Tribunal: TJES
Processo: 0018042-36.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2025-03-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0018042-36.2017.8.08.0024

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: JILSEMAR OLIVEIRA SANTANA

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. PRÁTICA DURANTE O PERÍODO NOTURNO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória, que condenou o réu Jilsemar Oliveira Santana pela prática de furto qualificado, tipificado no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, em continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal), às penas de 2 anos, 9 meses e 25 dias de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 15 dias-multa, absolvendo-o das demais imputações.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o cometimento do furto durante o período noturno pode ser considerado como circunstância judicial desfavorável na 1ª fase da dosimetria; (ii) estabelecer se os maus antecedentes do réu justificam a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O período noturno, embora não configure causa de aumento de pena no furto qualificado, pode ser considerado como circunstância judicial desfavorável na dosimetria, caso traga maior reprovabilidade à conduta, como ocorre no presente caso, em que os crimes foram cometidos em horários de repouso noturno, ampliando a vulnerabilidade das vítimas e dificultando sua defesa.

A prática do crime de madrugada demonstra estratégia deliberada para aproveitar o menor nível de vigilância, o que eleva a gravidade concreta das circunstâncias do delito.

A existência de maus antecedentes, devidamente comprovados nos autos, constitui circunstância judicial desfavorável que, associada às circunstâncias do crime, justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, mesmo quando o quantum da pena seja inferior a 4 anos, conforme o artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal.

O Superior Tribunal de Justiça tem precedentes que admitem a fixação de regime inicial mais gravoso com base em circunstâncias judiciais negativas, como a culpabilidade, os maus antecedentes e as circunstâncias do delito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A prática de furto durante o período noturno pode ser considerada circunstância judicial desfavorável na 1ª fase da dosimetria da pena, desde que devidamente fundamentada.

A fixação de regime inicial mais gravoso pode ser justificada por circunstâncias judiciais desfavoráveis, como os maus antecedentes do réu e a gravidade concreta das circunstâncias do crime.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §2º, “b” e §3º; 59; 71; 155, §4º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 1.087 (Tema 1.087), Terceira Seção, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 27/11/2024; STJ, HC n. 836.284/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 5/11/2024; STJ, AgRg no HC n. 915.006/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 6/8/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018042-36.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JILSEMAR OLIVEIRA SANTANA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0018042-36.2017.8.08.0024

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: JILSEMAR OLIVEIRA SANTANA

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. PRÁTICA DURANTE O PERÍODO NOTURNO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória, que condenou o réu Jilsemar Oliveira Santana pela prática de furto qualificado, tipificado no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, em continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal), às penas de 2 anos, 9 meses e 25 dias de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 15 dias-multa, absolvendo-o das demais imputações.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o cometimento do furto durante o período noturno pode ser considerado como circunstância judicial desfavorável na 1ª fase da dosimetria; (ii) estabelecer se os maus antecedentes do réu justificam a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O período noturno, embora não configure causa de aumento de pena no furto qualificado, pode ser considerado como circunstância judicial desfavorável na dosimetria, caso traga maior reprovabilidade à conduta, como ocorre no presente caso, em que os crimes foram cometidos em horários de repouso noturno, ampliando a vulnerabilidade das vítimas e dificultando sua defesa.

A prática do crime de madrugada demonstra estratégia deliberada para aproveitar o menor nível de vigilância, o que eleva a gravidade concreta das circunstâncias do delito.

A existência de maus antecedentes, devidamente comprovados nos autos, constitui circunstância judicial desfavorável que, associada às circunstâncias do crime, justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, mesmo quando o quantum da pena seja inferior a 4 anos, conforme o artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal.

O Superior Tribunal de Justiça tem precedentes que admitem a fixação de regime inicial mais gravoso com base em circunstâncias judiciais negativas, como a culpabilidade, os maus antecedentes e as circunstâncias do delito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A prática de furto durante o período noturno pode ser considerada circunstância judicial desfavorável na 1ª fase da dosimetria da pena, desde que devidamente fundamentada.

A fixação de regime inicial mais gravoso pode ser justificada por circunstâncias judiciais desfavoráveis, como os maus antecedentes do réu e a gravidade concreta das circunstâncias do crime.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §2º, “b” e §3º; 59; 71; 155, §4º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 1.087 (Tema 1.087), Terceira Seção, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 27/11/2024; STJ, HC n. 836.284/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 5/11/2024; STJ, AgRg no HC n. 915.006/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 6/8/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0018042-36.2017.8.08.0024

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: JILSEMAR OLIVEIRA SANTANA

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se
d
e recurso de Apelação Criminal interpost
o

p
elo

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. Sentença proferida
pelo Juízo
de Direito
da
6
ª
Vara
Criminal de Vitória

(
Id.
11427765
)
,
que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelado
JILSEMAR OLIVEIRA SANTANA
pela prática do crime de furto qualificado, tipificado no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, na forma consumada e tentada, em continuidade delitiva (artigo 71, do Código Penal), à pena de 2 anos, 9 meses e 25 dias de reclusão, além do pagamento de 15 dias-multa, em regime inicial aberto, bem como absolvendo-o em relação às demais imputações.

