Tribunal: TJES
Processo: 0020328-21.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: ICMS/Importação; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-06-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO. FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICAÇÃO DO TEMA 339 DA REPERCUSSÃO GERAL DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto por MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A., com base no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, contra Decisão da Vice-Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que, nos termos da alínea “a” do inciso I do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, negou seguimento ao Recurso Extraordinário por entender aplicável ao caso a tese firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 339 da Repercussão Geral, concernente à suficiência da fundamentação das decisões judiciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se o Acórdão objurgado está devidamente fundamentada, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, e, portanto, se encontra abarcada pela tese firmada no Tema 339 da Repercussão Geral, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A tese firmada no Tema 339 da Repercussão Geral estabelece que o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal exige que as decisões judiciais sejam fundamentadas, ainda que de forma sucinta, sem impor, contudo, a análise exaustiva de todos os argumentos ou provas apresentados pelas partes.

A decisão agravada destacou que o acórdão recorrido enfrentou de forma clara e coerente as questões jurídicas essenciais ao deslinde da controvérsia, especialmente quanto à legalidade da exigência do diferencial de alíquotas de ICMS à empresa optante pela inscrição voluntária no cadastro de contribuintes.

A alegação de ausência de enfrentamento de norma constitucional referencial não prospera, uma vez que a fundamentação apresentada é suficiente para demonstrar o convencimento do julgador, inexistindo omissão ou negativa de prestação jurisdicional.

O Agravo Interno não constitui via adequada para rediscutir matérias já examinadas no julgamento do Recurso de Apelação ou do próprio Recurso Extraordinário, cabendo apenas demonstrar eventual erro material, obscuridade ou omissão na decisão agravada, o que não se verificou no caso em apreço.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

A decisão que explicita de forma clara as razões do convencimento judicial, ainda que sem exame detalhado de todos os argumentos, atende ao requisito de fundamentação previsto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, nos termos do Tema 339 da Repercussão Geral, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

O Agravo Interno não se presta à rediscussão do mérito da controvérsia já apreciada, destinando-se exclusivamente à verificação da regularidade formal e fundamentação da decisão agravada.

Dispositivos relevantes citados:
Constituição Federal, artigo 93, inciso IX; Código de Processo Civil, artigos 1.021 e 1.030, inciso I, alínea “a”.

Jurisprudência relevante citada: Excelso Supremo Tribunal Federal, AI 791.292 QO-RG, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23.06.2010 (Tema 339 da Repercussão Geral).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020328-21.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO. FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICAÇÃO DO TEMA 339 DA REPERCUSSÃO GERAL DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto por MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A., com base no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, contra Decisão da Vice-Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que, nos termos da alínea “a” do inciso I do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, negou seguimento ao Recurso Extraordinário por entender aplicável ao caso a tese firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 339 da Repercussão Geral, concernente à suficiência da fundamentação das decisões judiciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se o Acórdão objurgado está devidamente fundamentada, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, e, portanto, se encontra abarcada pela tese firmada no Tema 339 da Repercussão Geral, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A tese firmada no Tema 339 da Repercussão Geral estabelece que o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal exige que as decisões judiciais sejam fundamentadas, ainda que de forma sucinta, sem impor, contudo, a análise exaustiva de todos os argumentos ou provas apresentados pelas partes.

A decisão agravada destacou que o acórdão recorrido enfrentou de forma clara e coerente as questões jurídicas essenciais ao deslinde da controvérsia, especialmente quanto à legalidade da exigência do diferencial de alíquotas de ICMS à empresa optante pela inscrição voluntária no cadastro de contribuintes.

A alegação de ausência de enfrentamento de norma constitucional referencial não prospera, uma vez que a fundamentação apresentada é suficiente para demonstrar o convencimento do julgador, inexistindo omissão ou negativa de prestação jurisdicional.

O Agravo Interno não constitui via adequada para rediscutir matérias já examinadas no julgamento do Recurso de Apelação ou do próprio Recurso Extraordinário, cabendo apenas demonstrar eventual erro material, obscuridade ou omissão na decisão agravada, o que não se verificou no caso em apreço.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

A decisão que explicita de forma clara as razões do convencimento judicial, ainda que sem exame detalhado de todos os argumentos, atende ao requisito de fundamentação previsto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, nos termos do Tema 339 da Repercussão Geral, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

O Agravo Interno não se presta à rediscussão do mérito da controvérsia já apreciada, destinando-se exclusivamente à verificação da regularidade formal e fundamentação da decisão agravada.

Dispositivos relevantes citados:
Constituição Federal, artigo 93, inciso IX; Código de Processo Civil, artigos 1.021 e 1.030, inciso I, alínea “a”.

