Tribunal: TJES
Processo: 5011986-53.2023.8.08.0035
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Regime Estatutário; Liminar
Data de julgamento: 2025-07-11

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PREVISÃO EM DECRETO MUNICIPAL. SALÁRIO-MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. SÚMULAS VINCULANTES Nº 4 E 37 DO STF. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

CASO EM EXAME

Recurso inominado interposto pelo Município de Vila Velha contra sentença que determinou a adoção do vencimento-base do cargo de Cirurgião-Dentista como base de cálculo do adicional de insalubridade, com pagamento das diferenças pretéritas, respeitada a prescrição quinquenal. Sentença de procedência.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Legalidade da base de cálculo do adicional de insalubridade prevista no Decreto Municipal nº 11/2015, que adota o salário-mínimo como indexador, e a possibilidade de substituição judicial desse critério por outro não previsto em lei municipal.

RAZÕES DE DECIDIR

O adicional de insalubridade, de natureza transitória e propter laborem, deve obedecer aos critérios estabelecidos pela legislação municipal vigente. No caso, o art. 98 da Lei Complementar nº 006/2002 e o art. 5º do Decreto nº 11/2015 determinam que a base de cálculo é o salário-mínimo.

A alteração da base de cálculo por decisão judicial afronta os princípios da separação dos poderes e da legalidade, além de contrariar o entendimento firmado pelo STF nas Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37, que vedam ao Judiciário substituir, por decisão judicial, a base de cálculo fixada por lei.

Precedentes recentes do STF (Rcl-AgR 65.813/SP; Rcl 63.448 AgR; Rcl-AgR 57.922/PR) reforçam a impossibilidade de atuação judicial como legislador positivo, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário-mínimo como indexador.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento:
Enquanto não houver alteração legislativa local, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve permanecer vinculada ao critério estabelecido na legislação municipal vigente, não cabendo ao Poder Judiciário substituí-lo por outro índice, sob pena de violação às Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37 do STF.

Dispositivos relevantes citados:

Constituição Federal, art. 7º, XXIII, e art. 39, § 2º;

Lei Complementar Municipal nº 006/2002, art. 98;

Decreto Municipal nº 11/2015, art. 5º.

Jurisprudência relevante citada:

Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37 do STF;

STF - Rcl-AgR 65.813; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Nunes Marques; Julg. 07/08/2024; DJE 16/08/2024;

STF - Rcl 63448 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-04-2024 PUBLIC 15-04-2024;

STF; Rcl-AgR 57.922; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Luís Roberto Barroso; Julg. 17/10/2023; DJE 19/12/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011986-53.2023.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RECORRIDO: GUSTAVO VITAL DE MENDONCA
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PREVISÃO EM DECRETO MUNICIPAL. SALÁRIO-MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. SÚMULAS VINCULANTES Nº 4 E 37 DO STF. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

CASO EM EXAME

Recurso inominado interposto pelo Município de Vila Velha contra sentença que determinou a adoção do vencimento-base do cargo de Cirurgião-Dentista como base de cálculo do adicional de insalubridade, com pagamento das diferenças pretéritas, respeitada a prescrição quinquenal. Sentença de procedência.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Legalidade da base de cálculo do adicional de insalubridade prevista no Decreto Municipal nº 11/2015, que adota o salário-mínimo como indexador, e a possibilidade de substituição judicial desse critério por outro não previsto em lei municipal.

RAZÕES DE DECIDIR

O adicional de insalubridade, de natureza transitória e propter laborem, deve obedecer aos critérios estabelecidos pela legislação municipal vigente. No caso, o art. 98 da Lei Complementar nº 006/2002 e o art. 5º do Decreto nº 11/2015 determinam que a base de cálculo é o salário-mínimo.

A alteração da base de cálculo por decisão judicial afronta os princípios da separação dos poderes e da legalidade, além de contrariar o entendimento firmado pelo STF nas Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37, que vedam ao Judiciário substituir, por decisão judicial, a base de cálculo fixada por lei.

Precedentes recentes do STF (Rcl-AgR 65.813/SP; Rcl 63.448 AgR; Rcl-AgR 57.922/PR) reforçam a impossibilidade de atuação judicial como legislador positivo, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário-mínimo como indexador.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento:
Enquanto não houver alteração legislativa local, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve permanecer vinculada ao critério estabelecido na legislação municipal vigente, não cabendo ao Poder Judiciário substituí-lo por outro índice, sob pena de violação às Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37 do STF.

Dispositivos relevantes citados:

Constituição Federal, art. 7º, XXIII, e art. 39, § 2º;

Lei Complementar Municipal nº 006/2002, art. 98;

Decreto Municipal nº 11/2015, art. 5º.

