Tribunal: TJES
Processo: 0004707-15.2019.8.08.0012
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): ANA FLAVIA MELO VELLO
Órgão julgador: ANA FLAVIA MELO VELLO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2025-12-01

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004707-15.2019.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JANAINA DA SILVA ALMEIDA BORGES
RECORRIDO: MUNICIPIO DE CARIACICA
RELATOR(A):
ANA FLAVIA MELO VELLO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROJETO DE VOTO

Relatora
: Dra. Ana Flávia Melo Vello

Relatório dispensado (Enunciado 92 do FONAJE) e voto com fundamentação sucinta, na forma de ementa (Lei 9.099/95, art. 46).

Recurso conhecido por preencher os
pressupostos de admissibilidade.

VOTO/
EMENTA:

RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DE FAZENDA PÚBLICA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TRABALHO. RENOVAÇÃO CONTRATUAL. NULIDADE DOS CONTRATOS DE TRABALHO. PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE FGTS
. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA PARA O CASO EM TELA. RECURSO DAS AUTORAS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1
. A controvérsia versa sobre ausência de pagamento de FGTS em contratos com designação temporária. Alega a parte autora ter prestado serviço ao réu por períodos diversos
, entre os anos de 2010 e 2016, sob o regime de designação temporária. Afirma que não foram depositados em suas contas os valores referentes ao FGTS. Requerem, nestes termos, que seja reconhecida a nulidade dos contratos temporários, bem como seja a ré condenada ao pagamento de FGTS por todo o período trabalhado.

2
. O juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, condenando o réu no pagamento do FGTS relativo ao período a partir de 27/03/2014. Todavia, foi acolhida a preliminar de prescrição em relação aos períodos anteriores a 27/03/2014 (fls. 159 a 164 – verso).

3.
Ambas as partes apresentaram recurso inominado. A parte requerida pleiteia pela reforma da sentença, para que os pedidos autorais sejam julgados totalmente improcedentes (fls. 167 a 170). A parte autora, por sua vez, pugna que a prescrição seja contada retroativamente a partir do ajuizamento de ação na Justiça do Trabalho (fls. 178 a 193).

4.

RECURSO DA PARTE AUTORA.
À época da apresentação do recurso inominado das requerentes, o Supremo Tribunal Federal já havia se manifestado em relação ao prazo prescricional para exigir pagamento de FGTS, concluindo que, em relação aos créditos cujo termo inicial tenha ocorrido após o julgamento do ARE 709.212/DF, deve ser quinquenal o prazo prescricional. No entanto, nos casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso (como no presente caso), deve-se aplicar o que ocorrer primeiro, seja o prazo de 30 trinta anos, contados do termo inicial, seja o prazo de 05 anos, a partir da decisão proferida no julgamento do ARE 709.212. Destaca-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“
Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7o, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5o, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. [...] A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.” (STF – ARE 709212/DF, Plenário, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19/02/2015)
”.

5.
Partindo dessas premissas, conclui-se que, se a ação que cobra FGTS foi ajuizada antes de 13/11/2019, o prazo prescricional será sempre trintenário; caso contrário, o prazo prescricional será quinquenal. A tese em questão é extensiva às situações em que o FGTS é devido pela Fazenda Pública, como se verifica do RE 1.195.673/PB, da relatoria da Min. Rosa Weber.

6.
No presente caso, própria parte autora pleiteia pela aplicação da prescrição quinquenal, embora com a adoção de termo diverso. Desta forma, em atenção ao princípio da adstrição, entendo por aplicar a prescrição quinquenal, com termo inicial à data da propositura da ação na Justiça do Trabalho (23/03/2011).

