Tribunal: TJES
Processo: 5030472-56.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-09-12

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5030472-56.2022.8.08.0024

EMBARGANTES:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e GRIPMASTER INDÚSTRIA, COMÉRCIO E SOLUÇÕES EM BORRACHA LTDA.

EMBARGADOS:
LUCA PRIOLLI SALVONI e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO INDIRETO. PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 166 DO CTN. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS E EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos, respectivamente, pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e pela empresa GRIPMASTER INDÚSTRIA, COMÉRCIO E SOLUÇÕES EM BORRACHA LTDA., contra acórdão proferido pela Quarta Câmara Cível do TJES que, à unanimidade, deu parcial provimento a ambos os recursos de apelação para reconhecer o direito à restituição/compensação de ICMS-DIFAL recolhido indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022, observando a anterioridade nonagesimal da LC nº 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar a existência de omissão no acórdão quanto à aplicação do art. 166 do CTN, arguida pelo Estado do Espírito Santo; (ii) examinar a alegação de omissão para fins de prequestionamento apresentada pela empresa Gripmaster.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão recorrido não violou a Súmula 271 do STF, pois não conferiu efeitos patrimoniais pretéritos ao mandado de segurança, apenas declarou o direito à compensação, com remessa à via administrativa, em conformidade com a Súmula 213 do STJ.

A ausência de lei estadual específica para a compensação tributária não impede a declaração do direito à compensação, conforme entendimento consolidado no TJES e autorizado pelo art. 170 do CTN, cuja aplicação foi expressamente analisada no acórdão embargado.

Verifica-se omissão quanto à menção expressa ao art. 166 do CTN, que condiciona a restituição de tributos indiretos à comprovação da assunção do encargo ou da autorização do terceiro. A omissão deve ser sanada, sem, contudo, alterar o resultado do julgamento.

O acórdão apreciou todas as teses jurídicas invocadas pela empresa Gripmaster, especialmente quanto à exigibilidade do ICMS-DIFAL e à anterioridade, não havendo omissão. O pedido de prequestionamento não exige menção literal a todos os dispositivos legais invocados pelas partes.

A rejeição dos embargos de declaração da empresa Gripmaster e o acolhimento parcial dos embargos do Estado afastam a aplicação de multa por embargos protelatórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos do Estado do Espírito Santo parcialmente providos. Embargos da empresa Gripmaster rejeitados.

Tese de julgamento
:

A omissão relativa à aplicação do art. 166 do CTN deve ser sanada, registrando-se que a restituição ou compensação de valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL está condicionada à comprovação da assunção do encargo ou da autorização do terceiro, nos termos da legislação aplicável.

A rejeição dos embargos de declaração não impede o prequestionamento da matéria jurídica discutida quando os fundamentos do acórdão enfrentam diretamente as teses invocadas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "c"; CTN, arts. 166 e 170; CPC, arts. 1.022 e 1.026, § 2º; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023; STF, RE 1287019 (Tema 1093), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STJ, Súmulas 213 e 271; TJES, Apelação Cível nº 0004696-76.2021.8.08.0024, Rel. Des.ª Marianne Júdice de Mattos, j. 18.12.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5030472-56.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: GRIPMASTER INDUSTRIA COMERCIO E SOLUCOES EM BORRACHA LTDA e outros (3)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5030472-56.2022.8.08.0024

EMBARGANTES:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e GRIPMASTER INDÚSTRIA, COMÉRCIO E SOLUÇÕES EM BORRACHA LTDA.

EMBARGADOS:
LUCA PRIOLLI SALVONI e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO INDIRETO. PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 166 DO CTN. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS E EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos, respectivamente, pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e pela empresa GRIPMASTER INDÚSTRIA, COMÉRCIO E SOLUÇÕES EM BORRACHA LTDA., contra acórdão proferido pela Quarta Câmara Cível do TJES que, à unanimidade, deu parcial provimento a ambos os recursos de apelação para reconhecer o direito à restituição/compensação de ICMS-DIFAL recolhido indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022, observando a anterioridade nonagesimal da LC nº 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar a existência de omissão no acórdão quanto à aplicação do art. 166 do CTN, arguida pelo Estado do Espírito Santo; (ii) examinar a alegação de omissão para fins de prequestionamento apresentada pela empresa Gripmaster.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão recorrido não violou a Súmula 271 do STF, pois não conferiu efeitos patrimoniais pretéritos ao mandado de segurança, apenas declarou o direito à compensação, com remessa à via administrativa, em conformidade com a Súmula 213 do STJ.

