Tribunal: TJES
Processo: 0008404-03.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
BIS IN IDEM
NA VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. REDUÇÃO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que condenou o acusado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 375 dias-multa, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). O Juízo
a quo
exasperou a pena-base em razão da quantidade e natureza das drogas, aplicou a fração de 1/6 no redutor do art. 33, § 4º, e fixou regime inicial semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão é verificar a proporcionalidade das penas impostas, o regime inicial de cumprimento e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Juízo
a quo
incorre em
bis in idem
ao valorar a quantidade e natureza das drogas tanto para aumentar a pena-base quanto para modular a fração de redução do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006). Tal prática viola entendimento consolidado pelo STJ e STF, que vedam a dupla valoração de uma mesma circunstância em fases distintas da dosimetria.

4. Não obstante o reconhecimento do
bis in idem
, não se aplica a fração máxima de 2/3 na minorante, pois o crime foi praticado em concurso de agentes e utilizando imóvel abandonado como local de depósito, circunstâncias que indicam maior reprovabilidade da conduta. Proporcionalmente, fixa-se a fração de 1/3 de redução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A dupla valoração da quantidade e natureza das drogas na primeira e terceira fases da dosimetria constitui
bis in idem
, vedado pelo ordenamento jurídico.

2. A fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve observar a proporcionalidade em função das circunstâncias concretas do caso.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 33, § 4º; CP, arts. 44 e 59; CPP, art. 580.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 865.791/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 09.09.2024, DJe 13.09.2024; STF, ARE nº 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27.09.2016.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008404-03.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALLYSSON CONCEICAO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
BIS IN IDEM
NA VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. REDUÇÃO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que condenou o acusado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 375 dias-multa, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). O Juízo
a quo
exasperou a pena-base em razão da quantidade e natureza das drogas, aplicou a fração de 1/6 no redutor do art. 33, § 4º, e fixou regime inicial semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão é verificar a proporcionalidade das penas impostas, o regime inicial de cumprimento e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Juízo
a quo
incorre em
bis in idem
ao valorar a quantidade e natureza das drogas tanto para aumentar a pena-base quanto para modular a fração de redução do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006). Tal prática viola entendimento consolidado pelo STJ e STF, que vedam a dupla valoração de uma mesma circunstância em fases distintas da dosimetria.

4. Não obstante o reconhecimento do
bis in idem
, não se aplica a fração máxima de 2/3 na minorante, pois o crime foi praticado em concurso de agentes e utilizando imóvel abandonado como local de depósito, circunstâncias que indicam maior reprovabilidade da conduta. Proporcionalmente, fixa-se a fração de 1/3 de redução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A dupla valoração da quantidade e natureza das drogas na primeira e terceira fases da dosimetria constitui
bis in idem
, vedado pelo ordenamento jurídico.

2. A fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve observar a proporcionalidade em função das circunstâncias concretas do caso.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 33, § 4º; CP, arts. 44 e 59; CPP, art. 580.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 865.791/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 09.09.2024, DJe 13.09.2024; STF, ARE nº 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27.09.2016.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALLYSSON CONCEIÇÃO DA SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa.

A Defesa, em suas razões recursais (ID nº 10441330), aduz a necessidade de revisão da dosimetria da pena, já que não houve a observância do sistema trifásico, além de que não teria havido a necessária fundamentação para exasperação da pena-base.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena fixada.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 10441332), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 10948659), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALLYSSON CONCEIÇÃO DA SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa.

A Defesa, em suas razões recursais (ID nº 10441330), aduz a necessidade de revisão da dosimetria da pena, já que não houve a observância do sistema trifásico, além de que não teria havido a necessária fundamentação para exasperação da pena-base.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena fixada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor de ALLYSSON CONCEIÇÃO DA SILVA e PAULO RICARDO VITORINO NUNES, imputando-lhes a prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006 e, quanto a PAULO, a prática ainda do crime previsto no art. 329 do Código Penal, narrando que, no dia 15/11/2022, na Rua São Tiago, bairro Nova Palestina, Vitória/ES, os denunciados teriam se associados para fins de tráfico e, no momento, estavam na posse de 151 (cento e cinquenta e uma) buchas de maconha, 86 (oitenta e seis) pedras de crack, 124 pinos de cocaína e 72 papelotes da mesma substância.

