Tribunal: TJES
Processo: 5003390-75.2025.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
5003390-75.2025.8.08.0014

APELANTE: RAFAEL MOREIRA DA COSTA

Advogado do(a) APELANTE: JESSYKA KIRMSE LIMA - ES20588-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRACK. POSSE DE 19 PEDRAS. PROXIMIDADE DE ESCOLA. DEPOIMENTOS POLICIAIS FIRMES. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Rafael Moreira da Costa contra sentença do Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES que o condenou à pena de 12 anos, 7 meses e 20 dias de reclusão e 978 dias-multa, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06. A Defesa requereu a absolvição, com fundamento na ausência de tipicidade material, ou, subsidiariamente, a desclassificação para o delito do art. 28, da mesma lei, além da concessão da assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas; (ii) verificar se é possível a desclassificação do delito para o tipo do art. 28, da Lei nº 11.343/06; (iii) determinar a competência para análise do pedido de justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade delitiva encontra-se sobejamente demonstrada por boletim de ocorrência, auto de apreensão, auto de constatação, laudo químico definitivo e prova testemunhal colhida sob contraditório.

Os depoimentos judiciais dos policiais militares são firmes, coerentes e convergentes, descrevendo a conduta do réu de forma compatível com o tráfico de drogas, sobretudo em razão da ocultação da droga, da forma de acondicionamento (19 pedras de crack embaladas individualmente), e da localização próxima a escola.

A negativa de autoria apresentada pelo réu não encontra amparo nos demais elementos dos autos, mostrando-se isolada e desacompanhada de respaldo probatório.

A jurisprudência do STF e do STJ reconhece que os depoimentos prestados por policiais em juízo, sob o crivo do contraditório, possuem validade probatória equivalente à de outras testemunhas, desde que coerentes e harmônicos com os demais elementos de prova.

A pequena quantidade da droga não impede a caracterização do tráfico, quando presentes outros elementos indicativos da destinação mercantil, como o fracionamento, o local de guarda e a conduta do agente.

O fato de o réu ser usuário não afasta a possibilidade de também praticar tráfico, sendo compatível a coexistência das duas figuras na mesma pessoa, conforme entendimento pacificado nos tribunais superiores.

A reiteração delitiva e a reincidência específica reforçam o contexto de habitualidade na prática do tráfico, ainda que não sirvam, isoladamente, como fundamento condenatório.

A análise da concessão da justiça gratuita compete ao juízo da execução penal, nos termos da jurisprudência dominante do STJ e do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A condenação por tráfico ilícito de entorpecentes pode se fundar nos depoimentos de policiais prestados em juízo, desde que coerentes e harmônicos com os demais elementos de prova.

A desclassificação para o delito do art. 28, da Lei nº 11.343/06 é incabível quando a prova dos autos evidencia a finalidade mercantil da droga, ainda que em pequena quantidade.

Compete ao juízo da execução penal decidir sobre a concessão da justiça gratuita em sede de execução criminal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º; 33, caput; 40, III. CF/1988, art. 5º, LV. CNJ, Resolução nº 65/2008.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 73.518-5/SP; STJ, AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 06.04.2021, DJe 15.04.2021; STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 10.06.2014, DJe 13.06.2014; STJ, AgRg no HC 951.194/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 26.03.2025, DJEN 08.04.2025; TJES, Apelação Criminal nº 030150083043, Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama, 2ª Câmara Criminal, j. 16.08.2021, DJe 27.08.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003390-75.2025.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL MOREIRA DA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
5003390-75.2025.8.08.0014

APELANTE: RAFAEL MOREIRA DA COSTA

Advogado do(a) APELANTE: JESSYKA KIRMSE LIMA - ES20588-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRACK. POSSE DE 19 PEDRAS. PROXIMIDADE DE ESCOLA. DEPOIMENTOS POLICIAIS FIRMES. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Rafael Moreira da Costa contra sentença do Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES que o condenou à pena de 12 anos, 7 meses e 20 dias de reclusão e 978 dias-multa, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06. A Defesa requereu a absolvição, com fundamento na ausência de tipicidade material, ou, subsidiariamente, a desclassificação para o delito do art. 28, da mesma lei, além da concessão da assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas; (ii) verificar se é possível a desclassificação do delito para o tipo do art. 28, da Lei nº 11.343/06; (iii) determinar a competência para análise do pedido de justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade delitiva encontra-se sobejamente demonstrada por boletim de ocorrência, auto de apreensão, auto de constatação, laudo químico definitivo e prova testemunhal colhida sob contraditório.

