pelo qual o interrogando começou a sair armado; [...] que o interrogando não contou quantos disparos efetuou, porém não descarregou totalmente a arma, apenas deu uns tiros e parou para correr na estrada afora; que o interrogando começou a efetuar os disparos a uma distância de uns trinta metros da vítima; que a vítima não falou nada após as disparos; que antes a vítima começou a ir para o lado do interrogando e depois voltou para o lado de seu próprio carro, daí o interrogando deduziu que fosse pegar alguma arma de fogo; que o carro da vítima estava a uns dez metros de distância da mesma; que a vítima chegou a falar que ia

pegar sua arma e todo mundo ouviu, ou seja, além do interrogando, o Juninho e o Geu; que o carro da vítima

estava a uns dez metros de distância da mesma; que quando o interrogando começou a efetuar os disparos a vítima saiu correndo para o lado do carro e a interrogando saiu correndo para a rua afora; [...]”

(Interrogatório do acusado em juízo – documento digitalizado no id. 13826224, fls. 115/117)

Denoto que a controvérsia dos autos consubstanciava-se apenas nas circunstâncias fáticas que culminaram na morte da vítima, considerando a presença de versões distintas daquela apresentada pelo acusado. Para melhor compreensão, colaciono:

“[...] que o depoente disse que iriam parar na casa de Ailton; que chegando na casa da vítima, o depoente e Juninho saíram do carro; que o acusado ficou no carro; que o acusado e a vítima começaram a discutir; que o depoente se afastou para não se envolver na discussão; que então o acusado saiu do carro e começou a disparar em direção da vítima; [...] que o depoente não viu se a vítima estava com qualquer arma; que quando socorreu a vítima ela não estava na posse de nenhuma arma; [...] que quando o depoente ouviu a vítima dizer ao acusado que era homem para rachar a cabeça do mesmo, o depoente saiu de perto; [...]”

(Depoimento da testemunha Gelcimar Sebastião Miranda em juízo - documento digitalizado no id. 13826224, fls. 102/104)

“[...]"que confirma seu depoimento em sede policial constante de fl. 24 dos autos; que o acusado falava alto umas palavras esquisitas e por isso a declarante deduziu que fosse xingamentos; que dava para ouvir só algumas partes; que quando foi iniciada a discussão o acusado estava dentro do carro; que o carro estava um pouco distante da casa e a vítima estava na calçada; que o homem desceu do carro discutiu mais um pouco com a vítima e depois efetuou os disparos; que o acusado não desceu do carro com a arma na mão; que desceu do carro, discutiu mais um pouco com a vítima e depois retirou o revólver que estava em sua cintura e atirou; que no momento dos disparos a vítima e o acusado estavam frente a frente; que o pai da declarante não tentou bater no acusado; que o pai da declarante não saiu do lugar, quem foi na direção dele foi o acusado".”

Declarações da informante Sthefany Gomes França em juízo - documento digitalizado no id. 13826224, fl. 70)

Assim, constato que existe um conjunto probatório apto a fundamentar a condenação do acusado pelo Conselho de Sentença.

Sabe-se que a legítima defesa real, com previsão no art. 25 do Código Penal, refere-se à conduta do agente motivada pela necessidade de repelir uma agressão injusta, utilizando-se de meios moderados, em defesa de direito próprio ou de terceiros, diante de uma ameaça atual ou iminente.

A legítima defesa putativa, por outro lado, ocorre nas hipóteses em que há erro sobre as causas ou pressupostos que, se existissem, autorizariam a legítima defesa real.

Dito isso, constato que a irresignação da defesa reside, portanto, no fato de que a sua versão dos fatos, no sentido de que o acusado agiu em legítima defesa putativa, por acreditar que estava diante de uma injusta agressão iminente contra sua integridade física, não foi acolhida pelo Conselho de Sentença.

Ocorre que o Conselho de Sentença é soberano para decidir acerca das teses elaboradas pela defesa e pela acusação, não cabendo a este Tribunal adentrar no mérito do acerto ou desacerto, mas tão somente verificar se foi proferida com fundamento em lastro probatório mínimo que sustente a tese acolhida, que, no presente caso, foi a tese arguida pelo Ministério Público.

No caso dos autos, as provas produzidas não evidenciam que a vítima estava armada, ou munida de qualquer instrumento para atingir a integridade física do acusado, enquanto este, em contrapartida, estava em posse de arma de fogo e desferiu (03) três disparos contra a vítima, culminando em sua morte.

Diante disso, inexistindo evidente desconformidade entre o veredicto e o acervo probatório, impõe-se a manutenção da decisão proferida pelo Tribunal do Júri, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos.

Isto posto, passo à análise da suposta incompatibilidade e contrariedade às provas dos autos, pelo reconhecimento do homicídio qualificado-privilegiado.

Ao analisar o termo de votação de quesitos (id. 13826404), constato que o Conselho de Sentença entendeu pela incidência da causa de diminuição de pena do homicídio privilegiado, constante no art. 121, §1º, do Código Penal, e depois reconheceu a qualificadora prevista no parágrafo 2º, inciso IV, do artigo 121 do Código Penal, por ter agido o acusado mediante recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima.

