Tribunal: TJES
Processo: 5017868-63.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação Acessória
Data de julgamento: 2025-06-30

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. MULTA. INOVAÇÃO RECURSAL. MULTA CONFISCATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta por Total Distribuidora de Bebidas Ltda. contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação do auto de infração fiscal nº 5.035.083-3, lavrado pelo Estado do Espírito Santo, em razão de descumprimento de obrigação acessória — ausência de escrituração fiscal no período de agosto de 2014 a maio de 2017. A recorrente alegou: (i) ausência de fundamentação da sentença; (ii) equívoco na indicação das datas de escrituração; (iii) autuação sobre notas fiscais canceladas; (iv) denúncia espontânea; e (v) caráter confiscatório da multa aplicada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há quatro questões em discussão: (i) verificar se houve inovação recursal ao incluir o tema das notas fiscais canceladas; (ii) analisar se há nulidade na sentença por ausência de fundamentação; (iii) avaliar a validade da denúncia espontânea como causa excludente de penalidade; (iv) determinar se a multa aplicada tem caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A inclusão do argumento relativo ao cancelamento de notas fiscais configura inovação recursal, pois não foi suscitada na fase de instrução, sendo indevida sua apreciação em sede de apelação, sob pena de supressão de instância.

4.

A sentença, embora sucinta, encontra-se devidamente fundamentada, atendendo ao art. 489, §1º, do CPC, pois analisa os elementos essenciais ao deslinde da causa.

5.

O contribuinte não comprovou, por meio de perícia ou outro meio robusto de prova, as alegadas falhas na autuação fiscal, o que atrai a presunção de veracidade do lançamento tributário, conforme art. 373, I, do CPC.

6.

A alegada denúncia espontânea não é aplicável ao caso de descumprimento de obrigação acessória autônoma, conforme jurisprudência consolidada do TJES e do STJ.

7.

A multa aplicada, correspondente a 5% do valor das operações não escrituradas, não possui caráter confiscatório, pois está dentro dos limites considerados proporcionais e razoáveis pela jurisprudência, especialmente à luz do Tema 487 do STF, ainda pendente de julgamento definitivo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.

Configura inovação recursal a inclusão, em sede de apelação, de matéria não debatida na instância originária.

2.

A sentença está devidamente fundamentada quando enfrenta os pontos essenciais à solução da controvérsia, ainda que não analise todos os argumentos das partes.

3.

A denúncia espontânea não exclui a multa por descumprimento de obrigação acessória autônoma.

4.

A multa fiscal de 5% por ausência de escrituração não possui caráter confiscatório, sendo proporcional ao fim punitivo e dissuasório da norma.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CPC, arts. 373, I, e 489, §1º; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75-A, §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 487 (repercussão geral); TJES, Apelação Cível 0029220-75.2019.8.08.0035, Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos, j. 10.04.2025; TJES, Apelação Cível 5026809-66.2022.8.08.0035, Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos, j. 04.12.2024; TJES, Apelação Cível 5029138-51.2022.8.08.0035, Rel. Desª. Janete Vargas Simões, j. 16.12.2024; TJES, Agravo de Instrumento 5001840-58.2023.8.08.0000, Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos, j. 21.04.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017868-63.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TOTAL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. MULTA. INOVAÇÃO RECURSAL. MULTA CONFISCATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta por Total Distribuidora de Bebidas Ltda. contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação do auto de infração fiscal nº 5.035.083-3, lavrado pelo Estado do Espírito Santo, em razão de descumprimento de obrigação acessória — ausência de escrituração fiscal no período de agosto de 2014 a maio de 2017. A recorrente alegou: (i) ausência de fundamentação da sentença; (ii) equívoco na indicação das datas de escrituração; (iii) autuação sobre notas fiscais canceladas; (iv) denúncia espontânea; e (v) caráter confiscatório da multa aplicada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há quatro questões em discussão: (i) verificar se houve inovação recursal ao incluir o tema das notas fiscais canceladas; (ii) analisar se há nulidade na sentença por ausência de fundamentação; (iii) avaliar a validade da denúncia espontânea como causa excludente de penalidade; (iv) determinar se a multa aplicada tem caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A inclusão do argumento relativo ao cancelamento de notas fiscais configura inovação recursal, pois não foi suscitada na fase de instrução, sendo indevida sua apreciação em sede de apelação, sob pena de supressão de instância.

4.

A sentença, embora sucinta, encontra-se devidamente fundamentada, atendendo ao art. 489, §1º, do CPC, pois analisa os elementos essenciais ao deslinde da causa.

5.

O contribuinte não comprovou, por meio de perícia ou outro meio robusto de prova, as alegadas falhas na autuação fiscal, o que atrai a presunção de veracidade do lançamento tributário, conforme art. 373, I, do CPC.

6.

A alegada denúncia espontânea não é aplicável ao caso de descumprimento de obrigação acessória autônoma, conforme jurisprudência consolidada do TJES e do STJ.

