Tribunal: TJES
Processo: 0000896-51.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-13

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) E RESISTÊNCIA (ART. 329 DO CÓDIGO PENAL). PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. PALAVRA DE POLICIAIS. VALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MENORIDADE RELATIVA NÃO CONFIGURADA. DANO MORAL COLETIVO. AFASTAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta por Wesley Henrique Lopes dos Santos contra sentença que o condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas e resistência. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação da conduta de tráfico para uso pessoal, a revisão da dosimetria da pena e o afastamento da condenação por danos morais coletivos.

II. Questões em discussão

Há três questões em discussão: (i) saber se as provas são suficientes para a condenação pelos crimes de tráfico de drogas e resistência; (ii) verificar a correção da dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração da culpabilidade e à não aplicação da atenuante de menoridade relativa; e (iii) analisar a legalidade da fixação de indenização por dano moral coletivo.

III. Razões de decidir

A materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de drogas e resistência estão devidamente comprovadas pelo conjunto probatório, incluindo o depoimento coeso do policial militar que efetuou o flagrante, o qual possui fé pública e está em harmonia com as demais provas dos autos. As circunstâncias da prisão e o histórico criminal do apelante afastam a tese de posse de droga para consumo pessoal .

A dosimetria da pena foi adequadamente fundamentada. A valoração negativa da culpabilidade, em razão da prática delitiva durante o cumprimento de pena anterior, não configura
bis in idem
com a agravante da reincidência, pois reflete a maior reprovabilidade da conduta. A atenuante da menoridade relativa não é aplicável, uma vez que o réu possuía 30 anos na data do fato.

A condenação ao pagamento de dano moral coletivo deve ser afastada. A fixação da indenização prevista no art. 387, IV, do CPP exige pedido expresso e determinado na denúncia, bem como instrução probatória específica para garantir o contraditório e a ampla defesa, o que não ocorreu no caso.

IV. Dispositivo

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, caput; Código Penal, arts. 65, I, 69 e 329; Código de Processo Penal, art. 387, IV.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.096.763/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022. STJ, AgRg no HC n. 923.421/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 5/11/2024. STJ, AgRg no REsp 2066666/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 22/09/2023 .

TJES, Apelação Criminal, 047190006768, Relator: ELISABETH LORDES, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/01/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000896-51.2023.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY HENRIQUE LOPES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) E RESISTÊNCIA (ART. 329 DO CÓDIGO PENAL). PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. PALAVRA DE POLICIAIS. VALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MENORIDADE RELATIVA NÃO CONFIGURADA. DANO MORAL COLETIVO. AFASTAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta por Wesley Henrique Lopes dos Santos contra sentença que o condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas e resistência. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação da conduta de tráfico para uso pessoal, a revisão da dosimetria da pena e o afastamento da condenação por danos morais coletivos.

II. Questões em discussão

Há três questões em discussão: (i) saber se as provas são suficientes para a condenação pelos crimes de tráfico de drogas e resistência; (ii) verificar a correção da dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração da culpabilidade e à não aplicação da atenuante de menoridade relativa; e (iii) analisar a legalidade da fixação de indenização por dano moral coletivo.

III. Razões de decidir

A materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de drogas e resistência estão devidamente comprovadas pelo conjunto probatório, incluindo o depoimento coeso do policial militar que efetuou o flagrante, o qual possui fé pública e está em harmonia com as demais provas dos autos. As circunstâncias da prisão e o histórico criminal do apelante afastam a tese de posse de droga para consumo pessoal .

A dosimetria da pena foi adequadamente fundamentada. A valoração negativa da culpabilidade, em razão da prática delitiva durante o cumprimento de pena anterior, não configura
bis in idem
com a agravante da reincidência, pois reflete a maior reprovabilidade da conduta. A atenuante da menoridade relativa não é aplicável, uma vez que o réu possuía 30 anos na data do fato.

A condenação ao pagamento de dano moral coletivo deve ser afastada. A fixação da indenização prevista no art. 387, IV, do CPP exige pedido expresso e determinado na denúncia, bem como instrução probatória específica para garantir o contraditório e a ampla defesa, o que não ocorreu no caso.

IV. Dispositivo

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, caput; Código Penal, arts. 65, I, 69 e 329; Código de Processo Penal, art. 387, IV.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.096.763/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022. STJ, AgRg no HC n. 923.421/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 5/11/2024. STJ, AgRg no REsp 2066666/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 22/09/2023 .

