Tribunal: TJES
Processo: 5005913-05.2025.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2025-09-04

Ementa:
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CARGOS COMISSIONADOS SEM DESCRIÇÃO LEGAL DE ATRIBUIÇÕES. INSTITUTO DE PESOS E MEDIDAS DO ESPÍRITO SANTO. INDEFERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR POR AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA.

I. CASO EM EXAME

Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo, com fundamento nos arts. 112, III, da Constituição Estadual e 30, XVI, da LCE nº 95/1997, visando à suspensão dos efeitos do art. 22, Anexo II, da Lei Complementar Estadual nº 343/2005, que reorganiza o Instituto de Pesos e Medidas do Estado do Espírito Santo (IPEM-ES), sob alegação de inconstitucionalidade material por criar cargos comissionados sem descrição legal de suas atribuições.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é inepta a petição inicial da ADI por impugnar integralmente o dispositivo legal com argumentos direcionados apenas a parte dos cargos comissionados; (ii) estabelecer se é cabível a concessão de medida cautelar para suspensão da eficácia do art. 22 e Anexo II da LCE nº 343/2005, diante da alegada ausência de descrição legal das atribuições dos cargos criados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A inicial não é inepta, pois a delimitação da causa de pedir, ainda que restrita a determinados cargos, não compromete a compreensão da pretensão nem impede o exercício do contraditório. Em controle concentrado, é possível declarar a inconstitucionalidade parcial de norma, conforme o vício reconhecido.

A plausibilidade jurídica (fumus boni iuris) está presente, pois a criação de cargos comissionados sem descrição legal de suas atribuições viola os arts. 37, II e V, da CF/1988, e 32, II e V, da CE/ES, contrariando ainda a tese fixada pelo STF no Tema 1010 da repercussão geral.

Contudo, a concessão de medida cautelar exige demonstração concreta do periculum in mora, o que não se verifica, pois a norma impugnada vigora desde 2005 sem demonstração de risco iminente, prejuízo atual ou desorganização administrativa.

O mero decurso do tempo e a alegação genérica de violação ao princípio do concurso público não bastam para caracterizar a urgência da medida, conforme jurisprudência consolidada do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Pedido de medida cautelar indeferido.

Tese de julgamento:

A criação de cargos comissionados exige descrição legal de atribuições compatíveis com funções de direção, chefia ou assessoramento.

A ausência de descrição legal de atribuições constitui indicativo de inconstitucionalidade material da norma.

A concessão de medida cautelar em controle concentrado exige demonstração concreta e atual de periculum in mora, não suprida por mera vigência prolongada da norma impugnada.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, II e V, e 25, caput; CE/ES, art. 32, II e V; LCE/ES nº 343/2005, art. 22 e Anexo II; Lei nº 9.868/1999, art. 10; RITJES, art. 169, "b".

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.041.210 RG (Tema 1010), Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 27.09.2018; TJES, ADI nº 100170046633, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, j. 01.11.2018; TJES, ADI nº 100190007003, Rel. Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 09.07.2020; TJES, ADI nº 5002563-43.2024.8.08.0000, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, j. data não informada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005913-05.2025.8.08.0000

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)

REQUERENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CARGOS COMISSIONADOS SEM DESCRIÇÃO LEGAL DE ATRIBUIÇÕES. INSTITUTO DE PESOS E MEDIDAS DO ESPÍRITO SANTO. INDEFERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR POR AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA.

I. CASO EM EXAME

Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo, com fundamento nos arts. 112, III, da Constituição Estadual e 30, XVI, da LCE nº 95/1997, visando à suspensão dos efeitos do art. 22, Anexo II, da Lei Complementar Estadual nº 343/2005, que reorganiza o Instituto de Pesos e Medidas do Estado do Espírito Santo (IPEM-ES), sob alegação de inconstitucionalidade material por criar cargos comissionados sem descrição legal de suas atribuições.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é inepta a petição inicial da ADI por impugnar integralmente o dispositivo legal com argumentos direcionados apenas a parte dos cargos comissionados; (ii) estabelecer se é cabível a concessão de medida cautelar para suspensão da eficácia do art. 22 e Anexo II da LCE nº 343/2005, diante da alegada ausência de descrição legal das atribuições dos cargos criados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A inicial não é inepta, pois a delimitação da causa de pedir, ainda que restrita a determinados cargos, não compromete a compreensão da pretensão nem impede o exercício do contraditório. Em controle concentrado, é possível declarar a inconstitucionalidade parcial de norma, conforme o vício reconhecido.

A plausibilidade jurídica (fumus boni iuris) está presente, pois a criação de cargos comissionados sem descrição legal de suas atribuições viola os arts. 37, II e V, da CF/1988, e 32, II e V, da CE/ES, contrariando ainda a tese fixada pelo STF no Tema 1010 da repercussão geral.