Nas razões

recursais
(
Id.
11427766
),
o Ministério Público sustenta, em síntese:
(i) a necessidade de majoração da pena-base em razão da prática dos delitos durante o período noturno, configurando maior reprovação da conduta;
(ii) a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento da pena, considerando os maus antecedentes do réu.

Por outro lado, o apelado, em suas contrarrazões de ID 11427774, representado pela Defensoria Pública, refuta os argumentos ministeriais, alegando que:

(i) a prática do delito em período noturno é inerente ao tipo penal, não justificando a majoração da pena;

(ii) o regime inicial aberto é compatível com as circunstâncias do caso concreto, considerando a inexistência de reincidência e a proporcionalidade entre a pena e o delito.

Na denúncia descreve-se que o réu, Jilsemar Oliveira Santana, nos meses de maio e junho de 2017, no Bairro Jardim da Penha, em Vitória/ES, praticou crimes de furto qualificado mediante escalada, aproveitando-se do período noturno para aumentar a vulnerabilidade das vítimas.

Em 8 de maio de 2017, por volta das 5 horas da manhã, o réu invadiu a residência de Alice Mara Magalhães enquanto esta dormia e subtraiu um aparelho celular marca Nokia.

Em outro episódio, no dia 14 de maio de 2017, às 2h50 da madrugada, Jilsemar entrou na residência de Jéssica Silvares Santos, sendo flagrado pela vítima ao ouvir barulho na cozinha.

Ao ser surpreendido, evadiu-se sem levar bens, configurando tentativa de furto. Ambas as ações ocorreram em horário que diminuía a vigilância das vítimas e favorecia o sucesso da empreitada criminosa.

Adicionalmente, o réu foi acusado de outros furtos qualificados contra as vítimas Marília Aragão e Patrícia Lucas, cometidos em circunstâncias semelhantes, mas foi absolvido dessas acusações por falta de provas que confirmassem sua autoria. A conduta do réu foi reconhecida como continuada (artigo 71, do Código Penal), considerando o mesmo
modus operandi.

Devidamente processado, o réu fora condenado pela prática dos crimes de furto qualificado e tentado praticados em face das vítimas Alice Mara e Jéssica Silvares.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
recurso
e passo à análise do mérito.

No presente caso, não se discute a condenação, devidamente lastreada nas provas dos autos, notadamente, o Boletim Unificado (id. 32641409), a confissão judicial do acusado e as declarações das vítimas.

O primeiro ponto controvertido diz respeito à possibilidade de consideração da prática do furto no período noturno como circunstância judicial desfavorável.

I
mpende salientar que, em sede de julgamento de Recursos Especiais Repetitivos (Tema 1.087), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a premissa de que a interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que
a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do Código Penal.

Isso porque
a pena, decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado, resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido,
ofendendo
o princípio da proporcionalidade.

Contudo, nada impede que tal
elemento fático
(
período
noturno) seja utilizad
o
na 1ª fase da dosimetria,
a título de circunstância judicial,
desde que
devidamente fundamentada
.

Destarte
, independentemente do reconhecimento da causa de aumento de pena, o fato de o furto ter sido cometido à noite pode servir para agravar a pena-base, caso isso traga uma maior reprovabilidade à conduta.

Inclusive, o Colendo Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo que, mesmo não sendo aplicável a causa de aumento do repouso noturno ao furto qualificado, a data e a hora da prática do crime devem ser consideradas em sua gravidade concreta.

A Corte Cidadã também avaliou que, se a ação praticada durante o período noturno implicar numa diminuição da vigilância, ou numa maior vulnerabilidade da vítima, isso pode ser um fator a ser pesado na dosimetria da pena, a exemplo do seguinte julgado:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA. ARROMBAMENTO COMPROVADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DE OFÍCIO. MIGRAÇÃO DE QUALIFICADORA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, SEM ACRÉSCIMO DE PENA. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME

(...)

5. A Terceira Seção desta Corte Superior, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).

6.
É possível que as instâncias de origem, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamentem a exasperação da pena-base, em razão do delito ter sido cometido durante o repouso noturno, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como no presente caso.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(HC n. 781.308/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 4/12/2024.)

Passo, então, à revisão da
dosimetria
, iniciando pelo crime de furto qualificado consumado, em face da vítima Alice.