7.

A multa aplicada, correspondente a 5% do valor das operações não escrituradas, não possui caráter confiscatório, pois está dentro dos limites considerados proporcionais e razoáveis pela jurisprudência, especialmente à luz do Tema 487 do STF, ainda pendente de julgamento definitivo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.

Configura inovação recursal a inclusão, em sede de apelação, de matéria não debatida na instância originária.

2.

A sentença está devidamente fundamentada quando enfrenta os pontos essenciais à solução da controvérsia, ainda que não analise todos os argumentos das partes.

3.

A denúncia espontânea não exclui a multa por descumprimento de obrigação acessória autônoma.

4.

A multa fiscal de 5% por ausência de escrituração não possui caráter confiscatório, sendo proporcional ao fim punitivo e dissuasório da norma.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CPC, arts. 373, I, e 489, §1º; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75-A, §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 487 (repercussão geral); TJES, Apelação Cível 0029220-75.2019.8.08.0035, Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos, j. 10.04.2025; TJES, Apelação Cível 5026809-66.2022.8.08.0035, Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos, j. 04.12.2024; TJES, Apelação Cível 5029138-51.2022.8.08.0035, Rel. Desª. Janete Vargas Simões, j. 16.12.2024; TJES, Agravo de Instrumento 5001840-58.2023.8.08.0000, Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos, j. 21.04.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares,
cinge-se o caso em tela a analisar o pedido da recorrente, Total Distribuidora de Bebidas S/A, de anulação do auto de infração nº
5.035.083-3,
lavrado pelo Estado do Espírito Santo para a cobrança de multa por descumprimento de obrigação acessória, ante a ausência de escrituração fiscal feita pela contribuinte entre agosto de 2014 e maio de 2017.

O magistrado a quo, não vislumbrando elementos de prova suficientes para sustentar a tese autoral, entendeu por julgar improcedente a demanda.

Irresignada, a recorrente sustenta: i) a ausência de fundamentação da sentença; ii) a existência de notas fiscais escrituradas em data diversa da apontada pelo Fisco; iii) a autuação equivocada sobre notas fiscais canceladas; iv) a realização de denuncia espontânea, com a devida regularização da escrituração; v) a exorbitância

da multa aplicada, considerando que não houve sonegação de tributo, mas apenas incoerência na escrituração.

Pois bem.

I – DA INOVAÇÃO RECURSAL

Analisando os autos, entendo por bem arguir de ofício a preambular de inovação recursal quanto ao pedido de exclusão das notas fiscais canceladas do auto de infração.

E assim afirmo, porque de uma análise dos autos, é possível perceber que a referida matéria não foi ventilada na instância originária durante a fase de instrução.

O argumento atinente ao cancelamento de 4 CT-es somente foi trazido a discussão após a prolação da sentença, em sede de embargos de declaração, o que, por óbvio, não poderia ocasionar na alegação de omissão, bem como não pode ser analisado neste momento, eis que totalmente alheio ao debate originário.

Embora a recorrente tenha sido devidamente intimada a se manifestar sobre essa preliminar, id. 11703748, ela apenas apontou que a matéria estaria implícita no pedido e que na exordial não precisaria citar todos os exemplos de nulidade existentes.

Por óbvio, tal argumento não se sustenta, na medida em que o pedido principal constante da exordial é apenas a nulidade da autuação pela realização da escritura devida. Cabia ao recorrente apontar quais as incongruências no lançamento pelo Fisco, todavia, assim não procedeu.

Nesse sentido é a jurisprudência:

“[...] O apelante inovou recursalmente ao suscitar, apenas na apelação, a alegação de que a isenção teria sido requerida fora do prazo previsto no artigo 80 do Código Tributário Municipal (CTM), tese não apresentada na impugnação aos embargos à execução. Tal inovação não pode ser admitida, sob pena de supressão de instância e violação ao contraditório e à ampla defesa.[...]” (TJES, Apelação Cível

0029220-75.2019.8.08.0035, Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos, 1ª Câmara Cível, Julgado em 10/04/2025)

Sem delongas, não há como ser discutida a questão em comento nesta fase recursal.

É como voto.

II – DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO

No mérito, penso que o recurso em tela não pode prosperar.

Digo isto, primeiro, porque o magistrado a quo pautou-se precipuamente nos elementos de prova dos autos para analisar a questão e registrou de maneira fundamentada o seu convencimento.

Como é de curial sabença, o julgador deve analisar apenas as questões que sejam imprescindíveis ao deslinde do caso, não estando obrigado a afastar todos os argumentos vertidos pelas partes e assim foi feito no caso dos autos, onde as razões de decidir, embora sucintas, restaram esposadas.

Assim, não há como admitir que seja ventilada a existência de qualquer vicissitude no édito sentencial.

Noutro giro, o recorrente aponta que ao menos três equívocos em data de escrituração realizada pelo Fisco.

