Tribunal: TJES
Processo: 5003806-86.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal); ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-03-31

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. CADASTRO MUNICIPAL ATIVO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PROVA DE INATIVIDADE. EXCEÇÕES DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA contra sentença que, nos autos de execução fiscal ajuizada para cobrança de ISS fixo referente ao período de 2017 a 2020, acolheu exceções de pré-executividade apresentadas por OMAR DE ALBUQUERQUE MACHADO JÚNIOR e JORGE SILVA MACHADO, julgando extinta a execução fiscal com fundamento no artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a manutenção de cadastro municipal ativo é suficiente para caracterizar o fato gerador do ISS fixo; e (ii) verificar se a prova apresentada pelos apelados é apta a afastar a presunção de prestação de serviços.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prestação de serviços constitui o fato gerador do ISS, conforme disposto no artigo 114 do CTN e no artigo 36 da Lei Municipal nº 6.075/2003. Assim, a mera manutenção de cadastro municipal ativo gera presunção relativa de prestação de serviços, que pode ser afastada por prova em sentido contrário.

4. Os apelados demonstraram, mediante documentos contábeis idôneos, a ausência de prestação de serviços no período de 2017 a 2020, configurando a inatividade da sociedade e desconstituindo a presunção de fato gerador do tributo.

5. Jurisprudência consolidada deste Tribunal reconhece que a ausência de baixa no cadastro municipal não é suficiente para legitimar a cobrança do ISS fixo quando comprovada a inexistência de prestação de serviços, afastando a exigência tributária.

6. Embora seja obrigação do contribuinte manter seu cadastro atualizado, o descumprimento dessa obrigação acessória não substitui o aspecto material do fato gerador do ISS, que é a efetiva prestação de serviços.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A manutenção de cadastro municipal ativo gera presunção relativa de prestação de serviços, mas não configura, por si só, fato gerador do ISS fixo.

2. A inexistência de prestação de serviços, devidamente comprovada por documentos idôneos, afasta a presunção de fato gerador do ISS.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 114; CPC/2015, art. 487, II; Lei Municipal nº 6.075/2003, art. 36.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Cível nº 0012121-97.2017.8.08.0347, Rel. Des. Heloisa Cariello, 2ª Câmara Cível, j. 16.07.2024.

TJES, Apelação Cível nº 5001335-34.2019.8.08.0024, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, 3ª Câmara Cível, j. 14.06.2024.

TJES, Apelação Cível nº 0033249-80.2014.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível, j. 04.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003806-86.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: MACHADO SOCIEDADE DE ADVOGADOS e outros (2)

RELATOR(A): DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. CADASTRO MUNICIPAL ATIVO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PROVA DE INATIVIDADE. EXCEÇÕES DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA contra sentença que, nos autos de execução fiscal ajuizada para cobrança de ISS fixo referente ao período de 2017 a 2020, acolheu exceções de pré-executividade apresentadas por OMAR DE ALBUQUERQUE MACHADO JÚNIOR e JORGE SILVA MACHADO, julgando extinta a execução fiscal com fundamento no artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a manutenção de cadastro municipal ativo é suficiente para caracterizar o fato gerador do ISS fixo; e (ii) verificar se a prova apresentada pelos apelados é apta a afastar a presunção de prestação de serviços.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prestação de serviços constitui o fato gerador do ISS, conforme disposto no artigo 114 do CTN e no artigo 36 da Lei Municipal nº 6.075/2003. Assim, a mera manutenção de cadastro municipal ativo gera presunção relativa de prestação de serviços, que pode ser afastada por prova em sentido contrário.

4. Os apelados demonstraram, mediante documentos contábeis idôneos, a ausência de prestação de serviços no período de 2017 a 2020, configurando a inatividade da sociedade e desconstituindo a presunção de fato gerador do tributo.

5. Jurisprudência consolidada deste Tribunal reconhece que a ausência de baixa no cadastro municipal não é suficiente para legitimar a cobrança do ISS fixo quando comprovada a inexistência de prestação de serviços, afastando a exigência tributária.

6. Embora seja obrigação do contribuinte manter seu cadastro atualizado, o descumprimento dessa obrigação acessória não substitui o aspecto material do fato gerador do ISS, que é a efetiva prestação de serviços.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A manutenção de cadastro municipal ativo gera presunção relativa de prestação de serviços, mas não configura, por si só, fato gerador do ISS fixo.

