Tribunal: TJES
Processo: 5013710-32.2025.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INDEVIDA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DOS MOTIVOS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO POR QUANTIDADE DE DROGA. CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. REDUÇÃO DA PENA. PROCEDÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

1. Revisão criminal ajuizada em face de condenação à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. O revisionando sustenta nulidade na dosimetria da pena em razão de fundamentação genérica na valoração negativa de vetores do art. 59 do Código Penal e ausência de reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas). Requer redução da pena, fixação de regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a sentença condenatória apresentou fundamentação idônea para negativar os vetores da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime; e (ii) estabelecer se a quantidade de droga apreendida pode, simultaneamente, justificar o aumento da pena-base e afastar o tráfico privilegiado, sem configurar bis in idem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fundamentação para negativar a culpabilidade deve evidenciar, de forma concreta, maior reprovabilidade da conduta, não se admitindo justificativas abstratas, como o simples fato de o tráfico de drogas ser crime de perigo abstrato (AgRg no AREsp n. 2.476.852/GO, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 16/9/2025).

4. A busca de lucro fácil é elemento inerente ao tipo penal do tráfico de drogas, não podendo ser utilizada para agravar a pena-base (HC n. 176.404/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 5/4/2011; HC n. 232.948/TO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 27/3/2014).

5. A valoração negativa das consequências do crime deve apoiar-se em elementos concretos do caso, sendo inadequada a invocação genérica da nocividade social das drogas.

6. A utilização da quantidade de droga para majorar a pena-base e, novamente, para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado caracteriza indevido
bis in idem
, conforme entendimento consolidado no STF e STJ (HC n. 284.245/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 6/5/2014; HC n. 330.924/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27/10/2015).

7. Demonstrada a ausência de fundamentação concreta e a ocorrência de duplicidade de valoração da quantidade de droga, impõe-se a readequação da dosimetria, com aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Pedido procedente.

Tese de julgamento
:

1. A fundamentação genérica e abstrata não autoriza a valoração negativa da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime na dosimetria da pena.

2. A busca de lucro fácil é inerente ao tipo penal do tráfico de drogas e não pode justificar a majoração da pena-base.

3. A utilização da quantidade de droga para aumentar a pena-base e, simultaneamente, afastar o tráfico privilegiado configura bis in idem.

4. É cabível, em revisão criminal, a readequação da pena quando constatada flagrante ilegalidade na dosimetria.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 621, I; CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.476.852/GO, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 16/9/2025; STJ, HC n. 176.404/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 5/4/2011; STJ, HC n. 232.948/TO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 27/3/2014; STJ, HC n. 284.245/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 6/5/2014; STJ, HC n. 330.924/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27/10/2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013710-32.2025.8.08.0000

REVISÃO CRIMINAL (12394)

REQUERENTE: FLAVIO DA SILVA NEVES

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INDEVIDA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DOS MOTIVOS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO POR QUANTIDADE DE DROGA. CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. REDUÇÃO DA PENA. PROCEDÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

1. Revisão criminal ajuizada em face de condenação à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. O revisionando sustenta nulidade na dosimetria da pena em razão de fundamentação genérica na valoração negativa de vetores do art. 59 do Código Penal e ausência de reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas). Requer redução da pena, fixação de regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a sentença condenatória apresentou fundamentação idônea para negativar os vetores da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime; e (ii) estabelecer se a quantidade de droga apreendida pode, simultaneamente, justificar o aumento da pena-base e afastar o tráfico privilegiado, sem configurar bis in idem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fundamentação para negativar a culpabilidade deve evidenciar, de forma concreta, maior reprovabilidade da conduta, não se admitindo justificativas abstratas, como o simples fato de o tráfico de drogas ser crime de perigo abstrato (AgRg no AREsp n. 2.476.852/GO, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 16/9/2025).

4. A busca de lucro fácil é elemento inerente ao tipo penal do tráfico de drogas, não podendo ser utilizada para agravar a pena-base (HC n. 176.404/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 5/4/2011; HC n. 232.948/TO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 27/3/2014).

5. A valoração negativa das consequências do crime deve apoiar-se em elementos concretos do caso, sendo inadequada a invocação genérica da nocividade social das drogas.

6. A utilização da quantidade de droga para majorar a pena-base e, novamente, para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado caracteriza indevido
bis in idem
, conforme entendimento consolidado no STF e STJ (HC n. 284.245/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 6/5/2014; HC n. 330.924/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27/10/2015).

7. Demonstrada a ausência de fundamentação concreta e a ocorrência de duplicidade de valoração da quantidade de droga, impõe-se a readequação da dosimetria, com aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Pedido procedente.

