Tribunal: TJES
Processo: 0000640-48.2023.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-27

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que julgou o réu incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão em regime inicial fechado e 729 dias-multa. A defesa requereu a nulidade da busca pessoal, a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada em desfavor do apelante é nula por ausência de fundada suspeita; (ii) estabelecer se as provas colhidas autorizam a condenação por tráfico de drogas ou impõem a desclassificação da conduta para o delito de porte de entorpecentes para uso próprio.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal é legítima quando fundada em elementos objetivos e concretos que indiquem a posse de objeto ilícito, conforme os arts. 240, § 2º, e 244 do CPP e a jurisprudência consolidada do STJ e STF.

4. A denúncia anônima, somada à descrição física detalhada do suspeito e ao comportamento evasivo do apelante ao perceber a aproximação da viatura, constitui quadro fático suficiente para justificar a abordagem, afastando a alegada nulidade.

5. A materialidade do delito está comprovada por auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudos provisório e definitivo, que atestaram a apreensão de 23,5 gramas de maconha e 1,2 grama de cocaína.

6. A autoria resta indicada pelos depoimentos harmônicos dos policiais responsáveis pela abordagem, colhidos sob contraditório judicial, os quais gozam de idoneidade probatória quando corroborados por demais elementos dos autos.

7. A despeito disso, as circunstâncias da apreensão não revelam com segurança a finalidade mercantil da droga, pois o acusado foi encontrado sozinho, sem balança de precisão, anotações, grande quantidade de dinheiro fracionado ou outros instrumentos típicos da traficância.

8. A pequena quantidade de entorpecentes apreendida, compatível com uso pessoal, aliada à ausência de elementos seguros de mercancia, impõe a aplicação do princípio in dubio pro reo e a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

9. A conduta, por não configurar crime, atrai a incidência das medidas administrativas previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei de Drogas, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento
:

1. A busca pessoal é válida quando realizada com base em denúncia anônima, associada a elementos concretos como a descrição detalhada do suspeito e comportamento evasivo ao avistar a polícia.

2. A palavra de policiais em juízo, sob contraditório, constitui meio de prova idôneo para a formação da convicção judicial.

3. A pequena quantidade de drogas apreendida, desacompanhada de circunstâncias que demonstrem finalidade mercantil, conduz à desclassificação da conduta de tráfico para porte para uso próprio.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, § 2º, e 244; Lei nº 11.343/06, arts. 28, caput e § 2º, e 33, caput; CF/1988, art. 5º, LIV e LV; Lei nº 9.099/95.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 1.024.033/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 17.09.2025; STJ, RE-EDcl-AgRg-Rcl 846.744/RS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 16.09.2025; STF, RE nº 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 26.06.2024; STJ, HC nº 888.877/MS, Relª Min. Daniela Teixeira, DJe 22.10.2024; STJ, AgRg no HC nº 687.674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 18.02.2022; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, DJe 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000640-48.2023.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIOMAR LEAL RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que julgou o réu incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão em regime inicial fechado e 729 dias-multa. A defesa requereu a nulidade da busca pessoal, a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada em desfavor do apelante é nula por ausência de fundada suspeita; (ii) estabelecer se as provas colhidas autorizam a condenação por tráfico de drogas ou impõem a desclassificação da conduta para o delito de porte de entorpecentes para uso próprio.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal é legítima quando fundada em elementos objetivos e concretos que indiquem a posse de objeto ilícito, conforme os arts. 240, § 2º, e 244 do CPP e a jurisprudência consolidada do STJ e STF.

4. A denúncia anônima, somada à descrição física detalhada do suspeito e ao comportamento evasivo do apelante ao perceber a aproximação da viatura, constitui quadro fático suficiente para justificar a abordagem, afastando a alegada nulidade.

5. A materialidade do delito está comprovada por auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudos provisório e definitivo, que atestaram a apreensão de 23,5 gramas de maconha e 1,2 grama de cocaína.

6. A autoria resta indicada pelos depoimentos harmônicos dos policiais responsáveis pela abordagem, colhidos sob contraditório judicial, os quais gozam de idoneidade probatória quando corroborados por demais elementos dos autos.

7. A despeito disso, as circunstâncias da apreensão não revelam com segurança a finalidade mercantil da droga, pois o acusado foi encontrado sozinho, sem balança de precisão, anotações, grande quantidade de dinheiro fracionado ou outros instrumentos típicos da traficância.

8. A pequena quantidade de entorpecentes apreendida, compatível com uso pessoal, aliada à ausência de elementos seguros de mercancia, impõe a aplicação do princípio in dubio pro reo e a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

9. A conduta, por não configurar crime, atrai a incidência das medidas administrativas previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei de Drogas, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento
:

1. A busca pessoal é válida quando realizada com base em denúncia anônima, associada a elementos concretos como a descrição detalhada do suspeito e comportamento evasivo ao avistar a polícia.

2. A palavra de policiais em juízo, sob contraditório, constitui meio de prova idôneo para a formação da convicção judicial.

3. A pequena quantidade de drogas apreendida, desacompanhada de circunstâncias que demonstrem finalidade mercantil, conduz à desclassificação da conduta de tráfico para porte para uso próprio.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, § 2º, e 244; Lei nº 11.343/06, arts. 28, caput e § 2º, e 33, caput; CF/1988, art. 5º, LIV e LV; Lei nº 9.099/95.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 1.024.033/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 17.09.2025; STJ, RE-EDcl-AgRg-Rcl 846.744/RS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 16.09.2025; STF, RE nº 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 26.06.2024; STJ, HC nº 888.877/MS, Relª Min. Daniela Teixeira, DJe 22.10.2024; STJ, AgRg no HC nº 687.674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 18.02.2022; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, DJe 01.02.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000640-48.2023.8.08.0050

APELANTE: ELIOMAR LEAL RODRIGUES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
ELIOMAR LEAL RODRIGUES
contra a r. sentença de ID 16127662 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 16127667), a defesa sustenta, em síntese,
(i)
a ilicitude das provas obtidas, ao argumento de que a busca pessoal foi realizada sem a necessária fundada suspeita, baseando-se unicamente em denúncia anônima e na percepção subjetiva de nervosismo, o que violaria o artigo 244 do Código de Processo Penal; e
(ii)
que a condenação se amparou exclusivamente nos testemunhos dos policiais, sem outros elementos que corroborassem a prática da traficância.

Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, alegando que a quantidade de droga apreendida é compatível com o consumo próprio e que não há provas da destinação comercial do entorpecente.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 16127677, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de ID 16204837, no mesmo sentido.

Narra a denúncia, que, no dia 01 de maio de 2023, por volta das 17h58min, na Rua Cachoeiro do Itapemirim, bairro Marcílio de Noronha, em Viana/ES, o denunciado trazia consigo e mantinha em depósito 01 (um) pino de cocaína, 20 (vinte) buchas de maconha e a quantia de R$ 88,00 (oitenta e oito reais), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ainda, a denúncia detalha que a abordagem policial foi motivada por informações recebidas durante patrulhamento tático, segundo as quais um indivíduo com características específicas estaria traficando na localidade. Ao chegarem ao local, os militares avistaram o acusado que, ao perceber a presença da viatura, demonstrou nervosismo e tentou se evadir, o que ensejou a abordagem e a subsequente apreensão dos entorpecentes e do dinheiro.

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

I. Da nulidade da busca pessoal

A defesa do apelante suscita, prefacialmente, a nulidade das provas obtidas por meio da busca pessoal, ao argumento de que a diligência policial careceu de fundada suspeita, tendo se baseado exclusivamente em denúncia anônima e na percepção de nervosismo do abordado.

Ressalta-se, neste ponto, que a busca pessoal é legítima caso amparada em fundadas razões e devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto (AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).

Adicionalmente, de acordo com o art. 240, § 2º, e o art. 244, ambos do CPP, a busca pessoal independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver fundada suspeita de posse de objetos ilícitos.

Vale registrar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se debruçado extensivamente sobre o tema, assentando que a fundada suspeita deve se basear em um juízo de probabilidade, descrito com a maior precisão possível, aferido de modo objetivo e devidamente justificado pelos indícios e circunstâncias do caso concreto.

De fato, meras impressões subjetivas, desprovidas de elementos concretos, ou denúncias anônimas isoladas, não são, por si sós, suficientes para legitimar a medida invasiva.