Decerto, ao que parece, houve uma indicação de data equivocada, todavia, não se tem elementos concretos para assim entender, primeiro, porque tais questões foram trazidas a título de exemplo nas petições apresentadas pela parte, sem que tenha ocorrido qualquer perícia contábil a esse respeito, o que era de rigor.

Por óbvio, em situações como a destes autos, incumbe ao autor, nos moldes do artigo 373, I do CPC, a devida demonstração do seu direito, haja vista que a autuação do Fisco goza de presunção de veracidade.

E nesse sentido, mesmo após ser intimado para requerer as provas que entendia cabíveis para o caso, o recorrente, no id. 10214961, pleiteou o julgamento antecipado do feito.

Demais disso, é preciso dizer que mesmo na hipótese de admissão de equívoco no apontamento das datas da escrituração feita pelo Estado do Espírito Santo, não há comprovação de a obrigação fiscal do recorrente tenha sido cumprida no momento oportuno.

Destarte, não há como acolher a alegação recursal quanto ao suposto equívoco na autuação ante a inexistência de fundamento plausível para assim ocorrer.

Noutra plana, quanto a alegação do recorrente de que teria feito denúncia espontânea, é preciso registrar que melhor sorte não lhe socorre.

A denúncia espontânea ocorre quando o contribuinte, ciente de algum equívoco fiscal por ele cometido, busca a devida regularização junto ao Fisco antes de eventual abertura de processo administrativo fiscal por parte do ente tributante.

Ocorre que o referido instituto não tem cabimento para as hipóteses em que se tem uma obrigação acessória autônoma, como é o caso em tela.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

“[...]
3. A denúncia espontânea não exclui a multa decorrente do descumprimento de obrigação acessória autônoma, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.[...]” (TJES, Apelação Cível 5026809-66.2022.8.08.0035, Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos, 1ª Câmara Cível, Publicado em 04/12/2024)

Assim, deve ser mantida a sentença também quanto ao ponto.

Por fim, passo a analisar o eventual caráter confiscatório da multa em comento.

Pelo que se pode perceber, o percentual de multa a seu tempo aplicado corresponde a 5% da operação que não gerou crédito tributário.

Decerto, o referido valor é o percentual mínimo dentre aqueles discutidos no precedente submetido a repercussão geral no STF, através do tema nº 487.

Todavia, embora tenha discussão na Suprema Corte, inexiste qualquer ordem de suspensão de recursos relacionados a matéria.

Assim, considerando o que tem sido trilhado no seio jurisprudencial, penso que o percentual mínimo de 5%, como se observa no caso dos autos, não tem o condão de ensejar o reconhecimento do caráter confiscatório.

A propósito, colaciono precedentes que elucidam o caso:

“[...]2. O descumprimento de obrigação acessória, como a omissão de escrituração na EFD, constitui infração autônoma, sujeitando o contribuinte à aplicação de multa. 3. A multa aplicada, correspondente a 10% do valor das operações não escrituradas, respeita o princípio da proporcionalidade e da vedação ao confisco (art. 150, IV, da CF).[...] (TJES, Apelação Cível 5029138-51.2022.8.08.0035, Rel. Desª. Janete Vargas Simões, 1ª Câmara Cível, Publicado em 16/12/2024)

“[...]O descumprimento do dever de registrar os dados exigidos na escrituração fiscal digital, o não envio do arquivo digital, a retificação de informações prestadas a destempo, a inserção de informações errôneas na escrituração ou a não utilização do sistema eletrônico de processamento de dados para emissão dos documentos fiscais, são condutas que tornam o contribuinte sujeito às penalidades definidas no artigo 75-A, §4º, da Lei Estadual nº 7.000/2001. 4. Enquanto não ocorrido o julgamento definitivo do Tema nº 487 do STF cuja discussão permeia o caráter confiscatório da “multa isolada” por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, deve ser aplicado o entendimento de que nesses casos somente revela-se confiscatória a multa que ultrapasse o valor do tributo eventualmente devido naquelas operações não escrituradas.[...] (TJES, Agravo de Instrumento 5001840-58.2023.8.08.0000, Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos, 1ª Câmara Cível, Publicado em 21/04/2023).

Como se observa, o argumento de que a multa teria caráter confiscatório também não se sustenta, mormente porque fixada em patamar ínfimo e passível de assumir a função de desestimular a desídia do contribuinte. O valor alcançado pela multa apenas é uma consequência do volume da operação negligenciada pelo contribuinte, não podendo ser reduzido com vista a beneficiá-lo, pois, assim estaríamos prestigiando a desorganização fiscal e fazendo letra morta o ordenamento jurídico.

Face ao exposto, outro caminho não há senão a rejeição da tese recursal.

III – DO DISPOSITIVO

Diante de todo o arrazoado externado, conheço parcialmente do recurso, ante o acolhimento da preliminar de inovação recursal e, na parte conhecida,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença.

Majoro em 2% os honorários fixados na origem, a teor do artigo 85, §11 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.

Des. Substituto Luiz Guilherme Risso