Tribunal: TJES
Processo: 0017671-29.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0017671-29.2019.8.08.0048

APELANTE: MARCOS DE OLIVEIRA PEREIRA

Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO DA SILVA ANDREATTA - ES29426-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT E § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. MULTA PENAL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Marcos de Oliveira Ferreira contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Serra/ES, que o condenou à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 416 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/06. A defesa requer: (i) aplicação da fração máxima do redutor do tráfico privilegiado; (ii) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (iii) redução ou isenção da pena de multa em razão da hipossuficiência econômica; e (iv) concessão dos benefícios da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se é cabível a aplicação da fração máxima do redutor do tráfico privilegiado; (ii) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (iii) aferir se a pena de multa pode ser reduzida ou afastada em razão da hipossuficiência do réu; e (iv) analisar a viabilidade de concessão da gratuidade da justiça na fase de conhecimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A fração de 1/6 aplicada ao redutor do tráfico privilegiado encontra amparo em jurisprudência do STJ, que autoriza a consideração da natureza e da quantidade da droga — desde que não utilizadas na fixação da pena-base — para modulação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, como se verificou no caso concreto.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, haja vista que a pena aplicada ultrapassa o limite de 04 anos previsto no referido dispositivo.

A pena de multa é parte integrante do preceito secundário do tipo penal e foi fixada de maneira proporcional à pena corporal, inexistindo previsão legal para sua isenção ou redução com base na alegação de hipossuficiência econômica.

Compete ao juízo da execução penal a apreciação do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, não sendo possível sua análise na fase de conhecimento da ação penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A fração do redutor do tráfico privilegiado pode ser modulada com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que tais elementos não tenham sido considerados na fixação da pena-base.

É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando a pena aplicada ultrapassa quatro anos.

A pena de multa prevista no art. 33, da Lei nº 11.343/06, não pode ser afastada ou reduzida com base exclusivamente na hipossuficiência econômica do réu.

O pedido de justiça gratuita em matéria penal deve ser analisado pelo juízo da execução.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; CP, art. 44, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 725.534/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, 3ª Seção, DJe 1º/6/2022; STJ, AgRg no AREsp 2.022.420/SC, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 31/8/2022; STJ, AgRg no REsp 2.073.537/SC, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 26/2/2024, DJe 28/2/2024; STJ, HC 859.332/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 22/10/2024, DJe 29/10/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017671-29.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS DE OLIVEIRA PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0017671-29.2019.8.08.0048

APELANTE: MARCOS DE OLIVEIRA PEREIRA

Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO DA SILVA ANDREATTA - ES29426-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT E § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. MULTA PENAL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Marcos de Oliveira Ferreira contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Serra/ES, que o condenou à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 416 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/06. A defesa requer: (i) aplicação da fração máxima do redutor do tráfico privilegiado; (ii) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (iii) redução ou isenção da pena de multa em razão da hipossuficiência econômica; e (iv) concessão dos benefícios da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se é cabível a aplicação da fração máxima do redutor do tráfico privilegiado; (ii) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (iii) aferir se a pena de multa pode ser reduzida ou afastada em razão da hipossuficiência do réu; e (iv) analisar a viabilidade de concessão da gratuidade da justiça na fase de conhecimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A fração de 1/6 aplicada ao redutor do tráfico privilegiado encontra amparo em jurisprudência do STJ, que autoriza a consideração da natureza e da quantidade da droga — desde que não utilizadas na fixação da pena-base — para modulação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, como se verificou no caso concreto.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, haja vista que a pena aplicada ultrapassa o limite de 04 anos previsto no referido dispositivo.

A pena de multa é parte integrante do preceito secundário do tipo penal e foi fixada de maneira proporcional à pena corporal, inexistindo previsão legal para sua isenção ou redução com base na alegação de hipossuficiência econômica.

Compete ao juízo da execução penal a apreciação do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, não sendo possível sua análise na fase de conhecimento da ação penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A fração do redutor do tráfico privilegiado pode ser modulada com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que tais elementos não tenham sido considerados na fixação da pena-base.

É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando a pena aplicada ultrapassa quatro anos.