2. A inexistência de prestação de serviços, devidamente comprovada por documentos idôneos, afasta a presunção de fato gerador do ISS.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 114; CPC/2015, art. 487, II; Lei Municipal nº 6.075/2003, art. 36.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Cível nº 0012121-97.2017.8.08.0347, Rel. Des. Heloisa Cariello, 2ª Câmara Cível, j. 16.07.2024.

TJES, Apelação Cível nº 5001335-34.2019.8.08.0024, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, 3ª Câmara Cível, j. 14.06.2024.

TJES, Apelação Cível nº 0033249-80.2014.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível, j. 04.03.2024.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória/ES que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada pela apelante, acolheu as exceções de pré-executividade apresentadas por
OMAR DE ALBUQUERQUE MACHADO JÚNIOR
e
JORGE SILVA MACHADO
, julgando extinta a execução fiscal com base no artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (ID 10712880), o apelante sustenta, em síntese, que (i) a manutenção do cadastro ativo gera presunção de que serviços foram prestados, o que justificaria a cobrança do ISS fixo; que (ii) a ausência de comunicação ao fisco sobre a inatividade configura descumprimento de obrigação acessória, permitindo a cobrança tributária, e que (iii) o lançamento do ISS fixo segue procedimento automático anual, dispensando notificações adicionais, conforme legislação local.

Contrarrazões apresentadas no ID 10712881, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória/ES que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada pela apelante, acolheu as exceções de pré-executividade apresentadas por
OMAR DE ALBUQUERQUE MACHADO JÚNIOR
e
JORGE SILVA MACHADO
, julgando extinta a execução fiscal com base no artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (ID 10712880), o apelante sustenta, em síntese, que (i) a manutenção do cadastro ativo gera presunção de que serviços foram prestados, o que justificaria a cobrança do ISS fixo; que (ii) a ausência de comunicação ao fisco sobre a inatividade configura descumprimento de obrigação acessória, permitindo a cobrança tributária, e que (iii) o lançamento do ISS fixo segue procedimento automático anual, dispensando notificações adicionais, conforme legislação local.

Contrarrazões apresentadas no ID 10712881, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, passo a analisar as razões do apelo.

Trata-se, na origem, exceções de pré-executividade ofertadas por
OMAR DE ALBUQUERQUE MACHADO JÚNIOR
e
JORGE SILVA MACHADO
nos autos desta execução fiscal ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face de MACHADO SOCIEDADE DE ADVOGADOS e posteriormente redirecionada aos sócios, ora excipientes, a fim de obter a satisfação do crédito público, vencido e supostamente exigível, constante da CDA nº 5330/2020, no valor inicial de R$ 27.732,50 (vinte e sete mil, setecentos e trinta e dois reais e cinquenta centavos), referente a ISS fixo.

As partes excipientes, OMAR DE ALBUQUERQUE MACHADO JÚNIOR e JORGE SILVA MACHADO, apresentaram, respectivamente, exceção de pré-executividade nos ID's 23501968 e 28789171. Alegaram, em síntese, a nulidade da execução fiscal, por inexistir qualquer fato gerador do ISS fixo no período de 2017 a 2020.

Decorrido o iter procedimental, sobreveio a sentença apelada, na qual o magistrado
a quo,
com fundamento no artigo 487, II, do CPC, acolheu as exceções de pré-executividade apresentadas por Omar de Albuquerque Machado Júnior e Jorge Silva Machado, e, via reflexa, julgou extinta a execução fiscal, com fulcro no art. 487, inciso ii, do cpc.

Pois bem.

A execução fiscal objeto do presente feito foi ajuizada com base na suposta existência de débito referente ao Imposto Sobre Serviços (ISS) fixo, decorrente da manutenção de cadastro municipal ativo da sociedade MACHADO SOCIEDADE DE ADVOGADOS no período compreendido entre 2017 e 2020.

A decisão singular, ora recorrida, reconheceu que
a cobrança do ISS, mesmo na modalidade fixa, exige a existência de prestação de serviços como fato gerador
, conforme disposto no artigo 36 da Lei Municipal n.º 6.075/2003. Neste sentido, foi demonstrado, por meio de documentos contábeis juntados pelos apelados, que
a sociedade estava inativa durante o período mencionado,
afastando-se a presunção relativa de prestação de serviços
.

Cumpre destacar que, de acordo com a jurisprudência amplamente consolidada,
a mera existência de cadastro ativo junto ao Município não é suficiente para configurar o fato gerador do ISS
. A presunção de prestação de serviços é relativa e pode ser afastada por prova inequívoca em sentido contrário, como foi realizado nos presentes autos.