Contudo, a concessão de medida cautelar exige demonstração concreta do periculum in mora, o que não se verifica, pois a norma impugnada vigora desde 2005 sem demonstração de risco iminente, prejuízo atual ou desorganização administrativa.

O mero decurso do tempo e a alegação genérica de violação ao princípio do concurso público não bastam para caracterizar a urgência da medida, conforme jurisprudência consolidada do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Pedido de medida cautelar indeferido.

Tese de julgamento:

A criação de cargos comissionados exige descrição legal de atribuições compatíveis com funções de direção, chefia ou assessoramento.

A ausência de descrição legal de atribuições constitui indicativo de inconstitucionalidade material da norma.

A concessão de medida cautelar em controle concentrado exige demonstração concreta e atual de periculum in mora, não suprida por mera vigência prolongada da norma impugnada.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, II e V, e 25, caput; CE/ES, art. 32, II e V; LCE/ES nº 343/2005, art. 22 e Anexo II; Lei nº 9.868/1999, art. 10; RITJES, art. 169, "b".

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.041.210 RG (Tema 1010), Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 27.09.2018; TJES, ADI nº 100170046633, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, j. 01.11.2018; TJES, ADI nº 100190007003, Rel. Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 09.07.2020; TJES, ADI nº 5002563-43.2024.8.08.0000, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, j. data não informada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, não conceder a medida cautelar, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, trata-se de
Ação Direta de Inconstitucionalidade
proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com espeque no art. 112, inciso III, da Constituição Estadual e no art. 30, inciso XVI, da Lei Complementar Estadual nº 95/1997 (Lei Orgânica do Ministério Público Estadual), intentando, em
medida cautelar
, a suspensão dos efeitos do art. 22 e Anexo II, da Lei Complementar Estadual nº 343/2005, que reorganiza o Instituto de Pesos e Medidas do Estado do Espírito Santo (IPEM-ES), em razão de alegada violação ao art. 37, incisos II e V, da Constituição da República, e ao art. 32, incisos II e V, da Constituição Estadual do Espírito Santo.

Segundo narra a peça de ingresso (id. 13248028),
(i)
fora promulgada pelo Governador do Estado do Espírito Santo a Lei Complementar nº 343, de 14 de dezembro de 2005, que, em resumo, reorganizou o Instituto de Pesos e Medidas do Estado do Espírito Santo - IPEM-ES, criando cargos de provimento em comissão sem a correspondente descrição legal de suas atribuições;
(ii)
os cargos comissionados de Assessor Especial I, Assessor Especial II, Chefe de Gabinete, Secretária Sênior e Motorista de Gabinete, criados por força do art. 22 da Lei Complementar Estadual nº 343/2005 e seu Anexo II, não encontram, na própria norma, descrição de atribuições, o que viola a exigência de legalidade e os limites constitucionais para criação de cargos comissionados, conforme tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.041.210 (Tema 1010 da repercussão geral).

Requer, nos moldes dos artigos 10 e seguintes, da Lei Federal nº 9.868/1999, seja deferida a medida cautelar, a fim de que sejam suspensos os efeitos do artigo 22 e Anexo II, da Lei Complementar Estadual nº 343/2005.

Intimada, a
ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou manifestação id. 13666958, pugnando, preliminarmente, pela extinção do feito em razão da inépcia da petição inicial. Superada a questão preliminar, manifesta-se pelo indeferimento da medida cautelar, seja porque a norma impugnada não padece de vício de inconstitucionalidade material, seja porque não evidenciado o
periculum in mora
.

1. DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL.

Afasto, de início, a preliminar de inépcia da petição inicial, suscitada pela Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, sob o argumento de que haveria dissonância entre a causa de pedir e o pedido formulado na exordial. Neste particular, sustenta que os fundamentos jurídicos e fáticos da presente representação de inconstitucionalidade estariam limitados a determinados cargos comissionados, ao passo que o pedido abrangeria a integralidade do artigo 22 e do Anexo II da Lei Complementar Estadual nº 343/2005, evidenciando-se a inépcia.

Com efeito, embora se reconheça que a argumentação jurídica construída na peça vestibular tenha se concentrado especificamente na alegada inconstitucionalidade dos cargos de
Assessor Especial I, Assessor Especial II, Chefe de Gabinete, Secretária Sênior e Motorista de Gabinete
,
não se vislumbra, a partir disso, qualquer vício formal que comprometa a viabilidade processual da presente ADI
.

A delimitação objetiva da causa de pedir, ainda que dirigida apenas a parte dos cargos elencados no Anexo II da Lei Complementar Estadual nº 343/2005, não compromete a intelecção da pretensão deduzida, tampouco inviabiliza o exercício do contraditório pelo órgão interessado, que teve plena ciência dos elementos que lastreiam a pretensão de inconstitucionalidade.

Ressalte-se que, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, é possível que o pedido de inconstitucionalidade recaia sobre um dispositivo normativo mesmo que a impugnação se fundamente em aspectos parciais ou situações específicas nele contidas. Tal circunstância não caracteriza inépcia, mas apenas impõe ao julgador a necessária técnica decisória compatível com a extensão da inconstitucionalidade reconhecida.