Tese de julgamento
:

1. A fundamentação genérica e abstrata não autoriza a valoração negativa da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime na dosimetria da pena.

2. A busca de lucro fácil é inerente ao tipo penal do tráfico de drogas e não pode justificar a majoração da pena-base.

3. A utilização da quantidade de droga para aumentar a pena-base e, simultaneamente, afastar o tráfico privilegiado configura bis in idem.

4. É cabível, em revisão criminal, a readequação da pena quando constatada flagrante ilegalidade na dosimetria.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 621, I; CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.476.852/GO, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 16/9/2025; STJ, HC n. 176.404/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 5/4/2011; STJ, HC n. 232.948/TO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 27/3/2014; STJ, HC n. 284.245/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 6/5/2014; STJ, HC n. 330.924/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27/10/2015.

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ACÓRDÃO

Decisão: Por maioria, julgar procedente a ação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Cuida-se de revisão criminal, com pedido liminar, ajuizada por
FLÁVIO DA SILVA NEVES
em razão de condenação contra si exarada nos autos da ação penal nº 0024485-37.2016.8.08.0024, na qual foi condenado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

O revisionando aduz, em breve síntese, que a sentença condenatória foi proferida contra disposição expressa de lei, na medida em que não houve a devida fundamentação para negativação dos vetores afetos à culpabilidade, aos motivos e às consequências do crime.

Sustenta, ainda, que a sentença não reconheceu o tráfico privilegiado com base na quantidade de droga apreendida, sendo que a quantidade de droga não é suficiente para afastar a benesse.

Pugna pelo deferimento do pedido liminar, para corrigir a dosimetria da pena nos moldes expostos e, ao final, pela procedência do pedido revisional a fim de desconstituir a coisa julgada para reduzir a pena do revisionando, com a consequente modificação do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Requer, ainda, a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Decisão de ID nº 15641107 indeferindo o pedido liminar.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 16529741) opinando pela parcial procedência do pedido revisional para que seja aplicada em favor do revisionando a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de revisão criminal, com pedido liminar, ajuizada por
FLÁVIO DA SILVA NEVES
em razão de condenação contra si exarada nos autos da ação penal nº 0024485-37.2016.8.08.0024, na qual foi condenado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

O revisionando aduz, em breve síntese, que a sentença condenatória foi proferida contra disposição expressa de lei, na medida em que não houve a devida fundamentação para negativação dos vetores afetos à culpabilidade, aos motivos e às consequências do crime.

Sustenta, ainda, que a sentença não reconheceu o tráfico privilegiado com base na quantidade de droga apreendida, sendo que a quantidade de droga não é suficiente para afastar a benesse.

Pugna pelo deferimento do pedido liminar, para corrigir a dosimetria da pena nos moldes expostos e, ao final, pela procedência do pedido revisional a fim de desconstituir a coisa julgada para reduzir a pena do revisionando, com a consequente modificação do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Requer, ainda, a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Inicialmente,
DEFIRO
os benefícios da justiça gratuita ao revisionando, diante da ausência de elementos aptos a infirmar a presunção de hipossuficiência decorrente da declaração por ele firmada (ID nº 15546525).

A Revisão Criminal é espécie de ação autônoma de impugnação com fundamentação vinculada às hipóteses taxativas do art. 621 do Código de Processo Penal, quais sejam: “
I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena”.

Cuida-se, assim, de instrumento processual que visa desconstituir a condenação definitiva, acobertada pelo manto da coisa julgada, de modo que o ajuizamento somente se justifica em situações excepcionais, quando verificada teratologias ou nulidades insanáveis na condução do processo.

Por tal razão é que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se inclina no sentido de que a “
revisão criminal não pode ser utilizada para rediscutir a dosimetria da pena, salvo em casos de novas provas ou flagrante ilegalidade
”

(AgRg no AREsp n. 2.465.239/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 18/10/2024).

No caso, conforme consta dos autos, o revisionando foi condenado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei de Drogas à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ao realizar o processo dosimétrico o Juízo
a quo
fixou a pena-base 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, mediante a valoração negativa da culpabilidade, dos motivos, das circunstâncias e das consequências.

Quanto à
culpabilidade
, o Sentenciante consignou que “
o grau de reprovabilidade da conduta é elevado, uma vez que o delito de tráfico de drogas atinge toda a coletividade”
.