Cito, por oportuno, trecho da r. sentença que reflete esse entendimento:

“A prestação do serviço é o fato gerador do ISSQN e a existência de cadastro municipal ativo constitui presunção relativa de que há efetiva prestação de serviço pelo profissional habilitado, de modo que, sem a prestação de serviço, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação.”

Ademais, os apelados demonstraram, por meio de documentos contábeis idôneos, que
a pessoa jurídica estava inativa no período de 2017 a 2020,
não tendo exercido qualquer atividade que ensejasse a incidência do tributo. Assim, restou desconstituída a presunção relativa de prestação de serviços, afastando-se, por consequência, a exigência tributária impugnada.

Quanto a jurisprudência mencionada, destaco os seguintes acórdãos proferidos por este egrégio Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL. REJEITADAS. MÉRITO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
ISS FIXO. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Da leitura das razões deduzidas no presente apelo, é possível verificar que o Apelante articula, satisfatoriamente, as razões pelas quais entende deva ser a r. sentença reformada, razão pela qual inexiste a violação ao princípio da dialeticidade recursal. 2. Quanto à tese de ausência de baixa no cadastro, não vislumbro inovação recursal na medida em que o Apelante revela inconformismo com a valoração dada pelo julgador a um fato destacado na própria na petição inicial. 3.
A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ele, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação
(art. 114 do CTN). Assim,
o fato de o contribuinte deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário.
4. No caso dos autos, o Embargante logrou êxito em comprovar junto a ausência de prestação de serviço, sendo caso de manutenção da sentença que julgou procedente o embargos do devedor e determinou a extinção da execução fiscal.

(TJES, Apelação Cível nº 0012121-97.2017.8.08.0347, Magistrada: HELOISA CARIELLO, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 16/07/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. MERA INSCRIÇÃO CADASTRAL DE CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PARA EXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - A simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço. II -
Esta Corte já decidiu que quando houver demonstração do não exercício da atividade empresarial será insubsistente a exigência tributária por inocorrência de fato gerador,
sendo irrelevante o fato da empresa inativa não ter oportunamente dado baixa no CNPJ na Receita Federal,
sendo esta a hipótese dos autos, em que embora inscrita no cadastro de contribuintes do Município, não deu ensejo a apelado a fato gerador do ISS,
impondo a Municipalidade a exação, tao somente pelo fato de figurar a parte como contribuinte cadastrada. III - Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Apelação Cível nº 5001335-34.2019.8.08.0024, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 14/06/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ISS FIXO – IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA NA INSCRIÇÃO MUNICIPAL – SERVIÇO PRESTADO EM OUTRO MUNICÍPIO – DESCONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR – CONDENAÇÃO DO AUTOR/APELADO AO PAGAMENTO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
O simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque, nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa
. Portanto, é a perfectibilização da hipótese de incidência, que, no caso do ISS, é a prestação dos serviços, que dá azo ao nascimento da obrigação tributária, não bastando a mera inscrição como profissional autônomo perante o órgão competente. 2. A despeito de tal conclusão, há uma presunção que a hipótese de incidência poderia ocorrer quando preexiste inscrição municipal no cadastro de contribuintes. Mas, sendo ela relativa, incumbe ao contribuinte, em princípio, afastá-la, o que ocorreu no caso em comento. 3. Quanto à condenação da apelante ao pagamento dos ônus de sucumbência, deve ocorrer sua inversão em atenção ao princípio da causalidade, mormente porque caberia ao apelado ter procedido à devida baixa do referido cadastro. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Apelação Cível nº 0033249-80.2014.8.08.0024, Magistrado: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 04/03/2024)

Dessa forma, em que pese o apelante argumentar que a falta de baixa do cadastro junto ao Município implica descumprimento de obrigação acessória e que tal omissão seria suficiente para justificar a cobrança do ISS, tal argumento não merece prosperar, conforme o entendimento acima consolidado.

Embora seja de responsabilidade do contribuinte manter seu cadastro atualizado, a não realização dessa obrigação acessória não constitui, por si só, fato gerador do tributo. Como bem destacado na decisão de origem, o aspecto material da hipótese de incidência do ISS é a efetiva prestação de serviços, inexistente no caso em tela.

Diante do exposto e firme das razões apresentadas,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, mantendo-se, na íntegra, a r. sentença de primeiro grau que julgou extinta a execução fiscal, com fulcro no artigo 487, inciso II, do CPC.

Na oportunidade, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da execução, nos termos do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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