Tribunal: TJES
Processo: 5014146-21.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-10-13

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIFAL/ICMS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. TEMA 1093/STF. EMBARGOS OPOSTOS PELO PRIMEIRO RECORRENTE DESPROVIDO. EMBARGOS OPOSTOS PELO SEGUNDO RECORRENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos, de um lado, pelo Estado do Espírito Santo, e, de outro, por Harsco Metals Ltda., contra acórdão que reconheceu o direito da empresa de não recolher o DIFAL/ICMS antes de 90 dias da publicação da LC 190/2022. O ente público alega omissão quanto à inaplicabilidade do Tema 1093 do STF por envolver consumidor final contribuinte e defende que a matéria já seria regulada pela LC 87/1996. A empresa, por sua vez, sustenta omissão ao não constar no acórdão o reconhecimento expresso do direito à repetição dos valores indevidamente pagos, pleiteando sua declaração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado foi omisso ao aplicar o Tema 1093/STF ao contribuinte do ICMS; e (ii) estabelecer se é cabível a declaração expressa do direito à repetição dos valores recolhidos a título de DIFAL/ICMS antes da entrada em vigor da LC 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STF consolidou que a tese firmada no Tema 1093 aplica-se a consumidores finais contribuintes e não contribuintes, de forma indistinta, o que afasta a alegada omissão quanto à sua aplicabilidade.

O acórdão enfrentou a questão de mérito de forma clara e fundamentada, inexistindo contradição, obscuridade ou omissão quanto à tese jurídica adotada, razão pela qual os embargos do Estado configuram tentativa de rediscutir matéria já decidida, o que é incabível nos aclaratórios.

Assiste razão à empresa quanto à omissão sobre a repetição do indébito, pois a declaração de inexigibilidade do tributo torna aplicável automaticamente o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do art. 165 do CTN e da jurisprudência do STJ (REsp 1.114.404/MG).

A ausência de menção expressa a esse direito constitui omissão relevante a ser sanada para completar o julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração opostos pelo primeiro recorernte desprovidos e embargos de declaração opostos pelo segundo recorrente providos.

Tese de julgamento
:

A tese firmada pelo STF no Tema 1093 aplica-se tanto a consumidores finais contribuintes quanto a não contribuintes.

A declaração de inexigibilidade do DIFAL/ICMS antes da vigência da LC 190/2022 enseja, de forma automática, o direito à repetição dos valores indevidamente pagos, a ser exercido por via administrativa ou judicial.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “b”; CTN, art. 165; CPC, arts. 1.022 e 1.025; LC 87/1996; LC 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1093, RE 1287019, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2022; STJ, REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, j. 10.02.2010; TJES, EDcl-ED-AP 0004071-91.2011.8.08.0024, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, 3ª Câmara Cível, j. 13.09.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014146-21.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HARSCO METALS LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIFAL/ICMS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. TEMA 1093/STF. EMBARGOS OPOSTOS PELO PRIMEIRO RECORRENTE DESPROVIDO. EMBARGOS OPOSTOS PELO SEGUNDO RECORRENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos, de um lado, pelo Estado do Espírito Santo, e, de outro, por Harsco Metals Ltda., contra acórdão que reconheceu o direito da empresa de não recolher o DIFAL/ICMS antes de 90 dias da publicação da LC 190/2022. O ente público alega omissão quanto à inaplicabilidade do Tema 1093 do STF por envolver consumidor final contribuinte e defende que a matéria já seria regulada pela LC 87/1996. A empresa, por sua vez, sustenta omissão ao não constar no acórdão o reconhecimento expresso do direito à repetição dos valores indevidamente pagos, pleiteando sua declaração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado foi omisso ao aplicar o Tema 1093/STF ao contribuinte do ICMS; e (ii) estabelecer se é cabível a declaração expressa do direito à repetição dos valores recolhidos a título de DIFAL/ICMS antes da entrada em vigor da LC 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STF consolidou que a tese firmada no Tema 1093 aplica-se a consumidores finais contribuintes e não contribuintes, de forma indistinta, o que afasta a alegada omissão quanto à sua aplicabilidade.

O acórdão enfrentou a questão de mérito de forma clara e fundamentada, inexistindo contradição, obscuridade ou omissão quanto à tese jurídica adotada, razão pela qual os embargos do Estado configuram tentativa de rediscutir matéria já decidida, o que é incabível nos aclaratórios.