7.
RECURSO DO MUNICÍPIO REQUERIDO.

Prospera parcialmente a pretensão recursal deduzida pela parte requerida. Embora não haja previsão legal expressa acerca da não incidência do FGTS sobre parcelas indenizatórias, o §6º do art. 15 da Lei 8.036/90 (Lei do FGTS) exclui da base de cálculo diversas verbas, independentemente de sua natureza. Assim, procede o pleito recursal do requerido tão somente quanto às rubricas expressamente previstas na legislação pertinente. Neste sentido, transcreve-se julgado do STJ: “
2. O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto e nem de contribuição previdenciária. Realizando uma interpretação sistemática da norma de regência, verifica-se que somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS .3. O FGTS incide sobre: importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença; terço constitucional de férias; aviso prévio indenizado; férias gozadas; salário maternidade; salário paternidade; horas extras; adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno; auxílio quebra de caixa; valores pagos por trabalho prestado aos domingos e feriados e em decorrência de banco de horas extras; adicional por tempo de serviço.4. Ressalte-se que, conforme orientação desta Corte, "é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS" (REsp 1 .448.294/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/12/2014) . Não obstante, a parcela de natureza remuneratória inclui-se, logicamente, no conceito de remuneração para fins de incidência do FGTS. Assim, o entendimento desta Corte no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre as verbas de natureza remuneratória (como auxílio quebra de caixa; valores pagos por trabalho prestado aos domingos e feriados e em decorrência de banco de horas extras; adicional por tempo de serviço) justifica a incidência, mutatis mutandis, do FGTS em relação a tais parcelas
” (STJ - REsp: 1718101 SP 2018/0004476-3, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 27/02/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2018).

8.
Pelo exposto,
CONHEÇO
de ambos os recursos e
DOU-LHES PROVIMENTO PARCIAL,
para
REFORMAR
a decisão objurgada e: a) declarar prescritas apenas as verbas anteriores aos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação na Justiça do Trabalho, ou seja, anteriores a 23/03/2011; b) EXCLUIR

da base de cálculo do FGTS as verbas previstas no art. 15, § 6º da Lei 8.036/90 (Lei do FGTS).

9.
Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, pois ambos os recorrentes sagraram-se vencedores na instância recursal em, ao menos, parte de seu pleito (art. 55, da Lei 9.099/95 e Súmula nº 06 das Turmas Recursais dos Juizados Especiais do Espírito Santo).

Raphael Ribeiro Sanches

JUIZ LEIGO

VOTO

Acolho integralmente o projeto redigido pelo Juiz Leigo, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Cuidam os autos de recursos inominados interpostos tanto pela parte autora quanto pela parte requerida.

Inicialmente, ressalto que, no que tange ao recurso interposto pelo Município, acompanho integralmente o voto da eminente relatora.

Quanto ao recurso interposto pelo autor, com a devida vênia, entendo por bem proferir voto divergente.

Tratando-se de demanda proposta contra a Fazenda Pública Estadual, a prescrição aplicável é apenas a retroativa de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932.

Cumpre registrar que na demanda sub examine deve ser afastada a eventual incidência da decisão do ARE nº. 709.212/DF quanto à prescrição trintenária, por não ser compatível com a norma jurídica do caso em análise (Decreto nº. 20.910/32, que regula a prescrição quinquenal quanto às dívidas da União, Estados e Municípios), em razão das especificidades deste.

O TJES, valendo-se da teoria constitucional/técnica hermenêutica do distinguishing, realçou que a hipótese na qual se postula a cobrança de FGTS em face da Fazenda Pública (diante da arguida nulidade de contratações temporárias), destoa da avaliada pelo P. Supremo Tribunal Federal, via ARE nº. 709.212/DF.

O citado precedente não é ignorado e tampouco violado, mas apenas identificado como não passível de aplicação ao caso em apreço à luz de suas especificidades (incompatibilidade lógico-jurídica de adoção do julgado à hipótese), vez que o precedente firmado no Excelso STF não cuidou de situação envolvendo a Fazenda Pública, dirimindo questão alusiva ao prazo prescricional quanto ao FGTS no caso de término de relação tipicamente celetista mantida com Sociedade de Economia Mista, submetida a regramentos legais e regimes jurídicos específicos. Também, a regra inserta no art. 23, §5º, da Lei Federal nº. 8.036/1990 (que dispõe “sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço”), em que se prevê o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, não se aplica à Fazenda Pública, a qual sempre atraiu a observância da norma especial do art. 1º, do Decreto nº. 20.910/1932, posição encampada pela reiterada jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça (STJ - REsp: 1107970 PE 2008/0263140-4, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 17/11/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2009) - (grifou-se).