A ausência de lei estadual específica para a compensação tributária não impede a declaração do direito à compensação, conforme entendimento consolidado no TJES e autorizado pelo art. 170 do CTN, cuja aplicação foi expressamente analisada no acórdão embargado.

Verifica-se omissão quanto à menção expressa ao art. 166 do CTN, que condiciona a restituição de tributos indiretos à comprovação da assunção do encargo ou da autorização do terceiro. A omissão deve ser sanada, sem, contudo, alterar o resultado do julgamento.

O acórdão apreciou todas as teses jurídicas invocadas pela empresa Gripmaster, especialmente quanto à exigibilidade do ICMS-DIFAL e à anterioridade, não havendo omissão. O pedido de prequestionamento não exige menção literal a todos os dispositivos legais invocados pelas partes.

A rejeição dos embargos de declaração da empresa Gripmaster e o acolhimento parcial dos embargos do Estado afastam a aplicação de multa por embargos protelatórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos do Estado do Espírito Santo parcialmente providos. Embargos da empresa Gripmaster rejeitados.

Tese de julgamento
:

A omissão relativa à aplicação do art. 166 do CTN deve ser sanada, registrando-se que a restituição ou compensação de valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL está condicionada à comprovação da assunção do encargo ou da autorização do terceiro, nos termos da legislação aplicável.

A rejeição dos embargos de declaração não impede o prequestionamento da matéria jurídica discutida quando os fundamentos do acórdão enfrentam diretamente as teses invocadas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "c"; CTN, arts. 166 e 170; CPC, arts. 1.022 e 1.026, § 2º; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023; STF, RE 1287019 (Tema 1093), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STJ, Súmulas 213 e 271; TJES, Apelação Cível nº 0004696-76.2021.8.08.0024, Rel. Des.ª Marianne Júdice de Mattos, j. 18.12.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração do Estado do Espírito Santo, e conhecer e não acolher os Embargos de Declaração de Gripmaster Indústria, Comércio e Soluções me Borracha Ltda., nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5030472-56.2022.8.08.0024

EMBARGANTES:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e GRIPMASTER INDÚSTRIA, COMÉRCIO E SOLUÇÕES EM BORRACHA LTDA.

EMBARGADOS:
LUCA PRIOLLI SALVONI e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Como relatado, os autos cuidam de Embargos de Declaração opostos por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID 10520730) e por GRIPMASTER INDÚSTRIA, COMÉRCIO E SOLUÇÕES EM BORRACHA LTDA. (ID 10559703) em face do v. Acórdão (ID 10000064 e 10000440) proferido por esta Colenda Quarta Câmara Cível, que, à unanimidade, deu parcial provimento a ambos os recursos de apelação para reformar a sentença de primeiro grau.

Conheço dos Embargos de Declaração, porquanto tempestivos e formalmente adequados.

Os embargos de declaração são um recurso de fundamentação vinculada, cujas hipóteses de cabimento estão estritamente delineadas no Código de Processo Civil. Dispõe o artigo 1.022:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Assim restou ementado o acórdão recorrido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo e pela empresa Gripmaster Ltda. contra sentença que declarou o direito da impetrante de não recolher ICMS-Difal e Fundo de Combate à Pobreza (FCP) em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, até 1º de janeiro de 2023. O Estado busca a reforma da sentença, defendendo a exigibilidade do ICMS-Difal sem observância das anterioridades anual e nonagesimal. Gripmaster requer a suspensão da cobrança até nova lei estadual e, subsidiariamente, a restituição dos valores pagos indevidamente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a cobrança do ICMS-Difal a partir de 2022, observando a anterioridade nonagesimal; (ii) determinar se há direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, reconhece a validade da Lei Complementar nº 190/2022, estabelecendo que sua eficácia deve observar apenas a anterioridade nonagesimal, afastando a necessidade de anterioridade anual.

2. A tese fixada no Tema 1093 (RE 1287019) pelo STF exige a edição de lei complementar para a cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, aplicando-se a modulação de efeitos para que a cobrança se inicie no exercício seguinte à publicação da lei.

3. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça confirma que o ICMS-Difal pode ser exigido a partir de 05 de abril de 2022, observada a anterioridade nonagesimal, pois não se trata de instituição ou majoração de tributo.

4. Quanto à compensação ou restituição, a empresa tem direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos no período anterior à aplicação da Lei Complementar nº 190/2022, respeitado o prazo de prescrição quinquenal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento:

1. A cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte pode ocorrer a partir de 05 de abril de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar nº 190/2022.

2. É cabível a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, III, "c"; LC nº 190/2022, art. 3º; EC nº 87/2015.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023; STF, RE 1287019 (Tema 1093), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; TJES, Apelação Cível nº 0004696-76.2021.8.08.0024, Rel. Des.a Marianne Júdice de Mattos, j. 18.12.2023.

