Tribunal: TJES
Processo: 0023793-43.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Indução, Instigação ou Auxílio ao Uso de Drogas
Data de julgamento: 2025-12-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. RE 635659 (TEMA 506) DO STF. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o apelante às sanções do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pela posse de uma bucha de
cannabis sativa
(1g) para uso próprio. O apelante requereu a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, a substituição ou redução da medida educativa e a isenção de custas. A Segunda Câmara Criminal, em 2018, havia dado parcial provimento ao recurso apenas para reduzir a medida educativa para 3 meses. Após a publicação do acórdão do STF no RE 635659 (Tema 506), determinou-se o reexame do caso para eventual juízo de retratação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta de portar pequena quantidade de
cannabis sativa
para consumo pessoal subsiste como infração penal após o julgamento do RE 635659 (Tema 506) do STF; (ii) verificar a necessidade de absolvição do réu diante da atipicidade penal da conduta reconhecida pela Suprema Corte.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 635659 (Tema 506), fixou a tese de que não comete infração penal quem adquire, guarda, transporta ou traz consigo
cannabis sativa
para consumo pessoal, subsistindo apenas sanções de natureza não penal (advertência e comparecimento a programa educativo).

A Corte Suprema reconheceu que a criminalização da posse de drogas para uso próprio afronta princípios constitucionais, reforçando o estigma do usuário e contrariando as políticas públicas de prevenção e tratamento previstas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas.

A decisão do STF também estabeleceu critério objetivo de até 40g de
cannabis sativa
(ou seis plantas fêmeas) para presunção de uso pessoal, podendo a presunção ser afastada apenas diante de elementos concretos indicativos de tráfico.

No caso concreto, o réu foi apreendido com apenas 1g de
cannabis sativa
, quantidade amplamente inferior ao limite fixado pelo STF, sem qualquer indício de mercancia ou circunstância que caracterizasse tráfico.

Diante da natureza não penal da conduta e da tese firmada sob repercussão geral, impõe-se o reconhecimento da atipicidade penal e a consequente absolvição, conforme art. 386, III, do CPP.

IV. DISPOSITIVO

Recurso provido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XLVI; Lei nº 11.343/2006, arts. 28,
caput
, I e III; CPC, art. 1.030, II; CPP, art. 386, III.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635659/SP (Tema 506 da Repercussão Geral), Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26.06.2024; STJ, AgRg-RHC 203.259/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 08.10.2024; STJ, RE-Pet 16.846/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 01.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023793-43.2013.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROMULO GOMES MARCIANO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. RE 635659 (TEMA 506) DO STF. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o apelante às sanções do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pela posse de uma bucha de
cannabis sativa
(1g) para uso próprio. O apelante requereu a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, a substituição ou redução da medida educativa e a isenção de custas. A Segunda Câmara Criminal, em 2018, havia dado parcial provimento ao recurso apenas para reduzir a medida educativa para 3 meses. Após a publicação do acórdão do STF no RE 635659 (Tema 506), determinou-se o reexame do caso para eventual juízo de retratação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta de portar pequena quantidade de
cannabis sativa
para consumo pessoal subsiste como infração penal após o julgamento do RE 635659 (Tema 506) do STF; (ii) verificar a necessidade de absolvição do réu diante da atipicidade penal da conduta reconhecida pela Suprema Corte.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 635659 (Tema 506), fixou a tese de que não comete infração penal quem adquire, guarda, transporta ou traz consigo
cannabis sativa
para consumo pessoal, subsistindo apenas sanções de natureza não penal (advertência e comparecimento a programa educativo).

A Corte Suprema reconheceu que a criminalização da posse de drogas para uso próprio afronta princípios constitucionais, reforçando o estigma do usuário e contrariando as políticas públicas de prevenção e tratamento previstas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas.

A decisão do STF também estabeleceu critério objetivo de até 40g de
cannabis sativa
(ou seis plantas fêmeas) para presunção de uso pessoal, podendo a presunção ser afastada apenas diante de elementos concretos indicativos de tráfico.

No caso concreto, o réu foi apreendido com apenas 1g de
cannabis sativa
, quantidade amplamente inferior ao limite fixado pelo STF, sem qualquer indício de mercancia ou circunstância que caracterizasse tráfico.

Diante da natureza não penal da conduta e da tese firmada sob repercussão geral, impõe-se o reconhecimento da atipicidade penal e a consequente absolvição, conforme art. 386, III, do CPP.