Consta, ainda, que, durante a abordagem policial, o denunciado PAULO desferiu chutes e socos no policial militar.

Após regular instrução processual, o Juízo
a quo
condenou os acusados pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, absolvendo-os do delito associativo, bem como absolveu PAULO do crime de resistência (art. 329 do Código Penal).

Malgrado não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade se encontra comprovada por meio do auto de apreensão e laudo químico, enquanto a autoria foi demonstrada por meio dos depoimentos judiciais dos policiais militares que participaram da abordagem dos acusados.

Em relação à dosimetria da pena, verifica-se que o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, valorando negativamente a natureza e a quantidade da substância apreendida, o que reputo razoável e proporcional, considerando a apreensão de aproximadamente 700 g (setecentos gramas) de entorpecentes.

Na segunda fase, houve o reconhecimento das atenuantes da confissão e da menoridade relativa, o que levou à redução da reprimenda para 5 (cinco) anos de reclusão e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa.

Embora o Juízo
a quo
tenha incorrido em violação ao Enunciado de Súmula nº 231 do STJ, já que reduziu a sanção pecuniária abaixo do mínimo legal, por se tratar de recurso exclusivo da Defesa, mantenho a redução operada.

Na terceira fase, o Juízo
a quo
reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aplicando-a na fração de (um sexto) com base na natureza, quantidade e o “
seu poder lesivo”
.

No entanto, como facilmente se percebe, a quantidade, natureza e lesividade dos entorpecentes já havia sido considerado pela Magistrada para exasperar a pena-base na primeira fase, de modo que a sua utilização novamente na terceira fase para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado constitui indevido
bis in idem.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. TRÂNSITO EM JULGADO DO DECRETO CONDENATÓRIO. MANEJO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRECLUSÃO TEMPORAL. SEGURANÇA JURÍDICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. DESCABIMENTO. CARÊNCIA DE REQUISITOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.II - Como abordado na decisão agravada, ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ nesta instância superior, uma vez que a competência do Superior Tribunal de Justiça, prevista no artigo 105, I, "e", da Constituição Federal, restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. (...) V - A quantidade do entorpecente, por si só, tal qual assinalado no acórdão impugnado, não seria hábil a ensejar a exasperação da basilar - tendo em vista, contudo, a sua conjugação com a natureza mais deletéria da cocaína, não sendo irrisório o quantitativo apreendido, tenho que não há ilegalidade flagrante a ser sanada mediante a concessão da ordem de habeas corpus. Trata-se, com efeito, de condição preponderante em relação ao próprio art. 59 do Código Penal, não sendo verificada, na espécie, desproporção no aumento da pena-base, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/06. VI - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena.
Cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem.
(...) (AgRg no HC n. 865.791/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024.)

Por outro lado, entendo que o acusado não faz jus à fração máxima de diminuição (2/3), devido ao fato de que o crime foi praticado em concurso de agentes e se valendo de um imóvel abandonado para acobertar a prática criminosa, razão pela qual entendo proporcional a aplicação da fração de 1/3 (um terço).

Assim, fixo a pena definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa.

Fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena, bem como a substituo por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Por força do art. 580 do Código de Processo Penal e considerando que o fundamento utilizado pelo Juízo
a quo
para modular a minorante da dosimetria da pena do réu PAULO foi o mesmo do réu ALLYSSON, reduzo a pena daquele para 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa.

Da mesma forma, fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena, bem como a substituo por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena dos acusados para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa (ALLYSSON) e 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa (PAULO RICARDO), ambos em regime inicial aberto e substituída a reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos.

Deixo de determinar a expedição de alvará de soltura, já que ambos respondem ao processo em liberdade.

É como voto.