Tribunal: TJES
Processo: 5012827-81.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Abono de Permanência
Data de julgamento: 2025-05-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS PRÓPRIAS DE CARGO DIVERSO. INDENIZAÇÃO POR DIFERENÇAS SALARIAIS. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFASTAMENTOS LEGAIS REMUNERADOS INCLUÍDOS NO CÁLCULO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação cível interpostas pelo Estado do Espírito Santo contra sentença da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que reconheceu o desvio de função de servidora ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, condenando o ente público ao pagamento das diferenças salariais referentes ao exercício de atividades típicas de Assistente Administrativo entre 25.04.2018 e 01.06.2023, com os respectivos reflexos financeiros. A sentença determinou a aplicação do IPCA-E até 08.12.2021 e, após, da Taxa SELIC, além de fixar honorários para a fase de liquidação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve comprovação do desvio de função; (ii) estabelecer se a condenação judicial viola a Súmula Vinculante nº 37 do STF; (iii) determinar se os períodos de afastamento devem ser excluídos do cálculo das diferenças; (iv) verificar a incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre os valores devidos; e (v) analisar a possibilidade de sucumbência recíproca.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova documental e testemunhal dos autos comprova, de forma robusta, que a servidora, embora ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, exerceu de maneira contínua e habitual atribuições típicas do cargo de Assistente Administrativo, incompatíveis com as funções do cargo efetivo.

4. O depoimento das testemunhas confirma, de forma uníssona, que a autora atuava como secretária de clínica, executando funções administrativas sem auxílio de outros servidores, com responsabilidade direta pelos procedimentos realizados.

5. A condenação não caracteriza aumento de vencimentos por isonomia, mas sim indenização decorrente da contraprestação efetivamente prestada, nos termos da Súmula nº 378 do STJ, não havendo violação à Súmula Vinculante nº 37 do STF.

6. Os períodos de afastamento legal remunerado, como férias e licenças, devem ser incluídos no cálculo das diferenças salariais, por corresponderem a direitos decorrentes do efetivo exercício das atividades em desvio de função.

7. É legítima a incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre os valores recebidos em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função, tendo em vista sua natureza remuneratória e o entendimento consolidado do STJ.

8. A autora obteve êxito na pretensão principal, sendo os demais pontos discutidos meros consectários legais da condenação, não configurando sucumbência recíproca, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O exercício habitual de atribuições alheias ao cargo efetivo caracteriza desvio de função e autoriza o pagamento de diferenças salariais.

2. A indenização por desvio de função não viola a Súmula Vinculante nº 37 do STF.

3. É legítima a incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre as parcelas de natureza remuneratória deferidas judicialmente.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; CPC, art. 86, parágrafo único; CTN, art. 43.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula Vinculante nº 37; STJ, Súmula nº 378; STJ, REsp 1.301.653/RJ, Rel. Min. Castro Meira, j. 14.08.2012, DJe 24.08.2012; STJ, REsp 1.352.250/PE, Rel. Min. Humberto Martins, j. 21.02.2013, DJe 01.03.2013.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012827-81.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARIA APARECIDA MARQUES DA SILVA GALVAO

RELATOR(A):

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS PRÓPRIAS DE CARGO DIVERSO. INDENIZAÇÃO POR DIFERENÇAS SALARIAIS. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFASTAMENTOS LEGAIS REMUNERADOS INCLUÍDOS NO CÁLCULO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação cível interpostas pelo Estado do Espírito Santo contra sentença da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que reconheceu o desvio de função de servidora ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, condenando o ente público ao pagamento das diferenças salariais referentes ao exercício de atividades típicas de Assistente Administrativo entre 25.04.2018 e 01.06.2023, com os respectivos reflexos financeiros. A sentença determinou a aplicação do IPCA-E até 08.12.2021 e, após, da Taxa SELIC, além de fixar honorários para a fase de liquidação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve comprovação do desvio de função; (ii) estabelecer se a condenação judicial viola a Súmula Vinculante nº 37 do STF; (iii) determinar se os períodos de afastamento devem ser excluídos do cálculo das diferenças; (iv) verificar a incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre os valores devidos; e (v) analisar a possibilidade de sucumbência recíproca.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova documental e testemunhal dos autos comprova, de forma robusta, que a servidora, embora ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, exerceu de maneira contínua e habitual atribuições típicas do cargo de Assistente Administrativo, incompatíveis com as funções do cargo efetivo.

4. O depoimento das testemunhas confirma, de forma uníssona, que a autora atuava como secretária de clínica, executando funções administrativas sem auxílio de outros servidores, com responsabilidade direta pelos procedimentos realizados.

5. A condenação não caracteriza aumento de vencimentos por isonomia, mas sim indenização decorrente da contraprestação efetivamente prestada, nos termos da Súmula nº 378 do STJ, não havendo violação à Súmula Vinculante nº 37 do STF.

6. Os períodos de afastamento legal remunerado, como férias e licenças, devem ser incluídos no cálculo das diferenças salariais, por corresponderem a direitos decorrentes do efetivo exercício das atividades em desvio de função.