Os depoimentos judiciais dos policiais militares são firmes, coerentes e convergentes, descrevendo a conduta do réu de forma compatível com o tráfico de drogas, sobretudo em razão da ocultação da droga, da forma de acondicionamento (19 pedras de crack embaladas individualmente), e da localização próxima a escola.

A negativa de autoria apresentada pelo réu não encontra amparo nos demais elementos dos autos, mostrando-se isolada e desacompanhada de respaldo probatório.

A jurisprudência do STF e do STJ reconhece que os depoimentos prestados por policiais em juízo, sob o crivo do contraditório, possuem validade probatória equivalente à de outras testemunhas, desde que coerentes e harmônicos com os demais elementos de prova.

A pequena quantidade da droga não impede a caracterização do tráfico, quando presentes outros elementos indicativos da destinação mercantil, como o fracionamento, o local de guarda e a conduta do agente.

O fato de o réu ser usuário não afasta a possibilidade de também praticar tráfico, sendo compatível a coexistência das duas figuras na mesma pessoa, conforme entendimento pacificado nos tribunais superiores.

A reiteração delitiva e a reincidência específica reforçam o contexto de habitualidade na prática do tráfico, ainda que não sirvam, isoladamente, como fundamento condenatório.

A análise da concessão da justiça gratuita compete ao juízo da execução penal, nos termos da jurisprudência dominante do STJ e do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A condenação por tráfico ilícito de entorpecentes pode se fundar nos depoimentos de policiais prestados em juízo, desde que coerentes e harmônicos com os demais elementos de prova.

A desclassificação para o delito do art. 28, da Lei nº 11.343/06 é incabível quando a prova dos autos evidencia a finalidade mercantil da droga, ainda que em pequena quantidade.

Compete ao juízo da execução penal decidir sobre a concessão da justiça gratuita em sede de execução criminal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º; 33, caput; 40, III. CF/1988, art. 5º, LV. CNJ, Resolução nº 65/2008.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 73.518-5/SP; STJ, AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 06.04.2021, DJe 15.04.2021; STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 10.06.2014, DJe 13.06.2014; STJ, AgRg no HC 951.194/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 26.03.2025, DJEN 08.04.2025; TJES, Apelação Criminal nº 030150083043, Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama, 2ª Câmara Criminal, j. 16.08.2021, DJe 27.08.2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
5003390-75.2025.8.08.0014

APELANTE: RAFAEL MOREIRA DA COSTA

Advogado do(a) APELANTE: JESSYKA KIRMSE LIMA - ES20588-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
RAFAEL MOREIRA DA COSTA
em face da r. Sentença proferida pelo
JUÍZO DA
1
ª VARA CRIMINAL DE
COLATINA
/E
S
(ID 13104566, pp. 61/69), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c o art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 12 (doze) anos, 07 (sete)meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 978 (novecentos e setenta e oito) dias-multa, em regime fechado.

Registre-se, inicialmente, que a ação penal originária restou tombada sob nº
0002295-37.2021.8.08.0014
.

Finda a instrução processual, fora proferida sentença pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina, por meio da qual a conduta do réu RAFAEL MOREIRA DA COSTA fora desclassificada para a figura delitiva do artigo 28, da Lei 11.343/2006, determinando-se a remessa do feito para o Juizado Especial Criminal.

Em seguida, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs
Recurso em Sentido Estrito, que fora cadastrad
o
com o mesmo número do processo originário (0002295-37.2021.8.08.0014)
.

Em sessão realizada no dia 07/6/2023, o Colegiado da e. Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto de minha relatoria, para reconhecer a competência do Juízo
a quo
para julgar o feito tendo como paradigma a imputação descrita na denúncia.

Em seguida, o Juízo primevo proferiu sentença (ID 13104566, pp. 61/69), por meio da qual
RAFAEL MOREIRA DA COSTA
fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c o art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 12 (doze) anos, 07 (sete)meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 978 (novecentos e setenta e oito) dias-multa, em regime fechado.