Jurisprudência relevante citada:

Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37 do STF;

STF - Rcl-AgR 65.813; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Nunes Marques; Julg. 07/08/2024; DJE 16/08/2024;

STF - Rcl 63448 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-04-2024 PUBLIC 15-04-2024;

STF; Rcl-AgR 57.922; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Luís Roberto Barroso; Julg. 17/10/2023; DJE 19/12/2023.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5011986-53.2023.8.08.0035

RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RECORRIDO: GUSTAVO VITAL DE MENDONCA

JUIZ(A) SENTENCIANTE: DRA. MARIANA LISBOA CRUZ

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PREVISÃO EM DECRETO MUNICIPAL. SALÁRIO-MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. SÚMULAS VINCULANTES Nº 4 E 37 DO STF. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

CASO EM EXAME

Recurso inominado interposto pelo Município de Vila Velha contra sentença que determinou a adoção do vencimento-base do cargo de Cirurgião-Dentista como base de cálculo do adicional de insalubridade, com pagamento das diferenças pretéritas, respeitada a prescrição quinquenal. Sentença de procedência.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Legalidade da base de cálculo do adicional de insalubridade prevista no Decreto Municipal nº 11/2015, que adota o salário-mínimo como indexador, e a possibilidade de substituição judicial desse critério por outro não previsto em lei municipal.

RAZÕES DE DECIDIR

O adicional de insalubridade, de natureza transitória e propter laborem, deve obedecer aos critérios estabelecidos pela legislação municipal vigente. No caso, o art. 98 da Lei Complementar nº 006/2002 e o art. 5º do Decreto nº 11/2015 determinam que a base de cálculo é o salário-mínimo.

A alteração da base de cálculo por decisão judicial afronta os princípios da separação dos poderes e da legalidade, além de contrariar o entendimento firmado pelo STF nas Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37, que vedam ao Judiciário substituir, por decisão judicial, a base de cálculo fixada por lei.

Precedentes recentes do STF (Rcl-AgR 65.813/SP; Rcl 63.448 AgR; Rcl-AgR 57.922/PR) reforçam a impossibilidade de atuação judicial como legislador positivo, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário-mínimo como indexador.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento:
Enquanto não houver alteração legislativa local, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve permanecer vinculada ao critério estabelecido na legislação municipal vigente, não cabendo ao Poder Judiciário substituí-lo por outro índice, sob pena de violação às Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37 do STF.

Dispositivos relevantes citados:

Constituição Federal, art. 7º, XXIII, e art. 39, § 2º;

Lei Complementar Municipal nº 006/2002, art. 98;

Decreto Municipal nº 11/2015, art. 5º.

Jurisprudência relevante citada:

Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37 do STF;

STF - Rcl-AgR 65.813; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Nunes Marques; Julg. 07/08/2024; DJE 16/08/2024;

STF - Rcl 63448 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-04-2024 PUBLIC 15-04-2024;

STF; Rcl-AgR 57.922; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Luís Roberto Barroso; Julg. 17/10/2023; DJE 19/12/2023.

RELATÓRIO

Em síntese, aduz o autor que é servidor efetivo do Município de Vila Velha, com dois vínculos no cargo de Cirurgião-Dentista desde 2019. Sustenta que, embora exerça atividade exposta a agentes insalubres, o adicional atualmente é calculado sobre o salário-mínimo, variando entre 20% e 40%, o que entende ser ilegal. Alega que, na ausência de regulamentação municipal específica, a base de cálculo deve ser o vencimento-base do cargo efetivo, conforme orientação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a fim de evitar afronta ao ordenamento constitucional. Ao final, requer a condenação do ente público ao pagamento das diferenças devidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, bem como a adoção futura do vencimento-base como parâmetro de cálculo.

O juízo sentenciante julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, nos seguintes termos:

Arrimado nas razões ora tecidas JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido Autoral para condenar o ente requerido MUNICÍPIO DE VILA VELHA a adotar o vencimento inicial dos cargos efetivos de Cirurgião Dentista em seus dois vínculos ocupados pelo Autor desde 2019, como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como a pagar as diferenças apuradas, com os respectivos reflexos, que não estejam abarcadas pelo prazo quinquenal. A atualização da condenação deverá observar: (i) até dezembro/2021 a incidência da correção monetária pelo IPCA-E a partir da data em que a parcela deveria ter sido paga e juros pela caderneta de poupança a partir da citação (em observância ao Tema 810 do STF); (ii) a partir de janeiro/2022 a incidência unicamente da SELIC, sem cumulação com qualquer outro índice (em cumprimento do art. 3º da EC 113/2021).

No presente recurso, o Município de Vila Velha defende que o adicional de insalubridade, de natureza propter laborem, deve ter como base de cálculo o salário-mínimo, conforme previsto no art. 98 da Lei Complementar nº 006/2002 e regulamentado pelo Decreto nº 11/2015. Alega que a alteração judicial dessa base afronta o princípio da separação dos poderes e a Súmula Vinculante nº 4 do STF. Sustenta que qualquer modificação somente poderia ocorrer por meio de lei ou norma regulamentadora. Requer, assim, a reforma da sentença para manutenção da base de cálculo fixada na legislação municipal vigente.

PROJETO DE VOTO

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei n° 9.099/95. Analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, entendo que as razões recursais merecem prosperar.