Neste sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo pronunciou seu entendimento, em recentes definições via precedentes que acolho como razão suficiente de decidir:

APELAÇÕES. AÇÃO ORDINÁRIA SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO SEM CONCURSO PRORROGAÇÃO DE CONTRATOS NULIDADE DA CONTRAÇÃO. DIREITO AO FGTS PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 765.320-RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, assentou serem devidos os valores relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) àqueles cujo contrato de trabalho fora declarado nulo pelo Tribunal de origem. (STF - ARE 1141430 AGR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 31/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULGUE 14-09-2018 PUBLIC 17-09-2018). 2. - O Decreto nº 20.910/1932, por ser norma especial, prevalece sobre a Lei geral. O prazo prescricional para a cobrança de débito relativo às parcelas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos (STJ - RESP 1.107.970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 10/12/2009). 3. - Hipótese na qual se postula a cobrança de FGTS em face da Fazenda Pública ante da nulidade de contratações temporárias, não comporta aplicação da diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal firmada no ARE nº 709.212 RG/DF, pelas seguintes razões: A uma, porque tal precedente de especial carga valorativa em momento algum cuidou de situação envolvendo a Fazenda Pública, eis que dirimiu a questão alusiva ao prazo prescricional quanto ao FGTS no caso de término de relação tipicamente celetista mantida com Sociedade de Economia Mista; e a duas, pois, mesmo que fosse possível adotar seu entendimento para fins de manutenção da eficácia da prescrição trintenária em virtude da modulação dos efeitos do julgado, a regra inserta no artigo 23, § 5º, da Lei do FGTS (Lei Federal nº 8.036/1990), em que se prevê o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, não se aplicaria à Fazenda Pública, a qual sempre atraiu a observância da norma especial do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/1932, tornando impositiva a adoção da incidência do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, na esteira da histórica jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. 5. - Recursos de Jardel de Assis Henrique e do Município de Ibatiba desprovidos. (TJES; AC 0000642-15.2019.8.08.0064; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 15/12/2020; DJES 26/01/2021) (grifou-se)

(...) Segundo a decisão emanada da Vice-Presidência ‘o v. acórdão objurgado concluiu pela aplicação do prazo prescricional quinquenal, sem observância dos parâmetros fixados no julgado do E. STF’ (ARE-RG 709.2012 – Tema 608) - (...) - (...) considero que os efeitos desta discussão travada na Corte Constitucional, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão, são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal previsto pelo Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932. Note-se que o precedente vinculante em testilha (Tema 608), além de formado a partir de julgamento de caso referente à relação jurídica de direito privado, não estendeu, de forma expressa, seus efeitos às relações havidas com a administração pública, circunstância que confere margem para a adoção da orientação ora empregada. No caso em comento, a controvérsia diz respeito ao reconhecimento da nulidade de contrato temporário celebrado com autarquia estadual e, como consequência, o direito da parte autora ao recebimento de FGTS, é decorrente de uma relação de direito administrativo que se sujeita, portanto, a prazo prescricional especial, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. O reconhecimento do direito ao FGTS por força do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 não transmuda a relação do servidor com a Administração Pública em relação trabalhista, mormente considerando que o direito ao FGTS surge com a declaração de nulidade da contratação. A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, por sua vez, é assente no sentido de que a tese fixada em repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 709.212 aplica-se apenas as pretensões referentes a empregados privados, prevalecendo nas pretensões em face da Fazenda Pública, o prazo quinquenal (...) Sendo assim, por mais que o autor sustente a prescrição trintenária para a pretensão do pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, nas lides contra a fazenda pública este prazo sempre foi reduzido para 05 (cinco) anos, o que fulmina a pretensão autoral em relação aos débitos pretéritos ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação (...). (TJES, Classe: Apelação, 024151369568, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/04/2019, Data da Publicação no Diário: 11/04/2019) – (grifou-se)

Deste modo, conheço do recurso interposto pelo Município, dando-lhe parcial provimento, nos termos do voto da douta relatora.

Sem condenação em custas e honorários, diante do provimento parcial do recurso.

Por outro lado, conheço do recurso interposto pela autora, negando-lhe provimento.

Diante da sucumbência (art. 55, 2ª parte, da lei nº 9.099/95), condeno a parte recorrente sucumbente (autora) ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade de tais verbas, diante da concessão do benefício da justiça gratuita, conforme preleção do § 3º, do art. 98, do CPC.

É como voto.