Tribunal: TJES
Processo: 5011972-39.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-04-03

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º DA LC Nº 190/2022. DECISÕES VINCULANTES DO STF. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por COBASI COMÉRCIO DE PRODUTOS BÁSICOS E INDUSTRIALIZADOS S.A. contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando afastar a exigibilidade do ICMS-Difal no período entre 1º de janeiro de 2022 e 1º de janeiro de 2023. Sustenta a necessidade de observância da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal, apontando a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal antes de 2023.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões centrais em discussão:
(i) se a exigência do ICMS-Difal antes de 2023 viola o princípio da anterioridade de exercício;
(ii) se a exigência do ICMS-Difal antes do decurso do prazo de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022 viola o princípio da anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A cobrança do ICMS-Difal foi regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, que estabeleceu a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal (art. 3º). A referida norma não instituiu novo tributo, mas apenas regulamentou a repartição da arrecadação do ICMS, razão pela qual é inaplicável o princípio da anterioridade de exercício.

4. A constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 foi reconhecida pelo STF no julgamento das ADI 7066, 7070 e 7078, reafirmando a exigibilidade do tributo após o decurso do prazo de 90 dias a partir da publicação da lei, ou seja, a partir de 5 de abril de 2022.

5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093 da Repercussão Geral, já havia decidido que a cobrança do ICMS-Difal depende da edição de lei complementar federal, modulando os efeitos da decisão para exigir o tributo apenas a partir de 1º de janeiro de 2022.

6. As leis estaduais que previam a cobrança do ICMS-Difal tornaram-se eficazes com a entrada em vigor da LC nº 190/2022, respeitado o prazo nonagesimal, inexistindo afronta aos princípios constitucionais tributários.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A cobrança do ICMS-Difal regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022 está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da referida lei, sendo constitucional a exigência do tributo após o prazo de 90 dias da sua publicação.

2. É inaplicável o princípio da anterioridade de exercício à Lei Complementar nº 190/2022, pois esta não instituiu ou majorou tributo, mas apenas regulamentou a repartição de receitas tributárias, conforme decidido pelo STF.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b"; art. 102, § 2º; CPC, art. 927, I; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1093, RE 1287019, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator p/ o Acórdão Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STF, ADI 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023; TJES, AC 5018617-80.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 21.03.2024; TJES, AC 5004719-97.2022.8.08.0024, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, j. 06.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011972-39.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COBASI COMERCIO DE PRODUTOS BASICOS E INDUSTRIALIZADOS S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º DA LC Nº 190/2022. DECISÕES VINCULANTES DO STF. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por COBASI COMÉRCIO DE PRODUTOS BÁSICOS E INDUSTRIALIZADOS S.A. contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando afastar a exigibilidade do ICMS-Difal no período entre 1º de janeiro de 2022 e 1º de janeiro de 2023. Sustenta a necessidade de observância da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal, apontando a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal antes de 2023.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões centrais em discussão:
(i) se a exigência do ICMS-Difal antes de 2023 viola o princípio da anterioridade de exercício;
(ii) se a exigência do ICMS-Difal antes do decurso do prazo de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022 viola o princípio da anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A cobrança do ICMS-Difal foi regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, que estabeleceu a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal (art. 3º). A referida norma não instituiu novo tributo, mas apenas regulamentou a repartição da arrecadação do ICMS, razão pela qual é inaplicável o princípio da anterioridade de exercício.

4. A constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 foi reconhecida pelo STF no julgamento das ADI 7066, 7070 e 7078, reafirmando a exigibilidade do tributo após o decurso do prazo de 90 dias a partir da publicação da lei, ou seja, a partir de 5 de abril de 2022.

5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093 da Repercussão Geral, já havia decidido que a cobrança do ICMS-Difal depende da edição de lei complementar federal, modulando os efeitos da decisão para exigir o tributo apenas a partir de 1º de janeiro de 2022.

6. As leis estaduais que previam a cobrança do ICMS-Difal tornaram-se eficazes com a entrada em vigor da LC nº 190/2022, respeitado o prazo nonagesimal, inexistindo afronta aos princípios constitucionais tributários.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A cobrança do ICMS-Difal regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022 está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da referida lei, sendo constitucional a exigência do tributo após o prazo de 90 dias da sua publicação.

