Tribunal: TJES
Processo: 5000812-34.2021.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2025-10-13

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. GRAU MÁXIMO. RETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO PRÉVIO. LIMITAÇÃO AOS PERÍODOS DE AFASTAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação cível interposta pelo Município de Piúma/ES contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da mesma comarca, que julgou procedente o pedido formulado por servidora pública municipal, para declarar o direito à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) no período de maio/2017 a junho/2021, com atualização monetária e juros de mora, bem como reconhecer a prescrição quinquenal quanto aos créditos anteriores a 18/06/2015. A controvérsia teve origem com a transferência da autora do Hospital Municipal — onde recebia o adicional de 20% — para a “Casa de Passagem”, local em que foi suspenso o pagamento do benefício, apesar da continuidade de atividades insalubres.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) definir se é possível a concessão de adicional de insalubridade com efeitos retroativos a período anterior à realização do laudo pericial judicial; (ii) determinar se a concessão do adicional em grau máximo (40%) configura julgamento ultra petita, tendo em vista que o pedido inicial restringia-se ao grau médio (20%); (iii) estabelecer se é devida a exclusão dos períodos de afastamento do cômputo da condenação ao pagamento do adicional de insalubridade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A retroatividade do adicional de insalubridade é admitida em caráter excepcional, quando houver prova técnica pré-existente à perícia judicial confirmando a exposição habitual e permanente a agentes insalubres, como no caso, em que foi produzido laudo técnico à época dos fatos narrados na inicial, no bojo do processo administrativo nº 8.129/2017, reconhecendo a insalubridade das atividades desenvolvidas pela autora. A jurisprudência do STJ — que veda a retroatividade do adicional com base em laudo pericial extemporâneo — não se aplica quando há comprovação documental prévia e contemporânea da insalubridade, corroborada posteriormente por perícia judicial. A concessão do adicional em percentual superior ao requerido na petição inicial não configura julgamento ultra petita, quando o grau de insalubridade é definido por meio de perícia técnica, dado que o pedido formulado dependia da prova pericial para quantificação do benefício. O adicional de insalubridade possui natureza propter laborem e somente é devido durante o efetivo exercício das atividades em condições insalubres, razão pela qual devem ser excluídos da condenação os períodos em que a servidora esteve afastada por atestado médico ou licença previdenciária.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000812-34.2021.8.08.0062

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE PIUMA

APELADO: BELARMINA RIBEIRO DE MOURA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. GRAU MÁXIMO. RETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO PRÉVIO. LIMITAÇÃO AOS PERÍODOS DE AFASTAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação cível interposta pelo Município de Piúma/ES contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da mesma comarca, que julgou procedente o pedido formulado por servidora pública municipal, para declarar o direito à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) no período de maio/2017 a junho/2021, com atualização monetária e juros de mora, bem como reconhecer a prescrição quinquenal quanto aos créditos anteriores a 18/06/2015. A controvérsia teve origem com a transferência da autora do Hospital Municipal — onde recebia o adicional de 20% — para a “Casa de Passagem”, local em que foi suspenso o pagamento do benefício, apesar da continuidade de atividades insalubres.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) definir se é possível a concessão de adicional de insalubridade com efeitos retroativos a período anterior à realização do laudo pericial judicial; (ii) determinar se a concessão do adicional em grau máximo (40%) configura julgamento ultra petita, tendo em vista que o pedido inicial restringia-se ao grau médio (20%); (iii) estabelecer se é devida a exclusão dos períodos de afastamento do cômputo da condenação ao pagamento do adicional de insalubridade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A retroatividade do adicional de insalubridade é admitida em caráter excepcional, quando houver prova técnica pré-existente à perícia judicial confirmando a exposição habitual e permanente a agentes insalubres, como no caso, em que foi produzido laudo técnico à época dos fatos narrados na inicial, no bojo do processo administrativo nº 8.129/2017, reconhecendo a insalubridade das atividades desenvolvidas pela autora. A jurisprudência do STJ — que veda a retroatividade do adicional com base em laudo pericial extemporâneo — não se aplica quando há comprovação documental prévia e contemporânea da insalubridade, corroborada posteriormente por perícia judicial. A concessão do adicional em percentual superior ao requerido na petição inicial não configura julgamento ultra petita, quando o grau de insalubridade é definido por meio de perícia técnica, dado que o pedido formulado dependia da prova pericial para quantificação do benefício. O adicional de insalubridade possui natureza propter laborem e somente é devido durante o efetivo exercício das atividades em condições insalubres, razão pela qual devem ser excluídos da condenação os períodos em que a servidora esteve afastada por atestado médico ou licença previdenciária.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação cível interposta pelo Município de Piúma em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Piúma/ES, que julgou procedentes os pedidos formulados na ação ajuizada por BELARMINA RIBEIRO DE MOURA, ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, para “a)
DECLARAR
que a autora possui direito ao adicional de insalubridade no percentual descrito do laudo judicial, ou seja,
40% (quarenta por cento),

