Tribunal: TJES
Processo: 0006991-43.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DE ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003, fixando a pena definitiva em 3 anos de reclusão e 10 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos. O recurso busca a redução da pena intermediária abaixo do mínimo legal, em razão das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Verificar se as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa permitem a redução da pena abaixo do mínimo legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A Súmula nº 231 do STJ dispõe expressamente que a incidência de circunstâncias atenuantes não pode conduzir à fixação da pena abaixo do mínimo legal estabelecido pelo tipo penal.

4. O Superior Tribunal de Justiça reafirma a validade da Súmula nº 231, ressaltando que a fixação de penas deve observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em lei, conforme o método trifásico de dosimetria previsto no art. 68 do Código Penal.

5. A fixação de pena aquém do mínimo legal violaria o princípio da legalidade, a separação de poderes e a segurança jurídica, além de contrariar o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.

Recurso desprovido.

___________________

Tese de julgamento
: A incidência de circunstâncias atenuantes não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula nº 231 do STJ e o entendimento vinculante do STF no Tema 158 da repercussão geral.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 68; Lei nº 10.826/2003, art. 16.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 231; STJ, REsp nº 1.869.764/MS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Messod Azulay Neto, J. 14.08.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006991-43.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS MOREIRA SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DE ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003, fixando a pena definitiva em 3 anos de reclusão e 10 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos. O recurso busca a redução da pena intermediária abaixo do mínimo legal, em razão das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Verificar se as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa permitem a redução da pena abaixo do mínimo legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A Súmula nº 231 do STJ dispõe expressamente que a incidência de circunstâncias atenuantes não pode conduzir à fixação da pena abaixo do mínimo legal estabelecido pelo tipo penal.

4. O Superior Tribunal de Justiça reafirma a validade da Súmula nº 231, ressaltando que a fixação de penas deve observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em lei, conforme o método trifásico de dosimetria previsto no art. 68 do Código Penal.

5. A fixação de pena aquém do mínimo legal violaria o princípio da legalidade, a separação de poderes e a segurança jurídica, além de contrariar o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.

Recurso desprovido.

___________________

Tese de julgamento
: A incidência de circunstâncias atenuantes não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula nº 231 do STJ e o entendimento vinculante do STF no Tema 158 da repercussão geral.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 68; Lei nº 10.826/2003, art. 16.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 231; STJ, REsp nº 1.869.764/MS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Messod Azulay Neto, J. 14.08.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006991-43.2023.8.08.0048

APELANTE: MATHEUS MOREIRA SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
MATHEUS MOREIRA SANTOS

em face da sentença de id 12811912, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime insculpido no art. 16 da Lei nº 10.826/2003, impondo-lhe o cumprimento de pena definitiva de 3 (três) anos e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, em regime inicial aberto.

Na mesma oportunidade, o Magistrado sentenciante substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Em suas razões de id 12811923, o recorrente

pugna pela reforma da r. sentença, sustentando, em síntese, que
(i)

“(...
) há julgados no e. STJ que placitam a tese doutrinária que admite que as circunstâncias atenuantes possam fazer incidir a pena aquém do mínimo legal”
; e
(ii)
foram reconhecidas em favor do réu as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.

Contrarrazões no id 12811925.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer de id 12867364, opinou pelo
des
provimento
do recurso.

Compulsando detidamente os autos, vislumbra-se que narra a denúncia, em síntese, que:

“
(...
)
no dia 07 de setembro de 2023, por volta das 14:54min, na Rua Chácara Azul, Balneário de Carapebus, Serra/ES, o denunciado, acima qualificado, portavam arma de fogo de uso restrito, devidamente municiada, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. Conforme Boletim Unificado nº 52257353 às fls. 22/32.

R
elevam os autos, que após ser acionado pelo CIODES, a guarnição da Polícia Militar prosseguiu até o local dos fatos para averiguar informação quanto às pessoas que portavam arma de fogo, em via pública. Ao chegarem ao local, os policiais constataram que um indivíduo, o qual vestia camisa branca, ao perceber a presença da guarnição se evadiu para a Rua Chácara Azul e se dirigiu para o interior do quintal de uma residência, na tentativa de se livrar da abordagem.

