Tribunal: TJES
Processo: 0000039-19.2024.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Ameaça; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-05

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DENÚNCIA BASEADA EM APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS EM PODER DO ACUSADO E EM SEU IMÓVEL. MATERIAL NÃO ILÍCITO, EXCETO UMA PEDRA DE CRACK. AUSÊNCIA DE PROVA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. ATIPICIDADE RECONHECIDA PELO STF (TEMA 506). ABSOLVIÇÃO. REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL PARA APLICAÇÃO DE MEDIDAS ADMINISTRATIVAS. AMEAÇA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pelo réu, contra sentença do Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina-ES, que o condenou pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06) e ameaça (art. 147, CP), em concurso material (art. 69, CP), fixando as penas em 8 anos e 2 meses de reclusão, 1 mês e 3 dias de detenção, em regime inicial fechado, além de 817 dias-multa. A denúncia narra que, em 24/01/2024, no bairro Colatina Velha/ES, policiais militares, após denúncia de tráfico em um bar, abordaram o réu, que dispensou uma pedra de crack de 9g e possuía R$ 243,00 em notas fracionadas. Em imóvel de sua propriedade, com ingresso autorizado, foi encontrada sacola com pó branco, faca, suporte de corte e ácido bórico. Consta ainda que o acusado ameaçou Genilson Diego de Oliveira Tavares para que assumisse a posse da droga.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: preliminarmente, (i) se a prova é nula em razão da busca domiciliar realizada pelos policiais militares, no mérito (ii) definir se as provas constantes dos autos são suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas ou se impõem a desclassificação para posse de droga para uso pessoal; e (ii) estabelecer se a condenação pelo crime de ameaça deve ser mantida, com reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A.
Preliminar

3. A defesa suscita nulidade das provas em razão de violação de domicílio. Contudo, o próprio acusado declarou em sede policial que autorizou a entrada dos militares em seu imóvel, o que afasta qualquer ilegalidade. O STJ entende que não há afronta à inviolabilidade do domicílio, quando o ingresso é autorizado pelo morador ou amparado em flagrante de crime permanente. (AgRg no AREsp n. 2.549.371/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Preliminar rejeitada.

B.
Mérito

4. Quanto ao pedido desclassificatório, tem-se que o laudo toxicológico atestou que o pó apreendido no imóvel do réu não era cocaína, mas bicarbonato de sódio, substância lícita. Apenas a pedra de crack (9g), encontrada em sua posse, configurava entorpecente ilícito.

A quantidade apreendida é compatível com consumo pessoal, não havendo prova segura da destinação mercantil, requisito indispensável para a condenação por tráfico, sendo certo que a prova testemunhal também não demonstrou atos de comercialização da droga.

O STJ já decidiu que a condenação por tráfico exige certeza, não podendo se sustentar apenas em presunções baseadas em pequena quantidade de droga (REsp n. 1.915.287/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 30/9/2021), razão pela qual, a conduta deve ser desclassificada, para o delito de posse de droga, para o consumo próprio (art. 28, da Lei 11.343/06).

No que se refere ao delito de posse de drogas para uso pessoal, o STF, no RE nº 635.656 (Tema 506), firmou a tese da atipicidade penal, impondo absolvição, nos termos do art. 386, inc. III, do CPP, mas permitindo a aplicação de medidas administrativas (art. 28, I e III, Lei nº 11.343/06), de competência do Juizado Especial Criminal.

Quanto ao crime de ameaça, restou comprovado que o réu intimidou Genilson para que assumisse a propriedade da droga, o que configura o delito.

Reconhece-se, porém, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), pois o acusado admitiu ter proferido a ameaça, impondo-se a redução da pena ao mínimo legal.

IV. DISPOSITIVO

10. Recurso parcialmente provido, para:
a)
desclassificar o crime de tráfico para o delito de posse de droga, para uso próprio, e consequentemente, proceder com a absolvição do réu, nos termos do art. 386, inc. III, do CPP, devendo os autos serem remetidos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem, para aplicação das medidas administrativas que julgar cabíveis; e
b
)

quanto ao delito de ameaça, reconhecer a atenuante da confissão, para reduzir a pena
, fixando-
a