No caso dos autos, contudo, a abordagem policial não se originou de uma suspeita genérica ou de um ato arbitrário. Conforme se extrai dos depoimentos coesos dos policiais militares ORION ZANARDI OLIVEIRA RIBEIRO e RAFAEL DOS REIS JUVENCIO, na fase inquisitorial, confirmados em Juízo, a ação foi desencadeada a partir de uma denúncia recebida durante o patrulhamento, que forneceu características detalhadas do suspeito – “
homem de aparência velha, de óculos, barba, com camisa do Vasco e bermuda escura
”, apontando que este estaria realizando tráfico de entorpecentes no local.

Ao se dirigirem à localidade indicada, os agentes públicos visualizaram um indivíduo que correspondia precisamente às características informadas. Nada obstante, somou-se a isso o comportamento do apelante, que, ao avistar a viatura policial, “
começou a andar sentido final da rua
”, ficando “
visivelmente assustado, olhando pra trás
”.

Desta forma, o que se tem é a conjunção de fatores que, analisados em conjunto, formam um quadro fático concreto e objetivo, autorizador da suspeita.

Isto é, essa combinação de elementos – denúncia anônima e a atitude suspeita do agente – é reconhecida pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça como suficiente para configurar a justa causa para a busca pessoal, não havendo que se falar em ilegalidade. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. ELEMENTOS CONCRETOS E OBJETIVOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
2. A busca pessoal realizada por policiais militares foi amparada por elementos concretos: (I) denúncia anônima com descrição física do suspeito; (II) comportamento evasivo do agravante ao avistar a viatura, tentativa de dispensar algo; e (III) histórico criminal de envolvimento com o tráfico de drogas. Tal quadro configura fundada suspeita nos termos do art. 244 do CPP.
3. O reexame do conjunto fático-probatório, indispensável para alterar as conclusões das instâncias ordinárias, é incabível na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ; AgRg-HC 1.024.033; Proc. 2025/0290605-2; BA; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/09/2025; DJE 17/09/2025) – destaquei.

_____________________________________
RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. FUGA. NOVEL ORIENTAÇÃO DO PLENÁRIO DA SUPREMA CORTE. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STJ. DEVOLUÇÃO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO REFORMADO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente julgado, decidiu que a fuga do réu, ao verificar a aproximação dos policiais, em local apontado em denúncia anônima como local de traficância, é causa suficiente para autorizar a busca pessoal.
2. Acórdão recorrido reformado, em juízo de retratação, em atenção ao princípio da segurança jurídica, conferindo novo entendimento à questão em análise, conforme decisões recentes do STF no Tema n. 280 da repercussão geral, em casos similares. 3. Agravo regimental provido.

(STJ; RE-EDcl-AgRg-Rcl 846.744; Proc. 2023/0289777-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 16/09/2025) – destaquei.

Portanto, a atuação policial foi legítima e amparada por razões concretas que justificavam a abordagem, não havendo ilicitude a ser declarada.

I
I. Da absolvição por insuficiência probatória e da desclassificação para uso próprio

Superada a questão inicial, a defesa pugna a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico para o de posse de drogas para consumo pessoal.

Pois bem. De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir do
(i)
Auto de Prisão em Flagrante Delito, do
(ii)
Auto de Apreensão, do
(
iii
)
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas e, por fim, do
(iv)
Laudo Pericial definitivo (ID 16127641), que atestou a presença de
tetrahidrocannabinol
(THC) nos 23,5 gramas de fragmentos vegetais (maconha) e de
éster metílico da

benzoilecgonina
no 1,2 grama de material em pó (cocaína).

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

– destaquei.

De fato, em Juízo, os agentes públicos foram uníssonos em relatar a dinâmica da ocorrência, desde o recebimento da denúncia anônima até a abordagem e apreensão das drogas em poder do apelante. Vejamos os trechos destacados em sentença:

PM/ES ORION ZANARDI OLIVEIRA RIBEIRO

“(...) Me recordo vagamente. Eu lembro que a gente estava em patrulhamento no bairro. E recebemos uma denúncia que ali tinha reativado a boca próxima à Igreja Católica e à praça, se não me engano. Aí passaram as informações, as vestimentas e tudo mais. E a gente foi averiguar. E nisso, logramos êxito em abordar o acusado com material entorpecente. A gente foi averiguar porque ali é um local de muitas crianças. Fomos ver se realmente era verdade. Não conhecia o acusado. O doutor fez a leitura e agora eu me recordo a quantidade exata, porque já tem uns dois anos que aconteceu essa ocorrência, como a gente pega muitas ocorrências assim, é também difícil de lembrar exatamente. (...)”

