Tribunal: TJES
Processo: 5012796-02.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2025-03-10

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PSICÓLOGOS. EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO. RESERVA DE VAGA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Agravo interno interposto pelo
Município de Vitória
tendente à reforma da decisão monocrática que negou provimento a agravo de instrumento. Sustenta a validade das contratações temporárias de psicólogos com base no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal e na Lei Municipal n.º 7.534/2008, alegando que a agravada, aprovada fora do número de vagas previstas em concurso público, não possui direito subjetivo à nomeação, inexistindo vacância ou necessidade de provimento regular dos cargos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) verificar se as contratações temporárias realizadas pelo Município de Vitória atendem aos requisitos constitucionais e legais de excepcional interesse público, conforme o inciso IX do art. 37 da Constituição Federal; (ii) apurar se tais contratações configuram preterição arbitrária e imotivada dos aprovados no concurso público durante o prazo de validade do certame, conferindo direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A decisão monocrática está devidamente fundamentada, alinhando-se à jurisprudência vinculante do STF, segundo a qual há preterição quando a Administração, durante o prazo de validade de concurso público, realiza contratações temporárias que evidenciem a necessidade de preenchimento de vagas permanentes (Tema 784/STF).

4)
A tese vinculante fixada pelo STF (Tema 784) estabelece que o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas surge em casos de preterição arbitrária e imotivada durante a validade do certame, configurada pela realização de contratações temporárias para o mesmo cargo.

5)
A reiterada contratação de psicólogos temporários pelo Município não demonstra, em tese, excepcionalidade ou transitoriedade, evidenciando-se indícios de desvio da finalidade constitucional e desrespeito ao disposto no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, de modo a se afigurar possível a reserva de vaga.

6)
A jurisprudência consolidada no Tema 612/STF exige que contratações temporárias atendam a critérios rigorosos, sendo vedadas para serviços ordinários e permanentes que devem ser supridos por provimento efetivo.

7)
Os elementos constantes dos autos indicam possível preterição em razão da convocação de profissionais temporários em detrimento de candidatos aprovados em concurso público, configurando comportamento arbitrário da Administração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8) Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1) A contratação temporária de servidores públicos, para ser válida nos termos do inc. IX do art. 37 da Constituição Federal, exige demonstração de excepcional interesse público, transitoriedade da necessidade e previsão legal específica, sendo vedada para atender a serviços ordinários e permanentes da Administração.

2) Há preterição arbitrária e imotivada, com consequente direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público, quando a Administração realiza contratações temporárias para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame, evidenciando a necessidade de provimento efetivo.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 37, IX; CPC/2015, art. 932; Lei Municipal n.º 7.534/2008.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 784, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015. STF, Tema 612, ADI 3247, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, j. 13.03.2008. STF, RE 766304, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 02.05.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012796-02.2024.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: PRISCILA BONACOSSA DE CARVALHO VIEIRA
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PSICÓLOGOS. EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO. RESERVA DE VAGA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Agravo interno interposto pelo
Município de Vitória
tendente à reforma da decisão monocrática que negou provimento a agravo de instrumento. Sustenta a validade das contratações temporárias de psicólogos com base no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal e na Lei Municipal n.º 7.534/2008, alegando que a agravada, aprovada fora do número de vagas previstas em concurso público, não possui direito subjetivo à nomeação, inexistindo vacância ou necessidade de provimento regular dos cargos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) verificar se as contratações temporárias realizadas pelo Município de Vitória atendem aos requisitos constitucionais e legais de excepcional interesse público, conforme o inciso IX do art. 37 da Constituição Federal; (ii) apurar se tais contratações configuram preterição arbitrária e imotivada dos aprovados no concurso público durante o prazo de validade do certame, conferindo direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A decisão monocrática está devidamente fundamentada, alinhando-se à jurisprudência vinculante do STF, segundo a qual há preterição quando a Administração, durante o prazo de validade de concurso público, realiza contratações temporárias que evidenciem a necessidade de preenchimento de vagas permanentes (Tema 784/STF).

4)
A tese vinculante fixada pelo STF (Tema 784) estabelece que o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas surge em casos de preterição arbitrária e imotivada durante a validade do certame, configurada pela realização de contratações temporárias para o mesmo cargo.

5)
A reiterada contratação de psicólogos temporários pelo Município não demonstra, em tese, excepcionalidade ou transitoriedade, evidenciando-se indícios de desvio da finalidade constitucional e desrespeito ao disposto no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, de modo a se afigurar possível a reserva de vaga.

6)
A jurisprudência consolidada no Tema 612/STF exige que contratações temporárias atendam a critérios rigorosos, sendo vedadas para serviços ordinários e permanentes que devem ser supridos por provimento efetivo.