No caso em exame, acaso se conclua, ao final, que a previsão de determinados cargos padece de vício de inconstitucionalidade, nada impede que se adote, como técnica de controle, a
declaração parcial de inconstitucionalidade
, restringindo os efeitos da decisão aos cargos efetivamente atingidos pela causa de pedir e previstos no Anexo II, sem que isso importe, efetivamente, em declaração de nulidade do mencionado art. 22, cujo texto permanecerá sem reduções.

Por fim, vale destacar que a alegação de inépcia não encontra respaldo sequer na finalidade prática da demanda, uma vez que a identificação precisa dos cargos impugnados — tal como constante da narrativa dos fatos e dos fundamentos jurídicos deduzidos na
causa patendi
— permite a adequada delimitação do âmbito da cognição judicial, de sorte que a formulação do pedido de inconstitucionalidade do artigo 22 e do Anexo II da Lei Complementar Estadual nº 343/2005 não compromete, por si só, a inteligibilidade da pretensão, sendo cabível ao órgão julgador, conforme o exame do mérito, modular os efeitos da decisão ou restringir a declaração de invalidade, caso verificada a incompatibilidade constitucional apenas em relação a determinados cargos.

Rejeito, pois, a preliminar de inépcia.

2. DA MEDIDA CAUTELAR.

Requer-se, em
medida cautelar
, a suspensão dos efeitos do art. 22 e Anexo II, da Lei Complementar Estadual nº 343/2005, que reorganiza o Instituto de Pesos e Medidas do Estado do Espírito Santo (IPEM-ES), cujo teor transcrevo,
in litteris
:

Art. 22. Ficam criados os cargos de provimento em comissão, com suas nomenclaturas, referências, quantitativos e valores, para atender às necessidades de funcionamento do IPEM-ES, constantes no Anexo II, que integra a presente Lei Complementar.

Anexo II - cargos de provimento em comissão, a que se refere o artigo 22.

NOMENCLATURA

REF.

QUANT.

VALOR

VALOR TOTAL

Diretor-Geral

IPM-01

01

R$ 4.680,00

R$ 4.680,00

Diretor Técnico

IPM-02

01

R$ 3.900,00

R$ 3.900,00

Diretor Administrativo e Financeiro

IPM-02

01

R$ 3.900,00

R$ 3.900,00

Chefe da Assessoria Jurídica

IPM-03

01

R$ 3.120,00

R$ 3.120,00

Chefe do Núcleo de Tecnologia da Informação

IPM-03

01

R$ 3.120,00

R$ 3.120,00

Assessor Especial I

IPM-04

04

R$ 2.340,00

R$ 9.360,00

Gerente

IPM-04

05

R$ 2.340,00

R$ 11.700,00

Assessor Especial II

IPM-05

02

R$1.560,00

R$3.120,00

Chefe de Gabinete

IPM-06

01

R$ 902,04

R$ 902,04

Secretária Sênior

IPM-07

03

R$ 533,15

R$ 1.599,45

Motorista de Gabinete

IPM-08

02

R$ 520,00

R$ 1.040,00

Total

22

R$ 46.441,49

Em síntese, o Requerente narra que a legislação impugnada criou os cargos comissionados de
Assessor Especial I, Assessor Especial II, Chefe de Gabinete, Secretária Sênior e Motorista de Gabinete
sem a necessária descrição de atribuições, o que viola o art. 37, incisos II e V, da Constituição da República, e o art. 32, incisos II e V, da Constituição Estadual do Espírito Santo, bem como os limites constitucionais para criação de cargos comissionados fixados pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.041.210 (Tema 1010 da repercussão geral).

Pois bem.

No que tange ao pleito de suspensão liminar dos efeitos do artigo 22 e do Anexo II da Lei Complementar Estadual nº 343/2005, o exame deve ser conduzido sob a ótica dos
pressupostos cumulativos
para a concessão de medida cautelar em sede de controle concentrado: (i) a plausibilidade jurídica da tese exposta (
fumus boni iuris
); (ii) a possibilidade de prejuízo decorrente do retardamento da decisão postulada (
periculum in mora
).

No que se refere ao
fumus boni iuris
, observa-se que o quadro fático-jurídico delineado na exordial encontra respaldo em fundamentos constitucionais e jurisprudenciais consolidados.

A Constituição da República estabelece, como regra, que o provimento de cargos públicos dar-se-á mediante aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, II), exigência que se projeta diretamente sobre os entes estaduais por força do art. 25,
caput
,
in verbis
:

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; [...]

A Constituição do Estado do Espírito Santo, por sua vez, veicula idêntica disposição:

Art. 32. As administrações públicas direta e indireta de quaisquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, finalidade, interesse público, razoabilidade, proporcionalidade e motivação, e também aos seguintes: [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexibilidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração; [...]