Assiste razão à empresa quanto à omissão sobre a repetição do indébito, pois a declaração de inexigibilidade do tributo torna aplicável automaticamente o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do art. 165 do CTN e da jurisprudência do STJ (REsp 1.114.404/MG).

A ausência de menção expressa a esse direito constitui omissão relevante a ser sanada para completar o julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração opostos pelo primeiro recorrente desprovidos e embargos de declaração opostos pelo segundo recorrente providos.

Tese de julgamento
:

A tese firmada pelo STF no Tema 1093 aplica-se tanto a consumidores finais contribuintes quanto a não contribuintes.

A declaração de inexigibilidade do DIFAL/ICMS antes da vigência da LC 190/2022 enseja, de forma automática, o direito à repetição dos valores indevidamente pagos, a ser exercido por via administrativa ou judicial.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “b”; CTN, art. 165; CPC, arts. 1.022 e 1.025; LC 87/1996; LC 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1093, RE 1287019, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2022; STJ, REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, j. 10.02.2010; TJES, EDcl-ED-AP 0004071-91.2011.8.08.0024, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, 3ª Câmara Cível, j. 13.09.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento aos embargos de declaracao do primeiro recorrente e acolher os embargos de declaracao do segundo recorrente, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recursos de
Embargos de Declaração
opostos
pelo

Estado do Espírito Santo
e por

Harsco Metals Ltda
contra o v. acórdão de ID n.º 10246479, por meio do qual esta Egrégia Terceira Câmara Cível, à unanimidade, deu provimento aos embargos de declaração opostos por Harsco Metals Ltda, reformando parcialmente o acórdão anterior, a fim de reconhecer o direito líquido e certo da apelante de não recolher o DIFAL/ICMS antes de transcorridos 90 (noventa) dias da publicação da LC 190/2022, em observância ao art. 3º da referida legislação.

Em suas razões recursais
de
IDs 10570974 e 10632062, as partes alegam
respectivamente
, em síntese, que:

(I)
Estado do Espírito Santo
aponta omissão quanto à inaplicabilidade do Tema 1093 do STF à hipótese dos autos, por se tratar de consumidor final contribuinte, bem como sustenta que a matéria já estava suficientemente regulada pela LC 87/1996, de modo que a exigência do DIFAL seria válida independentemente da LC 190/2022.

(II)
Harsco Metals Ltda
sustenta a existência de omissão no v. acórdão, ao deixar de declarar expressamente o direito da embargante à repetição dos indébitos relativos ao DIFAL/ICMS recolhido indevidamente, seja pela via administrativa ou judicial.

Com base nessas alegações, pleiteiam, respectivamente:

o embargante
Estado do Espírito Santo
, que seja reconhecida a inaplicabilidade do Tema 1093/STF ao caso concreto, reformando-se a decisão anterior;

a embargante
Harsco Metals Ltda
, que seja suprida a omissão apontada, com a expressa declaração do direito à repetição dos valores pagos a título de DIFAL/ICMS antes da entrada em vigor da LC 190/2022.

A
mbas as partes apresentaram
contrarrazões
aos embargos opostos pela parte contrária, defendendo a inexistência de omissão, bem como a inadmissibilidade dos aclaratórios para rediscussão de matéria já decidida.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço dos presentes recursos e passo a analisar as suas razões.

1. Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo

O ente estatal alega omissão do acórdão quanto à inaplicabilidade do Tema 1093/STF ao caso concreto, por se tratar de contribuinte do ICMS. Sustenta ainda que o DIFAL já estava regulado pela LC 87/1996.

Tais alegações não configuram omissão a ser sanada, mas tentativa de rediscutir a matéria já decidida. O acórdão embargado enfrentou a questão de forma clara, ao reconhecer que a aplicação do DIFAL a consumidores finais, inclusive contribuintes, depende da vigência da LC 190/2022, conforme decidido pelo STF no Tema 1093.

Com efeito, é pacífico que a tese firmada pelo STF é aplicável indistintamente a consumidores finais contribuintes e não contribuintes, estando o v. acórdão em consonância com essa orientação.

O embargante não aponta qualquer contradição interna, obscuridade textual ou erro material na decisão recorrida, limitando-se a discordar do resultado que lhe foi desfavorável. A jurisprudência do STJ e do STF é firme ao reconhecer que os embargos de declaração não se prestam à mera rediscussão do mérito da causa.