Inicialmente, importa esclarecer que o adicional de insalubridade constitui vantagem de natureza transitória, devida ao servidor público enquanto este permanecer exposto a condições insalubres no exercício de suas funções, nos termos do art. 7º, inciso XXIII, combinado com o art. 39, § 2º, ambos da Constituição Federal:

Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Art. 39 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 2º – Aplica-se a esses servidores o disposto no art. 7º, incisos IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX.

No âmbito do Município de Vila Velha, a matéria é regulada pela Lei Complementar nº 006/2002, que, em seu art. 98, estabelece que os adicionais de insalubridade, periculosidade ou penosidade serão concedidos conforme legislação específica.

Em regulamentação à matéria, o ente municipal editou o Decreto nº 11/2015, que, em seu art. 5º, prevê que o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário-mínimo vigente, conforme os seguintes percentuais:

Art. 5º – O exercício de trabalhos em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente, assegura ao servidor a percepção de adicional, segundo os graus e percentuais:

I – Grau Máximo – 40%;

II – Grau Médio – 20%.

Parágrafo único – O valor do adicional de insalubridade será calculado sobre o salário-mínimo vigente, com a aplicação dos percentuais correspondentes aos respectivos graus, conforme definido neste artigo.

Ocorre que o juízo de primeiro grau, ao interpretar a norma municipal, entendeu que a vinculação ao salário-mínimo violaria a Súmula Vinculante nº 4 do STF, motivo pelo qual fixou como base de cálculo o vencimento básico dos servidores.

Contudo, a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente afastado a possibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, substituindo, por decisão judicial, o critério legalmente estabelecido para a base de cálculo de vantagens remuneratórias. Tal entendimento visa preservar a própria eficácia da Súmula Vinculante nº 4, que assim dispõe: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

Além disso, destaca-se a Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal (STF), que veda ao Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos com fundamento em isonomia: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.”.

A jurisprudência da Suprema Corte é firme nesse sentido, conforme demonstram os seguintes precedentes:

AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL D
E INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. LEI FEDERAL N. 13.342/2016. PODER JUDICIÁRIO. ATUAÇÃO COMO LEGISLADOR POSITIVO.
AUSÊNCIA. VERBETE VINCULANTE N. 4. OBSERVÂNCIA. VENCIMENTOS. MAJORAÇÃO. ISONOMIA. INOCORRÊNCIA. ENUNCIADO VINCULANTE N. 37. OFENSA NÃO CONFIGURADA. 1. De acordo com o verbete vinculante n. 4, salvo nos casos previstos na Constituição,
o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. 2. Segundo o enunciado vinculante n. 37 da Súmula, não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.
3. Havendo a autoridade reclamada admitido o pagamento do adicional de insalubridade a partir de base de cálculo prevista em Lei Federal, não está verificada ofensa aos verbetes vinculantes n. 4 e 37 da Súmula. 4. Agravo interno desprovido. (STF; Rcl-AgR 65.813; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Nunes Marques; Julg. 07/08/2024; DJE 16/08/2024).

EMENTA Agravo regimental em reclamação. Súmula Vinculante nº 4. Adicional de insalubridade. Inconstitucionalidade de dispositivo de lei municipal. Instituição do salário mínimo como indexador da base de cálculo de vantagem de servidor público. Impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. Agravo regimental não provido. 1.
Nas discussões relativas à Súmula Vinculante nº 4, o Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas determinou que o critério legal não pode ser substituído por decisão judicial, o que ocorreu na espécie. 2. Ao afastar a lei municipal que vincula o valor do adicional de insalubridade ao salário mínimo, substituindo-o, por decisão judicial, pelos vencimentos básicos do servidor municipal, a autoridade reclamada descumpriu a parte final do que foi assentado na Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal.
3. Agravo regimental não provido. (Rcl 63448 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-04-2024 PUBLIC 15-04-2024).

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. MUNICÍPIO DE MANDAGUAÇU/PR. ARTIGO 68 DA LEI MUNICIPAL 1.621/2008. SÚMULA VINCULANTE 4. AGRAVO PROVIDO. I -
Nos termos da Súmula Vinculante 4, apesar de ser inconstitucional a vinculação do adicional de insalubridade ao salário-mínimo, o Poder Judiciário não pode substituir sua base de cálculo prevista em Lei por meio de decisão judicial. Precedentes.
II - No caso, a decisão reclamada não alterou a base de cálculo prevista em Lei, mas interpretou a regra existente na legislação municipal de forma mais favorável ao servidor. III - Agravo regimental provido para julgar improcedente a reclamação. (STF; Rcl-AgR 57.922; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Luís Roberto Barroso; Julg. 17/10/2023; DJE 19/12/2023).

Diante desse panorama, é imprescindível observar o entendimento consolidado pela Suprema Corte de que, enquanto não houver alteração legislativa local, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve permanecer vinculada ao critério atualmente previsto no ordenamento municipal, ainda que este seja o salário-mínimo, não cabendo ao Judiciário substituí-lo por outro critério.

Por tais razões, entendo que a sentença deve ser reformada para julgar improcedentes os pedidos autorais, nos termos acima expostos.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença e julgar totalmente improcedentes os pedidos autorais.

Na forma do art. 55 da Lei n° 9.099/95, deixo de condenar a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)