A exceção a essa regra se verifica em relação aos cargos em comissão, destinados exclusivamente às atribuições de
direção, chefia e assessoramento
(art. 37, V, da CRFB), cuja criação deve observar critérios estritos de legalidade, proporcionalidade e finalidade, em consonância com os princípios da administração pública. Tais parâmetros são igualmente reproduzidos no art. 32, inciso V, da Constituição do Estado do Espírito Santo, que impõem o dever de delimitação legal das funções e restringem a investidura sem concurso às hipóteses constitucionalmente previstas.

Com efeito, a ausência de descrição legal das atribuições dos cargos de
Assessor Especial I, Assessor Especial II, Chefe de Gabinete, Secretária Sênior e Motorista de Gabinete
— todos criados pela norma impugnada — constitui indicativo relevante de vício material de inconstitucionalidade, pois impossibilita a aferição quanto à compatibilidade dessas funções com as hipóteses constitucionais que autorizam a investidura em cargo comissionado, circunstância que, por si, fragiliza o controle de legalidade e fomenta o risco de investiduras incompatíveis com os princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência administrativa.

O entendimento firmado pelo STF no julgamento do
RE 1.041.210/SP (Tema 1010 da Repercussão Geral)
corrobora tal perspectiva, ao afirmar que a criação de cargos em comissão exige, como pressuposto de validade, a descrição legal de suas atribuições, de modo a permitir o controle quanto à aderência às funções de direção, chefia ou assessoramento. Veja-se:

EMENTA Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição.
2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe:
a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e
d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria.
3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. (RE 1041210 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27-09-2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-107 DIVULG 21-05-2019 PUBLIC 22-05-2019)

Este Egrégio Tribunal de Justiça, por sua vez, também tem reiteradamente proclamado a inconstitucionalidade material de leis que instituem cargos comissionados sem a devida descrição normativa de suas atribuições, conforme ilustram os seguintes arestos:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL Nº 3.245/2013, DO MUNICÍPIO DE ALEGRE. CRIAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO SEM DESCRIÇÃO NORMATIVA DE SUAS ATIVIDADES. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À COMPATIBILIDADE DAS RESPECTIVAS FUNÇÕES ÀS ATIVIDADES DE CHEFIA, DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO. EXCEÇÃO À REGRA DE CONCURSO PÚBLICO PARA INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO. ARTIGO 32. INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL RECONHECIDO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS. I. De acordo com o artigo 32, inciso V, da Constituição Estadual do Espírito Santo (norma de repetição obrigatória), Artigo 32 . As administrações públicas direta e indireta de quaisquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, finalidade, interesse público, razoabilidade, proporcionalidade e motivação, e também aos seguintes: (...) V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (...). II. A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que É necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. III. No caso,
resultou incontroverso que os cargos em comissão inseridos nos quadros do Município de Alegre, por força do Anexo I, da Lei Municipal nº 3.245/2013, que, por sua vez, complementou o Anexo IX, da Lei Municipal nº 2.927/2008, inserido pela Lei Municipal nº 3.122/2010, ambas do mesmo Município,
não foram criados com a respectiva descrição de suas atividades de modo a apontar eventual compatibilidade das funções do cargo público de provimento em comissão com as atribuições próprias de direção, chefia ou assessoramento, excepcionadas nos dispositivos constitucionais em tela para fins de dispensa da regra geral quanto à exigência de Concurso Público
, conforme admitido pela própria Municipalidade, nos autos, ao reconhecer, expressamente, a inconstitucionalidade do Anexo I, em decorrência da inexistência da descrição de todas as funções associadas aos cargos em comissão listados na referida norma. IV. Ressaltou-se, ainda, que, havendo dúvidas plausíveis no tocante à vigência de Leis Municipais esparsas que, ao menos em tese, teriam discriminado as atividades vinculadas aos cargos comissionados, relacionados no citado Anexo I (ora impugnado), notadamente porque a Municipalidade, in casu , sequer mencionou esse fato, tendo indicado, inclusive, norma que, aparentemente, encontrava-se expressamente revogada, restou acolhida a pretensão exordial, no tocante ao reconhecimento da inconstitucionalidade do Anexo I, da Lei Municipal nº 3.245/2013, por criar cargos públicos de provimento em comissão sem descrever as respectivas atribuições vinculadas à função excepcional de chefia, direção e assessoramento. V. Em observância à segurança jurídica e ao excepcional interesse social, os efeitos da presente declaração de inconstitucionalidade foram modulados, conforme artigo 27, da Lei Federal nº 9.868/1999, cuja eficácia ficará postergada pelo período de 12 (doze) meses, após o trânsito em julgado desta demanda, consoante precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça, chancelado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal. VI. Ação julgada procedente , para declarar, com efeitos ex nunc e eficácia postergada para 12 (doze) meses após o trânsito em julgado deste decisum , a inconstitucionalidade do Anexo I, da Lei Municipal nº 3.245/2013, do Município de Alegre, bem como, em virtude do efeito repristinatório, do Anexo IX, da Lei Municipal nº 2.927/2008, do Município de Alegre (inserido pela Lei Municipal nº 3.122/2010), por evidenciado vício material. ACORDA o Egrégio Tribunal Pleno, em conformidade da Ata e Notas taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, à unanimidade de Votos, JULGAR PROCEDENTE a pretensão exordial, para declarar, com efeitos ex nunc e eficácia postergada para 12 (doze) meses após o trânsito em julgado deste decisum , a inconstitucionalidade do Anexo I, da Lei Municipal nº 3.245/2013, do Município de Alegre, bem como, em virtude do efeito repristinatório, do Anexo IX, da Lei Municipal nº 2.927/2008, do Município de Alegre (inserido pela Lei Municipal de Alegre nº 3.122/2010) , por evidenciado vício material, extinguindo o processo, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, conforme a fundamentação retroaduzida. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100170046633, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 01/11/2018, Data da Publicação no Diário: 20/11/2018)

