Tribunal: TJES
Processo: 0008858-94.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2025-09-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0008858-94.2019.8.08.0021

APELANTE: SAULO VENTURINI

Advogados do(a) APELANTE: ANDERSON ALEXANDRIA LINS - SP219065, JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - SC15909-A, LUCAS VINICIUS DOS SANTOS LEAL - SP370302

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISO V, DA LEI 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação criminal interposta por Saulo Venturini contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Guarapari, por meio da qual foi condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, V, da Lei nº 8.137/90, na forma do art. 71, do Código Penal, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão em regime aberto, além do pagamento de 10 dias-multa. A defesa argui a extinção da punibilidade pela ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, e, no mérito, postula a absolvição por atipicidade formal da conduta, ausência de dolo ou insuficiência probatória.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória; (ii) analisar se há elementos suficientes para manter a condenação do apelante pelo crime de sonegação fiscal, diante das alegações de atipicidade da conduta, ausência de dolo e insuficiência de provas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prescrição da pretensão punitiva regula-se pela pena aplicada em concreto, desconsiderado o acréscimo decorrente da continuidade delitiva, conforme a Súmula 497, do STF. No caso, fixada a pena base em dois anos, o prazo prescricional é de quatro anos, nos termos do art. 109, V, do Código Penal.

4. A sentença foi publicada em 24/10/2023, marco interruptivo previsto no art. 117, IV, do Código Penal. Assim, entre a data do recebimento da denúncia (31/10/2019) e a publicação da sentença, considerado, ainda, o período de suspensão do processo, não se completou o prazo necessário para reconhecimento da prescrição.

5. O édito condenatório considera válidos e suficientes os elementos de prova colhidos, como o Auto de Infração, a Certidão de Dívida Ativa e o depoimento do auditor-fiscal, confirmando que a empresa do apelante omitiu emissão de notas fiscais nas vendas realizadas por meio de cartões de crédito entre 2012 e 2016.

6. A alegação de que a operação irregular decorria de erro administrativo da matriz não encontra amparo probatório, sendo desprovida de documentos ou testemunhos consistentes.

7. Para a configuração do crime contra a ordem tributária, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que se exige apenas o dolo genérico, qual seja, a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no tipo, não sendo necessário um fim específico de lesar o erário.

8. O réu, na condição de sócio-administrador da pessoa jurídica à época dos fatos, detinha o poder de gestão e o domínio final sobre as atividades da empresa, incluindo o cumprimento das obrigações fiscais. Assim, sua omissão em fiscalizar e corrigir uma irregularidade que perdurou por mais de três anos configura o dolo exigido para a materialização da conduta delitiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A interrupção da prescrição ocorre com a publicação da sentença condenatória recorrível, não se confundindo com o ato processual de intimação da parte para ciência do seu teor.

A comprovação da omissão de emissão de documentos fiscais por longo período, aliada à responsabilidade do sócio-administrador, autoriza a condenação por crime contra a ordem tributária.

A alegação de erro de tipo essencial exige demonstração cabal da ausência de dolo, o que não se verifica quando há sistemática omissão fiscal.

A palavra do auditor-fiscal, quando corroborada por documentação idônea, tem relevante valor probatório para fins penais.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 107, IV; 109, V; 110, §1º; 117, I e IV; CPP, art. 389; Lei nº 8.137/90, art. 1º, V; Lei nº 7.000/2001, art. 76-A.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 497; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.682.700/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 01.04.2025, DJEN 07.04.2025; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.668.988/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 19.10.2021, DJe 05.11.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0008858-94.2019.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SAULO VENTURINI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISO V, DA LEI 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação criminal interposta por Saulo Venturini contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Guarapari, por meio da qual foi condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, V, da Lei nº 8.137/90, na forma do art. 71, do Código Penal, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão em regime aberto, além do pagamento de 10 dias-multa. A defesa argui a extinção da punibilidade pela ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, e, no mérito, postula a absolvição por atipicidade formal da conduta, ausência de dolo ou insuficiência probatória.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória; (ii) analisar se há elementos suficientes para manter a condenação do apelante pelo crime de sonegação fiscal, diante das alegações de atipicidade da conduta, ausência de dolo e insuficiência de provas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prescrição da pretensão punitiva regula-se pela pena aplicada em concreto, desconsiderado o acréscimo decorrente da continuidade delitiva, conforme a Súmula 497, do STF. No caso, fixada a pena base em dois anos, o prazo prescricional é de quatro anos, nos termos do art. 109, V, do Código Penal.

4. A sentença foi publicada em 24/10/2023, marco interruptivo previsto no art. 117, IV, do Código Penal. Assim, entre a data do recebimento da denúncia (31/10/2019) e a publicação da sentença, considerado, ainda, o período de suspensão do processo, não se completou o prazo necessário para reconhecimento da prescrição.

5. O édito condenatório considera válidos e suficientes os elementos de prova colhidos, como o Auto de Infração, a Certidão de Dívida Ativa e o depoimento do auditor-fiscal, confirmando que a empresa do apelante omitiu emissão de notas fiscais nas vendas realizadas por meio de cartões de crédito entre 2012 e 2016.

6. A alegação de que a operação irregular decorria de erro administrativo da matriz não encontra amparo probatório, sendo desprovida de documentos ou testemunhos consistentes.

7. Para a configuração do crime contra a ordem tributária, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que se exige apenas o dolo genérico, qual seja, a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no tipo, não sendo necessário um fim específico de lesar o erário.

8. O réu, na condição de sócio-administrador da pessoa jurídica à época dos fatos, detinha o poder de gestão e o domínio final sobre as atividades da empresa, incluindo o cumprimento das obrigações fiscais. Assim, sua omissão em fiscalizar e corrigir uma irregularidade que perdurou por mais de três anos configura o dolo exigido para a materialização da conduta delitiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A interrupção da prescrição ocorre com a publicação da sentença condenatória recorrível, não se confundindo com o ato processual de intimação da parte para ciência do seu teor.

A comprovação da omissão de emissão de documentos fiscais por longo período, aliada à responsabilidade do sócio-administrador, autoriza a condenação por crime contra a ordem tributária.

A alegação de erro de tipo essencial exige demonstração cabal da ausência de dolo, o que não se verifica quando há sistemática omissão fiscal.

A palavra do auditor-fiscal, quando corroborada por documentação idônea, tem relevante valor probatório para fins penais.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 107, IV; 109, V; 110, §1º; 117, I e IV; CPP, art. 389; Lei nº 8.137/90, art. 1º, V; Lei nº 7.000/2001, art. 76-A.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 497; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.682.700/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 01.04.2025, DJEN 07.04.2025; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.668.988/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 19.10.2021, DJe 05.11.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 10/09/2025
R E L A T Ó R I O
O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-
Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por SAULO VENTURINI em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Guarapari (ID 11003518, v. 01, parte 02, pp. 08/38), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso V, da Lei 8.137/90, na forma do art. 71, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime, inicialmente, aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Nas razões recursais (ID 11572959), a defesa técnica sustenta, inicialmente, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa, entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença penal condenatória, pleiteando a extinção da punibilidade com base no art. 107, IV, do Código Penal, e na Súmula 497, do Supremo Tribunal Federal. No mérito, alega a atipicidade formal da conduta, por ausência de demonstração mínima de fraude fiscal e de identificação do documento fiscal supostamente omitido. Ressalta que os fatos imputados dizem respeito a falhas administrativas internas da empresa, restritas à seara fiscal, sem repercussão penal, destacando-se o uso incorreto de máquinas de cartão de crédito da filial de Guarapari nas operações da matriz em Vitória, em período em que aquela se encontrava inativa.
Ainda, a defesa invoca a insuficiência de provas para sustentar a condenação, frisando a inconsistência do depoimento da única testemunha de acusação, o auditor-fiscal, que admitiu desconhecer os motivos da fiscalização e não recordar os resultados da auditoria. Defende-se, por fim, o reconhecimento do erro de tipo essencial incriminador, com exclusão do dolo, pois o apelante teria agido com base em interpretação equivocada sobre a operacionalidade da empresa, sem intenção deliberada de fraudar o fisco. Diante disso, requer o provimento do recurso para absolvição com base nos incisos III, VI ou VII, do art. 386, do Código de Processo Penal.

Contrarrazões apresentadas pelo Parquet (ID 11003528), pugnando-se pelo improvimento do recurso, sendo no mesmo sentido o Parecer ministerial lançado no ID 14070152.

É o relatório. À revisão.
*
O SR. ADVOGADO LUCAS VINICIUS DOS SANTOS LEAL:-
Perfeito.
Muito obrigado, Presidente desta Egrégia Segunda Câmara Criminal do TJ do Espírito Santo; estendo os meus cumprimentos ao relator desta apelação criminal, que é o doutor Desembargador Helimar Pinto; e também estendo os cumprimentos ao revisor, ao Desembargador Ubiratan Almeida de Azevedo.
Pois bem, Excelências, o caso aqui trata-se de recurso de apelação criminal contra uma sentença lançada pela terceira vara criminal de Guarapari.
Esta sentença criminal condenou o ora apelante Saulo Venturini à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses em regime aberto, a qual foi substituída, a pena a qual foi substituída por restritivas de direito.
Perfeito, Excelência.
Quais são os pontos de relevância que eu quero destacar nessa sustentação oral, justamente porque as razões de apelação são extensas, mas aqui temos que pontuar, pinçar alguns pontos, uns elementos muito importantes que eu quero ressaltar a Vossas Excelências? Qual que é o principal argumento defensivo que trago para Vossas Excelências?
É justamente a questão da materialidade delitiva aqui.
O delito pelo qual o ora apelante foi condenado é o artigo 1º, inciso 5, da lei 8.137/90, Excelências, que é crime material contra a ordem tributária.
A condenação diz respeito à não comprovação da saída de mercadorias efetivamente vendidas no estabelecimento, no estabelecimento que foi fiscalizado pela Receita à época, entre 2012 e 2016, estabelecimento denominado Vixfeeds.
Qual é o ponto aqui, Excelência, sobre a materialidade?
Não há prova suficiente aqui, Excelências, que comprove exatamente a fraude fiscal dita em sentença de primeiro grau. Explico, Excelências, explico de uma forma bastante razoável.
Vejamos, Excelência, a sentença de primeiro grau aponta como materialidade tão somente a documentação fiscal apresentada, que é o alto de infração, a CDA e demais documentos fiscais, que em nenhum momento esses documentos fiscais apontaram qualquer tipo de fraude fiscal. E a ausência de fraude fiscal, ou no mínimo, Excelência, a dúvida razoável sobre o emprego de fraude fiscal, sobre essa condenação, tem um alicerce aqui, exatamente, no depoimento da única testemunha de acusação, que é o Auditor Fiscal, o Marco Antônio Alves do Espírito Santo.
O Marco Antônio Alves, num dos trechos no seu depoimento em audiência e instrução, audiência e instrução a qual está no ID 35664356, o sr. Marco Antônio, enquanto auditor fiscal, disse o seguinte, que o representante da empresa Vixfeeds, que é o ora apelante Saulo Venturini, o procurou à época, na data de sua fiscalização, e efetivamente levou a documentação no setor em Vila Velha, dentro do prazo solicitado pela Receita, e a documentação foi entregue à Auditoria, para que seguisse à Auditoria.
Ou seja, o ora apelante, enquanto representante da empresa Vixfeeds, autuada naquele momento, exatamente cumpriu o combinado com o Auditor Fiscal, ou seja, a efetiva entrega da documentação para o Auditor Fiscal dar seguimento à fiscalização no empreendimento dele. Isso demonstra, no mínimo, Excelência, uma boa-fé por parte do apelante, ou, no mínimo, mostra que não houve uma intenção dolosa em cometer fraude fiscal, porque senão se quer seria feita essa aproximação de entrega de documentos efetiva feita pelo ora apelante que foi confirmada pela testemunha de acusação que é o auditor fiscal.
Excelências, esse ponto que demonstra no mínimo uma dúvida razoável sobre o emprego de fraude fiscal aqui que é elementar do tipo do artigo 1º da 8137 também fica evidenciado nas demais provas orais prestadas em audiência de instrução e julgamento sobre o crivo do contraditório.
As demais testemunhas foram as pessoas Wanderson Francisco Silva e William Almeida da Silva. Essas testemunhas excelências trouxeram mais ainda uma dúvida razoável sobre a efetiva fraude, que é apontada na sentença de primeiro grau hora combatida.
Por que existe essa dúvida razoável, Excelências?
Porque, à época, as testemunhas citadas afirmaram categoricamente, Excelências, que as máquinas de cartão de crédito na empresa autuada em Guarapari foram equivocadamente transferidas para a sede em Vitória, na capital, na empresa, na sede de Vitória, onde lá, por um equívoco da administração, do setor administrativo, melhor dizendo, o setor administrativo passou a utilizar as máquinas de cartão de crédito da empresa autuada pela Receita, lá na matriz, em Vitória, de uma forma equivocada. Dessa forma, isso ficou demonstrado exatamente pelos depoimentos das testemunhas.
Essa dúvida razoável sobre esse erro operacional, esse erro operacional que foi demonstrado em audiência, isso fica muito claro, Excelências, por quê? Porque justamente lá em Vitória, no Espírito Santo, a empresa matriz, ela teve um volume de vendas muito maior do que o esperado naquela época, entre 2012 e 2016. Ou seja, ficou demonstrado que, de fato, as máquinas de cartão de crédito lá da filial foram utilizadas de forma equivocada na matriz. Isso leva a nossa tese, Excelências, de erro de tipo essencial incriminador.
Por que o erro de tipo aqui? Por esse erro operacional acontecido na empresa autuada?
Justamente porque o erro de tipo aqui demonstra que as que a venda efetivamente feita e a saída de mercadorias efetivamente ocorrida aconteceu na matriz, no estado... na matriz na capital, em Vitória. Ou seja, a saída das mercadorias não aconteceu efetivamente na empresa em Guarapari, que foi autuada, o que demonstra o erro de tipo por parte do apelante sobre as mercadorias efetivamente saídas do estabelecimento.
Isso demonstra, Excelências, que o dolo, o dolo que ainda que a defesa compreenda que o dolo é genérico, toda jurisprudência sobre o tema diz que o dolo sobre os crimes contra as tributárias é um dolo genérico, mas aqui não há nem sequer falar em dolo genérico. Não houve a demonstração razoável da consciência e vontade do apelante Saulo Venturini em fraudar a receita, porque há elementos de provas suficientes que demonstram que ele teve boa-fé objetiva, em fazer uma efetiva entrega de documentos para a Auditoria Fiscal, isso foi demonstrado no depoimento do Auditor Fiscal em audiência, essa efetiva entrega de documentos. E mais, duas testemunhas presenciais à época confirmaram que sim, houve esse erro operacional na troca de máquinas de cartão de crédito da filial autuada, remetendo essas máquinas de forma equivocada para a operação na matriz em Vitória. Isso ficou demonstrado nos autos pelos depoimentos em audiência sobre o crivo do contraditório, e pela documentação entregue, como dito aqui, pelo próprio apelante, de forma espontânea, leia-se, de forma espontânea essa documentação foi entregue para a Receita Estadual fazer a efetiva fiscalização na empresa, o que demonstra boa-fé?
Tudo isso, todo esse conjunto, todo esse estândar, demonstra o que, Excelências? Que, no mínimo, estamos diante de uma dúvida razoável sobre uma fraude fiscal e uma dúvida razoável sobre a consciência e vontade de fraudar a receita do Estado.
Então, Excelências, a defesa que entende que as provas, o conjunto probatório produzido nos autos não é suficiente para o édito condenatório, que merece ser reformado para absolver o ora apelante Saulo Venturini, com fundamento, ou por ausência de prova suficiente da demonstração da fraude fiscal, ou por ausência de prova suficiente de demonstração do dolo, do efetivo dolo genérico que seja, não se demonstrou um standard probatório suficiente de demonstrar uma prática fraudulenta contra a receita do Estado.
E um outro ponto, Excelências, já me encaminhando para o final aqui, ainda que Vossas Excelências divirjam dessas teses que trazemos aqui, pela ausência de prova suficiente, temos uma questão subsidiária que é muito importante destacar.
A denúncia, Excelência, que está lá no ID 86476807, folhas 2 a 4 dos autos digitalizados do primeiro grau, os senhores vão ver que essa denúncia tem duas folhas. Nessas duas folhas, o promotor de justiça, em nenhum momento de sua redação, ele descreve uma continuidade delitiva. Em nenhum momento. Ou seja, nem no texto corrido da denúncia e nem na sua capitulação final jurídica. Ele apenas diz que houve uma falta de emissão de documento fiscal na saída de mercadorias durante um período e ele elenca qual seria o valor que se refere a esse imposto que foi destacado e, ao final, ele diz que a denúncia oferecida nos termos do artigo 1º inciso 5 da lei 8137/90. Ou seja, Excelências, em nenhum momento da denúncia, isso está nos autos, em nenhum momento há demonstração, há narrativa expressa da denúncia sobre uma continuidade delitiva.
Porém, a contrário do censo, a sentença de primeiro grau, lançada pela Magistrada da terceira vara criminal de Guarapari, reconhece a continuidade delitiva, num aumento na terceira fase da dosimetria, em 2/3 (dois terços), sopesando a pena-base de 2 (dois) anos para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses.
Portanto, Excelência, aqui, ao ver da defesa, estamos diante da violação do princípio da congruência entre acusação e sentença, porque, Excelências, nós temos que deixar claro o seguinte, a pena-base foi fixada em 2 (dois) anos no mínimo legal, não houve nenhuma circunstância judicial desfavorável para o apelante na primeira fase da dosimetria da pena, e nem nenhuma agravante e nem nenhuma atenuante. Só que, de ofício, sem que o Ministério Público se manifestasse sobre a continuidade delitiva, a Magistrada de primeiro grau fez esse acréscimo na terceira fase da dosimetria, incrementando a pena para 3 (três) anos e quatro meses, violando o princípio da congruência entre acusação e sentença ao ver da defesa.
Portanto, Excelências, já encerrando, a defesa entende que se não for o caso do acolhimento da absolvição por falta de prova suficiente e demonstrativa do dolo, ou de falta de prova suficiente e demonstrativa da fraude fiscal, entende-se que de forma subsidiária a pena tem que ser refeita. A dosimetria da pena tem que ser refeita, com redimensionamento da pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses para o mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão, assim como fixado na pena-base, excluindo-se a continuidade delitiva jamais expressa em denúncia pelo Promotor de Justiça.
Assim, encerramos, Excelências.
Pede-se provimento ao recurso de apelação.
Muito obrigado.
*
RETORNO DOS AUTOS
O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-
Também quero cumprimentar o ilustre advogado, o doutor Lucas Vinícius, pela brilhante sustentação oral e, diante de algumas questões levantadas pelo advogado da sustentação oral, respeitosamente peço o retorno dos autos para um reexame.