Jurisprudência relevante citada: Excelso Supremo Tribunal Federal, AI 791.292 QO-RG, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23.06.2010 (Tema 339 da Repercussão Geral).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça

Composição de julgamento: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Impedido ou Suspeito
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº
0020328-21.2016.8.08.0024

AGRAVANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES SA

ADVOGADOS DA RECORRENTE: LEONEL MARTINS BISPO - OAB/MG, ANDRE MUSSY DE SOUZA ALMEIDA - OAB/MG 83131.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

VOTO

Conforme relatado,
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES SA
interpôs
RECURSO DE AGRAVO INTERNO

(id. 10459708), com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, em face da
DECISÃO

(id. 9706480) proferida por esta
Egrégia Vice-Presidente,
que, alicerçado na alínea “a”, do inciso I, do artigo 1.030, do Código de Processo Civil, negou seguimento ao
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
(id. 8090062), em razão da aplicação da
Tese firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da Repercussão Geral, no Tema 339,
o qual dispõe que:
“
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.”

Irresignada, a Recorrente alega a inaplicabilidade do
Tema nº 339, do

Excelso Supremo Tribunal Federal
ao caso concreto, porquanto
“Nos presentes autos, não foi examinada pelo Egrégio TJES uma norma referencial no tocante ao difal. Logo, a decisão construída apresenta déficit de fundamentação, data venia, e, com isso, não está contemplada pela tese firmada no aludido tema 339”.

Ato seguinte, afirma que
“examinando-se o substrato fático à luz da norma que exigia a condição de contribuinte para a incidência do difal, constata-se que não há subsunção”
e que
“o v. acórdão recorrido não pode ser considerado fundamentado justamente porquanto deixou de valorar uma norma referencia”.

Conclui, assim, que
“Se a norma constitucional referencial não foi examinada, mesmo tenso sido trabalhada em Apelação e Declaratórios, não é possível afirmar que houve o “enfrentamento das questões essenciais à solução da controvérsia”.

Como cediço, o Agravo Interno traduz mecanismo processual hábil a demonstrar que as circunstâncias fáticas do caso concreto em análise são diversas daquelas consideradas no Julgado Paradigma, afastando-se, portanto, da Sistemática da Repercussão Geral.

Na espécie, o Apelo Extremo teve o seguimento negado com base nos seguintes fundamentos,
in verbis:

MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES SA interpôs RECURSO EXTRAORDINÁRIO (id. 8090059), com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 8090062), proferido pela Egrégia Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL manejado pela Recorrente, mantendo a SENTENÇA proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que julgou improcedente a AÇÃO ANULATÓRIA proposta contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ante a ausência de elementos que justificassem a desconstituição do débito fiscal.

O referido Acórdão restou assim ementado, in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESA DO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. INSCRIÇÃO FACULTATIVA EM CADASTRO DE CONTRIBUINTE DE ICMS. ICMS-DIFAL. BENS DE USO, MATERIAL DE CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO. ART. 459, §1º, II, do RICMS/ES. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA AUTUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) Como há muito sedimentado pela Corte Superior (súmula n. 432), “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

2) O art. 459, caput, do RICMS/ES faculta às empresas cuja atividade seja exclusivamente de construção civil a possibilidade de inscrever-se nos cadastros de contribuintes do ICMS. Ademais, nos termos do art. 459, §1º, II, do RICMS/ES, o estabelecimento que opta pela inscrição fica sujeito ao pagamento da diferença de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo.

3) O simples fato de a empresa desenvolver atividade ligada à construção civil não possui o condão de dispensá-la do pagamento do ICMS-Difal no que diz respeito às operações de entradas de mercadorias destinadas ao uso, consumo e ao ativo imobilizado oriundas de outros unidades da federação, cuja cobrança possui fundamento legal.

4) “In casu”, o débito fiscal apenas poderia ser desconstituído se a empresa comprovasse que as operações consideradas na autuação foram empregadas nas obras desenvolvidas, linha intelectiva que, na realidade, vai de encontro à própria tese recursal, a qual afirma ser incontroverso o fato de que os bens em questão foram adquiridos para uso e consumo da empresa, na qualidade de consumidora final.

5) Sendo a autuação realizada pelo Fisco Estadual dotada de presunção de legitimidade, deveria a contribuinte ter produzido provas cabais com o fito de ilidir tal presunção e anular a cobrança.

6) Recurso de apelação conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024070239603, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/08/2023)

Opostos Embargos de Declaração, as conclusões assentadas foram mantidas (id. 7506613)

Irresignado, aduz o Recorrente, violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, pois o “v. acórdão recorrido não se pronunciou expressamente quanto ao artigo 155, II, § 2º, VII e VIII da Constituição”, argumentando que “o referido artigo 155, II, §2º, VII e VIII da Constituição, em sua redação vigente à época das operações autuadas, anteriormente à Emenda 87/2015, previa a incidência do difal somente para aquisições interestaduais feitas por contribuintes”

Ademais, aponta contrariedade ao artigo 155, inciso II, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, argumentando que “permitir que a sujeição passiva concernente ao difal seja atribuída à Recorrente apenas com base na inscrição estadual contraria o artigo 155, II, §2º, VII e VIII da Constituição”, na medida em que “o texto constitucional exigia, reitera-se, que o destinatário fosse contribuinte, e, para tanto, não bastava a mera formalidade materializada na adesão ao cadastro estadual. Seria imprescindível a comprovação de atos de mercancia, algo que jamais foi relatado nos autos.”

Devidamente intimado, o Recorrido apresentou Contrarrazões pugnando pelo desprovimento (id. 9377215).

Segundo a jurisprudência consolidada do Excelso Supremo Tribunal Federal, reafirmada no julgamento do AI 791.292/PE, sob o regime de Repercussão Geral (Tema 339/STF), a teor do disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, as decisões judiciais devem ser motivadas, ainda que de forma sucinta, não se exigindo o exame pormenorizado de cada alegação ou prova trazida pelas partes. Confira-se:

Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.

(STF, AI 791292 QO-RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23-06-2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 113-118)

Com efeito, extrai-se do Voto condutor do Decisum combatido o enfrentamento das questões essenciais à solução da controvérsia, in verbis:

“[...] Após detida análise do caso, concluí que o contexto dos autos não permite a anulação das autuações fiscais ora impugnadas, sendo de rigor a manutenção integral da sentença vergastada.

De fato, como há muito sedimentado pela Corte Superior (súmula n. 432), “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

No entanto, faz-se mister ressaltar que, na hipótese vertente, que a Apelante procedeu à sua inscrição perante os cadastros de contribuintes do ICMS, faculdade que lhe é conferida pelo art. 459, caput, do RICMS/ES:

Art. 459. O estabelecimento cuja atividade econômica seja exclusivamente construção civil, classificada e codificada de acordo com a CNAE – Fiscal, inscrever-se-á, facultativamente, no cadastro de contribuintes do imposto.

Com efeito, nos termos do art. 459, §1º, II, do RICMS/ES, o estabelecimento que opta pela inscrição fica sujeito ao pagamento da diferença de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo; sendo justamente essas operações que ensejaram a exação.

O que se tem, portanto, é que as empresas de construção civil, embora não estejam obrigadas a recolher o ICMS relativo às mercadorias adquiridas para serem utilizadas nas obras que executam, porém não estão dispensadas do pagamento - friso - no que toca aos bens adquiridos para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo.

No caso em apreço, a filial autuada, hoje baixada, de fato tem como atividade econômica principal a construção de edifícios, o que se pode depreender do comprovante de inscrição e de situação cadastral constante à fl. 144.

Porém, como visto alhures, o simples fato de a empresa desenvolver atividade ligada à construção civil não possui o condão de dispensá-la do pagamento do ICMS-Difal no que diz respeito às operações de entradas de mercadorias destinadas ao uso, consumo e ao ativo imobilizado oriundas de outros unidades da federação, cuja cobrança possui fundamento legal.

Desse modo, entendo que o débito fiscal apenas poderia ser desconstituído se a Apelante comprovasse que as operações consideradas na autuação foram empregadas nas obras desenvolvidas, linha intelectiva que, na realidade, vai de encontro à própria tese recursal, a qual afirma ser incontroverso o fato de que os bens em questão foram adquiridos para uso e consumo da empresa, na qualidade de consumidora final.

Ressalto, ademais, que, sendo a autuação realizada pelo Fisco Estadual dotada de presunção de legitimidade, deveria a contribuinte ter produzido provas cabais com o fito de ilidir tal presunção, como já decidido por este egrégio Sodalício, reproduzindo o entendimento da Corte Superior sobre a matéria [...]”

Assim, encontrando-se a decisão objeto do Recurso Extraordinário devidamente fundamentada, nos mesmos termos do representativo da controvérsia, aplica-se o artigo 1.030, inciso I , alínea “a”, do Código de Processo Civil.

No que concerne à alegada vulneração ao artigo 155, inciso II, § 2º, inciso VII e VIII, da Constituição Federal, melhor sorte não assiste à Recorrente.