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL E SUPERVENIENTE DE OBJETO. CARGOS COMISSIONADOS. ART. 32 DA CARTA MAGNA ESTADUAL. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL DE SOORETAMA N° 05/2013. CARGO DE GERÊNCIA. REGULARIDADE. CARGOS DE CHEFE DE DIVISÃO E CHEFE DE SEÇÃO. ITENS C E D, DO ANEXO IV, DA LEI COMPLEMENTAR N° 04/2011. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ADI PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1) A Lei Complementar de Sooretama n ° 10/2018, com apenas dois artigos, incluiu na Lei Complementar n ° 04/2011 o art. 257-A, que transformou os cargos de Gere?ncia subordinados a? Secretaria Municipal de Educac?a?o em f unc?o?es gratificadas, sendo notória a perda superveniente parcial de objeto desta ADI no que concerne aos indigitado cargos. Remanesce, contudo, o interesse no julgamento de me?rito desta ac?a?o, no tocante a todos os demais cargos de Gerente, de Chefe de Divisa?o e de Chefe de Sec?a?o. Preliminar de perda de objeto parcialmente acolhida. 2) É consabido que cargos em comissão somente podem destinar-se a funções de chefia, direção e assessoramento , todas elas de caráter específico dentro das funções administrativas. Resulta daí, por conseguinte, que a lei não pode criar tais cargos para substituir outros de cunho permanente e que devem ser criados como cargos efetivos, exemplificando-se com os de perito, auditor, médico, motorista e similares (Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo . 31. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 407). Trata-se de raciocínio extraído das disposições do art. 32, da Carta Magna Estadual (cujo teor reproduz a inteligência das regras insculpidas no art. 37, incisos II e V, da Constituição Federal). Para verificar, pois, a constitucionalidade de norma que crie cargos comissionados, é preciso investigar as atribuições que foram a eles relacionadas, aferindo se tal plexo de tarefas se subsome (ou não) nos conceitos de direção, chefia e assessoramento. 3) Na hipótese, no que tange aos 63 (sessenta e tre?s) cargos de Gere?ncia criados pela Lei Complementar Municipal n° 05/2013, em seu Anexo II, há preenchimento das condic?o?es que justificam a modalidade de provimento em comissa?o, porquanto atribui?das a eles atividades com algum poder de mando, voltadas para o planejamento e a execuc?a?o das deciso?es poli?ticas estrate?gicas de cada Gestor, submetidos diretamente aos Secreta?rios Municipais e envolvendo necessa?ria relac?a?o de confianc?a com estes e com o plano de gesta?o do Poder Executivo Municipal. Outrossim, o quantitativo de cargos e? reduzido, guardando proporcionalidade e razoabilidade em relac?a?o ao total de servidores efetivos do Munici?pio de Sooretam. Dos 1.407 (mil quatrocentos e sete) servidores locais ai compreendidos ocupantes de cargos eletivos, servidores efetivos, comissionados, contratados e estagia?rios 152 (cento e cinquenta e dois) ocupam cargo de provimento em comissa?o, o que representa pouco mais de 10% (dez) por cento da ma?o de obra local. 4)
No que diz respeito aos cargos de Chefe de Divisão e de Chefe de Seção, as L eis Complementares Municipais n° 04/2011 e 05/2013 não explicitara, de forma clara e objetiva, quais são as tarefas de tais servidores e, quando o fizeram genericamente, mencionaram apenas atividades operacionais
, desdobramentos ordina?rios do servic?o prestado pelo respectivo setor e, portanto, ti?picas de cargos pu?blicos efetivos. 5) As atividades descritas para os cargos de Chefe de Divisa?o e de Chefe de Sec?a?o nada te?m de assessoramento, antes explicitando tarefas rotineiras te?cnicas ou burocra?ticas das diversas a?reas e setores. Ao mencionar que compete aos ocupantes de tais cargos interpretar Leis, Decretos, Normas, Portarias, Circulares, Regulamentos e Instruc?o?es de interesse do Executivo Municipal para divulgac?a?o, aplicac?a?o e assessoramento; elaborar e preparar documentos, responsabilizando-se pelo seu registro e envio; controlar, registrar, conservar documentos e organizar arquivos; acompanhar os tra?mites de processos especi?ficos de sua a?rea de atuac?a?o; controlar estoque de materiais e equipamentos e programar o atendimento ao pu?blico interno e externo, esclarecendo as du?vidas e prestando as informac?o?es necessa?rias, a lei evidencia que exercem eles atividades ordina?rias, que na?o justificam a modalidade de provimento em comissa?o. 6) O reconhecimento da inconstitucionalidade da norma repercutira? sobre a existe?ncia de 27 (vinte e sete) cargos de Chefe de Divisa?o e 23 (vinte e tre?s) cargos de Chefe de Sec?a?o, que devera?o ser extintos, o que a toda evide?ncia impacta a organizac?a?o administrativa do Munici?pio de Sooretama e, por conseguinte, os servic?os prestados a seus muni?cipes, justificando a modulac?a?o dos efeitos da decisa?o desta egre?gia Corte de Justic?a. 7) Modula-se os efeitos desta declarac?a?o de inconstitucionalidade, para que sejam implementados em 1° de janeiro de 2022, permitindo que a Administrac?a?o Municipal tenha tempo suficiente para redistribuir as tarefas que sa?o atualmente desempenhadas pelos 50 (cinquenta) servidores ocupantes dos cargos comissionados que sera?o extintos, ou para realizar alterac?o?es legislativas e concurso pu?blico que os substituam por efetivos, porquanto preenchidas as condic?o?es a que alude o art. 27, da Lei no 9.868/99. 8) Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente provida para declarar a inconstitucionalidade do Anexo II, da Lei Complementar no 05/2013, exclusivamente quanto aos cargos de Chefe de Divisa?o e Chefe de Sec?a?o, cujas atribuic?o?es foram especificadas nos itens C e D, do Anexo IV, da Lei Complementar n ° 04/2011, com eficácia a partir de 1º de janeiro de 2022. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100190007003, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09/07/2020, Data da Publicação no Diário: 17/07/2020)