*
rfv*
CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 17/09/2025
V O T O
(RETORNO DOS AUTOS)
O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-
Na sessão pretérita, pedi vista dos autos após sustentação oral promovida pela defesa. De início, consigno que constitui indevida inovação recursal a tese defensiva arguida pelo ilustre advogado de defesa em sessão de julgamento presencial, referente à suposta violação do princípio da congruência em razão do reconhecimento da continuidade delitiva sem prévia descrição fática na denúncia.
Isto porque tal matéria não foi objeto de impugnação específica nas razões do apelo. A delimitação do objeto do recurso se dá no momento de sua interposição e da apresentação das respectivas razões, operando-se o fenômeno da preclusão consumativa quanto aos temas não arguidos.

Nesse sentido, já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça que não cabe à defesa inovar na sustentação oral, arguindo no julgamento teses não suscitadas tempestivamente na fase processual adequada (HC n. 479.813/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 14/10/2019).

Nesse sentido, também já decidiu este eg. Tribunal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. ELEMENTOS EXTERNOS AO ACÓRDÃO. OMISSÃO . INOVAÇÃO RECURSAL. SUSTENTAÇÃO ORAL. TESE NÃO VENTILADA NAS RAZÕES RECURSAIS. RECURSO IMPROVIDO . 1. A contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é a interna, verificada entre os elementos que compõem a estrutura da decisão judicial, e não entre a solução alcançada e aquela que almejava o jurisdicionado. 2. Com a apresentação das razões recursais, opera-se a preclusão consumativa, pelo que não cabe à defesa inovar na sustentação oral, pretendendo submeter a julgamento teses não suscitadas tempestivamente na fase processual adequada . 3. Recursos improvido. (TJ-ES - ED: 00312266420148080024, Relator.: PEDRO VALLS FEU ROSA, Data de Julgamento: 02/02/2022, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/02/2022)

Impõe-se ressaltar, ainda, para afastar qualquer alegação de nulidade, que não é o caso de reconhecimento, de ofício, de flagrante ilegalidade na aplicação da continuidade delitiva pelo juízo primevo.

Com efeito, embora na denúncia não tenha sido capitulado expressamente o artigo 71, do Código Penal, sua narrativa descreve uma pluralidade de condutas praticadas em um mesmo contexto de tempo, lugar e maneira de execução, sendo cediço que o réu se defende dos fatos, e não da qualificação jurídica a ele atribuída.

Esclarecidos tais pontos, a confirmação definitiva da prática do delito dependerá do exame do recurso, que será examinado nesta oportunidade.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo ao exame das teses do apelante.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
Em suas razões recursais, a defesa sustenta a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa, tendo em vista que entre o recebimento da denúncia (31/10/2019) e a publicação da sentença penal condenatória (28/5/2024) transcorreu lapso temporal superior a quatro anos, sendo a pena aplicada em concreto de dois anos de reclusão, desconsiderado o aumento decorrente da continuidade delitiva, conforme previsto na Súmula 497, do Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual requer a extinção da punibilidade nos termos dos artigos 107, IV; 109, V; e 110, §1º, todos do Código Penal.

O Ministério Público em atuação no primeiro grau de jurisdição, assim como a d. Procuradoria de Justiça, manifestaram-se contrariamente à pretensão.

Vale ressaltar que o crime pelo qual o réu foi condenado não é considerado imprescritível, por não estar no rol daqueles que assim são considerados.

Nos termos da Súmula 497, do STF, quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

Fixados tais parâmetros, a pena em concreto fixada em sentença, excluída a fração de aumento decorrente da continuidade delitiva, de 02 (dois) de reclusão, faz com que a prescrição seja definida em 04 (quatro) anos, de acordo com o art. 109, V, do Código Penal.

Os fatos ocorreram entre dezembro de 2012 a fevereiro de 2016. A denúncia foi recebida em 31/10/2019 (vol. 01, parte 01, p. 73), quando a prescrição foi interrompida (artigo 117, I, do Código Penal).

Não tendo o réu sido encontrado para apresentar defesa prévia, foi citado por edital e, não localizado, foi declarada a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional em 21/12/2020 (vol. 01, parte 01, p. 89 e p. 92).

Em 08/11/2021, o réu foi citado (vol. 01, parte 01, p. 101), quando cessou o estado de suspensão.

A Sentença condenatória, por sua vez foi publicada em 24/10/2023 (vol. 01, parte 02, p. 39), não tendo ocorrido outra causa suspensiva ou interruptiva do prazo. A acusação foi intimada e não apresentou recurso, tendo ocorrido o trânsito em julgado.

Com efeito, verifica-se que a defesa técnica considerou como “publicação” o ato processual de intimação da sentença condenatória, realizado em 28/5/2024.

Ora, nos termos do artigo 117, IV, do Código Penal, o curso da prescrição se interrompe pela publicação da sentença condenatória recorrível.

De acordo com o artigo 389, do Código de Processo Penal, “a sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim”.

Com efeito, a publicação deve ser entendida como o ato judicial que dá publicidade a um fato processual, tornando-o oficialmente acessível. Não se confunde, portanto, com a intimação, que tem como finalidade garantir a ciência das partes sobre o ato e viabilizar o exercício do contraditório e da ampla defesa. Sobre o tema, confiram-se as lições de Renato Brasileiro:

“A publicação dá efetiva existência à sentença, tornando-a um ato processual. Enquanto não publicada, a sentença é mero ato particular do juiz, um estudo ou parecer privado, sem força vinculante. A sentença é tida como publicada quando adquire publicidade. Mas não há necessidade de que várias pessoas tomem conhecimento dela. Daí porque se considera que, na hipótese da sentença escrita, esta se considera proferida quando publicada em cartório, pois é nesse momento que passa a valer como ato jurisdicional, e não a data que consta da sentença (CPP, art. 381, VI). (...) Formaliza-se, então, a publicação, com a juntada da sentença aos autos pelo escrivão e o termo por ele lavrado, e o seu registro com a transcrição em livro próprio. Portanto, não se deve confundir a publicação em cartório, que se dá quando a sentença é entregue nas mãos do escrivão, com a intimação das partes, a ser feita pessoalmente ou por meio de publicação na imprensa”1
Considerada a explanação apresentada, portanto, confirma-se que a data da publicação do édito condenatório é, de fato, o dia 24/10/2023.

Dessa forma, considerando o lapso temporal entre o recebimento da denúncia (31/10/2019) e a publicação da sentença condenatória (24/10/2023), tendo em vista, ainda, o tempo em que o processo ficou suspenso, não houve transcurso de lapso temporal suficiente para reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto.

Por tais razões, rechaço a prejudicial de mérito ora aventada.

É como voto.
*

VOTO
(MÉRITO)

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por SAULO VENTURINI em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Guarapari (ID 11003518, v. 01, parte 02, pp. 08/38), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso V, da Lei 8.137/90, na forma do art. 71, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime, inicialmente, aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Nas razões recursais (ID 11572959), a defesa técnica sustenta, inicialmente, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa, entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença penal condenatória, pleiteando a extinção da punibilidade com base no art. 107, IV, do Código Penal e na Súmula 497, do Supremo Tribunal Federal. No mérito, alega a atipicidade formal da conduta, por ausência de demonstração mínima de fraude fiscal e de identificação do documento fiscal supostamente omitido. Ressalta que os fatos imputados dizem respeito a falhas administrativas internas da empresa, restritas à seara fiscal, sem repercussão penal, destacando-se o uso incorreto de máquinas de cartão de crédito da filial de Guarapari nas operações da matriz em Vitória, em período em que aquela se encontrava inativa.
Ainda, a defesa invoca a insuficiência de provas para sustentar a condenação, frisando a inconsistência do depoimento da única testemunha de acusação, o auditor-fiscal, que admitiu desconhecer os motivos da fiscalização e não recordar os resultados da auditoria. Defende-se, por fim, o reconhecimento do erro de tipo essencial incriminador, com exclusão do dolo, pois o apelante teria agido com base em interpretação equivocada sobre a operacionalidade da empresa, sem intenção deliberada de fraudar o fisco. Diante disso, requer o provimento do recurso para absolvição com base nos incisos III, VI ou VII do art. 386 do Código de Processo Penal.

Emerge da denúncia que, no período de dezembro de 2012 a fevereiro de 2016, em Guarapari, o réu, agindo de forma livre e consciente, deixou de emitir documento fiscal obrigatório na saída de mercadorias, resultando no não pagamento do tributo devido (ICMS).

Consta dos autos que o réu era sócio-proprietário da Empresa VIX FEEDS & ENTERTAINMENT LTDA ME e, no dia 02/5/2017, foi autuado pelo Auditor Fiscal da Receita Federal Estadual Marco Antônio Alves do Espírito Santo, que formalizou o Auto de Infração nº 5.029.538-8, efetivando uma representação fiscal para fins penais.

Segundo a investigação realizada, a omissão de documento fiscal foi apurada mediante presunção legal (artigo 76, inciso VIII, da Lei 7000/2001), decorrente da diferença verificada entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte.

Conforme inscrição de dívida ativa nº 1581/2019, datada de 22/02/2019, a dívida da empresa aludida, referente ao não pagamento do ICMS devido, encontra-se no valor de R$ 1.466.610,17 (um milhão, quatrocentos e sessenta e seis mil, seiscentos e dez reais e dezessete centavos).

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de sonegação fiscal.

Superada a questão prejudicial, passo ao exame do mérito recursal.
A defesa pleiteia a absolvição do apelante, sustentando, em síntese, a atipicidade da conduta, a insuficiência de provas e a ausência de dolo, sob o argumento de que os fatos decorreram de mero erro operacional. Contudo, as teses defensivas não encontram amparo no conjunto fático-probatório dos autos.

O tipo previsto no art. 1º, da Lei nº 8.137/90, conhecido como “crime de sonegação fiscal”, na sua modalidade prevista no inciso V, possui a seguinte redação:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Destarte, não prospera a tese da defesa de que a peça exordial não delimita qual documento teria deixado de ser fornecido, haja vista que o próprio tipo penal o delimita (nota fiscal ou documento equivalente).

Ademais, também em relação ao preenchimento das elementares do tipo ao caso concreto, é importante esclarecer que a menção, na denúncia, de dispositivo revogado (artigo 76, inciso VIII, da Lei nº 7.000/2001) não descaracteriza a tipicidade da conduta imputada. Configurou-se, na hipótese, o fenômeno da continuidade típico-normativa, pois a introdução do artigo 76-A ao mesmo diploma legal preservou, com mínima alteração de redação, o conceito de "operação ou prestação tributável não registrada".

No caso em apreço, a materialidade delitiva está inequivocamente demonstrada pelo Auto de Infração nº 5.029.538-8 (documento “mídia 01”) e pela correspondente Certidão de Dívida Ativa nº 01581/2019 (documento “mídia 03”), documentos que atestam a omissão tributária e o respectivo lançamento definitivo do crédito tributário sonegado. Tais peças, oriundas de regular processo administrativo fiscal, detalham que, entre dezembro de 2012 e fevereiro de 2016, a empresa VIX FEEDS & ENTERTAINMENT LTDA ME, filial de Guarapari, registrou expressiva movimentação financeira via cartões de crédito e débito, sem a correspondente emissão de notas fiscais, resultando na omissão de receitas e na supressão do ICMS devido.

No que se refere à autoria delitiva, é digno de nota ressaltar que embora, para fins tributários, uma presunção possa levar à lavratura de auto de infração, na seara penal – que importa neste momento –, não se admite a condenação com base em uma presunção legal, sendo necessária, no delito em voga, a inequívoca comprovação da prática fraudulenta, consistente em deixar de emitir, dolosamente, o documento fiscal relativo à venda de mercadoria/prestação de serviços.

Dessa forma, em suma, deve ser considerado autor do crime tributário não somente quem executa materialmente as condutas fraudulentas, mas, também, quem as determina e controla, a partir da estrutura hierárquica empresarial, sendo a pessoa que detém poderes de gestão, comando e administração, que será identificada faticamente a partir das provas dos autos, para além dos estatutos e organogramas.

Com efeito, em seu interrogatório prestado em juízo, o apelante informou que era o responsável pela empresa no período de 2012 a 2016.

Inicialmente, não se sustenta a tese defensiva de atipicidade formal, ao argumento de que o fato se trata de mero erro operacional decorrente de vendas que não ocorreram em Guarapari.

A fiscalização constatou, a partir de dados fornecidos pelas administradoras de cartão, que as operações financeiras foram processadas pelas máquinas registradas em nome da filial de Guarapari.

A alegação de que se tratava de um "erro operacional" e que as vendas pertenciam à matriz de Vitória constitui álibi que não foi minimamente comprovado, seja por prova documental (não apresentada) ou por testemunhas da defesa (que prestaram informações genéricas sobre a rotina operacional da empresa, sem infirmar os dados técnicos colhidos na fiscalização ou oferecer versão alternativa plausível para as omissões detectadas.).

Frise-se que não foi colacionado aos autos um único documento fiscal emitido pela matriz que comprovasse a regularidade de tais operações.
Ademais, o depoimento judicial do Auditor-Fiscal Marco Antônio Alves do Espírito Santo, ainda que questionado pela defesa em razão de a testemunha não se recordar de todos os detalhes da fiscalização, serviu para ratificar a regularidade do procedimento administrativo que culminou na autuação, conferindo autenticidade aos documentos que embasam a condenação. Em juízo, o agente fiscal confirmou a metodologia empregada e a natureza da infração apurada, conforme se extrai de seu testemunho:

Que o depoente se recorda dos fatos; Que foi uma ordem de fiscalização expedida pela Secretaria de Fazenda, com todas as informações via nota fiscal eletrônica, todos esses dados e que a auditoria faz essa checagem dos dados; que havendo inconsistência é feito auto de infração de acordo com a legislação; que o depoente não sabe o que motivou a fiscalização; que o depoente apenas recebe a ordem de fiscalização que vem de cima para baixo, né; que o auditor recebe e cumpre somente; que se teve denúncia ou não o depoente não sabe; que o depoente recebeu a ordem de fiscalização, foi até a empresa, intimou a empresa para que apresentasse os documentos necessários conforme a OF e dentro do prazo a empresa entregou a documentação para ser feita a auditoria; que o depoente esteve presencialmente na empresa no momento da intimação e depois a auditoria é feita eletronicamente; que o depoente não se recorda muito bem o que ficou constatado nessa auditoria, mas se teve um auto de infração é porque foi inconsistência entre o que foi vendido, a grosso modo explicando, o que foi vendido e entre aquilo o que foi emitido de documento fiscal na saída da mercadoria; que o pagamento de tributo é mais a frente; que o início é emissão de documento; que se não emite o documento automaticamente não se faz o pagamento de tributo; que quando diz documento está se referindo a nota fiscal (...); que se o auto de infração foi em 2017, o depoente esteve na empresa pouco meses antes da data do auto de infração; (...) que perguntando ao depoente sobre a representação fiscal para fins penais de fl. 08 e indagado qual é a fraude fiscal, o depoente respondeu que está sem esse documento e se for mostrado referido documento o depoente pode explicar; que compartilhado o documento de fl. 08, o depoente leu o terceiro tópico em que consta “falta de emissão de documento fiscal constatada pela diferença apurada entre as operações de vendas registradas pelo contribuinte, consideradas as efetivas saídas comprovadas por documentos fiscais próprios e as informadas pelas administradoras de cartões de débito e crédito, período apurado de dezembro de 2012 a fevereiro de 2016, conforme demonstrativos e documentos anexos”; que perguntado qual foi o elemento fraudulento que a empresa empregou o depoente respondeu que foi deixar de emitir nota fiscal, conforme está escrito aí; que o depoente identifica isso como elemento fraudulento; que o fato gerador da obrigação tributária é o trânsito da mercadoria, ela transitou, ela precisa de identidade que é a nota fiscal; que indagado se identificou e quais foram as vendas efetivamente realizadas pela empresa filial de Guarapari, o depoente respondeu que sim; que todas as vendas estão nos autos; que junto ao auto de infração tem um anexo que consta tudo isso; que o estabelecimento estava fechado no dia em que o depoente esteve lá; que esse movimento foi de 2012 a 2016; que isso é tudo documento via vendas e recebimento de cartões de crédito; que perguntado se existe uma base de dados da Receita Estadual que possa identificar se nesse período a empresa matriz localizada em Vitória recolheu valor a mais de ICMS que pudesse fazer parte ou corresponder a empresa de Guarapari, o depoente respondeu que não; que cada empresa recolhe de acordo com suas vendas; que não pode por exemplos vender cem na filial e recolher mil na matriz e uma abater pela outra; que não existe isso; que cada uma concorda com seu movimento.”

Nesse contexto, a palavra do auditor-fiscal, quando corroborada por documentação idônea, tem relevante valor probatório para fins penais.
Por sua vez, a tese de exclusão do dolo por erro de tipo essencial não merece prosperar. Para a configuração do crime contra a ordem tributária, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que se exige apenas o dolo genérico, qual seja, a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no tipo, não sendo necessário um fim específico de lesar o erário (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.682.700/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 7/4/2025).
A alegação de um "erro operacional" que se estende por mais de três anos, envolvendo sistemática omissão de receitas, mostra-se inverossímil. A perpetuação de tal prática revela o intento doloso, na medida em que o administrador, ciente da irregularidade ou, no mínimo, tendo o dever de sabê-la, anuiu com a conduta e assumiu o risco de suprimir tributos por período de tempo considerável.

Destaca-se que, nos cadastros da Receita Estadual, consta que o apelante Saulo Venturini foi sócio-administrador da empresa durante todo o período de fiscalização, sendo responsável direto pela gestão tributária e operacional da sociedade.

Nesse contexto, “não sendo o caso de grande pessoa jurídica, onde variados agentes poderiam praticar eventual fraude fiscal em favor da empresa, mas sim de pessoa jurídica de pequeno porte, em que as decisões são unificadas no gestor, pode então se admitir o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal e por culpa subjetiva de seu administrador. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.668.988/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 5/11/2021.)

Ora, o apelante, na condição de sócio-administrador da pessoa jurídica à época dos fatos, detinha o poder de gestão e o domínio final sobre as atividades da empresa, incluindo o cumprimento das obrigações fiscais. Assim, sua omissão em fiscalizar e corrigir uma irregularidade que perdurou por mais de três anos configura a conduta delitiva.
Dessa forma, o conjunto probatório é robusto, coerente e suficiente para afastar qualquer dúvida razoável sobre a materialidade e a autoria delitivas, bem como sobre a presença do elemento subjetivo do tipo. As teses absolutórias, por outro lado, carecem de qualquer suporte fático ou probatório, limitando-se a meras alegações.
Arrimado nas considerações ora tecidas, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo incólume a r. sentença condenatória.
É como voto.
*
V O T O S
O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (REVISOR):-
Acompanho o voto do Eminente Relator.
*
O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA:-
Voto no mesmo sentido.
*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0008858-94.2019.8.08.0021

APELANTE: SAULO VENTURINI

Advogados do(a) APELANTE: ANDERSON ALEXANDRIA LINS - SP219065, JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - SC15909-A, LUCAS VINICIUS DOS SANTOS LEAL - SP370302

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Na sessão pretérita, pedi vista dos autos após sustentação oral promovida pela defesa.
De início, consigno que constitui indevida inovação recursal a tese defensiva arguida
pelo ilustre advogado de defesa

em sessão de julgamento presencial
, referente à suposta violação do princípio da congruência em razão do reconhecimento da continuidade delitiva sem prévia descrição fática na denúncia.

Isto porque tal matéria não foi objeto de impugnação específica nas razões do apelo. A delimitação do objeto do recurso se dá no momento de sua interposição e da apresentação das respectivas razões, operando-se o fenômeno da preclusão consumativa quanto aos temas não arguidos.

Nesse sentido, já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça que não cabe à defesa inovar na sustentação oral, arguindo no julgamento teses não suscitadas tempestivamente na fase processual adequada (HC n. 479.813/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 14/10/2019).

Nesse sentido, também já decidiu este eg. Tribunal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. ELEMENTOS EXTERNOS AO ACÓRDÃO. OMISSÃO . INOVAÇÃO RECURSAL. SUSTENTAÇÃO ORAL. TESE NÃO VENTILADA NAS RAZÕES RECURSAIS. RECURSO IMPROVIDO . 1. A contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é a interna, verificada entre os elementos que compõem a estrutura da decisão judicial, e não entre a solução alcançada e aquela que almejava o jurisdicionado.
2. Com a apresentação das razões recursais, opera-se a preclusão consumativa, pelo que não cabe à defesa inovar na sustentação oral, pretendendo submeter a julgamento teses não suscitadas tempestivamente na fase processual adequada .
3. Recursos improvido. (TJ-ES - ED: 00312266420148080024, Relator.: PEDRO VALLS FEU ROSA, Data de Julgamento: 02/02/2022, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/02/2022)

Impõe-se ressaltar, ainda, para afastar qualquer alegação de nulidade, que não é o caso de reconhecimento, de ofício, de flagrante ilegalidade na aplicação da continuidade delitiva pelo juízo primevo.

Com efeito, embora na denúncia não tenha sido capitulado expressamente o artigo 71, do Código Penal, sua narrativa descreve uma pluralidade de condutas praticadas em um mesmo contexto de tempo, lugar e maneira de execução, sendo cediço que o réu se defende dos fatos, e não da qualificação jurídica a ele atribuída.

Esclarecidos tais pontos, a confirmação definitiva da prática do delito dependerá do exame do recurso, que será examinado nesta oportunidade.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo ao exame das teses do apelante.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Em suas razões recursais, a defesa sustenta a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa, tendo em vista que entre o recebimento da denúncia (31/10/2019) e a publicação da sentença penal condenatória (28/5/2024) transcorreu lapso temporal superior a quatro anos, sendo a pena aplicada em concreto de dois anos de reclusão, desconsiderado o aumento decorrente da continuidade delitiva, conforme previsto na Súmula 497, do Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual requer a extinção da punibilidade nos termos dos artigos 107, IV; 109, V; e 110, §1º, todos do Código Penal.

O Ministério Público em atuação no primeiro grau de jurisdição, assim como a d. Procuradoria de Justiça, manifestaram-se contrariamente à pretensão.

Vale ressaltar que o crime pelo qual o réu foi condenado não é considerado imprescritível, por não estar no rol daqueles que assim são considerados.

Nos termos da Súmula 497, do STF, quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

Fixados tais parâmetros, a pena em concreto fixada em sentença, excluída a fração de aumento decorrente da continuidade delitiva, de 02 (dois) de reclusão
,
faz com que a prescrição seja definida em 04 (quatro) anos, de acordo com o art. 109, V, do Código Penal.

Os fatos ocorreram entre
dezembro de 2012 a fevereiro de 2016.
A denúncia foi recebida em
31/10/2019
(vol. 01, parte 01, p. 73), quando a prescrição foi interrompida (artigo 117, I, do Código Penal).

Não tendo o réu sido encontrado para apresentar defesa prévia, foi citado por edital e, não localizado, foi declarada a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional em
21/12/2020
(vol. 01, parte 01, p. 89 e p. 92).

Em
08/11/2021
, o réu foi citado (vol. 01, parte 01, p. 101), quando cessou o estado de suspensão.

A Sentença condenatória, por sua vez foi publicada em
24/10/2023
(vol. 01, parte 02, p. 39)
,
não tendo ocorrido outra causa suspensiva ou interruptiva do prazo. A acusação foi intimada e não apresentou recurso, tendo ocorrido o trânsito em julgado.

Com efeito, verifica-se que a defesa técnica considerou como “publicação” o ato processual de intimação da sentença condenatória, realizado em 28/5/2024.

Ora, nos termos do artigo 117, IV, do Código Penal, o curso da prescrição se interrompe pela
publicação
da sentença condenatória recorrível.

De acordo com o artigo 389, do Código de Processo Penal,
“a sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim”
.

Com efeito, a publicação deve ser entendida como o ato judicial que dá
publicidade
a um fato processual, tornando-o oficialmente acessível. Não se confunde, portanto, com a intimação, que tem como finalidade garantir a ciência das partes sobre o ato e viabilizar o exercício do contraditório e da ampla defesa. Sobre o tema, confiram-se as lições de Renato Brasileiro:

“
A publicação dá efetiva existência à sentença, tornando-a um ato processual. Enquanto não publicada, a sentença é mero ato particular do juiz, um estudo ou parecer privado, sem força vinculante. A sentença é tida como publicada quando adquire publicidade. Mas não há necessidade de que várias pessoas tomem conhecimento dela. Daí porque se considera que, na hipótese da sentença escrita, esta se considera proferida quando publicada em cartório, pois é nesse momento que passa a valer como ato jurisdicional, e não a data que consta da sentença (CPP, art. 381, VI). (...) Formaliza-se, então, a publicação,
com a juntada da sentença aos autos pelo escrivão e o termo por ele lavrado, e o seu registro com a transcrição em livro próprio. Portanto, não se deve confundir a publicação em cartório, que se dá quando a sentença é entregue nas mãos do escrivão, com a intimação das partes, a ser feita pessoalmente ou por meio de publicação na imprensa”
1

Considerada a explanação apresentada, portanto, confirma-se que a data da publicação do édito condenatório é, de fato, o dia 24/10/2023.

Dessa forma, considerando o lapso temporal entre o recebimento da denúncia (31/10/2019) e a publicação da sentença condenatória (24/10/2023), tendo em vista, ainda, o tempo em que o processo ficou suspenso, não houve transcurso de lapso temporal suficiente para reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto.

P
or tais razões, rechaço a
prejudicial de mérito
ora aventada.

É como voto.

VOTO

(MÉRITO)

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
SAULO VENTURINI
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Guarapari (ID 11003518, v. 01, parte 02, pp. 08/38), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso V, da Lei 8.137/90, na forma do art. 71, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime, inicialmente, aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Nas razões recursais (ID 11572959), a defesa técnica sustenta, inicialmente, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa, entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença penal condenatória, pleiteando a extinção da punibilidade com base no art. 107, IV, do Código Penal e na Súmula 497, do Supremo Tribunal Federal. No mérito, alega a atipicidade formal da conduta, por ausência de demonstração mínima de fraude fiscal e de identificação do documento fiscal supostamente omitido. Ressalta que os fatos imputados dizem respeito a falhas administrativas internas da empresa, restritas à seara fiscal, sem repercussão penal, destacando-se o uso incorreto de máquinas de cartão de crédito da filial de Guarapari nas operações da matriz em Vitória, em período em que aquela se encontrava inativa.

Ainda, a defesa invoca a insuficiência de provas para sustentar a condenação, frisando a inconsistência do depoimento da única testemunha de acusação, o auditor-fiscal, que admitiu desconhecer os motivos da fiscalização e não recordar os resultados da auditoria. Defende-se, por fim, o reconhecimento do erro de tipo essencial incriminador, com exclusão do dolo, pois o apelante teria agido com base em interpretação equivocada sobre a operacionalidade da empresa, sem intenção deliberada de fraudar o fisco. Diante disso, requer o provimento do recurso para absolvição com base nos incisos III, VI ou VII do art. 386 do Código de Processo Penal.

Emerge da denúncia que, no período de dezembro de 2012 a fevereiro de 2016, em Guarapari, o réu, agindo de forma livre e consciente, deixou de emitir documento fiscal obrigatório na saída de mercadorias, resultando no não pagamento do tributo devido (ICMS).

Consta dos autos que o réu era sócio-proprietário da Empresa VIX FEEDS & ENTERTAINMENT LTDA ME e, no dia 02/5/2017, foi autuado pelo Auditor Fiscal da Receita Federal Estadual Marco Antônio Alves do Espírito Santo, que formalizou o Auto de Infração nº 5.029.538-8, efetivando uma representação fiscal para fins penais.

Segundo a investigação realizada, a omissão de documento fiscal foi apurada mediante presunção legal (artigo 76, inciso VIII, da Lei 7000/2001), decorrente da diferença verificada entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte.

Conforme inscrição de dívida ativa nº 1581/2019, datada de 22/02/2019, a dívida da empresa aludida, referente ao não pagamento do ICMS devido, encontra-se no valor de R$ 1.466.610,17 (um milhão, quatrocentos e sessenta e seis mil, seiscentos e dez reais e dezessete centavos).

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de sonegação fiscal.

Superada a questão prejudicial, passo ao exame do mérito recursal.

A defesa pleiteia a absolvição do apelante, sustentando, em síntese, a atipicidade da conduta, a insuficiência de provas e a ausência de dolo, sob o argumento de que os fatos decorreram de mero erro operacional. Contudo, as teses defensivas não encontram amparo no conjunto fático-probatório dos autos.

O tipo previsto no art. 1º, da Lei nº 8.137/90, conhecido como “crime de sonegação fiscal”, na sua modalidade prevista no inciso V, possui a seguinte redação:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Destarte, não prospera a tese da defesa de que a peça exordial não delimita qual documento teria deixado de ser fornecido, haja vista que o próprio tipo penal o delimita (
nota fiscal
ou documento equivalente).

Ademais, também em relação ao preenchimento das elementares do tipo ao caso concreto, é importante esclarecer que a menção, na denúncia, de dispositivo revogado (artigo 76, inciso VIII, da Lei nº 7.000/2001) não descaracteriza a tipicidade da conduta imputada. Configurou-se, na hipótese, o fenômeno da continuidade típico-normativa, pois a introdução do artigo 76-A ao mesmo diploma legal preservou, com mínima alteração de redação, o conceito de "operação ou prestação tributável não registrada".

No caso em apreço, a
materialidade delitiva
está inequivocamente demonstrada pelo Auto de Infração nº 5.029.538-8 (documento “mídia 01”) e pela correspondente Certidão de Dívida Ativa nº 01581/2019 (documento “mídia 03”), documentos que atestam a omissão tributária e o respectivo lançamento definitivo do crédito tributário sonegado. Tais peças, oriundas de regular processo administrativo fiscal, detalham que, entre dezembro de 2012 e fevereiro de 2016, a empresa VIX FEEDS & ENTERTAINMENT LTDA ME, filial de Guarapari, registrou expressiva movimentação financeira via cartões de crédito e débito, sem a correspondente emissão de notas fiscais, resultando na omissão de receitas e na supressão do ICMS devido.

No que se refere à autoria delitiva, é digno de nota ressaltar que embora, para fins tributários, uma presunção possa levar à lavratura de auto de infração,
na seara penal
– que importa neste momento –,
não se admite a condenação com base em uma presunção legal
, sendo necessária, no delito em voga, a inequívoca comprovação da prática fraudulenta, consistente em deixar de emitir,
dolosamente
, o documento fiscal relativo à venda de mercadoria/prestação de serviços.

