Tribunal: TJES
Processo: 0009386-66.2016.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-03-21

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16, § 1º, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03) E PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06). INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS DECLARADA PELO STF. ABSOLVIÇÃO PELO PORTE DE MACONHA PARA CONSUMO PRÓPRIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA RELATIVA AO CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAM
E

1.

Apelação Criminal interposta por Lucas Adão da Silva contra sentença que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 (posse de arma de fogo com numeração suprimida) e artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal). A sentença fixou a pena em 3 anos, 11 meses e 29 dias de reclusão, no regime semiaberto, além de 110 dias-multa e advertência quanto aos efeitos das drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em análise:

(i) verificar a aplicabilidade do entendimento do STF sobre a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 em relação ao porte de maconha para consumo próprio;

(ii) reavaliar a dosimetria da pena relativa ao crime de posse de arma de fogo de uso restrito, considerando os parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade;
(iii) examinar a adequação do regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 506 da Repercussão Geral (RE nº 635659), declarou a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 no que se refere ao porte de maconha para consumo pessoal. Diante do caráter vinculante da decisão, impõe-se a absolvição do apelante quanto a este crime, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

4. Quanto à dosimetria da pena pelo crime de posse de arma de fogo, constatou-se que a exasperação da pena-base foi desproporcional. Aplicando-se a fração de 1/8 (um oitavo) por circunstância judicial desfavorável, a pena-base foi fixada em 3 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão. Considerada a agravante da reincidência, que prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, a pena intermediária foi estabelecida em 3 anos, 11 meses e 7 dias de reclusão, além de 110 dias-multa.
5. O regime inicial semiaberto foi mantido, conforme artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, tendo em vista a reincidência do réu e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como os maus antecedentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso parcialmente provido para:

(i) absolver o recorrente quanto ao crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo STF;
(ii) redimensionar a pena aplicada pelo crime de posse de arma de fogo de uso restrito para 3 anos, 11 meses e 7 dias de reclusão, além de 110 dias-multa, mantendo-se o regime inicial semiaberto.

Tese de julgamento
:

1. "É atípica a conduta descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, quando relacionada ao porte de maconha para consumo pessoal, em face da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 506 da Repercussão Geral."

2. "Para a fixação da pena-base, aplica-se o critério de proporcionalidade, observando-se a fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima, salvo fundamentação idônea para aumento diverso."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CF/1988, art. 5º, XXXV e LV;

CPP, art. 386, inciso III;

CP, art. 33, § 2º, "c";

Lei nº 10.826/03, art. 16, § 1º, inciso IV;

Lei nº 11.343/06, art. 28.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE nº 635659, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06/09/2019;

STJ, AgRg no HC 773614/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 22/05/2023;

TJES, Apelação Criminal nº 0007475-29.2021.8.08.0048, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, j. 17/05/2023.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda
Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009386-66.2016.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS ADAO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16, § 1º, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03) E PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06). INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS DECLARADA PELO STF. ABSOLVIÇÃO PELO PORTE DE MACONHA PARA CONSUMO PRÓPRIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA RELATIVA AO CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAM
E

1.

Apelação Criminal interposta por Lucas Adão da Silva contra sentença que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 (posse de arma de fogo com numeração suprimida) e artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal). A sentença fixou a pena em 3 anos, 11 meses e 29 dias de reclusão, no regime semiaberto, além de 110 dias-multa e advertência quanto aos efeitos das drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em análise:

(i) verificar a aplicabilidade do entendimento do STF sobre a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 em relação ao porte de maconha para consumo próprio;

(ii) reavaliar a dosimetria da pena relativa ao crime de posse de arma de fogo de uso restrito, considerando os parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade;
(iii) examinar a adequação do regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 506 da Repercussão Geral (RE nº 635659), declarou a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 no que se refere ao porte de maconha para consumo pessoal. Diante do caráter vinculante da decisão, impõe-se a absolvição do apelante quanto a este crime, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