Entretanto, embora se reconheça a presença da plausibilidade jurídica da tese exordial, o pedido de suspensão liminar dos efeitos da norma impugnada
não atende ao requisito do
periculum in mora
, cuja demonstração objetiva e concreta se revela imprescindível à excepcional concessão da tutela de urgência em sede de controle abstrato.

A parte autora não logrou articular nos autos a existência de situação fática atual e concreta que justifique a urgência da medida, limitando-se a sustentar que a simples permanência da norma no ordenamento jurídico seria, por si, suficiente para caracterizar o perigo na demora da prestação jurisdicional.

Tal fundamentação, contudo, embora o precedente citado na exordial, não mais encontra guarida na jurisprudência consolidada deste Egrégio Tribunal Pleno. Colha-se, a propósito:

REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMINAR. QUÓRUM DE VOTAÇÃO PARA REJEIÇÃO DE VETO DO CHEFE DO EXECUTIVO MUNICIPAL. LEI DE 1992 . CONTEMPORANEIDADE. AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA.
1. Quanto ao perigo da demora no pronunciamento jurisdicional, não há nenhum elemento para identificá-lo diante deste contemporâneo ajuizamento da ação, haja vista a lei impugnada estar em vigor desde o ano de 1992 e apenas agora, há mais de trinta (trinta) anos depois, está sendo questionada. Nesse aspecto, o tempo de vigência da lei denota a inexistência do requisito do periculum in mora.
2. Em casos congêneres, a jurisprudência deste e. Tribunal Pleno é uníssona em afastar a possibilidade de concessão da medida cautelar diante de tal contemporaneidade do ajuizamento de Representação de Inconstitucionalidade. 3. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. (TJ-ES - DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: 5002563-43.2024.8.08.0000, Relator.: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Tribunal Pleno)