Ato contínuo, a Defesa interpôs o presente Recurso de Apelação (ID 13104566, pp. 95/100), pugnando pela absolvição, ante o reconhecimento do princípio da insignificância para afastar a tipicidade material. Subsidiariamente, requer seja o crime de tráfico de drogas desclassificado para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06. Requer, ainda, a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Nesse quadrante, insta salientar que a e. Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos consignou em decisão proferida em 10/10/2024 (ID 13104566, pp. 121/122) que
“
o recurso concernente aos autos principais deve ter a mesma numeração do processo originário. Já os recursos incidentais, como no caso do recurso em sentido estrito, podem ter numeração distinta do processo principal, consoante resolução nº 65/2008 do c. CNJ”,
havendo determinado que o Juízo a
quo

procedesse à
retificação
do cadastro do Recurso em Sentido Estrito, atribuindo-lhe nova numeração
, bem como ao
cadastramento do presente
Recurso de Apelação Criminal com o mesmo número do processo originário
nº
0002295-37.2021.8.08.0014
.

No entanto, em 27/3/2025, o Juízo
a quo
informou (ID 13104566, pp. 124/125) que, devido a um erro do sistema, a tramitação do Recurso de Apelação restou paralisada, havendo determinado sua autuação em apartado e posterior remessa ao e. TJES para processamento.

Frente a tal cenário,
o presente Recurso de Apelação fora autuado sob nº 5003390-75.2025.8.08.0014
.

Desta feita, considerando os entraves técnicos enfrentados no sistema PJe, que culminaram na paralisação da tramitação do Recurso de Apelação interposto em face da sentença condenatória proferida nos autos da ação penal nº 0002295-37.2021.8.08.0014, tornou-se necessária sua autuação em apartado sob novo número processual (5003390-75.2025.8.08.0014), medida esta adotada pelo Juízo
a quo
como solução excepcional para assegurar a regularidade do processamento do apelo e evitar maior morosidade na análise do mérito recursal.

Ressalte-se que tal providência não compromete a vinculação do recurso à ação penal originária, tampouco prejudica a ampla defesa ou o contraditório, tratando-se de solução técnica que visa garantir a continuidade da marcha processual e o pronto exame da matéria impugnada, em respeito aos princípios da celeridade e da eficiência processual.

Tecidas tais considerações, cumpre salientar que, de acordo com a Denúncia (ID 13104566, p. 04, Vol. 01, pp. 03/04) que, no dia 19 de abril de 2021, por volta das 10h, na Rua Amália Alvina Jarjura, Bairro Nossa Senhora Aparecida, Colatina/ES, durante patrulhamento tático, policiais militares visualizaram o denunciado Rafael Moreira da Costa sentado, com uma caixa de cigarro nas mãos, próximo a uma escada, ao lado de uma escola. Ao notar a presença dos policiais, Rafael colocou a caixa dentro de um cano de esgoto e se levantou, atravessando a rua. Durante buscas pessoais, nada de ilícito foi localizado em sua posse. Entretanto, ao verificarem a caixa que dispensou anteriormente, os policiais encontraram em seu interior 19 (dezenove) pedras de crack. Em sede inquisitorial, o denunciado disse não ser o dono dos entorpecentes apreendidos e que não sabe a origem destes.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a absolvição, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer seja o crime de tráfico desclassificado para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Emerge dos autos que a
materialidade
restou sobejamente comprovada por meio do Boletim Unificado ID 13104566, p. 04, Vol. 01, p. 09); Auto de Apreensão (ID 13104566, p. 04, Vol. 01, p. 09); Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (ID 13104566, p. 04, Vol. 01, p. 21); Laudo de Exame Químico Definitivo ID 13104566, p. 04, Vol. 01, p. 155) e prova oral.

Registre-se que, de acordo com o laudo pericial, houve a apreensão de 19 (dezenove) pedras de crack, com massa total de 2,4 gramas.

No tocante à
autoria
, na esfera judicial (depoimento transcrito na sentença), o acusado negou a autoria delitiva, havendo declarado que já tinha passagem pelo tráfico de drogas; que era conhecido no meio policial; que estava fora do sistema prisional há duas semanas e encontrava-se parado em uma esquina, quando seguiu em direção aos policiais militares e foi abordado. Disse, ainda, que os militares encontraram a droga em um cano, mas não era sua.