A pena de multa prevista no art. 33, da Lei nº 11.343/06, não pode ser afastada ou reduzida com base exclusivamente na hipossuficiência econômica do réu.

O pedido de justiça gratuita em matéria penal deve ser analisado pelo juízo da execução.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; CP, art. 44, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 725.534/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, 3ª Seção, DJe 1º/6/2022; STJ, AgRg no AREsp 2.022.420/SC, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 31/8/2022; STJ, AgRg no REsp 2.073.537/SC, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 26/2/2024, DJe 28/2/2024; STJ, HC 859.332/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 22/10/2024, DJe 29/10/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0017671-29.2019.8.08.0048

APELANTE: MARCOS DE OLIVEIRA PEREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
MARCOS DE OLIVEIRA FERREIRA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Serra/ES (ID 12581102), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
e § 4° da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses, em regime semiaberto, de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Aflora da Denúncia (ID 12581101, Vol. 01, pp. 02/03) que, no dia 09 de agosto de 2019, por volta das 20h, Rua Realeza, Bairro Divinópolis, Serra/ES, Policiais Militares realizavam patrulhamento quando foram informados por um transeunte que havia um indivíduo, de camisa cinza, que estava realizando tráfico de drogas na Rua Realeza. Como o local era conhecido pelo intenso tráfico de drogas, os Policiais para lá se deslocaram e visualizaram o denunciado que tinha as mesmas características informadas.

Consta que os Policiais viram o denunciado agachado removendo algumas pedras do chão, mas, ao perceber a aproximação da viatura policial, o acusado se levantou e largou alguns objetos no solo, tendo começado a caminhar em seguida, mas os Policiais o detiveram. Realizada busca pessoal, os Policiais encontraram em poder do denunciado a quantia de R$ 10,00 (dez reais), proveniente do tráfico de drogas. Em seguida, verificaram os objetos jogados ao chão pelo denunciado e constataram que se tratavam de 02 (dois) pinos de cocaína e 01 (uma) bucha de maconha.

Logo depois, os Policiais fizeram buscas nas pedras onde o denunciado estava agachado e localizaram uma sacola que continha mais 28 (vinte e oito) buchas de maconha e 03 (três) pinos de cocaína, que o réu também trazia consigo para o tráfico.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não se discute a autoria e a materialidade delitiva.

Postula a Defesa a aplicação da fração máxima pelo reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado. Outrossim, requer a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a redução da pena de multa, em razão da hipossuficiência econômica, além da concessão de assistência judiciária gratuita.

No caso vertente, o Juízo sentenciante aplicou a fração mínima de 1/6 (um sexto) sem, contudo, fundamentar a adoção do referido patamar.

Nesse cenário, insta salientar que a Corte Cidadã perfilha o entendimento quanto à
“possibilidade de valoração
da quantidade e
da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena”
.
(HC n. 725.534/SP, Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022) - (AgRg no AREsp n. 2.022.420/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2022). (AgRg no REsp n. 2.073.537/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)

Assim sendo, a jurisprudência da Corte Superior de Justiça
“
admite a valoração da quantidade e natureza das drogas para a modulação da minorante do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base
.” (HC n. 859.332/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)

De acordo com o Laudo Pericial (ID 12581101, Vol. 01, p. 94), foram apreendidas 29 (vinte e nove) buchas de maconha, com massa total de 50,8 g (cinquenta gramas e oito decigramas), e 05 (cinco) pinos de cocaína, com massa total de 9,9 g (nove gramas e nove decigramas).

No caso vertente, é de se pontuar que a natureza e a quantidade não foram utilizadas na primeira fase da dosimetria,

sendo cabível,
portanto
, a sua c
onsideração na modulação da minorante
.

Desta feita, revela-se devidamente justificada a incidência do redutor do tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6 (um sexto).

Superada tal aresta, não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, porquanto não foram preenchidos os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal, em razão da pena aplicada ser superior a 04 (quatro) anos (art. 44, inciso I, do Código Penal).

No tocante ao pleito de isenção da pena de multa, é de se pontuar que a reprimenda pecuniária integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do agente.

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)