Tribunal: TJES
Processo: 0000938-51.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-20

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/2006). PRELIMINAR. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA EM RAZÃO DE PRESCRIÇÃO RECONHECIDA EM HC. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MINORANTE DO §4º DO ART. 33. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. REGIME ALTERADO PARA O SEMIABERTO. RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de apelação criminal interposta por Crystian Vaz da Silva contra sentença que o condenou a 07 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006). A defesa pleiteia: (i) reconhecimento da primariedade, com afastamento da reincidência; (ii) redução da pena-base ao mínimo legal; (iii) aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas; (iv) alteração do regime prisional; e (v) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em debate:

(i) verificar se é cabível o afastamento da reincidência diante da decisão em habeas corpus que reconheceu a prescrição da condenação anterior;

(ii) definir a possibilidade de redimensionamento da pena-base em razão da exclusão dos vetores antecedentes e personalidade;
(iii) avaliar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhecida em habeas corpus a prescrição da pretensão executória da condenação utilizada para caracterizar reincidência, impõe-se o afastamento dessa agravante e o reconhecimento da primariedade.
4. A pena-base deve ser reduzida, excluindo-se a valoração negativa dos antecedentes e da personalidade, por ausência de fundamento idôneo, mantendo-se, contudo, elevação moderada em razão da natureza e quantidade de droga apreendida (art. 42 da Lei nº 11.343/06).
5. A minorante do tráfico privilegiado (§4º do art. 33) não se aplica, pois restou comprovada a dedicação do réu a atividades criminosas e sua integração a organização criminosa, circunstâncias evidenciadas pelo depoimento policial e pelas circunstâncias do flagrante.

6. Com a pena final fixada em 5 anos e 6 meses de reclusão, a primariedade reconhecida e ausentes causas impeditivas, o regime inicial deve ser alterado para o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, "b", do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e parcialmente provido para afastar a agravante da reincidência e alterar o regime prisional para o semiaberto, mantida a condenação nos demais termos.

Tese de julgamento
:

Reconhecida a prescrição da condenação anterior utilizada para caracterizar reincidência, deve ser afastada a agravante e reconhecida a primariedade do réu.

A natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, ainda que afastados vetores não fundamentados de antecedentes e personalidade.

Não se aplica a minorante do tráfico privilegiado quando comprovada a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, art. 33, §2º, "b"; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema Repetitivo nº 1.077.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000938-51.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CRYSTIAN VAZ DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/2006). PRELIMINAR. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA EM RAZÃO DE PRESCRIÇÃO RECONHECIDA EM HC. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MINORANTE DO §4º DO ART. 33. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. REGIME ALTERADO PARA O SEMIABERTO. RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de apelação criminal interposta por Crystian Vaz da Silva contra sentença que o condenou a 07 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006). A defesa pleiteia: (i) reconhecimento da primariedade, com afastamento da reincidência; (ii) redução da pena-base ao mínimo legal; (iii) aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas; (iv) alteração do regime prisional; e (v) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em debate:

(i) verificar se é cabível o afastamento da reincidência diante da decisão em habeas corpus que reconheceu a prescrição da condenação anterior;

(ii) definir a possibilidade de redimensionamento da pena-base em razão da exclusão dos vetores antecedentes e personalidade;
(iii) avaliar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhecida em habeas corpus a prescrição da pretensão executória da condenação utilizada para caracterizar reincidência, impõe-se o afastamento dessa agravante e o reconhecimento da primariedade.
4. A pena-base deve ser reduzida, excluindo-se a valoração negativa dos antecedentes e da personalidade, por ausência de fundamento idôneo, mantendo-se, contudo, elevação moderada em razão da natureza e quantidade de droga apreendida (art. 42 da Lei nº 11.343/06).
5. A minorante do tráfico privilegiado (§4º do art. 33) não se aplica, pois restou comprovada a dedicação do réu a atividades criminosas e sua integração a organização criminosa, circunstâncias evidenciadas pelo depoimento policial e pelas circunstâncias do flagrante.