no período de maio/2017 a junho/2021,
respeitando o prazo prescricional quinquenal, corrigidas monetariamente pelo IPCA-E e acrescidas de juros de mora da caderneta de poupança; e b)
DECLARAR
a
PRESCRIÇÃO
quanto aos créditos relacionados ao período anterior à
18/06/2015
, na forma do art. 1º, do Decreto nº 20.910/1932”.

A cizânia originou-se com a partir da transferência da servidora do Hospital Municipal, quando percebia o adicional de insalubridade em 20%, para a "Casa de Passagem", vinculada à Secretaria de Assistência Social, onde laborou de maio/2017 a junho/2021, período no qual teve suspenso o pagamento do aludido benefício.

Realizada a instrução processual, a perícia técnica judicial concluiu que as atividades desempenhadas pela autora nesse novo local de trabalho a expuseram a agentes biológicos, caracterizando a insalubridade em grau máximo (40%).

Assim, com base no aludido laudo pericial, a sentença hostilizada julgou procedente a pretensão, sob o fundamento de que a prova técnica imparcial comprovou que a atividade exercida pela autora na limpeza de banheiros de uso coletivo na "Casa de Passagem" é insalubre, equiparando-se à coleta de lixo urbano.

Em suas razões recursais, o ente municipal sustenta, entre outros pontos, a impossibilidade de fixação do adicional com efeitos retroativos à data da perícia, invocando entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a insalubridade não pode ser presumida em períodos anteriores à elaboração do laudo técnico.

Embora não se desconheça a firme jurisprudência pátria de que o adicional de insalubridade, por se tratar de verba de natureza compensatória vinculada à efetiva exposição do servidor a agentes nocivos, somente pode ser concedido a partir da data do laudo pericial que comprove a situação insalubre, entendo que a situação em tela apresenta uma peculiaridade apta a afastar o aludido raciocínio.

Como visto, a presente demanda foi ajuizada pela servidora aos
18/06/2020
, por meio da qual postulou a condenação do Município de Piúma “
ao pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o salário mínimo e implementado em folha de pagamento enquanto perdurar a insalubridade, bem como os atrasados retroativamente à data da indevida suspensão, qual seja, julho de 2017
”.

Do laudo pericial realizado no bojo destes autos, datado de
27/05/2023
, constou que
“(...) este Perito constatou que [a servidora] esteve exposta aos Agentes Biológicos especialmente na execução de suas atividades normais em sua jornada normal de trabalho,
no período compreendido entre maio/2017 e junho/2021
atuar como Auxiliar de Serviços Gerais na Casa de Passagem da Assistência Social (...)”, e, em face disso, declarou que a apelada faz jus ao adicional postulado em grau máximo (40%)
para o referido período.