Na espécie, constata-se que a controvérsia foi dirimida com base em Norma local e, para se chegar a conclusão diversa da alcançada pelo Órgão Julgador, seria necessário o exame do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações do Estado do Espírito Santo - RICMS/ES (Decreto Nº 1.090-R), notadamente o artigo 459, §1º, II, do RICMS/ES, o que encontra óbice na Súmula nº 280, do Supremo Tribunal Federal, que dispõe in litteris:

Súm. 280. Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.

Nesse sentido, a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Diferencial de alíquota. Forma de cálculo. Lc nº 87/1996. Convênio ICMS nº 52/2017. Lei estadual nº 6.763/1975. RICMS/MG. Súmula 280/STF. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de procedência do pedido. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário. Súmula 280/STF. IV. Dispositivo 5. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita. 6. Agravo interno a que se nega provimento.

(STF - ARE: 1488934 MG, Relator: LUÍS ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 01/07/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-08-2024 PUBLIC 07-08-2024)

Isto posto, quanto à alegada ofensa aos artigos 93, IX, da Constituição Federal, com fulcro no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao Recurso Especial. No que diz respeito à aduzida afronta ao artigo 155, inciso II, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, inadmito-o.

Intimem-se as Partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

Depreende-se, destarte, que por ocasião da prolação do
Decisum
objurgado, restou devidamente consignado que o Órgão Fracionário delineou, de forma clara e fundamentada, as razões de seu convencimento, evidenciando que, conquanto as empresas atuantes no ramo da construção civil não estejam obrigadas ao recolhimento do ICMS incidente sobre os insumos diretamente empregados nas obras, tal excludente não se estende às aquisições interestaduais de bens destinados ao uso, consumo ou incorporação ao ativo imobilizado, notadamente quando exercida, de maneira voluntária, a faculdade de inscrição no cadastro de contribuintes do imposto, nos moldes preconizados pelo artigo 459 do RICMS/ES.

Naquela ocasião, ficou esclarecido também que a exigência do diferencial de alíquotas de ICMS, nas operações interestaduais com bens de uso, consumo e ativo imobilizado, encontra respaldo legal e não se confunde com a imunidade aplicada aos insumos diretamente empregados na construção civil. Assim, incumbia à Recorrente a demonstração cabal do destino específico das mercadorias objeto das autuações, encargo do qual não se desvencilhou, atraindo, pois, a presunção de legitimidade do lançamento tributário.

Com efeito, não merece guarida a alegação da Recorrente quanto à inaplicabilidade do
Tema nº 339, do Excelso Supremo Tribunal Federal,
sob o pretexto de ausência de exame de norma referencial atinente ao diferencial de alíquotas.

O acervo decisório, ao enfrentar a controvérsia, contemplou de maneira suficiente os aspectos jurídicos essenciais, inclusive aqueles atinentes à natureza da inscrição facultativa da empresa no cadastro de contribuintes do ICMS, bem como às implicações normativas dela decorrentes, que culminam na incidência do ICMS-Difal nas hipóteses específicas de aquisição interestadual de bens para uso próprio ou incorporação ao imobilizado.

Constatou-se, ainda, que os bens adquiridos não se destinavam à atividade-fim da construção civil, mas sim ao consumo interno da empresa, que figurava como destinatária final, atraindo, portanto, a incidência do tributo nos termos da legislação vigente.

Assim, não há falar em ausência de fundamentação, tampouco em omissão quanto à norma de regência, pois o Órgão Julgador apresentou motivação suficiente, revelando-se incabível exigir o exame pormenorizado de cada argumento deduzido pela Parte, conforme já pacificado no âmbito do
Tema 339, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Cumpre rememorar que o
AGRAVO INTERNO
não é via própria para se reabrir o debate sobre o que decidido no âmbito do
RECURSO DE APELAÇÃO
ou para reiteração das razões do
APELO NOBRE
, destinando-se, pois, a demonstrar o desacerto do
decisum
que, em juízo de admissibilidade, entendeu pela subsunção da hipótese
sub examine
aos aludidos
Temas de Repercussão Geral
, ônus do qual o Recorrente não se desincumbiu.

Conclui-se, desse modo, que a solução adotada por este Egrégio Sodalício está em perfeita sintonia com a orientação sedimentada pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
.

Isto posto, com fulcro no artigo 1.021 do Código de Processo Civil, conheço do Agravo Interno e a ele nego provimento.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria e, deste modo, nego provimento ao agravo interno.

Acompanho o eminente Relator no sentido de negar provimento ao recurso de Agravo Interno.

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho o voto de relatoria.

Acompanho o judicioso voto de relatoria.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 09.06.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho o eminente Relator no sentido de negar provimento ao recurso de Agravo interno.

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.