6. Com a pena final fixada em 5 anos e 6 meses de reclusão, a primariedade reconhecida e ausentes causas impeditivas, o regime inicial deve ser alterado para o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, "b", do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e parcialmente provido para afastar a agravante da reincidência e alterar o regime prisional para o semiaberto, mantida a condenação nos demais termos.

Tese de julgamento
:

Reconhecida a prescrição da condenação anterior utilizada para caracterizar reincidência, deve ser afastada a agravante e reconhecida a primariedade do réu.

A natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, ainda que afastados vetores não fundamentados de antecedentes e personalidade.

Não se aplica a minorante do tráfico privilegiado quando comprovada a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, art. 33, §2º, "b"; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema Repetitivo nº 1.077.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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SEGUNDA
CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000938-51.2024.8.08.0035

APELANTE: CRYSTIAN VAZ DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Criminal
interposta por

CRYSTIAN VAZ DA SILVA
,

não se conformando com a
sentença
proferida pelo MM. Juiz de Direito da
2
ª Vara
Criminal
de Vila
Velha
/ES
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhe o cumprimento de pena totalizada em 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de multa.

Por meio das razões recursais a defesa almeja, preliminarmente, o reconhecimento da sua primariedade, com afastamento da agravante da reincidência, consoante decisão proferida nos autos do Habeas Corpus nº 5014272-75.2024.8.08.0000. No mérito, pleiteia a reforma da sentença nos seguintes termos: redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal; aplicação da causa de diminuição de pena impressa no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; alteração do regime inicial de cumprimento de pena; e, conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito
s.

Verifica-se que foram preenchidos os requisitos autorizadores do conhecimento do recurso
sub examine
– pressupostos objetivos e pressupostos subjetivos.

Pois bem.

Após detida análise dos autos, entendo que a sentença deve ser parcialmente reformada, principalmente considerando as provas dos autos, conforme passo a expor.

PRELIMINAR - AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA

Suscita o Apelante, preliminarmente, a necessidade de adequação da r. Sentença, em razão da ordem concedida no bojo do Habeas Corpus nº 5014272-75.2024.8.08.0000, que afastou a condição de reincidente do Acusado, em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão executória da condenação anterior utilizada para fins de reincidência.

A meu ver, razão assiste ao apelante, na medida em que, com a declaração da extinção da punibilidade da condenação anterior que motivou o reconhecimento da reincidência, os consectários legais devem ser respeitados.

Nesse sentido, considerando que a pena cominada ao novo crime – ora em análise – foi exasperada com base na circunstância da reincidência, utilizando-se para tanto da condenação anterior nos autos do processo nº 0023317-59.2019.8.08.0035, cuja prescrição foi reconhecida pelo juízo da execução penal após a prolação da Sentença objurgada, e, não havendo outras condenações anteriores, impõem-se o reconhecimento da primariedade do Apelante, com o afastamento da condição de reincidente do Recorrente.

Mérito

Redimensionamento da Pena-Base

A sentença fixou a pena-base acima do mínimo legal, considerando desfavoráveis os vetores de
antecedentes
e
personalidade
, além da
natureza do entorpecente
.

Entretanto, verifico que as circunstâncias judiciais referentes aos antecedentes e à personalidade foram valoradas de forma inidônea, eis que a condenação anterior, já declarada prescrita, não pode ser utilizada para exasperar a pena-base.

Ademais, em consonância com o
Tema Repetitivo nº 1.077
do Superior Tribunal de Justiça, condenações criminais transitadas em julgado (não utilizadas para reincidência) só podem ser valoradas na primeira fase como antecedentes, e não para desabonar a personalidade ou a conduta social.

Desse modo, impõe-se um decote no
quantum
da reprimenda-base estabelecida ao Recorrente, a fim de garantir a efetiva aplicação do princípio da individualização da pena, consagrado no artigo 5º, inciso XLVI, da Lei Fundamental.

Apesar disso,
a pena-base não pode ser fixada no mínimo legal.

Importa ressaltar, que o artigo 42 da Lei de Drogas estabelece que a
natureza e a quantidade da substância apreendida
devem ser analisadas com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. No caso, a quantidade e a natureza da droga apreendida justificam a elevação da pena-base, ainda que em patamar menos severo.