A peculiaridade que me leva a concluir pelo afastamento da aludida jurisprudência no caso vertente encontra-se no fato de que a servidora,
à época dos fatos, mais precisamente em 28/07/2017
, já havia postulado administrativamente o restabelecimento do pagamento do aludido benefício (por meio do Processo Administrativo n° 8.129/2017 - fl. 04 do id 13974093), em cujo bojo foi realizada, por iniciativa da própria apelante, a perícia técnica por médico do trabalho indicado pela Municipalidade (Dr. Plínio Lourosa), que, instado a prestar esclarecimentos, foi taxativo em concluir, em
23/10/2017
, que:

“(...) No caso em questão o servidor é lotado na Secretaria Municipal de Assistência Social, lotada na Casa de Passagem, onde exerce a função de Auxiliar de Serviços Gerais, em limpeza geral, inclusive de banheiros e materiais usados pelos pacientes.

O anexo XIV da NR 15 estabelece que trabalhadores em hospitais, serviços de emergência, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados.

Desse modo concluímos que a servidora tem direito ao adicional de insalubridade
(...)” (grifos nossos).

Como cediço, a Lei Municipal n° 1.840/2011 prevê que:

Art. 90. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma gratificação concedida na forma da legislação municipal.

§ 1º Considera-se atividade insalubre, perigosa ou penosa aquelas declaradas na Legislação Federal pertinente.

§ 3º
Diante de dúvida quanto à caracterização da nocividade da atividade, a concessão das gratificações de que trata o caput deste artigo submeter-se-á à perícia do médico do trabalho ou engenheiro do trabalho que comprove a existência do risco à saúde do trabalhador.

Ainda assim, o Município de Piúma deixou de restabelecer o pagamento do referido adicional à servidora, não tendo trazido aos presentes autos qualquer documentação que justifique o afastamento da conclusão do laudo pericial realizado -
à época dos fatos, diga-se
- no Processo Administrativo n° 8.129/2017, limitando-se a alegar que a apelada não laborava com habitualidade em contato permanente com situações insalubres.

Diante dessa circunstância, parece-me forçoso concluir que, embora a perícia judicial, de fato, não seja contemporânea ao período mencionado na exordial, a Administração já possuía prova técnica suficiente para fundamentar e legitimar o pagamento do adicional de insalubridade postulado pela servidora, não podendo se valer de eventual mora na elaboração do laudo pericial no bojo da presente demanda, até porque realizada apenas três anos após o seu ajuizamento.

Melhor sorte não assiste ao apelante no tocante à ocorrência de julgamento
extra petita
, ao argumento de que a sentença concedeu percentual superior ao requerido (40%, em vez de 20%).

Inicialmente, saliento que, se algum vício existisse no julgado
a quo
, tratar-se-ia de sentença
ultra petita
, já que o MM. Magistrado de 1º Grau
,
em verdade, não
concedeu objeto diverso (extra), mas sim, em quantidade superior (ultra)
ao que foi postulado.

Ainda assim, entendo que não há falar-se em nulidade parcial do julgado vergastado, pois perfilho o entendimento jurisprudencial no sentido de que, quando o pedido da parte estiver condicionado à realização de perícia para a definição de sua extensão, o julgador não está limitado ao que foi expressamente pleiteado na petição inicial, uma vez que esta contém apenas uma estimativa apresentada pelo autor acerca do resultado pretendido.

Trata-se exatamente da situação
sub judice
, uma vez que o grau de insalubridade somente pode ser definido após a realização de perícia técnica
in loco
, sendo certo que o servidor público apenas tem ciência do percentual devido a partir da realização desse ato.