4. Quanto à dosimetria da pena pelo crime de posse de arma de fogo, constatou-se que a exasperação da pena-base foi desproporcional. Aplicando-se a fração de 1/8 (um oitavo) por circunstância judicial desfavorável, a pena-base foi fixada em 3 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão. Considerada a agravante da reincidência, que prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, a pena intermediária foi estabelecida em 3 anos, 11 meses e 7 dias de reclusão, além de 110 dias-multa.
5. O regime inicial semiaberto foi mantido, conforme artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, tendo em vista a reincidência do réu e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como os maus antecedentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso parcialmente provido para:

(i) absolver o recorrente quanto ao crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo STF;
(ii) redimensionar a pena aplicada pelo crime de posse de arma de fogo de uso restrito para 3 anos, 11 meses e 7 dias de reclusão, além de 110 dias-multa, mantendo-se o regime inicial semiaberto.

Tese de julgamento
:

1. "É atípica a conduta descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, quando relacionada ao porte de maconha para consumo pessoal, em face da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 506 da Repercussão Geral."

2. "Para a fixação da pena-base, aplica-se o critério de proporcionalidade, observando-se a fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima, salvo fundamentação idônea para aumento diverso."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CF/1988, art. 5º, XXXV e LV;

CPP, art. 386, inciso III;

CP, art. 33, § 2º, "c";

Lei nº 10.826/03, art. 16, § 1º, inciso IV;

Lei nº 11.343/06, art. 28.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE nº 635659, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06/09/2019;

STJ, AgRg no HC 773614/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 22/05/2023;

TJES, Apelação Criminal nº 0007475-29.2021.8.08.0048, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, j. 17/05/2023.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda
Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Des. HELIMAR PINTO - Revisor / Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0009386-66.2016.8.08.0011

APELANTE: LUCAS ADÃO DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

07

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUCAS ADÃO DA SILVA,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença proferida pelo MM. JUIZ
DE DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0009386-66.2016.8.08.0011
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenando-o pela prática dos crimes previstos nos artigos 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.8.826/03 e artigo 28, da Lei nº 11.343/06, às penas de 03 anos, 11 meses e 29 dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, além de 110 dias-multa e advertência quanto aos efeitos das drogas.

Nas razões apresentadas nas fls. 149/152, a defesa pugna pela redução da pena-base fixada para o crime previsto no artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/06 ao mínimo legal, além da fixação do regime aberto para o cumprimento da pena. Por fim, requer o arbitramento de honorários advocatícios ao advogado dativo designado para sua defesa.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso às fls. 153/155.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID 10172585, opinando pelo conhecimento do recurso arrazoado às fls. 149/152 e não conhecimento do recurso apresentado no ID 10143150.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, é necessário analisar a questão suscitada de ofício pela Procuradoria quanto à aplicação do entendimento do STF no RE 635659.

A Suprema Corte, ao julgar o Tema 506 da repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, afastando seus efeitos penais quando a conduta envolvesse exclusivamente o porte de maconha para consumo próprio.

A referida decisão tem efeito vinculante e eficácia erga omnes, devendo ser observada pelos tribunais em casos análogos.

Conforme os autos, a substância entorpecente apreendida com o apelante foi identificada como maconha, destinada unicamente ao consumo pessoal.

Assim, diante da descriminalização das condutas previstas no artigo 28 da Lei 11.343/06, quando relacionadas especificamente ao uso de maconha, e considerando o efeito vinculante da decisão do Supremo Tribunal Federal, entendo pela absolvição do recorrente em relação à prática do referido ilícito, com fundamento na atipicidade da conduta, conforme preconiza o artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Pois bem.

Da análise dos autos, constata-se que a denúncia imputou ao réu Lucas Adão da Silva as práticas delitivas previstas no artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 (posse de arma de fogo com numeração raspada) e no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal).

Os fatos narrados foram devidamente instruídos, culminando na sentença condenatória que fixou a pena em 3 anos, 11 meses e 29 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de advertência ao réu quanto aos efeitos das drogas.

A defesa alega que a pena-base do crime previsto no artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 foi fixada de forma exacerbada pelo magistrado de primeira instância.