IV. DISPOSITIVO

Recurso provido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XLVI; Lei nº 11.343/2006, arts. 28,
caput
, I e III; CPC, art. 1.030, II; CPP, art. 386, III.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635659/SP (Tema 506 da Repercussão Geral), Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26.06.2024; STJ, AgRg-RHC 203.259/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 08.10.2024; STJ, RE-Pet 16.846/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 01.10.2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0023793-43.2013.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ROMULO GOMES MARCIANO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto
por
Rômulo Gomes Marciano da Silva
,

inconformado com a r. sentença proferida pela MM. Ju
iz
de Direito da
6
ª Vara Criminal de
Vitória – Comarca da Capital.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“
(...)

Conforme se vê do Termo Circunstanciado em anexo, no dia 27 de Junho de 2013, o autor do fato foi abordado por policiais militares, oportunidade em que se constatou que ele estava portando drogas para uso pessoal, sem autorização e em desacordo com a Lei.

Segundo os autos, no dia dos fatos o autor foi abordado na Escadaria José Martins, bairro Cruzamento. Realizada a busca pessoal, foi encontrada c
o
m o individuo identificado como Rômulo Gomes Marciano da Silva, uma (01) bucha de substância similar a maconha, conforme Auto de Apreensão de fls. 09.

A autoria e materialidade do crime são evidenciadas pelos depoimentos das testemunhas, além do auto de apreensão, auto de constatação provisória, evidenciado que o denunciado trazia consigo drogas para uso pessoal.

Assim agindo, encontra-se o denunciado ROMULO GOMES MARCIANO DA SILVA, nas iras do art. 28 da Lei 11.343/06, razão pela qual o Ministério
Público requer seja o(a) denunciado(a) citado(a) para responder a acusação por escrito e, em seguida, seja recebida a presente Denúncia, intimando-se o(a) denunciado(a) e ouvindo-se oportunamente as testemunhas abaixo arroladas, devendo-se, ao final, ser condenado(a) nas penas cominadas ao fato típico (...)”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, foi julgada
procedente

a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, determinando o cumprimento de medida educativa pelo prazo de 05 (cinco) meses, a ser fixada pelo Juízo da Execução.

Em razões recursais, às fls. 106/111, o apelante pugnou, em síntese:
(
i
)
pela declaração de inconstitucionalidade do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, com a consequente absolvição do acusado;
(
ii
)
a substituição da medida educativa pela advertência;
(
iii
)
pela diminuição do tempo de cumprimento da medida educativa em decorrência da atenuante da confissão; e
(
iv
)
pela isenção das custas processuais.

No julgamento do presente recurso, ocorrido em 7 de fevereiro de 2018, sob a relatoria do Desembargador Sérgio Luiz Teixeira Gama, a colenda Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, concluiu por dar parcial provimento ao presente recurso, reduzindo o prazo de medida educativa para 03 (três) meses.

Em análise da admissibilidade do recurso extraordinário interposto pela douta Defensoria Pública Estadual (fls. 144/150), a Vice-Presidência desta Corte às fls. 162/163, “diante da similitude do núcleo da tese recursal com a questão submetida a sistemática de repercussão geral (RE 635659 RG / SP)”, concluiu que o presente recurso extraordinário deveria ficar sobrestado, até que sobreviesse manifestação definitiva do c. STF sobre o mérito da questão.

Posteriormente, em nova decisão (fls. 167/169), foi determinado o retorno dos autos para esta egrégia Câmara, visando à análise da pertinência de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, em razão de aparente divergência da conclusão do julgamento com a tese jurídica firmada pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635659 (Tema 506), ocorrido em 26 de junho de 2024, ou seja, em momento posterior ao julgamento do recurso de apelação. Confira-se:

RE 635659 (Tema 506) – Tese

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância
cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de
cannabis
para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de
cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Como visto, a tese paradigmática do excelso Supremo Tribunal Federal, restou sintetizada, dentre outros pontos, no entendimento de que “
a atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo art. 28, da Lei 11.343/2006, aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas”.

Além disso,
“o segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador”.