Assim, impõe-se a redução da pena-base para um patamar mais justo e proporcional, em virtude da ausência de fundamentação válida para a majoração pelos antecedentes e pela personalidade.

Da Aplicação da Minorante do Tráfico Privilegiado (§ 4º do Art. 33 da Lei nº 11.343/06)

Discordo do pleito da defesa. Embora a primariedade do réu tenha sido reconhecida, os demais requisitos para a concessão do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei de Drogas) não foram preenchidos.

No caso em tela, a Magistrada
a quo
afastou o referido privilégio mediante a seguinte motivação: “[...]
Não há espaço para o

reconhecimento da minorante prevista no
§4º, do art. 33 da Lei de Drogas,
conhecido pela doutrina e jurisprudência como
tráfico privilegiado
, uma vez que o acusado tem maus antecedentes e ostenta reincidência genérica, não preenchendo os requisitos para a concessão da benesse.
[...]” (grifo no original)

Pela prova dos autos, especialmente o depoimento do policial militar Jean Jacques de Oliveira Rosa, demonstrou que o apelante
se dedicava a atividades criminosas e integrava organização criminosa
. O depoimento indicou que o réu "fazia parte de uma facção que controla o tráfico" e estava "realizando o abastecimento das bocas". Tais elementos, somados às circunstâncias do flagrante, são suficientes para afastar a aplicação da minorante.

É pacífico o entendimento de que a dedicação a atividades criminosas ou a integração em organização criminosa, mesmo que não comprovadas por condenações transitadas em julgado, podem ser aferidas com base em elementos fáticos do processo.

Nessa senda, deverá ser mantida a
inaplicabilidade da minorante
do tráfico privilegiado (
§
4º do art. 33 da Lei de Drogas), por entender que o réu se dedica a atividades criminosas.

REGIME PRISIONAL

Por fim, quanto ao pleito do Recorrente de fixação de regime inicial mais brando e conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nota-se que
c
om o afastamento da agravante da reincidência, a pena final e o regime prisional do apelante
Crystian Vaz da Silva
serão redefinidos. A nova dosimetria da pena seguirá as seguintes etapas:

Primeira Fase da Dosimetria

Inicialmente, a pena-base será recalculada. A sentença original havia fixado a pena-base em 6 anos de reclusão, considerando como circunstâncias judiciais desfavoráveis os antecedentes, a personalidade e a natureza da droga.

Com o reconhecimento da prescrição da condenação anterior, não é mais possível utilizar os
antecedentes
e a
personalidade
para agravar a pena. No entanto, a
natureza e a quantidade da droga
apreendida, conforme previsto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, justificam a manutenção da pena-base acima do mínimo legal.

Portanto, a pena-base será reduzida, mas não chegará ao mínimo de 5 anos de reclusão. Supondo-se uma redução proporcional, a pena-base poderia ser fixada em, por exemplo,
5 anos e 6 meses de reclusão
.

Segunda Fase da Dosimetria

Nesta fase, a agravante da
reincidência
será
afastada
integralmente. Como não há outras agravantes ou atenuantes a serem consideradas, a pena-base se mantém inalterada nesta etapa. Dessa forma, a pena provisória será de
5 anos e 6 meses de reclusão
.

Terceira Fase da Dosimetria

Nesta fase, não há causas de aumento ou de diminuição de pena a serem aplicadas, pois a minorante do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei de Drogas) foi afastada. Portanto, a
pena final
do apelante será de
5 anos e 6 meses de reclusão
, além do pagamento da multa.

De acordo com o Código Penal Brasileiro, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena depende da quantidade de pena imposta e da primariedade ou reincidência do réu. No caso, a nova pena se enquadra na regra do artigo 33, §2º, alínea "b", que estabelece o
regime semiaberto
para réus não reincidentes, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda 8 anos.
Portanto,
c
om a pena final fixada em
5 anos e 6 meses de reclusão
, o regime inicial de cumprimento da pena será alterado
para o semiaberto
.

Diante do exposto,

CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU

PARCIAL PROVIMENTO

p
ara
a
fastar a agravante da reincidência,
em virtude do reconhecimento da prescrição da pretensão executória da condenação anterior,
bem como alterar do regime prisional do fechado para o semiaberto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.