em
01 (um) mês de detenção, em regime aberto.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000039-19.2024.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEX SANDER FERREIRA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DENÚNCIA BASEADA EM APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS EM PODER DO ACUSADO E EM SEU IMÓVEL. MATERIAL NÃO ILÍCITO, EXCETO UMA PEDRA DE CRACK. AUSÊNCIA DE PROVA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. ATIPICIDADE RECONHECIDA PELO STF (TEMA 506). ABSOLVIÇÃO. REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL PARA APLICAÇÃO DE MEDIDAS ADMINISTRATIVAS. AMEAÇA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pelo réu, contra sentença do Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina-ES, que o condenou pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06) e ameaça (art. 147, CP), em concurso material (art. 69, CP), fixando as penas em 8 anos e 2 meses de reclusão, 1 mês e 3 dias de detenção, em regime inicial fechado, além de 817 dias-multa. A denúncia narra que, em 24/01/2024, no bairro Colatina Velha/ES, policiais militares, após denúncia de tráfico em um bar, abordaram o réu, que dispensou uma pedra de crack de 9g e possuía R$ 243,00 em notas fracionadas. Em imóvel de sua propriedade, com ingresso autorizado, foi encontrada sacola com pó branco, faca, suporte de corte e ácido bórico. Consta ainda que o acusado ameaçou Genilson Diego de Oliveira Tavares para que assumisse a posse da droga.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: preliminarmente, (i) se a prova é nula em razão da busca domiciliar realizada pelos policiais militares, no mérito (ii) definir se as provas constantes dos autos são suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas ou se impõem a desclassificação para posse de droga para uso pessoal; e (ii) estabelecer se a condenação pelo crime de ameaça deve ser mantida, com reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A.
Preliminar

3. A defesa suscita nulidade das provas em razão de violação de domicílio. Contudo, o próprio acusado declarou em sede policial que autorizou a entrada dos militares em seu imóvel, o que afasta qualquer ilegalidade. O STJ entende que não há afronta à inviolabilidade do domicílio, quando o ingresso é autorizado pelo morador ou amparado em flagrante de crime permanente. (AgRg no AREsp n. 2.549.371/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Preliminar rejeitada.

B.
Mérito

4. Quanto ao pedido desclassificatório, tem-se que o laudo toxicológico atestou que o pó apreendido no imóvel do réu não era cocaína, mas bicarbonato de sódio, substância lícita. Apenas a pedra de crack (9g), encontrada em sua posse, configurava entorpecente ilícito.

A quantidade apreendida é compatível com consumo pessoal, não havendo prova segura da destinação mercantil, requisito indispensável para a condenação por tráfico, sendo certo que a prova testemunhal também não demonstrou atos de comercialização da droga.

O STJ já decidiu que a condenação por tráfico exige certeza, não podendo se sustentar apenas em presunções baseadas em pequena quantidade de droga (REsp n. 1.915.287/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 30/9/2021), razão pela qual, a conduta deve ser desclassificada, para o delito de posse de droga, para o consumo próprio (art. 28, da Lei 11.343/06).

No que se refere ao delito de posse de drogas para uso pessoal, o STF, no RE nº 635.656 (Tema 506), firmou a tese da atipicidade penal, impondo absolvição, nos termos do art. 386, inc. III, do CPP, mas permitindo a aplicação de medidas administrativas (art. 28, I e III, Lei nº 11.343/06), de competência do Juizado Especial Criminal.

Quanto ao crime de ameaça, restou comprovado que o réu intimidou Genilson para que assumisse a propriedade da droga, o que configura o delito.

Reconhece-se, porém, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), pois o acusado admitiu ter proferido a ameaça, impondo-se a redução da pena ao mínimo legal.

IV. DISPOSITIVO

10. Recurso parcialmente provido, para:
a)
desclassificar o crime de tráfico para o delito de posse de droga, para uso próprio, e consequentemente, proceder com a absolvição do réu, nos termos do art. 386, inc. III, do CPP, devendo os autos serem remetidos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem, para aplicação das medidas administrativas que julgar cabíveis; e
b
)

quanto ao delito de ameaça, reconhecer a atenuante da confissão, para reduzir a pena
, fixando-
a

em
01 (um) mês de detenção, em regime aberto.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000039-19.2024.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEX SANDER FERREIRA DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ARTHUR LOSS HEREDIA - ES25565

VOTO

Cuida-se de
recurso de Apelação Criminal
, interposto por
ALEX SANDER FERREIRA DE OLIVEIRA
,
contra
a r. sentença (id 12037182), proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina-ES, que julgou procedente a denúncia, condenando-o pela prática dos crimes de
tráfico de drogas
,
majorando por ter sido praticado próximo a unidade policial
(art. 33, c/c art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343/06),
e ameaça
(art. 147, do CP),
em concurso material
(art. 69, do CP), às penas de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, 01 (um) mês e 03 (três) dias de detenção, em regime inicial fechado, e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa.

S
obre os fatos
, narra a denúncia (id 12036861), que no dia 24 de janeiro de 2024, no bairro Colatina Velha, em Colatina-ES, durante patrulhamento, policiais militares receberam informações, de que um indivíduo estaria vendendo drogas, em um bar.

Chegando ao local, os militares visualizaram dois indivíduos, identificados como GENILSON DIEGO DE OLIVEIRA TAVARES, e o ora apelante que, ao perceber a presença da viatura, dispensou uma pedra bruta de crack, pesando aproximadamente 09 g (nove gramas), e realizada a revista pessoal, foram encontrados no seu bolso, a quantia de R$ 243,00 (duzentos e quarenta e três reais), em notas fracionadas.

A peça acusatória ainda relata, que o réu informou aos policiais que possuía um imóvel em construção, próximo ao local da abordagem, e após autorizado o ingresso, localizaram uma sacola contendo
48 g (quarenta e oito gramas) de cocaína, um suporte para corte, uma face e um vidro de ácido bórico
.

A denúncia também descreve que o réu, ao perceber que seria preso, ameaçou GENILSON, dizendo para ele assumir a responsabilidade pelo ato ilícito, pois, caso contrário, haveria consequências.

De início verifico que h
á uma preliminar,
suscitada pela defesa de nulidade da prova, em razão de suposta violação de domicílio.

No caso, verifico que o denunciado, em seu depoimento na fase policial, declarou expressamente que autorizou o ingresso dos policiais militares no seu imóvel, o que afasta qualquer alegação de nulidade.

Sobre o tema, o STJ, “(...)
considera

não caracterizada afronta à inviolabilidade domiciliar, quando o ingresso é amparado em situação de flagrante delito ou quando há autorização para entrada conferida pelo proprietário do local e se verifica o cometimento de crime permanente. Entende-se, nesse caso, presente a justa causa para a entrada no domicílio.
(...)” (AgRg no AREsp n. 2.549.371/SC,
relator Ministro Messod Azulay Neto
, Quinta Turma,
julgado em 17/9/2024,
DJe de 19/9/2024.)

Isto posto,
REJEITO
a preliminar.

N
o mérito
, a defesa requer a absolvição do acusado, por insuficiência probatória, ou a sua desclassificação para o delito de posse de entorpecentes, para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

Em análise aos autos, tenho que a pretensão defensiva merece prosperar, uma vez que não restou comprovada a traficância praticada pelo réu, pelo contrário, tenho que a droga apreendida era para seu uso pessoal.

Isto porque, o laudo toxicológico id 12037174, que analisou a substância apreendida no imóvel do réu, indicou que não se tratava de cocaína, mas sim de bicarbonato de sódio, sendo que, em resposta aos quesitos, o perito esclareceu que os materiais examinados não são de uso proscrito no Brasil e não causam dependência.

Por sua vez, o exame de química forense id 12037167, apontou que somente 09 (nove) gramas, referente a 01 pedra de crack, que foi apreendida na posse do réu, era substância ilícita.

De igual modo, a prova testemunhal não demonstra que o material entorpecente encontrado com o acusado (01 pedra de crack), era destinado ao tráfico.

As testemunhas policiais militares THALYSON ELEOTÉRIO TRESMANN e MARLLON RODRIGO DE ALMEIDA (link id 38643897), em Juízo, relataram que receberam informações acerca da ocorrência do tráfico de drogas em um bar, localizado no bairro Colatina Velha, em Colatina-ES, e foram averiguar.

Narraram que visualizaram o réu sentado no local, e ao realizarem a abordagem, visualizaram ele dispensando 01 (uma) pedra de crack.

Disseram ainda, que foram até o imóvel pertencente ao acusado, e lá encontraram um pó branco, que seria cocaína.

Vale destacar que, nenhum dos policiais militares, declararam ter visualizado o acusado, praticando quaisquer atos típicos da traficância.

Por sua vez, a testemunha GENILSON DIEGO DE OLIVEIRA TAVARES (link id 38643897), narrou que já foi funcionário do réu e que ele é proprietário de uma padaria.

Relatou que, no dia dos fatos, estavam em um bar, ingerindo bebida alcoólica, quando foram abordados pelos policiais, e que não tem conhecimento de que ele vende entorpecentes.

Narrou ainda, que realmente o acusado o ameaçou para assumir a posse da droga.

De outro lado, o acusado em Juízo (link id 38643897), afirmou que a pedra de crack era para seu uso pessoal, e que o material apreendido no seu imóvel não era cocaína, mas sim, um pacote de sal, e que não é traficante.

Relatou também, que realmente disse para GENILSON assumir a droga, para não prejudicar a sua reputação, pois é empresário e sua família não sabe que é usuário de entorpecentes.

Neste ponto, vale ressaltar que, com o réu, foi apreendido com apenas 01 (uma) pedra de crack, pesando 09 (nove) gramas, sendo certo que referida quantidade, é compatível com o consumo individual.

Em relação ao dinheiro apreendido, não restou comprovado, que sua origem advém da venda de drogas, não sendo possível deduzir a sua ilicitude, pelo contrário, o acusado confirmou que o valor é proveniente do seu trabalho, pois é proprietário de uma padaria.

Nesse sentido, o que se constata é a presença apenas de indícios e presunções, pois ausente a comprovação do delito de tráfico de drogas, ônus que incumbia ao Ministério Público, como já decidido pelo STJ:

“(...) 1.
Na distribuição estática do ônus da prova, no processo penal, compete ao Ministério Público provar os elementos do fato típico e, na hipótese em apreço, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas somente com base na quantidade de entorpecente apreendido na posse do Recorrente - 4,850g de cocaína -, muito menos nas declarações no sentido de que existiriam "denúncias apontando o acusado como traficante" (noticia criminis inqualificada), ou que ele teria demonstrado "inquietação incomum ao se deparar com a viatura policial, em área conhecida pelo comércio de entorpecentes". Vale dizer, o juízo condenatório é de certeza, não pode ser substituído por juízo de probabilidade. Precedentes do STJ
. (...)” (grifo nosso)

(REsp n. 1.915.287/PA,
relatora Ministra Laurita Vaz
, Sexta Turma,
julgado em 14/9/2021
, DJe de 30/9/2021.)

Portanto, diante do apurado, é inevitável a conclusão, de que não há prova judicial hábil a amparar a condenação do réu, pelo delito narrado na denúncia, razão pela qual, a conduta deve ser desclassificada, para o delito de posse de droga, para o consumo próprio (art. 28, da Lei 11.343/06).

Por conseguinte, destaco que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no RE nº 635.656 (Tema 506 da Repercussão Geral), adotou o entendimento de que a conduta de posse de droga para uso próprio é atípica, motivo pelo qual, procedo com a absolvição do acusado, com base no art. 386, inc. III, do CPP.

No entanto, embora não configure mais ilícito penal, a posse de droga constitui infração administrativa, sujeita à aplicação de sanções de advertência (art. 28, I, da Lei nº 11.343/06) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III, da Lei nº 11.343/06), razão pela qual, os autos devem ser remetidos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem, para aplicação das medidas administrativas que julgar cabíveis.

Indo adiante,
em relação ao delito de ameaça, mantenho a condenação do réu, já que, em seu interrogatório, confirmou que pediu para GENILSON assumir a posse da droga, para não prejudicar a sua reputação como empresário.

Nesse ponto, importante consignar que, para a consumação do crime de ameaça, basta que o acusado queira intimidar a vítima, seja de maneira expressa ou simbólica, causando-lhe temor, como já decidido pelo STJ, no Agravo Regimental no RHC n. 162.389/DF,
relator Ministro Sebastião Reis Júnior
, Sexta Turma,
julgado em 13/9/2022
, DJe de 16/9/2022.

No que se refere ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP), tenho que razão assiste à defesa, pois o réu confirmou que intimidou o ofendido GENILSON, para que este assumisse a propriedade da droga.

Assim, em razão da incidência da referida atenuante, a pena-base, fixada em 01 (um) mês e 03 (três) dias de detenção, deve ser reduzida, na segunda fase, para o mínimo legal de 01 (um) mês de detenção, em regime aberto, tornando-a definitiva, já que inexistem causas de diminuição ou aumento de pena, na última etapa.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso defensivo, para:

a)
desclassificar o crime de tráfico para o delito de posse de droga, para uso próprio, e consequentemente, proceder com a absolvição do réu, nos termos do art. 386, inc. III, do CPP, devendo os autos serem remetidos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem, para aplicação das medidas administrativas que julgar cabíveis.

b
)
quanto ao delito de ameaça, reconhecer a atenuante da confissão, para reduzir a pena, fixando-a em 01 (um) mês de detenção, em regime aberto.

É como vot
o.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator em dar parcial provimento ao recurso.