7)
Os elementos constantes dos autos indicam possível preterição em razão da convocação de profissionais temporários em detrimento de candidatos aprovados em concurso público, configurando comportamento arbitrário da Administração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8) Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1) A contratação temporária de servidores públicos, para ser válida nos termos do inc. IX do art. 37 da Constituição Federal, exige demonstração de excepcional interesse público, transitoriedade da necessidade e previsão legal específica, sendo vedada para atender a serviços ordinários e permanentes da Administração.

2) Há preterição arbitrária e imotivada, com consequente direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público, quando a Administração realiza contratações temporárias para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame, evidenciando a necessidade de provimento efetivo.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 37, IX; CPC/2015, art. 932; Lei Municipal n.º 7.534/2008.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 784, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015. STF, Tema 612, ADI 3247, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, j. 13.03.2008. STF, RE 766304, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 02.05.2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Segundo se depreende, Município de Vitória interpôs agravo interno, argumentando a necessidade de reforma da decisão monocrática, sob o argumento de validade e legalidade das contratações temporárias.

Cinge-se a controvérsia em aferir se há elementos capazes de demonstrar, em sede embrionária, a necessidade temporária de excepcional interesse público à contratação por tempo determinado, a que alude o inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.

De plano, não se vislumbra motivação jurídica capaz de ensejar o provimento do agravo interno, consoante se extrai do inteiro teor da decisão objurgada:

“Segundo se depreende, a agravada submeteu-se a certamente para formação de cadastro de reserva destinado ao provimento de vagas alusivas ao cargo de psicólogo, no qual obteve aprovação em 36º lugar, sendo convocados os 31 melhores colocados.

Informa que, no prazo de validade do concurso, a Administração promovera 2 processos seletivos simplificados para a contratação temporária de psicólogos, convocando ao todo 75 profissionais, circunstância que, ao seu entender, configura preterição.

Relativamente a questão controvertida, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no julgamento do
Tema
n.º
784
, reconhecendo a
existência de preterição
nas hipóteses de surgimento de novas vagas ou
abertura de novo concurso durante a validade do certamente anterior
, exatamente como ocorrera no caso em exame:

‘Tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame
, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim,
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III –
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima’
.

Recentemente, ao revisitar o tema, a Suprema Corte sinalizou que
a
violação do direito subjetivo

também ocorre nas hipóteses de aprovação fora do número de vagas definidas no edital
.

É de se conferir:

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGADA PRETERIÇÃO OCORRIDA APÓS A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. I CASO EM EXAME 1. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com repercussão geral (Tema 683), em que postula a reforma do acórdão da Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, que concluiu que as contratações temporárias realizadas após o encerramento do prazo de certame importavam na existência de vagas disponíveis, conferindo, assim, direito subjetivo à nomeação da recorrida. 2. Preterição que não ocorreu no período de vigência do certame. II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Analisa-se a possibilidade de o candidato pleitear, em juízo, o reconhecimento do direito à nomeação, sob o argumento de preterição ocorrida após o prazo de validade do concurso. III - RAZÕES DE DECIDIR 4. Tese do Tema 784/STF: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III –
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
”. 5. As contratações temporárias efetuadas após o fim do prazo de validade do concurso não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação. 6. A alegada preterição ocorreu após o término do prazo de validade do concurso público. Desse modo, não há direito subjetivo à nomeação. IV - DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso extraordinário provido para julgar improcedente o pedido inicial formalizado, tendo em vista que
a preterição de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve ocorrer dentro do prazo de vigência do certame para que haja direito à nomeação
. 8. Tese: A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.

(RE 766304, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 02-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 02-08-2024 PUBLIC 05-08-2024)

No caso, os elementos de prova informam a contratação temporária de psicólogos, a despeito da listagem de aprovados no concurso de provas e títulos n.º 02/2019, circunstância suficiente a revelar a ocorrência de preterição.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com fulcro no art. 932 do CPC e na súmula de n.º 568 do STJ,
conheço do recurso e
a
ele
nego
provimento”.

De início, observo que a decisão agravada está devidamente fundamentada e alinhada à jurisprudência vinculante do STF, diante dos elementos indiciários de preterição arbitrária em benefício de profissionais investidos em cargo público por provimento precário, de modo que se afigura prudente e recomendável a
reserva de vaga
à recorrida.

Ademais, a reiterada contratação de psicólogos temporários – sob o espectro das contingências normais da Administração – não se coaduna à alegação de excepcionalidade e transitoriedade da medida, conforme se confere da
Tese 612 do STF:

Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado;
c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração
.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.

Sessão Ordinária Virtual de 24/02/2025

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões