Tribunal: TJES
Processo: 0000910-44.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-05-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000910-44.2024.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JULIO BARRETO DE OLIVEIRA, JULIO BARRETO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO ATIVA. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DE VETOR NEGATIVO DA CULPABILIDADE. MANTIDA A PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por JULIO BARRETO DE OLIVEIRA contra sentença da 5ª Vara Criminal de Serra que o condenou, como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, e art. 333 do Código Penal, à pena de 10 anos, 1 mês e 4 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 786 dias-multa. O apelante requer a redução da pena-base, a sobreposição da atenuante da confissão à agravante da reincidência e a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena. O Ministério Público, em contrarrazões e parecer da Procuradoria de Justiça, opina pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a pena-base pode ser reduzida mediante afastamento do vetor negativo da culpabilidade; (ii) estabelecer se é possível a sobreposição da atenuante da confissão espontânea em relação à agravante da reincidência; (iii) determinar se é cabível a fixação do regime inicial semiaberto, apesar da pena fixada ser superior a 8 anos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A justificativa utilizada para negativar a culpabilidade – planejamento e premeditação do crime – é inerente ao tipo penal em análise, razão pela qual deve ser desconsiderada como fundamento autônomo para exasperação da pena.

A manutenção da pena-base é adequada, mesmo com o afastamento da culpabilidade negativa, diante da expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, em conformidade com o art. 42 da Lei nº 11.343/06 e jurisprudência consolidada.

A compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência é medida que se impõe, em razão da equivalência entre os institutos, conforme orientação firmada no Tema 585/STJ.

A fixação de regime inicial semiaberto é incabível, pois a pena imposta é superior a 8 anos, hipótese que impõe o regime fechado, nos termos do art. 33, §2º, “a”, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A justificativa baseada em planejamento e premeditação não autoriza a exasperação da pena-base por culpabilidade negativa em relação ao crime ora em análise.

A natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos constituem fundamento idôneo para fixação de pena-base acima do mínimo legal.

A atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência devem ser compensadas.

O regime inicial fechado é obrigatório quando a pena fixada supera 8 anos, nos termos do art. 33, §2º, “a”, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, "a", 59, 61, I, e 65, III, "d"; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.199.264/AM, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 19.03.2024, DJe 22.03.2024; STJ, REsp n. 2.036.661/RJ, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 03.12.2024, DJEN 23.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000910-44.2024.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JULIO BARRETO DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000910-44.2024.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JULIO BARRETO DE OLIVEIRA, JULIO BARRETO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO ATIVA. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DE VETOR NEGATIVO DA CULPABILIDADE. MANTIDA A PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por JULIO BARRETO DE OLIVEIRA contra sentença da 5ª Vara Criminal de Serra que o condenou, como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, e art. 333 do Código Penal, à pena de 10 anos, 1 mês e 4 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 786 dias-multa. O apelante requer a redução da pena-base, a sobreposição da atenuante da confissão à agravante da reincidência e a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena. O Ministério Público, em contrarrazões e parecer da Procuradoria de Justiça, opina pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a pena-base pode ser reduzida mediante afastamento do vetor negativo da culpabilidade; (ii) estabelecer se é possível a sobreposição da atenuante da confissão espontânea em relação à agravante da reincidência; (iii) determinar se é cabível a fixação do regime inicial semiaberto, apesar da pena fixada ser superior a 8 anos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A justificativa utilizada para negativar a culpabilidade – planejamento e premeditação do crime – é inerente ao tipo penal em análise, razão pela qual deve ser desconsiderada como fundamento autônomo para exasperação da pena.

A manutenção da pena-base é adequada, mesmo com o afastamento da culpabilidade negativa, diante da expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, em conformidade com o art. 42 da Lei nº 11.343/06 e jurisprudência consolidada.

A compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência é medida que se impõe, em razão da equivalência entre os institutos, conforme orientação firmada no Tema 585/STJ.

A fixação de regime inicial semiaberto é incabível, pois a pena imposta é superior a 8 anos, hipótese que impõe o regime fechado, nos termos do art. 33, §2º, “a”, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A justificativa baseada em planejamento e premeditação não autoriza a exasperação da pena-base por culpabilidade negativa em relação ao crime ora em análise.

A natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos constituem fundamento idôneo para fixação de pena-base acima do mínimo legal.

A atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência devem ser compensadas.

O regime inicial fechado é obrigatório quando a pena fixada supera 8 anos, nos termos do art. 33, §2º, “a”, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, "a", 59, 61, I, e 65, III, "d"; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.199.264/AM, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 19.03.2024, DJe 22.03.2024; STJ, REsp n. 2.036.661/RJ, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 03.12.2024, DJEN 23.12.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000910-44.2024.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JULIO BARRETO DE OLIVEIRA, JULIO BARRETO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
JULIO BARRETO DE OLIVEIRA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal de Serra, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, e art. 333 do Código Penal, à pena definitiva de 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 04 (quatro) dias de reclusão e ao pagamento de 786 (setecentos e oitenta e seis) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante requer a redução da pena-base; a sobreposição da atenuante da confissão em relação à agravante da reincidência; e, por fim, busca que seja fixado o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena.

O representante do Ministério Público apresentou as contrarrazões de apelação, pugnando pelo improvimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Josemar Moreira, opina pelo desprovimento do apelo.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 19 de abril de 2024, o denunciado portava arma de fogo de uso restrito, com número de série raspado, devidamente municiada e trazia consigo drogas ilícitas para o fim de traficância. No mesmo dia, foi constatado que o denunciado, em sua residência, tinha em depósito armas de fogo e munições de uso restrito e permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar; bem como tinha em depósito substâncias entorpecentes para o fim de traficância. Por ocasião de sua abordagem, o denunciado ofereceu vantagem indevida aos policiais para que se omitissem em ato de ofício.

Pois bem. Não contestadas a materialidade e autoria delitivas, a apreciação do mérito se restringe ao arrazoado pelo apelante.

No que se refere a pena-base do recorrente, faço as seguintes considerações.

Sabe-se que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso
in concreto
, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

Na hipótese,
o
magistrad
o

considerou o vetor negativo da
culpabilidade
,

“
em razão do
crime ter sido praticado de maneira planejada e premeditada, atraindo um
plus
de reprovabilidade.
”

Observa-se que de fato, tal fundamentação é inidônea, haja vista ser inerente ao tipo penal.

Ademais, ainda na primeira fase, considerou a expressiva quantidade e diversa natureza do entorpecente apreendido, que foram 18 (dezoito) tabletes contendo a substância entorpecente conhecida como haxixe; 1 (um) tablete contendo a substância entorpecente conhecida como crack; 3 (três) sacolas contendo a substância entorpecente conhecida como cocaína; 793 (setecentas e noventa e três) pedras de substância entorpecente conhecida como crack; 2 (dois) sacos contendo a substância entorpecente conhecida como hidroclorido; 190 (cento e noventa) bolinhas de substância entorpecente conhecida como haxixe; 1.140 (mil cento e quarenta) pinos contendo a substância entorpecente conhecida como cocaína, nos termos do art. 42, da Lei de Tóxicos.

S
o
bre
o te
m
a
,
colaciono
o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A teor do artigo 42 da Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância entorpecente são preponderantes sobre o previsto no art. 59 do CP e serão consideradas na fixação da pena. 2.
(...)
. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.199.264/AM, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)
”

Portanto
,
ainda que afastado o vetor negativo na culpabilidade,
o
quantum
da pena-base
não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto,

em razão da quantidade e natureza das drogas
.

Adiante, o recorrente busca a sobreposição da atenuante da confissão em relação à agravante da reincidência.

Analisando os autos, nota-se que o Magistrado sentenciante reconheceu tanto a atenuante de confissão espontânea, disposta no art. 65, III, “d” do Código Penal, quanto a agravante da reincidência, presente no artigo 61, I, do Código Penal, aplicando a compensação entre ambas.

Destaco que é entendimento assente nos Tribunais Pátrios que a atenuante de confissão espontânea e a agravante da reincidência, devem ser compensadas, por serem igualmente preponderantes.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte precedente que aborda o tema:

“
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO E LESÃO CORPORAL LEVE. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. TEMA 585/STJ. FURTO QUALIFICADO. INCOMPATIBILIDADE COM A CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE QUE SE IMPÕE. TEMA 1087/STJ. CÁLCULO DOSIMÉTRICO MODIFICADO. PENA RESULTANTE DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES READEQUADA. RECURSO PROVIDO.

1. Recurso especial interposto contra decisão que não realizou a compensação integral das frações relativas à atenuante da confissão espontânea e à agravante da reincidência, mantendo ainda a causa de aumento do repouso noturno no crime de furto qualificado.

2. Consoante Tema 585: "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.

Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade".

3. Na hipótese, de rigor a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, por serem igualmente preponderantes.

4. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, Tema 1087, firmou o entendimento de que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°) 5. Determinada a exclusão da causa de aumento do delito de furto no período noturno, com redimensionamento da pena fixada para 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão e 7 meses de detenção, além de 7 dias-multa.

6. Recurso conhecido e provido.

(REsp n. 2.036.661/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)”

Desta forma, resta inviável o pleito de sobreposição da atenuante da confissão em relação à agravante da reincidência.

Por fim, não há que se falar em fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, uma vez que a pena estipulada restou superior a 08 (oito) anos, conforme prevê o art. 33, §2º, “a”, do Código Penal.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
MAS NEGO
-
LHE PROVIMENTO,
mantendo a r. sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)