TJES, Apelação Criminal, 047190006768, Relator: ELISABETH LORDES, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/01/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº

0000896-51.2023.8.08.0030

APELANTE:

WESLEY HENRIQUE LOPES DOS SANTOS

A
PELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
WESLEY HENRIQUE LOPES DOS SANTOS

em face da r. Sentença proferida pel
o
MM. Juiz de Direito da

1ª
Vara
Criminal
de
Linhares
/ES

(
ID nº 13853551
),
que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e no art. 329, na forma do art. 69 ambos do Código Penal à pena de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 04 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, em regime inicial fechado (art. 33, §2º, “a” do Código Penal), além do pagamento de 919 (novecentos e dezenove) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 13853563), a Defesa pugna, em síntese: (i) a absolvição do crime de tráfico de drogas, por insuficiência de provas, com a consequente desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal; (ii) a absolvição do crime de resistência, igualmente por ausência de provas robustas; (iii) a revisão da dosimetria da pena, para afastar a valoração da culpabilidade, sob pena de bis in idem, e para aplicar a atenuante da menoridade relativa; (iv) a exclusão da condenação por danos morais coletivos; (v) a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 13853566 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 15063597).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

De acordo com a denúncia, no dia 08 de março de 2023, por volta das 18h12min, na Rua Padre Anibal da Cunha, nº 0, Shell, Linhares/ES, Wesley Henrique Lopes dos Santos, com vontade livre e consciente, tinha em depósito, transportava, guardava, armazenava e expunha a venda drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, bem como opôs-se à execução de ato legal, mediante violência e ameaça a funcionário competente para executá-lo.

Durante patrulhamento, Policiais Militares avistaram 04 (quatro) indivíduos e foi dado ordem de abordagem, sendo que durante buscas pessoais foi localizado no bolso do denunciado, 08 (oito) pedras de crack. Já os outros 03 (três) indivíduos empreenderam em fuga, não sendo possível localizá-los.

Ademais, o denunciado é bastante conhecido pela guarnição e ao consultar seu nome junto ao banco de dados, constataram que possuía um mandado de prisão em seu desfavor. Além disso, Wesley tentou resistir à prisão e desferiu socos nos policiais.

Pois bem.

Primeiramente, requer a absolvição do crime de tráfico de drogas, por insuficiência de provas, com a consequente desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal.

A materialidade do delito de tráfico de drogas está devidamente comprovado pelo Boletim Unificado (fls. 08/10), Auto de Apreensão (fls. 21), Auto de Constatação Provisório (fls. 22) e, de forma definitiva, pelo Laudo Químico (fls. 90), que atestou a natureza entorpecente da substância apreendida – 08 (oito) pedras de crack, com massa total de 1,0 grama.

A autoria, embora negada pelo apelante, que alegar ser mero usuário, restou suficientemente demonstrada pelo robusto conjunto probatório carreado aos autos.

O Policial Militar Fabrício dos Santos Mota, em depoimento prestado em juízo (ID 48871894), sob o crivo do contraditório, narrou de forma coesa e harmônica com os elementos informativos colhidos na fase inquisitorial, que durante patrulhamento em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas ("pó do shell"), avistou o acusado em companhia de outros indivíduos. A guarnição já tinha conhecimento de um mandado de prisão em aberto contra o réu e, ao proceder à abordagem, encontrou em seu bolso 08 (oito) pedras de
crack
. O policial ressaltou que o acusado já era conhecido no meio policial, inclusive por uma apreensão anterior portando um revólver.

É cediço que o depoimento de policiais, quando coerente e em harmonia com as demais provas, constitui meio idôneo para fundamentar a condenação, especialmente em crimes como o tráfico de drogas, muitas vezes cometidos na clandestinidade. Conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça,
"os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos"
(AgRg no AREsp n. 2.096.763/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022)

A tese defensiva de que a droga se destinava ao consumo pessoal não se sustenta. As circunstâncias da prisão – em um local notório pela mercancia de entorpecentes, a existência de um mandado de prisão em aberto e, principalmente, o histórico criminal do apelante, que inclui outra condenação por tráfico de drogas (Ação Penal nº 0013567-48.2019.8.08.0030), demonstram sua dedicação a atividades criminosas e afastam a versão de mero usuário.

Ademais, a condição de usuário não exclui, por si só, a de traficante. É comum que o vício seja financiado pela própria atividade ilícita. O tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas é de ação múltipla, consumando-se com a prática de qualquer um dos verbos nucleares, como
"trazer consigo"
ou
"guardar"
, sendo prescindível a prova de atos de mercancia.

Portanto, o conjunto probatório é seguro e suficiente para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Ultrapassada esta questão, requer a absolvição do crime de resistência, igualmente por ausência de provas robustas.