Diante a fundada suspeita, a guarnição iniciou procedimento de abordagem e identificou a pessoa de Matheus Moreira Santos. Ao ser realizado revista pessoal, foi encontrado com o denunciado uma submetralhadora de fabricação artesanal, calibre 380 (9mm), semi-automática, com carregador municiado e mais um carregador sobressalente, ambos com capacidade de 30 (trinta) munições, pronta para o pleno emprego; com o denunciado também foram encontradas 19 (dezenove) munições calibre .380 intactas, conforme auto de apreensão às fls. 11/12, e auto de constatação de eficiência de arma de fogo às fls. 13/14.”

Em razão do quadro fático delineado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o juízo de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus na forma acima descrita.

Foi em face deste pronunciamento judicial que fora interposto o presente recurso que ora se aprecia.

Pois bem. Presentes os requisitos de admissibilidade, e devidamente verificada a hipótese de ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação do réu – que não se encontra custodiado em decorrência da presente demanda –, passo à análise do mérito recursal.

O mérito do recurso não questiona a condenação proferida em desfavor do apelante. A irresignação se refere à dosimetria da pena aplicada, pleiteando pela incidência das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa para fazer incidir a pena intermediária em patamar abaixo do mínimo legal.

Quanto à fixação da pena, é cediço que trata-se do momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto. Neste ensejo, ao proceder à dosimetria da pena, o Magistrado sentenciante assim fundamentou a fixação da pena-base:

“O preceito secundário do tipo penal (art. 16 da Lei 10.826/03) prescreve sanção penal de reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

A Culpabilidade revela-se normal ao tipo penal. Em relação aos antecedentes, são imaculados; a conduta social, entendida como o papel do réu na comunidade, família, trabalho, escola e vizinhança, não foi auferida durante a instrução; a personalidade do agente exige a existência de elementos concretos e suficientes nos autos que demonstrem, efetivamente, a maior periculosidade do réu aferível a partir de sua índole, atitudes, história pessoal, o que não restou demonstrado; os motivos do crime, enquanto razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal, não foram identificados na espécie; as circunstâncias do crime, entendidas como os fatores de tempo, lugar, modo de execução, não extrapolam a normalidade; as consequências do crime, entendidas como aquelas que transcendem o resultado típico, são inerentes ao tipo penal; o comportamento da vítima é circunstância neutralizada, já que a vítima in casu é a coletividade.

Na primeira fase da dosimetria, sopesadas as circunstâncias judiciais acima, fixo a pena base em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem agravantes a serem ponderadas. Reconheço a incidência das circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão (art. 65, I e III, “d”, do CP), contudo, deixo de aplicá-las, em observância à Súmula 231, STJ, razão pela qual mantenho a pena-base enquanto pena intermediária.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e/ou aumento de pena, tornando definitiva a pena de 03 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.”

Nesse cenário, observa-se que o juízo de origem deixou de aplicar as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão em observância a Súmula nº 231, do STJ, que dispõe que: “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Com efeito, fixar a pena além dos limites estabelecidos em lei violaria o princípio da legalidade e representaria uma indevida usurpação da competência do legislativo, o que afetaria a separação de poderes e resultaria em um sistema de penas indeterminadas, prejudicando a segurança jurídica.

Calha ressaltar, inclusive, que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, recentemente, decidiu que a Súmula nº 231 não está superada.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE E IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTE VINCULANTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. ESTABILIDADE, INTEGRIDADE E COERÊNCIA DO SISTEMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO RESTRITA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL, DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. INDISPONIBILIDADE JUDICIAL DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA. VALIDADE DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A METODOLOGIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA INSTITUÍDA PELO CÓDIGO PENAL. INSTITUTOS DA JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA. REQUISITOS ESPECÍFICOS. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS.

I - Os Recursos Especiais n.º 1.869.764-MS, n.º 2.052.085-TO e n.º 2.057.181-SE foram afetados à Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça para reavaliação do enunciado da Súmula n.º 231 do STJ, que estabelece a impossibilidade de que a incidência de circunstância atenuante reduza a pena abaixo do mínimo legal. O relator propôs a superação do entendimento consolidado (overruling), com modulação de efeitos para evitar a modificação de decisões já transitadas em julgado.

II - Existem duas questões em discussão: (i) ante a existência do tema 158 da repercussão geral, avaliar se é possível a superação do entendimento enunciado pela Súmula n.º 231, STJ, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça; e (ii) examinar a (im)possibilidade de incidência de atenuante induzir pena abaixo do mínimo legal.