PM/ES RAFAEL DOS REIS JUVENCIO

“(...) A gente recebeu uma denúncia anônima. Que um indivíduo estaria traficando, próximo a uma distribuidora, depois da Igreja Católica. E então a gente foi verificar a denúncia. Chegando no local, o indivíduo com a característica passada foi abordado e com ele continha esse material que foi descrito. Eu me recordo que ele confessou que estava com dívida. Agora não sei se foi porque ele comprou e não pagou ou porque ele já traficava e perdeu. Mas ele estava pagando dívida. Não conhecia o acusado. (...)”

Por sua vez, o apelante, em seu interrogatório judicial, negou a traficância, afirmando ser usuário de drogas e epilético. Alegou que, no dia dos fatos, havia acabado de sair do serviço e comprou os entorpecentes – um pino de cocaína e as buchas de maconha – para seu consumo próprio, sendo abordado no caminho para casa. A ver:

“(...) De fato, eu tenho uma empresa. Nessa época, eu estava com serviços de pintura no bairro Piranema, próximo ao local. Eu morava na mesma rua, aproximadamente a uns duzentos metros.
Como eu era viciado, e, na época, não vendia pedaços grandes de cannabis. Eu comprei, sim, um pino de cocaína e comprei as buchas. Para mim usar por dia, porque eu sou epilético. Eu tenho epilepsia
. E comprei uma cerveja também.
Eu possuía cem reais no meu bolso. Cento e cinquenta reais, aproximadamente.
Acabei de chegar do serviço, tomei um banho. Estava passando o jogo do Vasco da Gama. Eu coloquei a minha camisa. Fui lá, comprei uma cerveja para mim.
Comprei um pino de cocaína. Comprei as buchas e fui embora. No meio do caminho, sem eu perceber, quando eu olhei para trás, eles já pediram para mim parar. Eu parei normalmente.
Não esbocei nenhuma reação, até porque, quarenta e cinco anos, não é normal uma pessoa ficar traficando numa boca de fumo. Como é que a pessoa de quarenta e cinco anos vai sair correndo de uma polícia, sendo que aquele local ali é uma boca de fumo, é impossível. Bom, assim creio eu.
Então, quer dizer, o que eu tenho para falar é que eu fui lá, sim, comprei a maconha e estava indo embora. Fui abordado pelos policiais.
Não possuía cartão BMG, porque eu não tenho conta em BMG. Se eu não me engano, não tinha conta no BMG. Não recebi Pix nenhum. Tinha um telefone que foi apreendido, mas não tem Pix nenhum. Se quiser, pode pedir a perícia do telefone. Está tudo lá. Deve estar aprendido lá no DPJ. Não foi encontrado oitenta e oito reais. Foi encontrado noventa reais comigo.
Um pino de cocaína era dez reais. A bucha de maconha estava aproximadamente cinco reais. Como eu tinha feito serviços de pintura na distribuidora eu peguei o dinheiro, completei e comprei o restante.
Realmente falei com o delegado, porque eu fiquei intimidado pelo que eu passei. Eu tomei gás. Eu fui praticamente coagido dentro da própria viatura. Que na polícia civil foi tranquilo.
Mas estava com medo porque já tinha passagem. Então o meu medo de voltar novamente, pelo tempo que eu já tinha sido preso e passado no sistema carcerário, era muito grande. Então isso fez com que o meu psicológico fosse um pouco além do que eu deveria dizer.
Eu fui parado duas vezes pela viatura no meio do caminho. Quando eles me levaram para a delegacia, abriram a parte de trás, tacaram gás, me pressionaram. Então eu me senti coagido pela situação. (...)”

Diante deste cenário probatório, em que a palavra dos policiais se contrapõe à versão do acusado, é imperativo que se analisem as circunstâncias objetivas do caso, conforme preconiza o § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

E, ao realizar uma análise pormenorizada, concluo que os elementos coligidos aos autos não fornecem a certeza necessária para um decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas, mostrando-se a tese de uso pessoal mais verossímil.