A materialidade e a autoria do crime de resistência também restaram devidamente comprovadas.

O Policial Militar Fabrício dos Santos Mota afirmou categoricamente, tanto na fase policial quanto em juízo, que o apelante, ao perceber que a droga havia sido encontrada,
"tentou se evadir, tentou correr, quebrou os óculos do outro Militar e quebrou a tela do celular do declarante"
, além de ter desferido socos nos policiais.

O próprio réu, em seu interrogatório judicial, confirmou que resistiu à abordagem, justificando seu ato pelo temor de ser preso e afastado de seus filhos.

A conduta de se opor ativamente à execução de ato legal, mediante violência, como a tentativa de fuga com agressão física aos agentes da lei, caracteriza plenamente o tipo penal do art. 329 do Código Penal. A alegação de ausência de laudo pericial no celular do policial ou de auto de resistência não tem o condão de afastar a condenação, uma vez que a prova testemunhal, corroborada pela confissão do réu quanto à reação, é suficiente para comprovar o delito.

Assim, mantenho a condenação pelo crime de resistência.

Requer a revisão da dosimetria da pena, para afastar a valoração da culpabilidade, sob pena de
bis in idem
, e para aplicar a atenuante da menoridade relativa.

Na primeira fase da dosimetria para ambos os crimes, o magistrado sentenciante exasperou a pena-base ao valorar negativamente a culpabilidade, sob o fundamento de que o réu “cometeu o crime enquanto cumpria pena na Execução nº 2000349-79.2020.8.08.0030, em trâmite no SEEU”.

Entendo que tal fundamentação é idônea e não configura bis in idem. A prática de novo crime no curso da execução penal revela um maior grau de reprovabilidade da conduta e um total descaso com o Poder Judiciário, justificando a elevação da pena-base.

Essa circunstância não se confunde com a reincidência, que será valorada na segunda fase da dosimetria com base em condenação distinta. O STJ já pacificou o entendimento de que
“a valoração negativa da culpabilidade pelo cometimento do crime enquanto o paciente cumpria pena em regime aberto não configura bis in idem. Trata-se de fundamento legítimo que reflete a maior reprovabilidade da conduta”
(AGRG no HC n. 923.421/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 5/11/2024).

Adicionalmente, para o crime de tráfico, foi valorada negativamente a natureza da droga (crack), por seu alto poder viciante e devastador, em estrita observância ao art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Dessa forma, a fixação das penas-bases acima do mínimo legal encontra-se devidamente fundamentada em elementos concretos, mostrando-se proporcional e razoável.

A defesa pleiteia o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal.

Contudo, sem razão.

Conforme consta nos autos, o apelante nasceu em 05 de junho de 1992. Os fatos delituosos ocorrem em 08 de março de 2023, data em que o réu já contava com 30 (trinta) anos de idade, não fazendo jus portanto, à referida atenuante, que exige que o agente seja, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos.

A defesa requer o afastamento da condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos.

A fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, nos termos do art. 387, IV, do CPP, exige, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, pedido expresso na denúncia, com a indicação do montante pretendido, e a garantia do contraditório e da ampla defesa sobre o tema durante a instrução processual (STJ AgRg no REsp: 2066666 MG 2023/0129046-7) .

No caso dos autos, o Ministério Público requereu, na denúncia, a fixação de "
um valor mínimo a título de ressarcimento (incluindo-se os danos materiais e morais)"
, sem, contudo, especificar o
quantum
pretendido. A ausência de indicação de um valor determinado e de instrução probatória específica sobre a extensão do dano viola o contraditório e a ampla defesa, impedindo a imposição da verba indenizatória na esfera penal.

Este Egrégio Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que,
"nos delitos em que o bem jurídico tutelado é a coletividade, a verificação e mensuração do dano é ainda mais complexa, que exigiria contraditório e produção probatória específicos, ultrapassando a matéria de conhecimento do processo penal"
(TJES, Apelação Criminal, 047190006768, Relator: ELISABETH LORDES, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/01/2021).

Portanto, acolho o pleito defensivo para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos.

Q
uanto ao pedido de
concessão dos benefícios da justiça gratuita, com isenção do pagamento das custas e despesas processuais, nos termos dos arts. 3º, inc. I a III e art. 12, ambos da Lei nº 1.060/50,
este
deverá ser
feito
perante o Juízo das Execuções Penais.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo. (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, para no mérito,
DAR-LHE PARCIAL
provimento, apenas para afastar a condenação ao pagamento de indenização a título de danos morais coletivos.

É como voto.

8

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Des. Relator.
É como voto.