Destaco que inexiste incompatibilidade do reconhecimento da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, com a causa de diminuição de pena prevista no art. 121, §1º, do Código Penal, pois o homicídio privilegiado se mostra compatível com as qualificadoras de natureza objetiva:

AGRAVO REGIMENTAL no RECURSO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO § 2º INCISO IV DO ART . 121 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE NA APLICAÇÃO CONCOMITANTE ENTRE A FIGURA PRIVILEGIADA E A QUALIFICADORA DE ORDEM OBJETIVA. PRECEDENTES . AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - "não há incompatibilidade, em tese, na coexistência de qualificadora objetiva (v .g. § 2º, inciso IV) com a forma privilegiada do homicídio, ainda que seja a referente à violenta emoção. (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso). [ ...] Assim, a resposta afirmativa ao quesito atinente a forma privilegiada do crime de homicídio não implica a prejudicialidade do quesito que indagaria aos jurados acerca da qualificadora inserta no art. 121, § 2º, inciso IV do CP (recurso que dificultou a defesa da vítima)."(REsp n. 922 .932/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 03/03/2008).Agravo regimental desprovido .

(STJ - AgRg no RHC: 115910 PB 2019/0217512-1, Relator.: Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJPE, Data de Julgamento: 17/10/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2019)

Ainda, de acordo com a defesa, a contrariedade da qualificadora às provas dos autos decorre da ausência de surpresa da vítima, ao ser atingida com os disparos de arma de fogo, tendo em vista que, supostamente, foi ela quem deu início à discussão com o acusado.

No entanto, cuida-se de argumento que vai de encontro às outras provas colacionadas aos autos, especialmente o depoimento da testemunha Odimar Balma Carastro Júnior, em juízo, no qual evidencia que o acusado estava no interior do veículo, quando iniciou a discussão com a vítima, efetuando os disparos em seguida. Colaciono:

“[...] que o acusado permaneceu dentro do veículo enquanto a depoente permaneceu sentado na varanda e a "Geu" ficou em pé próximo ao veículo; que neste momento o acusado perguntou ao Ailton, falando alto onde estaria a documento de uma motocicleta, tendo a vítima respondido que o acusado deveria ter mais respeito pois se encontrava dentro de sua propriedade e que do contrário racharia sua cabeça; que o acusado repetia para que a vítima lhe pagasse a valor referente a moto; que Ailton foi se aproximando do veículo em que se encontrava a acusado, momento em que este saiu do carro e desferiu as disparos; que o depoente não viu se o acusado estava com a arma na mão no momento em que descera do carro, só tendo ouvido as tiros; [...] que o Ailton estava de frente para o acusado quando este desferiu as disparos; que o depoente gritou para que o acusado parasse de atirar momento em que este virou e o Ailton correu; que a vítima recebeu o primeiro tiro quando se aproximava do acusado a mais ou menos dois metros de distância; que a vítima não encostou no acusado tão pouco entrou com ele em luta corporal.”

(Depoimento testemunha Odimar Balma Carastro Júnior em juízo - documento digitalizado no id. 13826224, fls. 72/73)

Assim sendo, entendo, mais uma vez, que não se mostra manifestamente contrária às provas dos autos a decisão dos jurados que, intimamente convictos, entenderam pelo reconhecimento da qualificadora presente no parágrafo 2º, inciso IV, do artigo 121 do Código Penal.

Reforço que a desconstituição do veredicto proferido pelo Conselho de Sentença, com fundamento no artigo 593, inciso III, alínea "d", do Código de Processo Penal, somente se justifica quando restar demonstrado, de forma inequívoca, que a decisão está dissociada do conjunto probatório constante dos autos, o que não ocorreu no presente caso por qualquer motivo.

Desse modo, a manutenção da decisão proferida pelo Tribunal do Júri é medida que se impõe.

No que concerne ao pleito subsidiário de revisão da primeira fase da dosimetria, ao argumento de desproporcionalidade da reprimenda-base imposta pelo magistrado
a quo
, entendo que igual sorte não assiste à defesa.

Verifico que o apelante foi sentenciado à pena-base de 15 (quinze) anos de reclusão pela valoração negativa das circunstâncias e das consequências do crime. Vejamos:

“Da primeira fase. Pena Base. Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. a) Culpabilidade: Normal para o crime em questão. b) Antecedentes: O réu é portador de bons antecedentes. c) Conduta Social: Não foram coletados elementos a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la. d) Personalidade: Não existem nos autos elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la. e) Motivos do crime: Não existem elementos nos autos a demonstrar que extrapolam o ordinário. f) Circunstâncias do crime: As circunstâncias do crime são desfavoráveis ao réu, pois o delito foi cometido na residência da vítima, com outras pessoas ao redor, inclusive os filhos da vítima. g) Consequências do crime: As consequências do crime também são desfavoráveis ao réu, uma vez que a vítima deixou filhos menores. h) Comportamento da vítima: Considero a circunstância neutra. Pena Base: Desta forma fixo a pena base em 15 (quinze) anos de reclusão.”

Conforme entendimento emanado pelo Superior Tribunal de Justiça, compete ao juízo
a quo
a escolha do método de valoração das circunstâncias judiciais, desde que pautado em fundamentação concreta e idônea, submetendo-se, assim, a um controle de legalidade que assegura a denominada discricionariedade juridicamente vinculada (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

De fato, efetivamente evidenciados aspectos mais reprováveis do
modus operandi
delitivo para justificar a majoração da pena, visto que o acusado, ao ceifar a vida da vítima em sua própria residência e na presença de outras pessoas, inclusive com os filhos da vítima próximo ao local do fato, incorreu em claro extrapolamento do tipo penal.

Reputo, outrossim, que as consequências do crime foram concretamente evidenciadas, considerando os efeitos psicológicos e sociais profundamente lesivos aos filhos da vítima, menores à época dos fatos, em especial à filha Sthefany Gomes França, que presenciou o crime perpetrado contra seu pai.

Adequada, portanto, foi a exasperação da pena acima do mínimo legal, com fundamento nas circunstâncias e nas consequências do crime, porquanto respeitados os critérios de individualização da pena previstos no artigo 59 do Código Penal.

Forte nesses fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)