Ora, sabe-se que a “
fundamentação para negativar a culpabilidade na dosimetria da pena deve demonstrar excepcionalidade concreta que evidencie maior grau de reprovabilidade da conduta
” (AgRg no AREsp n. 2.476.852/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 23/9/2025), tendo o Juízo
a quo
se valido de argumentos genéricos como o fato de o crime de tráfico de drogas ser de perigo abstrato.

Em relação aos
motivos
, o Juízo consignou que “
são reprováveis, já que o acusado praticou a conduta com o propósito único de obter lucro”
, no entanto, há muito a jurisprudência pátria já orienta no sentido de que a obtenção de lucro fácil é inerente ao crime de tráfico de drogas, não servindo para exasperar a pena-base:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MOTIVOS DO CRIME. BUSCA DE LUCRO FÁCIL. CIRCUNSTÂNCIA PRÓPRIA DO TIPO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA NESSE PONTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO EM PARTE. 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, na fixação da penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06.2. Não há falar em constrangimento ilegal na exasperação da pena decorrente da culpabilidade acentuada da agente, porquanto a premeditação, ao contrário do dolo de ímpeto, está a apontar uma conduta mais censurável, diante do planejamento antecipado da ação criminosa, mostrando-se justificada, portanto, a elevação da pena-base sob esse argumento.
3. A busca do lucro fácil pelo autor do crime de tráfico de drogas é inerente ao próprio tipo penal violado, não podendo tal circunstância ser valorada negativamente no momento da aplicação da pena.
(...) (HC n. 176.404/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5/4/2011, DJe de 14/4/2011.)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ARGUMENTOS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL VIOLADO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ARTIGO 42 DA LEI 11.343/2006. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO. ARTIGO 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CORRÉ EM SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL IDÊNTICA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do(a) paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.
2. A busca pelo lucro fácil e o enriquecimento sem causa, assim como a ofensa à saúde pública, constituem elementos inerentes ao próprio tipo penal violado (tráfico de drogas), não podendo, por isso mesmo, ensejar a valoração negativa dos motivos do crime.
(...) (HC n. 232.948/TO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2014, DJe de 14/4/2014.)

Já no tocante às
consequências
, o Magistrado asseverou que “
foram graves, em razão da nocividade advinda do comércio de entorpecentes”
, novamente se valendo de fundamentação inidônea e abstrata.

Feitas tais considerações, mantida a negativação das circunstâncias do crime em razão da considerável quantidade de entorpecentes apreendida, reduzo a pena-base para 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa.

Na segunda fase, houve o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, o que leva a fixação da pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, não houve o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob o argumento de que “
a quantidade de droga apreendida é desproporcional à finalidade e ao espírito da lei”
.

Ocorre que, novamente, a jurisprudência pátria, há muito já firmou entendimento no sentido de que a utilização da quantidade de droga para exasperar a pena-base e, novamente, para afastar ou mesmo modular a fração referente ao tráfico privilegiado configura indevido
bis in idem
:

HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DO RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REABERTURA DO PRAZO PARA RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE UM MESMO ARGUMENTO EM DUAS ETAPAS DO CÁLCULO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DE PENAS NO TRÁFICO. POSSIBILIDADE. CARÁTER HEDIONDO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso ordinário previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição Federal e 30 da Lei n. 8.038/1990, atual entendimento adotado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, que não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. 2. O art. 59 do Código Penal elenca oito circunstâncias para orientar a atividade do magistrado na primeira fase de dosimetria das penas, e, se quaisquer das circunstâncias judiciais aferidas indicar maior desvalor da conduta, está o sentenciante autorizado a elevar a pena-base, observando a proporcionalidade e a razoabilidade do aumento, o qual deve apenas estar devidamente justificado, não podendo ficar limitado a uma fração ou percentual. No caso, o aumento estabelecido foi feito com base na natureza e na quantidade de drogas apreendidas com os pacientes, não merecendo nenhuma censura. 3. Este Tribunal sedimentou o entendimento de que, para a configuração da atenuante da confissão espontânea, o réu deve admitir a autoria do fato criminoso que lhe é imputado.
4. A utilização de um mesmo argumento (referente à natureza e à quantidade drogas) em duas fases do cálculo da pena caracteriza dupla punição pelo mesmo fato, devendo o Juiz de piso escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, mas apenas em uma fase, consoante recente entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal.
(...) (HC n. 284.245/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/5/2014, DJe de 22/5/2014.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE QUE, APESAR DE RECONHECIDA NA SENTENÇA, NÃO FOI CONSIDERADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. QUANTIDADE DA DROGA QUE TERIA SIDO UTILIZADA PARA AUMENTAR A PENA-BASE E NOVAMENTE PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE APONTAM QUE O ACUSADO DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE NA HEDIONDEZ DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. REGIME MAIS GRAVOSO MANTIDO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Sendo reconhecida, na sentença, a menoridade do paciente, não cabe ao Tribunal de origem, mesmo em sede de recurso de apelação da acusação, excluir a atenuante, sem tecer nenhuma justificativa.
- O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará.
(...) (HC n. 330.924/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/10/2015, DJe de 4/11/2015.)