Pois bem. Transportando tais conceitos ao caso ora em comento, no qual o ora recorrente foi apreendido com 1 (uma) bucha de
cannabis sativa
(Auto de Apreensão de fl.
12
e Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl.
11
), que totalizava 1,
0
g (um grama – Laudo Pericial nº
7458
/201
3
de fls.
52/53
), constata-se, assim, que o v. acórdão do recurso de apelação criminal, ora em análise, diverge do atual entendimento exarado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, firmado em julgamento sob o regime de repercussão geral, razão pela qual entendo que a hipótese comporta o reconhecimento da absolvição do réu ante a atipicidade da sua conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, a partir do disposto no Tema nº 506, do excelso Supremo Tribunal Federal.

Em idêntica orientação:

AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 15G DE MACONHA. AUSÊNCIA DE OUTROS ASPECTOS CARACTERIZADORES DO CRIME DE TRÁFICO. APLICAÇÃO DO TEMA N. 506 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. POSSIBILIDADE. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (CRIME SUBSISTENTE). PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, estabelecendo que a quantidade de 40g de maconha dissociada de elementos que apontem a mercancia não caracteriza do crime de tráfico e será presumido usuário. Tema nº 506 da Repercussão Geral do STF. RE 635.659-SP. 2. No caso em exame, o paciente estava portando apenas 15g de maconha, sem qualquer outro elemento característico do delito de tráfico de drogas. O contexto fático da prisão demonstra que o paciente não estava comercializando drogas e que a quantidade que portava está dentro do limite estabelecido pela Suprema Corte como para consumo pessoal. A denúncia também confirma a ausência de elementos indicativos de comercialização, pois se limita a narrar que o acusado estava ‘visivelmente embriagado e trazendo consigo um revólver calibre. 38, numeração OH99764, com uma munição intacta e seis buchas de maconha embaladas em papel alumínio.’. Portanto, diante dessa descrição fática, forçoso reconhecer o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, ensejando a desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Julgados do STJ. 3. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Julgados do STF e STJ. 4. Na espécie, diante da desclassificação do crime tráfico de droga para porte de droga para consumo pessoal, permanece apenas o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, art. 14 da Lei n. 10/826/2003, cuja pena máxima em abstrato é de 4 anos anos de reclusão. Além disso, as circunstâncias da prisão não revelam qualquer excepcionalidade a justificar a medida extrema, não há informação segura de que seja reincidente, sendo que o delito não foi praticado em um contexto de violência doméstica, o que impede a decretação da medida extrema nos termos do art. 313 do CPP. Julgados do STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-AgRg-RHC 203.259; Proc. 2024/0318386-6; BA; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 08/10/2024; DJE 14/10/2024).

DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. TEMA 506 DO STF. DETERMINAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Recurso extraordinário interposto contra decisão monocrática que não conheceu dos embargos de divergência. Na origem, recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, desclassificando a conduta de armazenamento de 34,33g de maconha de tráfico para porte para uso próprio, conforme o Tema 506 do STF. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na aplicação do Tema 506 do STF ao caso, desclassificando a conduta de tráfico para porte de drogas para uso próprio e determinando sanções de natureza não penal. III. Razões de decidir 3. O acórdão impugnado estava em dissonância com o entendimento do STF no Tema 506, que prevê a ilicitude extrapenal da conduta de porte para uso próprio. 4. A decisão reconhece a aplicação das sanções de advertência e medida educativa, sem repercussão criminal, conforme o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. 5. A tramitação deve ocorrer nos Juizados Especiais Criminais, conforme a sistemática atual. lV. Dispositivo e tese 6. Determinação parcialmente provida. Tese de julgamento: 1. A conduta de porte de drogas para uso próprio é ilícita apenas extrapenalmente, aplicando-se sanções de advertência e medidas educativas. 2. As sanções do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 são de natureza não penal e sem repercussão criminal. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput, I e III, e 33, caput; CPC, art. 1.030, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659/SP, Min. Gilmar Mendes, julgado em 13.08.2015. (STJ; RE-Pet 16.846; Proc. 2023/0420208-4; MG; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 01/10/2024; DJE 04/10/2024).

Ante o exposto, exerço juízo positivo de retratação,
DOU
provimento ao presente recurso de apelação criminal e, via de consequência,
absolvo
Rômulo Gomes Marciano da Silva
das imputações constantes na denúncia (artigo 28, Lei nº 11.343/2006), ante o reconhecimento da atipicidade da sua conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, a partir do disposto no Tema nº 506, do excelso Supremo Tribunal Federal.

É como voto.

Vitória, 6 de novembro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)