Primeiramente, no que tange à quantidade de droga apreendida, embora não seja um critério absoluto, é um indicativo relevante, porque, foram encontrados com o apelante 1,2 grama de cocaína e 23,5 gramas de maconha, sendo esta uma quantidade objetivamente pequena de drogas.

Nesse diapasão, o E. Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 506 de Repercussão Geral, estabeleceu que se presume usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até
40 (quarenta) gramas de
cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas
.

Cumpre ressaltar que a presunção de usuário é relativa e pode ser afastada por “
elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes
” (STJ, RE nº 635.659/SP, Min. Rel. Gilmar Mendes, DJE 26/06/2024).

Dessa forma, “
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando de maneira clara acerca da necessidade da consolidação de quadro seguro sobre a autoria e a materialidade para que se possa dar o réu por incurso no delito de tráfico, prevalecendo, em caso de dúvida, o tipo do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
” (STJ; HC nº 888.877/MS; Proc. 2024/0032088-8; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 22/10/2024).

No caso, as condições da apreensão não revelam, de forma inequívoca, a prática de mercancia, uma vez que o apelante não foi flagrado em qualquer ato de venda ou entrega de entorpecentes a terceiros.

Em verdade, ao que os autos indicam, o acusado estava sozinho na rua quando foi abordado e sequer foram apreendidos com ele petrechos tipicamente associados ao tráfico, como balança de precisão, anotações de contabilidade ou grande quantidade de dinheiro em notas fracionadas.

Frisa-se que a quantia de R$ 88,00 encontrada em seu poder não é, por si só, indicativa de comércio ilícito, sendo compatível com a alegação de quem acabou de receber pelo trabalho e se dirigiu à “
boca de fumo
” para adquirir drogas para o próprio sustento do vício.

A condenação, portanto, repousa essencialmente nos testemunhos dos policiais, que, embora possuam relevância probatória, se basearam em uma denúncia anônima e na confissão informal do réu sobre uma dívida, elemento que, isoladamente, pode tanto indicar a condição de traficante quanto a de usuário contumaz que se endivida para manter o vício.

Com efeito, o próprio PM/ES Rafael dos Reis Juvencio, em sede judicial, destacou que “
Eu me recordo que ele confessou que estava com dívida. Agora eu não sei se foi porque ele comprou e não pagou, ou porque ele já traficava e perdeu, mas ele estava pagando dívida.
”.

E como é cediço, na sistemática do processo penal, a dúvida deve sempre militar em favor do réu (
in dubio pro reo
), sendo que, para a condenação pelo crime de tráfico, exige-se um conjunto probatório robusto, seguro e estreme de dúvidas quanto à destinação comercial da droga, o que, a meu ver, não se configurou no presente caso.

É dizer, a posse do entorpecente é incontroversa, mas a finalidade de tráfico não restou comprovada de forma cabal.

Quando as provas dos autos não são suficientes para demonstrar de forma inequívoca a traficância, mas a posse da droga é admitida pelo réu, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas é a medida de rigor Neste sentido é a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N.11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4.
A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc)
. Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, "42,2gramas de maconha, em 50 porções; 2,38 gramas de cocaína, em12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções" (e-STJ fls.151/152),
ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio.
5. Agravo regimental a que se nega provimento

(
AgRg no HC n. 687674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022
)
– destaquei.

Dessa forma, entendo que a prova produzida sob o crivo do contraditório, embora suficiente para demonstrar que o apelante portava substâncias entorpecentes, não foi capaz de comprovar, com a certeza necessária, a destinação para o tráfico, devendo a conduta ser desclassificada para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Por fim, pontua-se que, nada obstante a conduta descrita no art. 28, da Lei nº 11.343/06, não mais configure mais ilícito penal, trata-se de infração administrativa, estando sujeita às sanções descritas nos incisos I e III, do referido art. 28, da Lei de Drogas, sendo essas:
(i)
advertência sobre os efeitos da droga; e
(ii)
comparecimento a programa ou curso educativo.

Desta feita, impõe-se a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, a fim de que sejam aplicadas as medidas administrativas cabíveis descritas nos incisos I e III, do art. 28, da Lei de Drogas.

Feitas essas considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
DAR-LHE

PARICAL
PROVIMENTO
, para desclassificar a conduta do apelante para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/95, aplicando-se as medidas administrativas cabíveis.

É como voto.

Sendo este o voto vencedor,
expeça-se
o competente alvará de soltura.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.