2. É inaplicável o princípio da anterioridade de exercício à Lei Complementar nº 190/2022, pois esta não instituiu ou majorou tributo, mas apenas regulamentou a repartição de receitas tributárias, conforme decidido pelo STF.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b"; art. 102, § 2º; CPC, art. 927, I; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1093, RE 1287019, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator p/ o Acórdão Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STF, ADI 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023; TJES, AC 5018617-80.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 21.03.2024; TJES, AC 5004719-97.2022.8.08.0024, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, j. 06.03.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tratam os autos de apelação cível interposta por
COBASI COMERCIO DE PRODUTOS BÁSICOS E INDUSTRIALIZADOS S.A,
em face de sentença que,
em
MANDADO DE SEGURANÇA
, impetrado em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
denegou a segurança pretendida.

Em suas razões recursais (ID 8983482),
COBASI COMERCIO DE PRODUTOS BÁSICOS E INDUSTRIALIZADOS S.A
aduz que as leis promulgadas no Estado do Espírito Santo a respeito do DIFAL devem se submeter à regra da anterioridade de exercício, tendo em vista que a publicação da Lei Complementar 190 se deu em 2022, sendo o marco temporal de validade dessa cobrança; tanto assim, que o próprio legislador teria submetido o DIFAL às regras da anterioridade nonagesimal e de exercício; argumenta pela inaplicabilidade do Tema 1094 do STF. Pretende que seja definitivamente afastada a cobrança no período entre 01 de janeiro de 2022 até 01 de janeiro de 2023.

Contrarrazões (ID 8983597) do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, pelo não provimento do recurso.

Pois bem. Conforme narrado, a controvérsia cinge-se à aplicação dos princípios da anterioridade e anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-Difal nas hipóteses que envolvem operações interestaduais de vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.

Em breve escorço histórico, rememoro que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimento que “
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Ou seja, desde então refutou-se a ideia de que a mera existência de ato normativo do Confaz autorizaria a produção de efeitos para fins de cobrança de ICMS-Difal, atividade a qual, friso, restou subordinada à existência de lei complementar federal regulando a matéria.

Assim, fato é que há previsão na legislação estadual para a cobrança do ICMS-Difal, cuja eficácia, todavia, teve início com a edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Em evolução, no que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal propriamente dita, mérito deste recurso, observo que o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal.

Ainda naquela ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que
“
a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária
”
, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes.

Por oportuno, vejamos a súmula do julgamento, disponibilizada no andamento processual extraído do sítio eletrônico do STF:

“
O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.
”

Menciono que, em atenção ao referido entendimento, já se podem observar inúmeros julgados no âmbito desta Corte de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI’s 7066, 7078 e 7070.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. A Lei Complementar nº 190/22, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade. 3. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, visto que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015, instituída pela Lei 11.181/2020, cuidando do tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo. 4. Não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal.
5. Deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.
4. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença, conceder parcialmente a ordem e autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, mas observado o período nonagesimal após a publicação da LC 190/2022. 5. Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF. (TJES. AC 5018617-80.2022.8.08.0024. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ. DATA 21/03/24)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO "PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL" – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. Ao julgar as ações diretas de inconstitucionalidade números 7066, 7070 e 7078, o Excelso Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando o princípio da anterioridade anual, na medida em que aquela Lei Complementar Federal nº. 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.
(TJES. AC 5004719-97.2022.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA. DATA 06/03/24)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADA OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.
2. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.
3. Ressalta-se que o C. STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).
4. No bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido para acolher o pedido subsidiário da Apelante, no sentido de que lhe seja possível deixar de recolher o tributo apenas enquanto não transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal. (TJES. AC 5011189-13.2023.8.08.0024. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. HELOISA CARIELLO. DATA 08/03/24)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS – EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 – VALIDADE DA LEI – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. [...]
Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022).
6 - Recurso desprovido. Sentença mantida. (TJES. AC 5006309-12.2022.8.08.0024. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. SERGIO RICARDO DE SOUZA. DATA 27/03/24)

Sublinho, ainda nesse particular, que a decisão exarada pela Corte Suprema em sede de controle concentrado de constitucionalidade é formalmente vinculante (art. 102, §2º, CF/88; art. 927, I, CPC), sendo, pois, de reprodução obrigatória.

Com efeito, conclui-se pela necessidade de parcial reforma da sentença, a fim de que seja concedida em parte a segurança, apenas para determinar que seja observada a anterioridade nonagesimal no caso concreto.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
de maneira a, reformando em parte a sentença, conceder em parte a segurança pleiteada para assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada a recolher ICMS-Difal em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 19/02/2025 às 14:51:19, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
55606419022025
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso.