Tribunal: TJES
Processo: 5014080-45.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO EFETIVO DE INSPETOR PENITENCIÁRIO DA SEJUS (EDITAL Nº 01/2023). COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO ESPECÍFICA NA DECISÃO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A RESPEITO DOS CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA PARCIALMENTE APENAS PARA DETERMINAR QUE OS REQUERIDOS AGRAVADOS APRECIEM NOVAMENTE O RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CANDIDATO E, ENQUANTO ISSO, ELE POSSA CONTINUAR A PARTICIPAR DAS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME, CASO APROVADO. DECISÃO OBJURGADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Vitória-ES que deferiu parcialmente a tutela provisória para autorizar que candidato continue a participar do concurso público para Inspetor Penitenciário da SEJUS (Edital nº 01/2023), nas vagas reservadas a candidatos autodeclarados negros, até que seu recurso administrativo seja reavaliado com motivação específica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 02 (duas) questões em discussão: (i) verificar se a decisão administrativa que rejeitou o recurso do candidato observou o dever de motivação; (ii) definir se a ausência de fundamentação específica justifica a manutenção do candidato no certame até nova análise administrativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O critério da autodeclaração em cotas raciais pode ser complementado por procedimento de heteroidentificação, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana, o contraditório e a ampla defesa, conforme entendimento do STF na ADC 41/DF.

4. O edital do certame previu a avaliação fenotípica presencial por comissão avaliadora, cuja decisão inicial de inaptidão do candidato apresentou justificativa mínima.

5. O recurso administrativo interposto pelo candidato foi rejeitado aparentemente com fundamentação genérica, sem análise detalhada das suas características fenotípicas, em aparente violação ao dever de motivação dos atos administrativos (art. 93, IX, da CF e art. 50, I, da Lei nº 9.784/1999).

6. O Poder Judiciário pode intervir para garantir a legalidade do ato administrativo, sem substituir a banca examinadora na análise dos critérios de heteroidentificação.

7. Diante da aparente ausência de motivação específica na decisão do recurso administrativo, é legítima a manutenção do candidato no concurso até que seu recurso administrativo seja reavaliado de forma fundamentada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A Administração Pública deve motivar de forma específica e individualizada a rejeição de recurso administrativo em concurso público, especialmente em casos de afastamento da disputa pelas cotas raciais em decorrência de procedimento de heteroidentificação racial. 2. A ausência de motivação concreta no indeferimento de recurso administrativo configura ilegalidade passível de controle judicial, sem que isso implique invasão da competência da banca examinadora. 3. É legítima a manutenção do candidato no certame até que a Administração reavalie motivadamente a sua condição para concorrer às vagas reservadas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV, e art. 93, IX; Lei nº 9.784/1999, art. 50, I; Lei nº 12.990/2014, arts. 1º e 2º; Lei Estadual nº 11.094/2020, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017; STJ, AgInt no RMS 68.132/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 24.10.2022; STJ, AgInt no REsp 1.997.905/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 10.10.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014080-45.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

CUSTOS LEGIS: KLYSMANN RODRIGUES ARANTES

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO EFETIVO DE INSPETOR PENITENCIÁRIO DA SEJUS (EDITAL Nº 01/2023). COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO ESPECÍFICA NA DECISÃO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A RESPEITO DOS CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA PARCIALMENTE APENAS PARA DETERMINAR QUE OS REQUERIDOS AGRAVADOS APRECIEM NOVAMENTE O RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CANDIDATO E, ENQUANTO ISSO, ELE POSSA CONTINUAR A PARTICIPAR DAS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME, CASO APROVADO. DECISÃO OBJURGADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Vitória-ES que deferiu parcialmente a tutela provisória para autorizar que candidato continue a participar do concurso público para Inspetor Penitenciário da SEJUS (Edital nº 01/2023), nas vagas reservadas a candidatos autodeclarados negros, até que seu recurso administrativo seja reavaliado com motivação específica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 02 (duas) questões em discussão: (i) verificar se a decisão administrativa que rejeitou o recurso do candidato observou o dever de motivação; (ii) definir se a ausência de fundamentação específica justifica a manutenção do candidato no certame até nova análise administrativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O critério da autodeclaração em cotas raciais pode ser complementado por procedimento de heteroidentificação, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana, o contraditório e a ampla defesa, conforme entendimento do STF na ADC 41/DF.

4. O edital do certame previu a avaliação fenotípica presencial por comissão avaliadora, cuja decisão inicial de inaptidão do candidato apresentou justificativa mínima.

5. O recurso administrativo interposto pelo candidato foi rejeitado aparentemente com fundamentação genérica, sem análise detalhada das suas características fenotípicas, em aparente violação ao dever de motivação dos atos administrativos (art. 93, IX, da CF e art. 50, I, da Lei nº 9.784/1999).

6. O Poder Judiciário pode intervir para garantir a legalidade do ato administrativo, sem substituir a banca examinadora na análise dos critérios de heteroidentificação.

7. Diante da aparente ausência de motivação específica na decisão do recurso administrativo, é legítima a manutenção do candidato no concurso até que seu recurso administrativo seja reavaliado de forma fundamentada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A Administração Pública deve motivar de forma específica e individualizada a rejeição de recurso administrativo em concurso público, especialmente em casos de afastamento da disputa pelas cotas raciais em decorrência de procedimento de heteroidentificação racial. 2. A ausência de motivação concreta no indeferimento de recurso administrativo configura ilegalidade passível de controle judicial, sem que isso implique invasão da competência da banca examinadora. 3. É legítima a manutenção do candidato no certame até que a Administração reavalie motivadamente a sua condição para concorrer às vagas reservadas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV, e art. 93, IX; Lei nº 9.784/1999, art. 50, I; Lei nº 12.990/2014, arts. 1º e 2º; Lei Estadual nº 11.094/2020, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017; STJ, AgInt no RMS 68.132/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 24.10.2022; STJ, AgInt no REsp 1.997.905/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 10.10.2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra a r. decisão (ID 47499500) proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que, nos autos da
ação
ordinária
(nº 5030824-43.2024.8.08.0024) proposta por
Klysmann Rodrigues Arantes
em desfavor do ente estatal recorrente e do
Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo (IBADE)
, deferiu parcialmente o pedido de tutela provisória a fim de autorizar que o requerente prossiga no concurso público destinado ao provimento do cargo efetivo de Inspetor Penitenciário da SEJUS (Policial Penal), regulado pelo Edital nº 01/2023, nas vagas reservadas aos candidatos autodeclarados, até que os requeridos profiram nova decisão a respeito do recurso administrativo apresentado pelo autor motivadamente, observando suas características individuais fenotípicas.

Da leitura dos autos, observa-se que o agravante se inscreveu no concurso público regido pelo Edital nº 001/2023 (ID 47475755), certame esse promovido pelo Estado do Espírito Santo (Secretaria Estadual de Justiça) por intermédio do Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo(IBADE), objetivando o provimento no cargo efetivo de Inspetor Penitenciário (Policial Penal), tendo optado pela disputa nas vagas reservadas aos candidatos que se autodeclararam negros – 102 (cento e duas) vagas previstas (Anexo I
1
).

Após ser aprovado nas 04 (quatro) primeiras fases do certame – provas objetiva e de redação, exame de aptidão física e exame psicotécnico –, foi convocado para participar da etapa de exame de heteroidentificação, a fim de avaliar se preenchia os requisitos necessários para concorrer as vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros (item 7 do edital), tendo a Comissão Avaliadora considerado o agravado inapto, por unanimidade, sob a motivação que
“o candidato não possui no conjunto suas características fenotípicas, fenótipos negroides que assegurem sua autodeclaração enquanto pessoa negra. Observamos cabelo de textura lisa, lábios finos, tom de pele bronzeada”
(ID 49681113).

Inconformado com esta avaliação, o agravado interpôs recurso administrativo (ID 4745758), o qual foi indeferido pela banca examinadora, sob a motivação que
“
o candidato é INAPTO para ocupação de vaga por cota racial. Em tempo, os traços avaliados se referem aos traços fenotípicos do candidato que não possuem características negroides
”
(ID’s 49681117 e 4745760), razão pela qual foi mantida a sua inaptidão nesta fase do certame e, consequentemente, eliminado (ID’s 47475763 e 47475766).

Diante deste contexto,
o
agravado
ajuizou ação declaratória de nulidade ato administrativo objetiv
and
o a concessão de tutela provisória
para ser reintegrado no certame
na concorrência das cotas raciais por considerar ilegal sua inaptidão pela Comissão de Heteroidentificação
, tendo o magistrado
a quo

deferido parcialmente o pleito para manter o recorrido participando das etapas do concurso público nas vagas reservadas aos candidatos autodeclarados negros até que a banca examinadora aprecie motivadamente, observando as
características individuais fenotípicas
do agravado, o recurso administrativo por ele interposto, uma vez que teria sido indeferido com fulcro em motivação genérica,
o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo
Estado
.

