Tribunal: TJES
Processo: 5006407-94.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-05-08

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS-DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. COBRANÇA LIMITADA AO PRAZO NONAGESIMAL. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação da agravante e deu parcial provimento ao apelo do Estado do Espírito Santo, a fim de reconhecer que o direito de não recolhimento do ICMS-DIFAL se restringe ao período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo, no exercício de 2022 é válida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.093 da repercussão geral (RE nº 1.287.019/DF), firmou entendimento de que a cobrança do ICMS-DIFAL exige edição de lei complementar federal veiculando normas gerais, o que se concretizou com a promulgação da LC nº 190/2022.

4. Nas ADI’s nº 7066, 7070 e 7078, o STF declarou a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022, determinando a aplicação da anterioridade nonagesimal (90 dias), afastando, expressamente, a incidência da anterioridade anual, por entender que a LC nº 190/2022 não criou novo tributo, mas apenas disciplinou a repartição da arrecadação já instituída pela EC nº 87/2015.

6. A legislação estadual capixaba que institui o ICMS-DIFAL (Lei nº 11.181/2020 e alterações na Lei nº 7.000/2001) já existia antes da LC nº 190/2022, restando suspensa sua eficácia até a vigência da norma complementar federal.

7. Diante da constitucionalidade da cláusula de vigência da LC nº 190/2022 e da natureza jurídica da norma como regulamentadora, não há ofensa ao art. 150, III, “b”, da CF/1988.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte exige a edição de lei complementar federal.

2. A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu novo tributo, mas regulamentou a repartição da receita tributária, sendo inaplicável o princípio da anterioridade anual.

3. A cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal.

4. É legítima a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, desde que respeitado o prazo de 90 dias contados da publicação da LC nº 190/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006407-94.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FRIGELAR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS-DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. COBRANÇA LIMITADA AO PRAZO NONAGESIMAL. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação da agravante e deu parcial provimento ao apelo do Estado do Espírito Santo, a fim de reconhecer que o direito de não recolhimento do ICMS-DIFAL se restringe ao período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo, no exercício de 2022 é válida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.093 da repercussão geral (RE nº 1.287.019/DF), firmou entendimento de que a cobrança do ICMS-DIFAL exige edição de lei complementar federal veiculando normas gerais, o que se concretizou com a promulgação da LC nº 190/2022.

4. Nas ADI’s nº 7066, 7070 e 7078, o STF declarou a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022, determinando a aplicação da anterioridade nonagesimal (90 dias), afastando, expressamente, a incidência da anterioridade anual, por entender que a LC nº 190/2022 não criou novo tributo, mas apenas disciplinou a repartição da arrecadação já instituída pela EC nº 87/2015.

6. A legislação estadual capixaba que institui o ICMS-DIFAL (Lei nº 11.181/2020 e alterações na Lei nº 7.000/2001) já existia antes da LC nº 190/2022, restando suspensa sua eficácia até a vigência da norma complementar federal.

7. Diante da constitucionalidade da cláusula de vigência da LC nº 190/2022 e da natureza jurídica da norma como regulamentadora, não há ofensa ao art. 150, III, “b”, da CF/1988.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte exige a edição de lei complementar federal.

2. A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu novo tributo, mas regulamentou a repartição da receita tributária, sendo inaplicável o princípio da anterioridade anual.

3. A cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal.

4. É legítima a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, desde que respeitado o prazo de 90 dias contados da publicação da LC nº 190/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, conhecer do recurso de agravo interno e negar-lhe provimento.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de agravo interno interposto por
FRIGELAR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA
em face da decisão monocrática (ID 9197110, integrada pela decisão de ID 9625899) que negou provimento ao recurso de apelação interposto pela ora agravante e conferiu parcial provimento ao apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
“a fim de declarar que o direito ao não recolhimento do ICMS-DIFAL deve se restringir ao período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022
”.

Em suas razões recursais (ID 10105908), a agravante, em resumo, sustenta que (i) não há respaldo normativo válido à cobrança do DIFAL nas vendas interestaduais para consumidores finais não contribuintes, pois (ii) é necessária a edição de lei estadual após a promulgação da Lei Complementar n. 190/2022 e também porque (iii) não houve edição de convênio CONFAZ em tempo hábil a validar a cobrança da exação.

Afirma, ainda, que (iv) é necessário respeitar o princípio da anterioridade do exercício financeiro, pois o ICMS-DIFAL configura novo tributo.

Devidamente intimado, o agravado apresentou contrarrazões no ID 10159905.

Os autos foram redistribuídos a este gabinete em razão de o então Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, ter passado a compor a Egrégia Primeira Câmara Cível.

Pois bem.

Conforme narrado, a controvérsia cinge-se à aplicação do princípio da anterioridade do exercício financeiro na cobrança do ICMS-Difal nas hipóteses que envolvem operações interestaduais de vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.

Em breve escorço histórico, rememoro que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimento que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal
teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Ou seja, desde então refutou-se a ideia de que a mera existência de ato normativo do Confaz autorizaria a produção de efeitos para fins de cobrança de ICMS-Difal, atividade a qual, friso, restou subordinada à existência de lei complementar federal regulando a matéria.

Assim, fato é que há previsão na legislação estadual para a cobrança do ICMS-Difal, cuja eficácia, todavia, teve início com a edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Em evolução, no que se refere à discussão alusiva à incidência do princípio da anterioridade de exercício financeiro - única discutida nestes autos -, observo que o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070. sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022
é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal.

Ainda naquela ocasião,
rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal
, uma vez que
“a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”
,
consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes.

Por oportuno, vejamos a súmula do julgamento, disponibilizada no andamento processual extraído do sítio eletrônico do STF:

O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação,
nos termos do voto do Relator.

Menciono que, em atenção ao referido entendimento, já se pode observar inúmeros julgados no âmbito desta Corte de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI’s 7066, 7078 e 7070.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. A Lei Complementar nº 190/22, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade. 3.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, visto que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015, instituída pela Lei 11.181/2020, cuidando do tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo. 4. Não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal.

5. Deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.
4. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença, conceder parcialmente a ordem e autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, mas observado o período nonagesimal após a publicação da LC 190/2022. 5. Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF. (TJES. AC 5018617-80.2022.8.08.0024. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ. DATA 21/03/24)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO "PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL" – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. Ao julgar as ações diretas de inconstitucionalidade números 7066, 7070 e 7078, o Excelso Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando o princípio da anterioridade anual, na medida em que aquela Lei Complementar Federal nº. 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.
(TJES. AC 5004719-97.2022.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA. DATA 06/03/24)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADA OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.
2. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.
3. Ressalta-se que o C. STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).
4. No bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido para acolher o pedido subsidiário da Apelante, no sentido de que lhe seja possível deixar de recolher o tributo apenas enquanto não transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal. (TJES. AC 5011189-13.2023.8.08.0024. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. HELOISA CARIELLO. DATA 08/03/24)

Especificamente no que tange à orientação seguida pela Segunda Câmara Cível, trago à baila o seguinte aresto:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimentou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.
2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes.
4. Recurso de apelação conhecido e provido em parte. (TJES. AC 5008919-50.2022.8.08.0024. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA. DATA 22/04/2024)

Sublinho, ainda nesse particular, que a decisão exarada pela Corte Suprema em sede de controle concentrado de constitucionalidade é formalmente vinculante (art. 102, §2º, CF/88; art. 927, I, CPC), sendo, pois, de reprodução obrigatória.

Com efeito, conclui-se que a manutenção da decisão monocrática de ID 9197110 é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão monocrática de ID 9197110.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 08/04/2025 às 15:39:09, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
56434108042025
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.