N
esse sentido
:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. VÍCIO DO ART. 1.022 DO CPC. INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material. 2
. O recurso de embargos de declaração é a via inadequada para buscar a simples rediscussão da matéria decidida.
3. Quanto ao pretendido prequestionamento, de acordo com o artigo 1.025 do Código de Processo Civil, os pontos suscitados pela parte embargante passam a ser considerados prequestionados, mesmo que os embargos de declaração opostos nesta instância estadual tenham sido inadmitidos ou rejeitados, desde que a Corte Superior entenda pela existência dos vícios estampados no artigo 1.022 do mesmo CODEX. 4. Recurso desprovido. (TJES; EDcl-ED-AP 0004071-91.2011.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 13/09/2022; DJES 27/01/2023)

Portanto
, não se constata nenhum vício disposto nos incisos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil,
e verifica-se que a
decisão embargada enfrentou os argumentos
neste ponto
.

Como já sedimentado na jurisprudência, a irresignação com o conteúdo da decisão não se confunde com a presença de omissão, obscuridade ou contradição. Quando presentes apenas fundamentos que demonstram o inconformismo da parte, os aclaratórios não devem ser acolhidos.

2. Embargos de Declaração opostos por Harsco Metals Ltda

A embargante aponta omissão quanto à declaração expressa do direito à repetição do indébito, a ser pleiteado pelas vias administrativa ou judicial, considerando a reconhecida inexigibilidade do DIFAL/ICMS no período anterior ao prazo de 90 dias da LC 190/2022.

Verifico que assiste razão à embargante. Embora o v. acórdão tenha reconhecido a inexigibilidade do tributo antes do prazo legal, não houve menção expressa quanto ao direito de repetição dos valores indevidamente pagos.

Trata-se de providência que decorre automaticamente da declaração de inconstitucionalidade e de inexigibilidade do tributo, conforme previsto no art. 165 do CTN e na jurisprudência do STJ (REsp 1.114.404/MG, STJ, 1ª Seção). Senão, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.
POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR.
FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. 1."A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido" (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki). 2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.114.404/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/2/2010, DJe de 1/3/2010.)

Portanto, impõe-se a integração do voto condutor do acórdão
com a menção
ao direito de repetição dos valores indevidamente pagos
,
corrigindo
-se o vício disposto nos incisos do artigo 1.022, Inciso II, do Código de Processo Civil.

DO DISPOSITIVO

Por todo o exposto, CONHEÇO dos presentes recursos de Embargos de Declaração e:

1)
NEGO PROVIMENTO
aos embargos de declaração opostos pelo
Estado do Espírito Santo
, n
ão havendo omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ser sanado
;

2)
DOU PROVIMENTO
aos embargos de declaração opostos por
Harsco Metals Ltda
, para suprir a omissão e declarar expressamente o direito à repetição dos valores indevidamente pagos, conforme redação abaixo descrita
.

Assim, com o fim de sanar a constatada omissão, o dispositivo do voto condutor do acórdão embargado (ID 10246479) passa a ter a seguinte redação:

"
Firme nas razões expostas, CONHEÇO do recurso de embargos de declaração interposto e LHE DOU PROVIMENTO, a fim de que o Acórdão embargado seja integrado nos seguintes termos em sua fundamentação:

Quanto ao pedido subsidiário efetuado pela empresa recorrente (pedido “f”), lhe assiste razão.

Assim, DECLARO o direito líquido e certo da apelante de não recolher o DIFAL/ICMS antes de transcorridos 90 (noventa) dias da publicação da LC 190/2022 em observância ao previsto no art. 3º da referida legislação.

Em razão do acolhimento do pedido subsidiário ora efetuado, altero, ainda, o dispositivo do v. Acórdão, que passa a ser integrado nos seguintes termos:

Portanto, firme nas razões expostas, conheço e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto, unicamente para reconhecer o 'direito líquido e certo da apelante de não recolher o DIFAL/ICMS antes de transcorridos 90 (noventa) dias da publicação da LC 190/2022 em observância ao previsto no art. 3º da referida legislação,
bem como para declarar, expressamente, o direito da embargante à repetição dos valores indevidamente recolhidos, a ser efetivada pela via administrativa ou judicial, conforme autoriza o art. 165 do CTN'."

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar em sua integralidade o respeitável voto exarado pela douta relatoria.É, respeitosamente, como voto.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

(DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER de ambos os aclaratórios e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso do
Estado do Espírito Santo e

DAR PROVIMENTO
ao recurso
oposto por
Harsco Metals Ltda, nos termos do voto do Relator.