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado de primeiro grau, exasperou a pena-base em 05 (cinco) meses e 04 (quatro) dias, ao avaliar negativamente a circunstância judicial, “antecedentes”. Assim, estabeleceu a pena-base em 03 anos, 05 meses e 04 dias de reclusão.

Na segunda fase, o Juiz
a quo
reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea, bem como a gravante da reincidência e atribuiu preponderância à reincidência, com base no entendimento consolidado pelo STJ no tema 585. Razão pela qual, aumentou a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em 03 anos, 11 meses e 29 dias de reclusão.

Na terceira fase, não foram identificadas causas de aumento ou diminuição de pena. Fixando a pena definitiva em 03 anos, 11 meses e 29 dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, além de 110 dias-multa.

No entanto, após analisar os autos, entendo por bem reformar a sentença neste ponto.

Como se sabe, o crime previsto no artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 está sujeito à pena de reclusão de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Em relação ao
quantum
de aumento da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável negativada pelo julgador, aplica-se, via de regra, o coeficiente imaginário de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima do tipo penal, podendo tal fração ser elevada, desde que devidamente fundamentada.

Assim, ao aplicar a fração de 1/8, a pena-base do apelante deve ser aumentada em 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias. Desse modo, fixo a pena-base para o apelante em 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase, permanece o reconhecimento da agravante da reincidência, que prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual, fixo a pena intermediária em 03 (três) anos, 11 (onze) meses e 07 (sete) dias de reclusão.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição de pena aplicáveis. Assim, torno a pena definitiva em 03 (três) anos, 11 (onze) meses e 07 (sete) dias de reclusão, além de 110 (cento e dez) dias-multa, com cada dia-multa fixado no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim, deve ser mantido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, uma vez que nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal, o regime inicial aberto somente é aplicável a penas inferiores a 04 (quatro) anos quando o réu não for reincidente e as circunstâncias judiciais forem favoráveis, o que não é o caso.

Além da reincidência, as circunstâncias judiciais desfavoráveis, como os maus antecedentes, reforçam a impossibilidade de aplicação de um regime mais brando.

Nesse mesmo sentindo, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL E COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PRECLUSÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. SURSIS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 77 DO CÓDIGO PENAL – CP. REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O pleito de suspensão condicional de processo está precluso, uma vez que a sanção já está determinada por sentença transitada em julgado. Precedente. 2. Mesmo sob a ótica da suspensão condicional da pena, o paciente não preenche os requisitos do art. 77 do Código Penal, pois é reincidente e a medida não se mostrou socialmente recomendável. 3. Consoante dispõe o Enunciado Sumular de n. 269/STJ "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". No caso dos autos,
por se tratar de réu reincidente, ainda que a pena corporal tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos, o regime inicial adequado é o semiaberto, conforme disposições do art. 33, § 2º, c, e 59, ambos do Código Penal e o Enunciado da Súmula n. 269/STJ.
4. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no HC: 773614 SP 2022/0305863-4, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/05/2023, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2023)

Vejam-se que outro não é o entendimento dessa Eg. Corte de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 14, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. 1. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2. FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES EVIDENCIADOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA BASE. 3. REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA C, DO CÓDIGO PENAL. RÉU REINCIDENTE E DETENTOR DE MAUS ANTECEDENTES. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Conforme disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 2. Idoneamente fundamentada a exasperação da pena base em virtude dos maus antecedentes do réu, não há que se falar em pena base no mínimo legal porquanto existente circunstância judicial desfavorável ao acusado. 3. Por se tratar o réu de condenado reincidente, além de detentor de maus antecedentes, mostra-se acertada a fixação do regime semiaberto como o inicial para o cumprimento de sua pena. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES – APELAÇÃO CRIMINAL: 0007475-29.2021.8.08.0048, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, 1ª Câmara Criminal)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para absolver o apelante do crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, bem como para redimensionar a pena aplicada, fixando-a em 03 (três) anos, 11 (onze) meses e 07 (sete) dias de reclusão, além de 110 (cento e dez) dias-multa, mantendo o regime inicial semiaberto.

É como voto.

07

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor) -
Acompanho o Relator
Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal) -
Acompanho o Relator