Nesse contexto, insta salientar que, nada obstante o acusado tenha negado a prática delitiva em Juízo, referida negativa restou isolada no contexto probatório, sendo frontalmente infirmada pelos depoimentos firmes e coerentes prestados, sob o crivo do contraditório, pelos policiais militares que participaram da diligência, senão vejamos:

Sabatinada em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha Policial Militar GERALDO SOPRANI JÚNIOR informou que, em patrulhamento no Bairro Aparecida, nas proximidades de uma escola, foi visualizado o acusado sentado em um meio-fio, próximo a uma escada, que ao perceber a aproximação dos militares, se abaixou e guardou uma caixa de cigarro dentro de um cano, momento em que se levantou e atravessou a rua. Ao ser abordado, não foi encontrado nada de ilícito na posse do acusado. Indagada, a testemunha confirmou que dentro da caixa de cigarro escondida pelo réu haviam cerca de 15 a 20 pedras de crack, embaladas para o comércio. Ademais, disse que o acusado afirmou ter saído recentemente do sistema prisional, pois estava preso pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas. Informou, ainda, que o acusado estava em um ponto estratégico para a venda de drogas, pois tem uma escadaria que dá azo a um matagal atrás, além de ser próximo a uma escola, só existindo duas ruas de acesso, pelo que ele consegue observar qualquer pessoa na localidade. Por fim, disse que os fatos ocorreram na parte da manhã, quando a escola estava em funcionamento, um pouco antes da saída dos alunos.

Corroborando tal versão, em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha Policial Militar FABIO CERYLO BARBOSA informou que o acusado, ao avistar os militares, imediatamente colocou o maço de cigarro que continham os entorpecentes no interior de um cano, cano este próximo do local em que ele estava sentado. Confirmou que a droga estava acondicionada de forma pronta para ser comerciada, e que o local onde o acusado foi encontrado é normalmente ocupado para o tráfico de drogas, sobretudo considerando a existência de um beco, que dificulta a ação policial, uma vez que não é possível acessar com as motos da equipe de Força Tática. Confirmou que a localidade, quantidade e forma de disposição das drogas, bem como a atitude adotada pelo acusado, denotam que ele estava no local para o comércio de entorpecentes. Afirmou que o local em que o acusado estava era em frente a uma escola situada no Bairro Nossa Senhora Aparecida. Confirmou que o acusado era conhecido do meio policial.

Registre-se, portanto, que a prova testemunhal é firme e coesa no sentido de que o acusado detinha a posse direta e guarda das substâncias entorpecentes com a finalidade de tráfico.

Digno de nota destacar, nesse quadrante, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

É de se pontuar, ainda, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

À vista de tais considerações, observa-se que a quantidade de substância, embora inferior ao usualmente identificado como caracterizador de comércio, estava embalada de modo típico ao tráfico (fracionamento em 19 porções), além de inserida em contexto de vigilância territorial, próximo a estabelecimento de ensino. A proximidade de estabelecimentos de ensino não só agrava a conduta (art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06), como é indicativa de inserção do agente em uma dinâmica típica de comercialização ilícita.

De mais a mais, a conduta do réu, ao esconder apressadamente o entorpecente dentro de um cano ao perceber a presença da guarnição policial, denota intenção inequívoca de ocultação, típica de quem tem consciência da ilicitude e da gravidade do objeto portado. Além disso, o próprio acusado declarou possuir antecedentes por tráfico de drogas e haver saído do sistema prisional há apenas duas semanas (inclusive houve o reconhecimento da agravante da multirreincidência na dosimetria da pena, que não é objeto do apelo recursal), o que, embora não autorize juízo condenatório isoladamente,
reforça a conclusão de que sua atuação está inserida em uma sequência contínua de reiteração delitiva no mesmo contexto.

Nesse quadrante, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de que a
“
A desclassificação do crime de tráfico para uso próprio é inviável quando a quantidade de droga e os depoimentos indicam destinação mercantil. (AgRg no HC n. 951.194/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 8/4/2025.)

Desta feita, diante da conjugação da forma de acondicionamento, da localização estratégica e da conduta adotada pelo agente, não há como acolher a pretendida desclassificação do crime de tráfico de drogas para o tipo previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que
compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito
,
NEGO-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)