Passo, assim, à análise dos recursos de forma separada.

1. Dos Embargos de Declaração do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

O ente estatal aponta três supostas omissões no v. Acórdão.

No que tange à alegada ofensa à Súmula 271 do STF, não assiste razão ao embargante. O referido enunciado sumular estabelece que:

Súmula 271, STF: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

O v. Acórdão não viola tal preceito, pois não proferiu provimento condenatório. Ao contrário, alinhou-se à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada na Súmula 213, que dispõe:

Súmula 213, STJ: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

O julgado embargado proferiu uma decisão de natureza declaratória, reconhecendo o direito à compensação/restituição, e, de forma prudente, remeteu a sua efetivação para a via administrativa, nos termos da legislação estadual. Portanto, não há omissão, mas sim a adoção de tese jurídica com a qual o Estado discorda.

Similarmente, no que se refere à impossibilidade de compensação por ausência de lei estadual, o Estado fundamenta sua tese no artigo 170 do CTN:

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

Ocorre que o v. Acórdão não foi omisso sobre o tema; ao contrário, enfrentou-o diretamente ao fundamentar a possibilidade de declaração do direito à compensação com base em jurisprudência pacífica deste próprio Tribunal de Justiça. A decisão colegiada, portanto, apreciou a questão e adotou uma interpretação consolidada internamente, não cabendo a rediscussão do tema em sede de aclaratórios.

Contudo, no que se refere à omissão sobre a aplicabilidade do artigo 166 do Código Tributário Nacional, entendo que o recurso merece parcial acolhida para fins de integração do julgado. A norma em questão possui a seguinte redação:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

O ICMS é classicamente um tributo indireto. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona ao exigir, para a restituição de tal tributo, que o contribuinte de direito comprove o atendimento aos requisitos do dispositivo legal transcrito. Embora o v. Acórdão tenha remetido a apuração dos valores à via administrativa, na qual tal verificação ocorreria, a ausência de menção explícita no dispositivo pode gerar insegurança jurídica.

Desse modo, acolho em parte os embargos do Estado, sem, contudo, conferir-lhes efeitos infringentes, apenas para integrar o julgado e sanar a omissão.

2. Dos Embargos de Declaração de GRIPMASTER INDÚSTRIA, COMÉRCIO E SOLUÇÕES EM BORRACHA LTDA.

A empresa opõe os presentes embargos para fins de prequestionamento, alegando omissão quanto à análise de dispositivos constitucionais e legais.

Sem razão a embargante. As matérias jurídicas que a empresa visa prequestionar – a saber, a necessidade de nova lei estadual e a aplicação da anterioridade anual – constituem o cerne do que foi decidido no v. Acórdão.

Este Colegiado, ao fundamentar sua decisão no entendimento vinculante exarado pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 7.066, 7.070 e 7.078, enfrentou diretamente a controvérsia, concluindo que a LC nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, razão pela qual se submete apenas à anterioridade nonagesimal.

O julgador não está obrigado a responder a todos os argumentos ou a mencionar cada artigo de lei invocado pelas partes quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. A matéria, portanto, encontra-se devidamente prequestionada, sendo a pretensão da embargante a de rediscutir o mérito, o que é incabível por esta via.

Por fim, deixo de aplicar a multa por embargos protelatórios requerida em contrarrazões, cujo fundamento legal é o artigo 1.026, § 2º, do CPC:

§ 2º Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.

A aplicação de tal penalidade resta afastada, pois, apesar de rejeitados os embargos do Estado na maior parte, um dos pontos foi acolhido para integração, o que descaracteriza o intuito manifestamente protelatório do recurso.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, sem, contudo, atribuir-lhes efeitos infringentes, tão somente para sanar a omissão apontada e integrar o v. Acórdão, passando a constar que o direito à restituição e/ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL, declarado no r. julgado, submete-se à comprovação, na via administrativa ou judicial própria, do preenchimento dos requisitos previstos no artigo 166 do Código Tributário Nacional. No mais, mantém-se inalterado o v. Acórdão embargado.

Ademais,
CONHEÇO
dos Embargos de Declaração opostos por GRIPMASTER INDÚSTRIA, COMÉRCIO E SOLUÇÕES EM BORRACHA LTDA. e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, por não vislumbrar os vícios apontados no art. 1.022 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo,
dar
parcial
provimento
aos
embargos de declaração

o
post
o
s
pelo Estado do Espírito Santo
;
e
negar provimento
aos embargos opostos p
or Gripmaster Indústria, Comércio e Soluções em Borracha Ltda.