Dessa forma, aplico a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu grau máximo (2/3), de modo que fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto e substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Diante de todo exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido revisional para, desconstituindo a coisa julgada, reduzir a pena do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Encerrado o julgamento e, sagrando-se o presente voto como vencedor,
OFICIE-SE
, com urgência, o Juízo da Execução para adequação do cumprimento de pena do revisionando.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DIVERGENTE

Cuida-se de revisão criminal ajuizada por FLÁVIO DA SILVA NEVES, com fundamento no art. 621, inciso I, do Código de Processo Penal, contra acórdão condenatório que o sentenciou pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 dias-multa.

A ilustre Relatora, Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, acolheu a pretensão revisional para redimensionar a pena-base, neutralizando os vetores da culpabilidade, motivos e consequências do crime, conduzindo-a a 5 anos e 3 meses de reclusão, diante da quantidade de droga apreendida.

Ademais, a nobre relatoria aplicou a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, fixando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por penas restritivas de direitos.

Com a devida vênia, divirjo no que se refere ao reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado.

A aplicação do referido instituto exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não envolvimento com organização criminosa e ausência de dedicação a atividades criminosas.

Embora o revisionando seja tecnicamente primário, a quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida são incompatíveis com a configuração do pequeno traficante, a qual é pressuposto do redutor.

Com efeito, os autos revelam que foram apreendidos 18 tabletes de maconha, sendo 08 de grande porte e 10 menores, armazenados dentro do forno de um fogão, em local de moradia do acusado, o qual confessou que recebia "pedras de crack" como pagamento pela guarda da droga a mando de traficante da região.

O próprio laudo pericial confirmou que o material entorpecente ultrapassava 8kg de maconha. Tal volume é absolutamente incompatível com a ideia de atividade episódica ou não profissional.

Como vem decidindo a jurisprudência, a expressiva quantidade de droga apreendida aliada à forma de acondicionamento, dentre outras circunstâncias permite presumir, de forma legítima, a dedicação a atividades criminosas.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, já se manifestou nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE . EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (3.860KG DE MACONHA) . DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO . AFASTAMENTO. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS, EVIDENCIADOS NO ALTO VALOR DO CARREGAMENTO E NO MODO DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA NO VEÍCULO. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL . MANIFESTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. 1. A expressiva quantidade de droga apreendida (3 .860kg de maconha) justifica a exasperação da pena-base do delito de tráfico de drogas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 .2.
A exasperação da pena-base em 3 anos, fundamentada em elemento concreto idôneo, evidenciado na vultosa quantidade de droga apreendida, não se revela manifestamente desproporcional em relação à pena em abstrato do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11 .343/2006, de 5 a 15 anos de reclusão.3. Tendo a minorante do tráfico privilegiado sido afastada, com base não somente na quantidade de entorpecente apreendido, mas em elementos concretos adicionais, evidenciados no alto valor do carregamento e no modo como as drogas estavam acondicionadas no veículo, não há manifesta ilegalidade.
4 . A existência de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação do regime inicial imediatamente mais gravoso, o fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.5. Agravo regimental desprovido .

(STJ - AgRg no HC: 813544 MS 2023/0110701-0, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 11/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2024)

No caso concreto, o Magistrado sentenciante não fundamentou o afastamento apenas na expressiva quantidade de droga (mais de 8 kg), mas também na forma de fracionamento (tabletes prontos para distribuição), e pelo fato de o revisionando atuar como guardador da droga a mando de terceiro, mediante remuneração diária, revelando uma inserção estável no contexto do tráfico, ainda que em função subalterna.

Assim, embora ausente prova de que integre organização criminosa, o conjunto probatório permite inferir, com segurança, que o sentenciado se dedicava a atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Não se trata de
bis in idem
, como alegado, uma vez que a fundamentação apresentada na sentença para agravar as circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria não se confunde com a motivação autônoma para afastar o redutor na terceira fase.

Assim, entendo inviável a concessão do benefício, razão pela qual, entendo que após o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a pena final deve ser fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

É como voto.

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Acompanho a divergência inaugurada pelo E. Des. Pedro Valls Feu Rosa.
É como voto.