Nessa mesma linha de intelecção:

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO . PERÍCIA TÉCNICA. EFEITOS RETROATIVOS. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PANDEMIA DE COVID-19 . RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Aparecida do Taboado contra sentença que reconheceu o direito da servidora pública municipal, ocupante do cargo de Auxiliar de Saúde Bucal, à implantação do adicional de insalubridade em grau médio (20%) desde o início do exercício do cargo e em grau máximo (40%) a partir de 09/03/2021, quando passou a atuar no CEO Central, com pagamento das diferenças devidas, observada a prescrição quinquenal. 2) Discute-se: a) Se a sentença foi proferida em decisão ultra petita ao conceder adicional de insalubridade em grau máximo (40%) quando o pedido inicial limitava-se ao grau médio (20%) . b) A possibilidade de concessão de efeitos retroativos ao laudo pericial para pagamento de adicional de insalubridade em período anterior à sua realização. III. RAZÕES DE DECIDIR 3)
Rejeita-se a alegação de julgamento ultra petita, pois o grau de insalubridade depende de avaliação técnica pericial, sendo a perícia o meio adequado para identificar o percentual devido. A jurisprudência reconhece que o juízo pode deferir percentual diverso do requerido, desde que fundamentado em prova técnica.
4) Da retroatividade do pagamento: a) Embora o STJ oriente que o pagamento do adicional de insalubridade só deve ocorrer após laudo pericial (PUIL 413/RS), no caso concreto havia laudo técnico anterior (2012) reconhecendo o grau de insalubridade para a função desempenhada e exposição ao aparelho de raio x. b) A perícia judicial apenas confirmou a exposição contínua da autora às condições insalubres, legitimando a condenação ao pagamento das diferenças desde o início do exercício das funções no CEO Central. IV. DISPOSITIVO E TESE 5) Recurso desprovido . Tese de julgamento: 6) A concessão de adicional de insalubridade em percentual diverso do requerido não configura julgamento ultra petita quando o grau de insalubridade é determinado por laudo pericial. 7) É possível a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade com efeitos retroativos quando há laudo técnico pré-existente que comprove a exposição habitual e contínua do servidor a agentes insalubres. Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 7º, XXIII e art . 39, § 3º Código de Processo Civil, arts. 141, 492 e 1007, § 1º Lei Municipal nº 429/1990, arts. 68, 69 e 71 Decreto Municipal nº 09/2010, arts. 4º, 5º e 8º STJ, AgRg nos EDcl no Ag 885 .455/SP, Rel. Min. Paulo Furtado, DJe 04/08/2009 STJ, PUIL 413/RS, Rel. Min . Gurgel de Faria, DJe 15/04/2021 TRT-1, ROT 00020069520115010242, Rel. Des. Márcia Regina Leal Campos, DEJT 03/03/2023 TST, AIRR 2109633-20.2013 .5.04.0405, Rel. Min . Marcelo Lamego Pertence, DEJT 26/02/2016 TJ-SP, AC 1017350-61.2021.8.26 .0482, Rel. Des. Souza Nery, DJe 27/06/2023 (TJ-MS - Apelação Cível: 08002383520228120024 Aparecida do Taboado, Relator: Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo, Data de Julgamento: 22/01/2025, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/01/2025).

Ademais, cumpre registrar que a Municipalidade, mesmo diante da juntada, com a exordial, de cópia parcial do Processo Administrativo n° 8.129/2017, no qual, como dito, foi produzido, nos idos de 2017, laudo pericial atestando a insalubridade do labor realizado pela servidora na Casa de Passagem onde estava lotada, optou por adotar a linha defensiva simplesmente negando a existência de tal prova técnica, limitando-se a alegar que “
o Autor (sic) não demonstra o lastro probatório que justifique seu pedido, nem tampouco há provas nos autos nesse sentido
”.

Optou, assim, por deixar de trazer aos autos o inteiro teor do referido procedimento administrativo, não sendo possível, portanto, depreender o grau do benefício reconhecido pelo perito indicado pela própria Administração.

Destarte, nesse caso específico, entendo que agiu com acerto o MM. Magistrado de 1º Grau ao utilizar a conclusão exarada no laudo pericial produzido em Juízo, o qual, além de corroborar o entendimento externado anteriormente pelo expert, foi categórico em afirmar que:

“A Rte foi admitida no Município Rdo em 01/03/2001 na função de Auxiliar de Serviços Gerais, exercendo de modo habitual e permanente as seguintes atividades:

a) No período compreendido entre maio/2017 e junho/2021 atuar como Auxiliar de Serviços Gerais na Casa de Passagem da Assistência Social.

Lavar banheiros – pelo menos 2 banheiros (um masculino e um feminino) – 4 a 5 x dia, sendo 20 min cada vez.

Cuidar e manter limpa a Casa de Passagem (cozinha, quartos e corredores) – varrer, passar pano no chão e lavar com água mais produtos domésticos – diariamente.

Desentupir fossas e banheiros quando necessário – 3 a 4 x a cada 2 meses.

Cuidar e manter limpos os utensílios de cozinha em geral – diariamente.

Cuidar das crianças e adolescentes (< 15 anos) – dar banho, remédios e fazer a higiene pessoal – diariamente.

Coletar lixos dos quartos, cozinha e banheiros da Casa de Passagem – 4 a 5 x dia por 15 minutos cada vez.

Preparar café, almoço e jantar – diariamente

(...)

Conforme a NR 15 e seus Anexos, foi identificada presença desses agentes nas atividades desenvolvidas pelo Rte.

Analisando as atividades desenvolvidas pela Rte, em sua jornada normal de trabalho, este Perito constatou que a mesma esteve exposta aos Agentes Biológicos especialmente na execução de suas atividades normais em sua jornada normal de trabalho, no período compreendido entre maio/2017 e junho/2021 atuar como Auxiliar de Serviços Gerais na Casa de Passagem da Assistência Social.

Sendo assim a Rte durante a realização de suas atividades em sua jornada normal de trabalho estava exposto à ação dos referidos agentes.

Não tendo sido cumpridas as exigências estabelecidas na NR 15 e seus Anexos, restando a ação de tais agentes não neutralizadas FICANDO ASSIM AS ATIVIDADES HABITUAIS E PERMANENTES EXERCIDAS PELA RTE ENSEJADORAS DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO 40% (QUARENTA POR CENTO) (...)”.

Assim, considerando que a Municipalidade não se desicumbiu do ônus que lhe competia de apresentar o inteiro teor do procedimento administrativo que se encontra em seu poder, a fim de demonstrar o grau de insalubridade atestado pelo perito que elaborou o parecer técnico à época dos fatos, rejeito a alegação de nulidade da sentença apelada por julgamento extra/ultra petita.

Por derradeiro,
concluo que assiste razão ao apelante quanto à necessidade de se excluir da condenação ao pagamento do adicional de insalubridade os períodos em que a apelada esteve afastada de suas atividades laborativas, afastada por atestado médico, ou pelo INSS.

Verifico dos documentos acostados aos autos que a servidora deixou de laborar, por força de atestado médico, nas datas de 23 de agosto a 06 de setembro de 2018, e por licença pelo INSS nas datas de 07 de setembro a 30 de novembro de 2018, bem como de 25 de abril até 29 de junho de 2020, devendo estes períodos serem excluídos da condenação.

Além da manifestação da própria apelada em contrarrazões,
“concordando com a modificação APENAS para excluir períodos que a embargada estava de licença pelo INSS, quais sejam, 07/09/2018 a 30/11/2018 e 25/04/2020 a 29/06/2020 e de atestado no período de 23/08/2018 a 06/09/2018”
, tem-se que,
conforme entendimento do STJ,
o
s adicionais de insalubridade identificam-se como vantagens pecuniárias, integrantes da remuneração do servidor, de natureza
propter laborem
, devidos àquele que exerça suas atribuições se e enquanto estiver submetido a condições especiais/anormais, de modo que não deve ser pago nos períodos de afastamentos legais, ainda que considerados como de efetivo exercício.

Do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
para modificar a r. sentença apenas para excluir da condenação do Município ao pagamento do adicional de insalubridade em 40% sobre o salário mínimo, e seus reflexos legais, os períodos em que a apelada esteva afastada de atestado médico (de 23/08/2018 a 06/09/2018) e de licença pelo INSS, quais sejam, 07/09/2018 a 30/11/2018 e 25/04/2020 a 29/06/2020.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)