III - O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral (RE n.º 597.270) estabelece, com eficácia vinculante, que a incidência de circunstância atenuante genérica não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito aos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena.

IV - A função de uniformização jurisprudencial atribuída ao Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão de tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, dado o caráter vinculante desses precedentes, em atenção à estabilidade, à integridade e à coerência do sistema de uniformização de precedentes.

V - Não se extrai da atuação do Supremo Tribunal Federal nenhum indicativo de que a Corte esteja inclinada a rever o Tema 158, o que impossibilita a aplicação do instituto do anticipatory overruling pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.

VI - No plano judicial, a discricionariedade do magistrado deve respeitar os limites mínimos e máximos estabelecidos em lei, em conformidade com o princípio da reserva legal, que veda a modificação dos parâmetros previstos pelo legislador.

VII -
O método trifásico de dosimetria da pena adotado pelo Código Penal (art. 68, CP) limita a discricionariedade judicial na segunda fase e impõe o respeito ao mínimo e máximo legal, de modo que as circunstâncias atenuantes não podem resultar em penas abaixo do mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal.

VIII - A fixação de penas fora dos limites legais implicaria violação ao princípio da legalidade e usurpação da competência legislativa, o que comprometeria a separação de poderes e criaria um sistema de penas indeterminadas, incompatível com a segurança jurídica.

IX -
O surgimento de institutos de justiça penal negociada, como a colaboração premiada e o acordo de não persecução penal, não justifica a revisão do entendimento da Súmula n.º 231, STJ, pois esses instrumentos possuem requisitos próprios e são aplicados em contextos específicos que não alteram a regra geral estabelecida para a dosimetria da pena.

Recursos especiais desprovidos.

Teses de julgamento: 1. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

(STJ, REsp
nº
1.869.764-MS, Rel. Min. Rog
é
rio Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Messod Azulay Neto,
Terceira
Seção, J.
14
.0
8.2024)
(grifei)

Dessa forma, agiu acertadamente o Magistrado sentenciante ao deixar de aplicar as circunstâncias atenuantes, posto que resultaria na redução da pena para abaixo do mínimo legal, o que é vedado na forma da Súmula nº 231, do STJ.

Corroborando com o entendimento ora exposado, transcrevo trecho do parecer da D. Procuradoria de Justiça (id 12867364):

“Assim, afastar a incidência da Súmula 231 do STJ, estabelecendo a pena em
quantum
inferior ao mínimo previsto pelo preceito secundário da norma, fere o disposto no artigo 59, inciso II, do Código Penal, infringindo-se, via de consequência, o princípio da legalidade.”

A título elucidativo, cito jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO) – REDUÇÃO DA PENA – ATENUANTE DA CONFISSÃO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1.
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Súmula nº 231, do c. STJ
. 2. Recurso a que se nega provimento.

(
TJES, AC 0018602-43.2019.8.08.0012, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Substituto José Augusto Farias de Souza, 27/02/2024)
(grifei)

______________________

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Criminal interposta em face da sentença condenatória pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003. A defesa pleiteia: (i) a fixação da pena-base no mínimo legal; e (ii) o reconhecimento da atenuante da confissão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i)verificar se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal; e (ii) determinar se a atenuante da confissão pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A pena-base já foi fixada no mínimo legal pelo Juízo de Primeiro Grau, inexistindo interesse recursal quanto a este ponto. 4.
A aplicação da atenuante da confissão, embora reconhecida, não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula nº 231 do STJ.
5. A fixação de penas fora dos limites legais violaria o princípio da legalidade, a separação de poderes e a segurança jurídica, além de contrariar o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 6.
O Superior Tribunal de Justiça reafirma a validade da Súmula nº 231, destacando que as circunstâncias atenuantes não têm o condão de reduzir a pena aquém do patamar mínimo previsto pelo legislador.
IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: A incidência da atenuante da confissão não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito ao princípio da legalidade e ao entendimento vinculante do Tema 158 do STF. A fixação de penas deve observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em lei, conforme o método trifásico de dosimetria previsto no art. 68 do CP. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 68; Lei nº 10.826/2003, art. 16. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 231; STJ, REsp nº 1.869.76/MS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Messod Azulay Neto, J. 14.08.2024.

(TJES, AC 0001798-50.2023.8.08.0047, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, 20/03/2025)
(grifei)

Diante dessas considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator, para negar provimento ao recurso.