Dessa forma, em suma, deve ser considerado autor do crime tributário não somente quem executa materialmente as condutas fraudulentas, mas, também, quem as determina e controla, a partir da estrutura hierárquica empresarial, sendo a pessoa que detém poderes de gestão, comando e administração, que será identificada faticamente a partir das provas dos autos, para além dos estatutos e organogramas.

Com efeito, em seu interrogatório prestado em juízo, o apelante informou que era o responsável pela empresa no período de 2012 a 2016.

Inicialmente, não se sustenta a tese defensiva de atipicidade formal, ao argumento de que o fato se trata de mero erro operacional decorrente de vendas que não ocorreram em Guarapari.

A fiscalização constatou, a partir de dados fornecidos pelas administradoras de cartão, que as operações financeiras foram processadas pelas máquinas registradas em nome da filial de Guarapari.

A alegação de que se tratava de um "erro operacional" e que as vendas pertenciam à matriz de Vitória constitui álibi que não foi minimamente comprovado, seja por prova documental (não apresentada) ou por testemunhas da defesa (que prestaram informações genéricas sobre a rotina operacional da empresa, sem infirmar os dados técnicos colhidos na fiscalização ou oferecer versão alternativa plausível para as omissões detectadas.).

Frise-se que não foi colacionado aos autos um único documento fiscal emitido pela matriz que comprovasse a regularidade de tais operações.

Ademais, o depoimento judicial do Auditor-Fiscal Marco Antônio Alves do Espírito Santo, ainda que questionado pela defesa em razão de a testemunha não se recordar de todos os detalhes da fiscalização, serviu para ratificar a regularidade do procedimento administrativo que culminou na autuação, conferindo autenticidade aos documentos que embasam a condenação. Em juízo, o agente fiscal confirmou a metodologia empregada e a natureza da infração apurada, conforme se extrai de seu testemunho:

Que o depoente se recorda dos fatos
; Que foi uma ordem de fiscalização expedida pela Secretaria de Fazenda, com todas as informações via nota fiscal eletrônica, todos esses dados e que a auditoria faz essa checagem dos dados; que havendo inconsistência é feito auto de infração de acordo com a legislação; que o depoente não sabe o que motivou a fiscalização; que o depoente apenas recebe a ordem de fiscalização que vem de cima para baixo, né; que o auditor recebe e cumpre somente; que se teve denúncia ou não o depoente não sabe;
que o depoente recebeu a ordem de fiscalização, foi até a empresa, intimou a empresa para que apresentasse os documentos necessários conforme a OF e dentro do prazo a empresa entregou a documentação para ser feita a auditoria; que o depoente esteve presencialmente na empresa no momento da intimação
e depois a auditoria é feita eletronicamente; que o depoente não se recorda muito bem o que ficou constatado nessa auditoria, mas
se teve um auto de infração é porque foi inconsistência entre o que foi vendido, a grosso modo explicando, o que foi vendido e entre aquilo o que foi emitido de documento fiscal na saída da mercadoria
; que o pagamento de tributo é mais a frente; que o início é emissão de documento; que se não emite o documento automaticamente não se faz o pagamento de tributo;
que quando diz documento está se referindo a nota fiscal
(...); que se o auto de infração foi em 2017, o depoente esteve na empresa pouco meses antes da data do auto de infração; (...) que perguntando ao depoente sobre a representação fiscal para fins penais de fl. 08 e indagado qual é a fraude fiscal, o depoente respondeu que está sem esse documento e se for mostrado referido documento o depoente pode explicar; que compartilhado o documento de fl. 08, o depoente leu o terceiro tópico em que consta “falta de emissão de documento fiscal constatada pela diferença apurada entre as operações de vendas registradas pelo contribuinte, consideradas as efetivas saídas comprovadas por documentos fiscais próprios e as informadas pelas administradoras de cartões de débito e crédito, período apurado de dezembro de 2012 a fevereiro de 2016, conforme demonstrativos e documentos anexos”;
que perguntado qual foi o elemento fraudulento que a empresa empregou o depoente respondeu que foi deixar de emitir nota fiscal, conforme está escrito aí; que o depoente identifica isso como elemento fraudulento;
que o fato gerador da obrigação tributária é o trânsito da mercadoria, ela transitou, ela precisa de identidade que é a nota fiscal;
que indagado se identificou e quais foram as vendas efetivamente realizadas pela empresa filial de Guarapari, o depoente respondeu que sim; que todas as vendas estão nos autos; que junto ao auto de infração tem um anexo que consta tudo isso;
que o estabelecimento estava fechado no dia em que o depoente esteve lá; que esse movimento foi de 2012 a 2016; que isso é tudo documento via vendas e recebimento de cartões de crédito; que perguntado se existe uma base de dados da Receita Estadual que possa identificar se nesse período a empresa matriz localizada em Vitória recolheu valor a mais de ICMS que pudesse fazer parte ou corresponder a empresa de Guarapari, o depoente respondeu que não; que cada empresa recolhe de acordo com suas vendas; que não pode por exemplos vender cem na filial e recolher mil na matriz e uma abater pela outra; que não existe isso; que cada uma concorda com seu movimento.”

Nesse contexto, a palavra do auditor-fiscal, quando corroborada por documentação idônea, tem relevante valor probatório para fins penais.

Por sua vez, a tese de exclusão do dolo por erro de tipo essencial não merece prosperar. Para a configuração do crime contra a ordem tributária, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que se exige apenas o dolo genérico, qual seja, a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no tipo, não sendo necessário um fim específico de lesar o erário (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.682.700/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 7/4/2025).

A alegação de um "erro operacional" que se estende por mais de três anos, envolvendo sistemática omissão de receitas, mostra-se inverossímil. A perpetuação de tal prática revela o intento doloso, na medida em que o administrador, ciente da irregularidade ou, no mínimo, tendo o dever de sabê-la, anuiu com a conduta e assumiu o risco de suprimir tributos por período de tempo considerável.

Destaca-se que, nos cadastros da Receita Estadual, consta que o apelante Saulo Venturini foi sócio-administrador da empresa durante todo o período de fiscalização, sendo responsável direto pela gestão tributária e operacional da sociedade.

Nesse contexto, “
não sendo o caso de grande pessoa jurídica, onde variados agentes poderiam praticar eventual fraude fiscal em favor da empresa, mas sim de pessoa jurídica de pequeno porte, em que as decisões são unificadas no gestor, pode então se admitir o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal e por culpa subjetiva de seu administrador.
(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.668.988/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 5/11/2021.)

Ora, o apelante, na condição de sócio-administrador da pessoa jurídica à época dos fatos, detinha o poder de gestão e o domínio final sobre as atividades da empresa, incluindo o cumprimento das obrigações fiscais. Assim, sua omissão em fiscalizar e corrigir uma irregularidade que perdurou por mais de três anos configura a conduta delitiva.

Dessa forma, o conjunto probatório é robusto, coerente e suficiente para afastar qualquer dúvida razoável sobre a materialidade e a autoria delitivas, bem como sobre a presença do elemento subjetivo do tipo. As teses absolutórias, por outro lado, carecem de qualquer suporte fático ou probatório, limitando-se a meras alegações.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a r. sentença condenatória.

É como voto.

1
LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 1086.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)