7. É legítima a incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre os valores recebidos em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função, tendo em vista sua natureza remuneratória e o entendimento consolidado do STJ.

8. A autora obteve êxito na pretensão principal, sendo os demais pontos discutidos meros consectários legais da condenação, não configurando sucumbência recíproca, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O exercício habitual de atribuições alheias ao cargo efetivo caracteriza desvio de função e autoriza o pagamento de diferenças salariais.

2. A indenização por desvio de função não viola a Súmula Vinculante nº 37 do STF.

3. É legítima a incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre as parcelas de natureza remuneratória deferidas judicialmente.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; CPC, art. 86, parágrafo único; CTN, art. 43.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula Vinculante nº 37; STJ, Súmula nº 378; STJ, REsp 1.301.653/RJ, Rel. Min. Castro Meira, j. 14.08.2012, DJe 24.08.2012; STJ, REsp 1.352.250/PE, Rel. Min. Humberto Martins, j. 21.02.2013, DJe 01.03.2013.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5012827-81.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MARIA APARECIDA MARQUES DA SILVA GALVAO
Advogados do(a) APELADO: GRASIELE MARCHESI BIANCHI - ES11394-A, JALINE IGLEZIAS VIANA - ES11088-A

VOTO

Conforme o relatório, trata-se
de remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que reconheceu desvio de função e condenou o ente estatal ao pagamento das diferenças salariais de 25.04.2018 a 01.06.2023, com reflexos financeiros. A decisão aplicou correção monetária pelo IPCA-E até 08.12.2021 e, após, a Taxa SELIC, além de fixar os honorários advocatícios para a fase de liquidação.

O Estado alega, em síntese: (i) ausência de prova suficiente do desvio de função; (ii) impossibilidade de aumento de vencimentos pelo Judiciário, conforme a Súmula Vinculante nº 37 do STF; (iii) necessidade de exclusão dos períodos de afastamento do cálculo das diferenças salariais; (iv) incidência obrigatória de IRPF e contribuição previdenciária sobre os valores deferidos; e (v) redistribuição do ônus sucumbencial, sustentando sucumbência recíproca.

No tocante ao item (i), a pretensão recursal deve ser rejeitada. A prova documental e testemunhal dos autos é robusta ao demonstrar que a servidora, embora investida no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, desempenhou, de forma contínua e habitual, funções administrativas típicas do cargo de Assistente Administrativo. Constam nos autos diversos documentos, relatórios de plantão e de atividades, que evidenciam que a autora exercia funções administrativas de controle de medicamentos, recepção e triagem de pacientes, organização de prontuários e controle de estoque. Tais atividades não se coadunam com as atribuições do cargo efetivo ocupado.

Ademais, a prova oral colhida em audiência (ID 12731.359) confirmou, de forma uníssona, que a servidora laborava como secretária de clínica, realizando atividades administrativas, sem apoio de outro servidor e com responsabilidade direta pelos procedimentos, conforme depoimentos das testemunhas, inclusive destacando o longo período de atuação em tal desvio funcional.

Sobre o item (ii), igualmente não merece prosperar. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cristalizada na Súmula nº 378, estabelece que:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

O reconhecimento da situação não configura aumento de vencimentos por isonomia, mas mera reparação pecuniária pela contraprestação efetivamente prestada. Portanto, não há violação à Súmula Vinculante nº 37 do STF.

Quanto ao item (iii), a sentença determinou corretamente que a indenização deve considerar os dias efetivamente trabalhados no desempenho das funções do cargo diverso, assim como os afastamentos legais remunerados, tais como férias e licenças.

Essa conclusão é coerente com o entendimento jurisprudencial deste Tribunal, que admite o pagamento das diferenças salariais nos períodos em que há comprovação do desvio, abrangendo os afastamentos legais. Assim, não há qualquer reparo a ser feito nesse ponto.

Em relação ao item (iv), assiste razão ao apelante. Reconhecida a natureza remuneratória das parcelas deferidas, é legítima a incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre os valores pagos, nos termos da jurisprudência do STJ, vejamos:

TRIBUTÁRIO. VERBAS RECEBIDAS EM FACE DE RECONHECIMENTO JUDICIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. NATUREZA SALARIAL. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA.

"A parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função ostenta nítida feição salarial, razão por que sobre ela incide o imposto de renda, por representar acréscimo patrimonial, base de incidência tributária, nos termos do art. 43 do CTN.
" (REsp 1301653/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 14/8/2012, DJe 24/8/2012.)

(REsp n. 1.352.250/PE, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 21/2/2013, DJe de 1/3/2013.)

Por fim, quanto ao item (v), não se verifica sucumbência recíproca. A autora logrou êxito na pretensão principal, e os demais pontos — prescrição parcial e incidência de tributos — constituem meros consectários legais da condenação principal, o que não atrai redistribuição do ônus da sucumbência, conforme artigo 86, parágrafo único, do CPC.

Por fim, mostra-se necessário constar da sentença a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga.

Desta feita,
CONHEÇO
do recurso e a eles
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para constar a autorização de retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 05.05.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.