Observo que, na
1ª fase
, fora considerada como desfavorável a circunstância judicial dos antecedentes, com a devida fundamentação.

Além desta, devem ser negativadas, ainda,
as
circunstâncias do crime
, relacionadas ao tempo, lugar e modo de execução, tendo em vista que o apela
do
praticou o crime de
madrugada
(0
5
horas), quando era mais fácil o sucesso delituoso, por ser menor a circulação de pessoas e de agentes de segurança,
aproveitando que
a vítima Alice Mara estava dormindo,
ou seja, com menor vigilância sobre sua residência,

a qual fora
invadida,
sendo subtraído
seu celular
.

O
bservo que,
no caso da vítima Jéssica Silvares, a invasão ocorreu às 2h50, enquanto ela também estava em repouso, sendo acordada por barulho que indicara a presença do réu em sua cozinha.

Ora, a
prática noturna dos furtos demonstra uma
estratégia deliberada do réu para explorar a condição de vulnerabilidade das vítimas
, que estavam incapacitadas de oferecer resistência ou adotar medidas imediatas de proteção. Essa circunstância é mencionada como fator de reprovação agravada em precedentes do STJ, os quais reconhecem que o período de repouso noturno amplifica o impacto psicológico nas vítimas e dificulta sua defesa, além de favorecer a impunidade ao reduzir as chances de identificação do autor.

Tais elementos elevam a reprovabilidade da conduta e invocam o recrudescimento penal,
no caso concreto.

Portanto, presentes duas circunstâncias judiciais negativas, resta proporcional e razoável fixar a pena-base em
0
3
(
três
) anos e 0
6
(
seis
) meses de reclusão e
30
(
trinta
) dias-multa.

Na
2ª fase
, incide a atenuante da confissão espontânea, a qual deve ser valorada em 1/6 (um sexto), amplamente adotada pela jurisprudência da Corte Superior de Justiça, de modo que a pena intermediária é estabelecida em
02 (
dois
)
anos

e 11
(
onze
)
meses de reclusão e

25
(
vinte e cinco
)
dias-multa
,
que se torna DEFINITIVA, por inexistirem causas de aumento e de diminuição, na 3ª fase.

Com relação ao crime praticado em face da vítima Jéssica, adotando a mesma fundamentação da Sentença, apenas incluindo a negativação das circunstâncias do crime, fixo a pena-base em
0
3
(
três
) anos e 0
6
(
seis
) meses de reclusão e
30
(
trinta
) dias-multa.

A pena intermediária arbitro em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa, em razão da atenuante da confissão e, considerando a causa de diminuição da tentativa aplicada em 1/3 (um terço),
fixo a pena definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Todavia, e
m razão do reconhecimento da causa de aumento descrita no artigo 71, do Código Penal (continuidade delitiva), aplico

ao crime do apenado de forma mais grave (vítima Alice), aumentando a pena em 1/6 (um sexto).
Assim, fixo
a
pena definitiva final
em

3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa.

No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, o Ministério Público pretende
a fixação de regime inicial mais gravoso , considerando os maus antecedentes do réu.

Na sentença reconheceu-se que o réu possui
maus antecedentes
, devidamente comprovados pelas guias de execução anexadas aos autos (fls. 128/129),
o que não foi objeto de irresignação recursal
.

Embora o
quantum
da pena seja inferior a quatro anos, o art. 33, § 2º, "b" e § 3º, do CP,

prevê que a determinação do regime inicial deve considerar as
circunstâncias judiciais do art. 59.

Inclusive, a jurisprudência do STJ reconhece que o regime inicial não está exclusivamente vinculado ao quantum da pena, podendo ser agravado diante de circunstâncias desfavoráveis:

“
(...) 6. No caso, a existência de circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade, maus antecedentes e circunstâncias do crime) permitem a fixação de regime inicial mais gravoso, consoante a jurisprudência desta Corte. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO (HC n. 836.284/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.)

“
(...) V - A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a manutenção do regime prisional inicial semiaberto, mais gravoso sequente, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 915.006/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 19/8/2024.)

Na situação sob análise, o
s crimes foram cometidos em
repouso noturno
, em circunstâncias que ampliaram a vulnerabilidade das vítimas. Além disso, restaram
evidenciados os maus antecedentes.

Assim, diante
da necessidade de garantir
adequada prevenção e reprovação
,
aplico
o regime inicial semiaberto, em conformidade com o art. 33, do Código Penal, e precedentes do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU
PROVIMENTO
ao recurso ministerial, a fim de reformar a r. Sentença, para fixar a pena definitiva final do réu
JILSEMAR OLIVEIRA SANTANA
em
0
3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa
,
em regime inicial
semia
berto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)