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - DECRETO Nº 112/2022 DO MUNICÍPIO DE CARIACICA – DESIGNAÇÃO DE SERVIDORES PARA COMPOR COMISSÃO PELO CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL - MEDIDA CAUTELAR - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - INEXISTÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS E DE PERICULUM IN MORA - AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE ENTRE A PUBLICAÇÃO DO DECRETO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. 1 – Não restou evidenciada a probabilidade do direito invocado pela requerente, porquanto o decreto impugnado, à primeira vista, não promove interferência ou intervenção indevida do Poder Público na organização sindical.
2 - A propositura tardia da ação direta de inconstitucionalidade, quando já decorrido lapso temporal considerável desde a edição do ato normativo impugnado (ano de 2022), descaracteriza o periculum in mora, sobretudo porque não demonstrados os riscos de dano irreparável.
3 - Medida cautelar indeferida. (TJ-ES - DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: 50151157420238080000, Relator.: FABIO BRASIL NERY, Tribunal Pleno)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA Tribunal Pleno Gabinete do Des. Helimar Pinto DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95) Nº 5015955-50.2024.8 .08.0000 REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REQUERIDO: MUNICIPIO DE ATILIO VIVACQUA Advogado do (a) REQUERIDO: EDUARDO BASTOS BERNARDINO - ES32125-A ACÓRDÃO DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CESSÃO DE MÁQUINAS E OPERADORAS MUNICIPAIS PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS PARTICULARES . PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. I. Caso em exame Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo em face do Município de Atílio Vivácqua, com pedido de liminar, objetivando a suspensão da eficácia da Lei nº 1 .215/2018 e do art. 118 da Lei Orgânica Municipal, que autorizam a cessão de máquinas e operadoras municipais para execução de serviços particulares mediante alguns critérios e remuneração. II. Questão em discussão A questão em discussão consiste em saber se a referida legislação viola os princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e supremacia do interesse público, ao permitir a cessão de bens e serviços públicos para particulares sem critérios objetivos e adequados de publicidade e seleção . III. Razões de decidir As normas impugnadas estabelecem requisitos insuficientes para garantir a transparência e impessoalidade na concessão dos bens públicos, criando margem para possíveis favorecimentos indevidos. A ausência de critérios objetivos claros, além da falta de previsão de mecanismos de publicidade adequados, afronta o disposto no art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como no art. 32, caput, da Constituição do Estado do Espírito Santo. No entanto, o periculum in mora não restou caracterizado, pois a legislação questionada está em vigor desde 2018, não havendo comprovação de prejuízo imediato à moralidade ou ao interesse público que justifique a suspensão liminar de sua eficácia. Precedentes deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal indicam que a concessão de cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade exige comprovação de lesão irreparável e contemporaneidade do dano, requisitos não preenchidos no caso concreto. IV. Dispositivo e tese Pedido de medida cautelar indeferido, mantendo-se a eficácia da Lei nº 1.215/2018 e do art. 118 da Lei Orgânica do Município de Atílio Vivácqua até o julgamento final da ação. Tese de julgamento: "1 . A concessão de bens públicos a particulares sem critérios objetivos claros e publicidade adequada pode violar os princípios da moralidade, impessoalidade e supremacia do interesse público.
2. A concessão de medida cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade exige demonstração de periculum in mora, que não restou caracterizado no caso concreto.
" Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art . 37, caput; CE/ES, art. 32, caput. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 6380 MC, Rel. Min . Marco Aurélio, Redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 15/05/2020, publ. 09/11/2020. (TJ-ES - DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: 50159555020248080000, Relator.: HELIMAR PINTO, Tribunal Pleno)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – LEI MUNICIPAL Nº 3.232/ 2021 - VÍCIO DE INICIATIVA – PROJETO DE LEI PROPOSTO POR VEREADOR – LEGISLAÇÃO QUE CRIA CONDIÇÕES AO PROTESTO DE CDA PELA PROCURADORIA MUNICIPAL – TEMA 917 STF – AUSÊNCIA DE VÍCIO DE INICIATIVA – AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS DOIS ANOS DA VIGÊNCIA DA LEI – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – CAUTELAR INDEFERIDA. 1. Para a concessão da medida cautelar em sede de ação direta de inconstitucionalidade, se faz necessário que o Tribunal de Justiça, por meio do exame superficial dos fatos e fundamentos indicados na exordial, verifique se há “relevante interesse de ordem pública” (fumus boni iuris) e se a manutenção da eficácia da norma objurgada acarreta risco de dano grave para a população em virtude da afronta ao princípio da supremacia da Constituição Estadual (periculum in mora). 2. No caso em tela, verifica-se, prima facie, que inexiste o vício de iniciativa apontado, na medida que considero que a lei municipal em análise não altera competência e atribuições da Procuradoria Geral do Município de Itapemirim, mas apenas cria condições para que o protesto da Certidão de Dívida Ativa seja efetivado. 3. Em razão da presunção de constitucionalidade das normas oriundas do Poder Legislativo, a suspensão cautelar de seus efeitos por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade é medida excepcional, sendo incumbência do autor demonstrar, como já tratado, não apenas a plausibilidade da tese defendida, mas também que a manutenção da norma no ordenamento jurídico dará ensejo a lesão grave de difícil ou impossível reparação.
4. Na hipótese dos autos, verifico que ação foi ajuizada após decorridos lapso temporal considerável desde a vigência da Lei, o que revela a inexistência da urgência apontada, e também desautoriza a concessão da medida cautelar postulada.
5. Medida cautelar indeferida. (TJES. 5005782-98.2023.8.08.0000. TRIBUNAL PLENO. REL. DESª MARIANNE JUDICE DE MATTOS. DATA 23/09/2024)

O entendimento anteriormente admitido — segundo o qual a mera vigência de norma eivada de inconstitucionalidade justificaria a concessão de medida cautelar — foi superado no âmbito desta Corte, eis que se exige demonstração objetiva e circunstanciada do risco iminente de lesão à ordem pública ou à eficácia da futura decisão de mérito.

No presente caso,
a norma impugnada encontra-se em vigor desde o ano de 2005
, ou seja, há quase duas décadas. Em todo esse período, não se evidenciou nos autos qualquer elemento fático atual que indique desorganização da estrutura administrativa, desequilíbrio institucional ou afronta direta ao interesse público apta a justificar, com a urgência requerida, a suspensão de seus efeitos antes do pronunciamento definitivo deste Tribunal Pleno acerca da (in)constitucionalidade da norma.

A alegação genérica de ofensa ao princípio do concurso público, dissociada de prova concreta de dano irreparável ou de risco real à integridade da ordem constitucional, considerando tratar-se de 12 (doze) cargos da estrutura do Instituto de Pesos e Medidas do Estado do Espírito Santo - IPEM-ES, não satisfaz o rigor exigido para a concessão da medida pleiteada.

Diante de tais premissas, embora reconhecido o fundamento jurídico plausível da tese veiculada, entendo que
a ausência de demonstração do
periculum in mora
impede a concessão da medida cautelar nos moldes pretendidos, motivo pelo qual entendo que deva ser indeferida a cautelar postulada pelo douto Procurador-Geral de Justiça.

Ante o exposto,
INDEFIRO
o pedido de medida cautelar formulado, preservando a eficácia do art. 22 e do Anexo II, da Lei Complementar Estadual nº 343/2005, até o julgamento definitivo da presente ação direta de inconstitucionalidade.

Em seguimento, notifique-se a Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo para que preste as informações complementares, que ainda entender pertinentes, no prazo de 30 (vinte) dias (art. 6º, parágrafo único, da Lei 9.868/99), ouvindo-se, após, a douta Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.

Des. Robson Luiz Albanez

Acompanho a eminente relatora, para indeferir a medida cautelar.

Sessão de 18 a 22.08.2025

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.

Acompanho a Eminente Relatora para não conceder a medida cautelar.

Sessão Virtual de 18 a 22.08.2025

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 18.08.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Trata-se de pedido de concessão de medida cautelar formulada no bojo de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) ajuizada pelo senhor Procurador–Geral de Justiça em face da Lei Complementar Estadual 343/2005 que reorganiza o Instituto de Pesos e Medidas (IPEM/ES).

A eminente Relatora proferiu judicioso voto indeferindo o referido pedido, o qual acompanho integralmente.

Uma lei que vigora desde 2005 traz consigo a presunção de ausência do perigo na demora. Nesse sentido, recai sobre a parte autora o ônus de afastar tal presunção, o que não foi feito no presente caso.

Ao contrário disso, mais uma vez o Ministério Público se apoiou em jurisprudência superada para tentar sustentar a sua tese do
periculum in mora
.

Refiro-me à ADI 0015381- 20.2021.8.08.0000, de minha relatoria,, cujo julgamento se deu em 17/02/2022.

Ocorre que o entendimento que lastreia tal julgado já foi superado pela
ADI
5015914-83.2024.8.08.0000, também de minha relatoria, cujo Acórdão que julgou o pleito cautelar foi publicado no dia 04/04/2025.

Reproduzo abaixo algumas palavras do voto condutor da ADI 5015914-83.2024.8.08.0000 acerca da problemática em questão:

Embora tenha firmado tal entendimento por ocasião do julgado acima [
ADI 0015381- 20.2021.8.08.0000]
, depois de meditar sobre o assunto, confesso que seja necessária a superação deste posicionamento.

Isso porque se a configuração de perigo na demora se limitar à permanência de norma contrária ao ordenamento, bastaria que se comprovasse a fumaça do bom direito para restar preenchido o
periculum in mora
. Em outras palavras, o requisito do perigo na demora restaria esvaziado ou mesmo confundido com a fumaça do bom direito. Como o legislador fez questão de cumular os dois requisitos, penso que seja mais adequado manter a distinção entre ambos.

Portanto,
este egrégio Tribunal Pleno possui entendimento consolidado (jurisprudência) que rechaça a tese de que o
periculum in mora
pode ser caracterizado pelo simples fato de se manter no sistema uma norma cuja inconstitucionalidade se pleiteia declarar.

Feitas essas considerações, acompanho a eminente Relatora para indeferir o pedido de concessão de medida cautelar.

É como voto.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo,
negar o pedido de medida cautelar
deduzid
o
na
ação declaratória de inconstitucionalidade.

Sessão Virtual 18.08.2025 a 22.08.2025 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto da Eminente Desembargadora Relatora.

Acompanho o Voto da Eminente Relatora.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.