Em cognição sumária, foi proferida decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso por não ter sido vislumbrada a probabilidade do seu provimento. E, após reapreciar a matéria, não vejo motivos para alterar o convencimento firmado naquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em averiguar se houve aparente ilegalidade pelo Estado e pela banca examinadora na exclusão do agravante da concorrência das vagas destinadas aos autodeclarados negros no concurso público para provimento no cargo efetivo de Inspetor Penitenciário (Policial Penal), regulado pelo Edital nº 001/2023.

A política afirmativa de cotas raciais em concurso público tem por escopo assegurar vantagens competitivas aos candidatos negro e pardos como forma de compensar as desigualdades sociais a que foram expostos em decorrência do racismo estrutural existente na sociedade brasileira, possibilitando, assim, alcançarem cargos de destaque no funcionalismo público, influenciando positivamente a autoestima daquela comunidade.

A reserva de percentual das vagas previstas no concurso público em prol de candidatos autodeclarados negros retrata exatamente uma destas políticas afirmativas, já que busca assegurar que um percentual mínimo dos cargos que a Administração Pública pretende prover sejam ocupados pela comunidade negra. No âmbito do Estado do Espírito Santo, o art. 1º da Lei Estadual nº 11.094/2020
2
, vigente à época da publicação do edital (item 20.11
3
), garantia que 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas no concurso para provimento de cargos efetivos fossem reservadas aos candidatos autodeclarados negros, o que foi devidamente observado no Edital nº 01/2023/SEJUS (item 7.1).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, focando a exegese da Lei Federal nº 12.990/2014, firmou a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido de ser constitucional a reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para candidatos negros, no escopo de reparar o racismo estrutural existente na sociedade brasileira e as desigualdades que dele foram geradas (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017).

Esta política afirmativa, editada pela Lei Federal nº 12.990/2014 e que foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, prevê expressamente a reserva de vagas em concursos públicos municipais para candidatos negros (art. 1º), além de estabelecer a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos. Nesse sentido, o art. 2º da Lei nº 12.990/2014 dispõe que
“Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.
”
. As referidas normas foram reproduzidas no âmbito do Estado agravante, por meio da Lei Estadual nº 11.094/2020.

O critério da autodeclaração foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, visto que deve ser respeitada a forma como a pessoa se percebe. Entretanto,
o próprio Pretório Excelso afirmou ser possível que a Administração Pública adote um controle heterônomo
4
, a fim de averiguar a veracidade ou a falsidade da declaração firmada pelo candidato, por meio de critérios e instrumentos de avaliação previstos nas normas do certame, evitando que haja distorções na verificação dos requisitos para a concorrência nas vagas especiais.

De fato, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido que
“
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
.”
(STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017, Info 868).

Dessa forma, a despeito de as legislações federal e estadual terem estabelecido a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos, é legítimo que a Administração Pública institua um sistema de controle de fraudes que se fundamente em procedimentos de heteroidentificação, realizado, por exemplo, por comissão de verificação, bastando que se respeite a dignidade da pessoa humana e seja assegurado o contraditório e a ampla defesa.

O Superior Tribunal de Justiça tem referendado esse posicionamento, ao orientar que
“Segundo já decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, é legal, em concurso público, o estabelecimento de critério adicional à própria autodeclaração para o enquadramento nas vagas reservadas aos candidatos negros. Isso porque o STF já decidiu que, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos”
(AgInt no RMS n. 68.132/BA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 3/11/2022, STJ) e que
“
Consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41/DF, é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.”
(AgInt no REsp n. 1.997.905/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022, STJ).

Nesse contexto, o Estado agravante, ao elaborar o edital do certame (item 7), apesar de manter o critério da autodeclaração como forma de acesso à concorrência das vagas reservadas aos candidatos negros, mediante declaração, disciplinou que a veracidade da autodeclaração será aferida por Comissão especificamente designada para esta finalidade, a qual formará sua convicção com fulcro apenas nos aspectos fenotípicos dos candidatos analisados presencialmente, sendo que desta conclusão haverá possibilidade de interposição de recurso administrativo pelo candidato, demonstrando, a princípio, que a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal foi respeitada pelo ente estatal no certame, assim como os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da legítima confiança do administrado, da segurança jurídica, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da CF/88).

Era perfeitamente possível que se exigisse no certame a que se submeteu o agravado o critério de confirmação da autodeclaração mediante comparecimento presencial à comissão avaliadora para concluir se o candidato faria jus a concorrer nas vagas reservadas aos negros com base no seu fenótipo, tendo em vista o disposto na Lei Estadual nº 11.094/2020 e na Portaria Normativa nº 04/2018 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Pessoas da União, a qual regulamenta o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, para fins de preenchimento das vagas reservadas nos concursos públicos.

Acontece que o perfunctório exame dos elementos probatórios contidos nos autos, inerente à fase cognitiva sumária em que se encontra a demanda originária, revela que, muito embora a inaptidão do agravado no procedimento presencial de avaliação de heteroidentificação tenha se dado pela Comissão, por unanimidade, de maneira aparentemente motivada, já que esclarecido que não possuiria características fenotípicas de pessoa negra por possuir
“cabelo de
textura lisa, lábios finos, tom de pele bronzeada”
, a princípio, o mesmo não se pode extrair da decisão que rejeitou o recurso administrativo interposto pelo recorrido, a qual apenas ressaltou que
“
os traços avaliados se referem aos traços fenotípicos do candidato que não possuem características negroides
”
,
aparentando, assim, ter sido proferida de maneira genérica e abstrata, deixando de observar o postulado da motivação dos atos administrativos
, insculpido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República, e no art. 50, inciso I, da Lei nº 9.784/99
5
.

Apesar de a inaptidão do agravado para concorrer nas vagas reservadas aos candidatos autodeclarados negros ter sido aparentemente motivada num primeiro momento pela Comissão de Heteroidentificação, a decisão que indeferiu o recurso administrativo por ele interposto apresentou motivação extremamente genérica, uma vez que não citou nenhuma característica fenotípica individual do recorrido e nem rechaçou nenhum dos diversos argumentos formulados, tendo, na realidade, sido utilizada para o indeferimento dos recursos formulados por outros candidatos, descortinando que a instância revisora administrativa não teria observado o princípio da motivação dos atos administrativos ao deixar de explicitar individualizadamente os motivos pelos quais o agravado permaneceria impossibilitado de concorrer nas vagas reservadas aos cotistas raciais, ilegalidade aparente esta que autoriza a intervenção do Poder Judiciário para cessá-la, sem que se possa falar em afronta ao postulado da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

Ao contrário do asseverado pelo Estado agravante, o juízo
a quo
não substituiu a banca examinadora na escolha dos critérios de heteroidentificação para avaliar o fenotípico dos candidatos e concluir se é pessoa preta ou parda, o que realmente implicaria em inobservância do precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 485
6
. Na verdade, nesta fase de cognição sumária da demanda originária, o magistrado
a quo
simplesmente reconheceu a aparente ausência de motivação concreta da decisão que rejeitou o recurso administrativo interposto pelo agravado, sem tecer nenhum comentário a respeito das características fenotípicas do recorrido, e determinou que as pessoas jurídicas requeridas apreciem novamente aquele recurso administrativo, desta vez de maneira motivada, levando-se em consideração as características individuais do agravado, e, enquanto isso, permitiu que ele continue a participar do certame nas vagas reservadas aos cotistas raciais.

A decisão objurgada, portanto, foi proferida com prudência e parcimônia, pois, diante da aferição preliminar da ausência de motivação do indeferimento do recurso administrativo interposto pelo agravado, permitiu que este prosseguisse no concurso público nas vagas reservadas aos candidatos autodeclarados negros até que nova decisão a respeito do recurso administrativo seja proferida pelos requeridos de forma motivada, inexistindo razão para sobrestar a eficácia deste
decisum
, na medida em que presentes os requisitos da probabilidade do direito do autor e do
periculum in mora
, considerando que sua retirada da listagem especial dos cotistas raciais pode obstar sua participação em alguma etapa do certame.

É importante ressaltar que a decisão objurgada não interferiu nos critérios de heteroidentificação escolhidos pelo Estado agravante e pela banca organizadora do certame e nem se manifestou em sentido contrário ao que foi decidido pela Comissão Avaliadora com base nas fotografias disponibilizadas pelo recorrido (ID 47475769), mas tão somente aferiu aparente ausência de motivação da decisão que rejeitou o recurso administrativo interposto pelo recorrido e, diante da probabilidade de declarar sua invalidade, determinou que nova decisão fosse proferida pelos requeridos, de forma que não houve invasão de competência pelo Poder Judiciário que não se pronunciou sobre o mérito daquele ato discricionário.

Tenho que a apreciação direta pelo Poder Judiciário dos elementos fenotípicos do agravado neste momento, em que ainda não houve apreciação motivada pelo Poder Público a respeito do recurso administrativo, teria caráter de substituição da atividade administrativa, e não de mera revisão, o que não é recomendável.

Destarte, deve haver primeiro a reanálise pela banca examinadora do recurso administrativo interposto pelo agravado, resguardando-se a possibilidade de posterior apreciação judicial de eventual ilegalidade cometida na nova decisão a respeito da avaliação de heteroidentificação do recorrido.

Em hipóteses semelhantes, esta tem sido a conclusão adotada pelos egrégios Tribunais pátrios, vejamos:

Apelação cível. Mandado de segurança impetrado por candidata excluída de concurso público em razão do indeferimento, pela comissão de heteroidentificação racial, do pedido para concorrer na condição de pessoa parda, com os benefícios associados a essa condição pelo edital (lista especial). Na ausência de comprovação de má-fé ou de qualquer fraude pela candidata, é absolutamente irregular a exclusão automática do concurso. Previsão abusiva e nula. Indeferido o pedido, deve ser reconhecido, pelo menos, o direito de concorrer pela lista geral.
Irregularidade do ato administrativo que indeferiu o pedido para concorrer na condição de pessoa parda, por violação aos requisitos previstos no edital (realização de banca presencial) e pela ausência de motivação (atos administrativos genéricos que não versam sobre as características específicas da candidata). Obrigação do Poder Público, no caso concreto, de realizar nova banca, agora na modalidade presencial, e proferir decisão rigorosamente motivada e individualizada sobre o pedido para concorrer na condição de pessoa parda. Resguardada a possibilidade de posterior apreciação judicial de eventual ilegalidade cometida na futura banca presencial. Recurso de apelação parcialmente provido. Segurança parcialmente concedida.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1075437-65.2023.8.26.0053; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/06/2024; Data de Registro: 17/06/2024).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONCURSO
PÚBLICO. BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - BANRISUL. ESCRITURÁRIO. PROCEDIMENTO DE
HETEROIDENTIFICAÇÃO
. DESCLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO. LIMINAR. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 7º, INCISO III, DA LEI Nº 12.016/2009. 1. Para a concessão da liminar em Mandado de Segurança devem concorrer os dois requisitos previstos no art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, ou seja, a relevância dos fundamentos em que se assenta o pedido e a possibilidade de lesão irreparável ao direito do impetrante se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida.
2. Caso concreto em que, considerando a relevância dos fundamentos da impetração, que se referem ao procedimento adotado pela Comissão de
Heteroidentificação
(aparente
ausência
de filmagens do procedimento de verificação do fenótipo do candidato e
ausência
de parecer
motivado
para rejeição de sua condição de cotista racial, contrariando a disciplina editalícia), mostra-se justificável o acolhimento do pedido de reserva da vaga, evitando-se seja o agravante preterido enquanto se processa o writ.
3. Liminar indeferida na origem. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, POR MAIORIA.(Agravo de Instrumento, Nº 50405596420248217000, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Redator: Eduardo Uhlein, Julgado em: 24-06-2024).

Assim, e
m que pese a
Comissão Avaliadora tenha examinado as características fenotípicas do candidato agravado presencialmente, essa realidade não afasta o dever de motivação dos atos administrativos que deveria ter sido observado pela instância administrativa superior ao indeferir o recurso formulado pelo recorrido, pois o Poder Público é obrigado a expor e cientificar o candidato de concurso público das razões que levaram à inaptidão para concorrer nas vagas reservadas aos autodeclarados negros, a fim de que tenha a oportunidade de impugnar tal conclusão, inclusive na via judicial, consoante se extrai dos postulados do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da CF/88), o que evidencia, a princípio, a invalidade daquele ato administrativo e, consequentemente,
obsta o acolhimento da pretensão recursal
.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de agravo de instrumento e
a ele nego
provimento
, a fim de preservar a decisão objurgada que concedeu parcialmente a tutela provisória no processo originário.

É como voto.

1
600 (seiscentas) vagas totais – 420 (quatrocentos e vinte) para ampla concorrência, 60 (sessenta) para pessoas com deficiência, 102 (cento e duas) para autodeclarados negros e 18 (dezoito) para índios.

2
Art. 1º Ficam reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo, conforme, simetricamente, estabelece a Lei Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014, no âmbito federal, e incluem-se também os indígenas, na forma desta Lei.

3
20.11. As legislações com entrada em vigor após a data de publicação deste Edital, bem como alterações em dispositivos legais e normativos a ela posteriores, não serão objetos de avaliação nas provas do presente Concurso Público.

4
Exemplos: exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso; exigência de apresentação de fotos e vídeos pelos candidatos; formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração.

5
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; (...).

6
Tema Repercussão Geral nº 485 do STF – Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da e. Relatora.