Tribunal: TJES
Processo: 0001294-44.2023.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-08-19

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E ILICITUDE DAS PROVAS AFASTADAS. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA PELO PORTE ILEGAL DE ARMA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta por Clauvieri da Conceição Justino contra sentença da 1ª Vara Criminal de São Mateus/ES que o condenou pelos crimes de tráfico de drogas, com causa de aumento por incidência do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/03), na forma dos arts. 29 e 69 do Código Penal. A pena foi fixada em 7 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 593 dias-multa. No recurso, a defesa alegou nulidades processuais, ausência de justa causa, ilicitude das provas, absolvição por ausência de materialidade e autoria, desclassificação da conduta, aplicação de minorantes e atenuantes, alteração do regime, substituição da pena, direito de recorrer em liberdade e detração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há oito questões em discussão: (i) verificar a regularidade formal da denúncia e a legitimidade passiva; (ii) analisar a licitude das provas produzidas; (iii) avaliar a existência de justa causa para a ação penal; (iv) definir se a materialidade e a autoria do crime de tráfico foram devidamente demonstradas; (v) examinar a manutenção da condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo; (vi) revisar a dosimetria da pena; (vii) deliberar sobre a substituição da pena privativa por restritivas de direitos; e (viii) deliberar sobre o regime inicial de cumprimento da pena e a possibilidade de detração penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A denúncia atende aos requisitos do art. 41 do CPP, descrevendo com clareza os fatos e sua adequação típica, o que afasta a alegada inépcia formal e a ilegitimidade do réu.

4.
A denúncia encontra respaldo em elementos mínimos de autoria e materialidade, o que configura justa causa para o exercício da ação penal.

5.
A busca pessoal foi legítima, realizada com base em fundadas razões, diante do comportamento suspeito e da apreensão de substâncias e arma, conforme autorizam os arts. 240, § 2º, e 244 do CPP e a jurisprudência do STJ.

6.
A ausência de laudo toxicológico definitivo impede a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas, sendo o laudo provisório insuficiente por ter sido elaborado por perito ad hoc, sem a devida qualificação ou detalhamento técnico exigido pelo STJ.

7.
A condenação pelo porte ilegal de arma de fogo de uso permitido encontra amparo na prova testemunhal e documental, além da confissão do acusado em juízo, bastando, para a tipificação, a posse não autorizada da arma, sendo o crime de perigo abstrato.

8.
A pena pelo porte ilegal foi corretamente fixada em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, não sendo possível aplicar as atenuantes da menoridade e confissão por força da Súmula 231 do STJ.

9.
Considerando a pena inferior a 4 anos, ausência de violência e condições pessoais favoráveis, foi corretamente aplicada a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

10.
O regime aberto mostra-se adequado, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do CP, diante da pena imposta.

11.
A detração penal deve ser analisada na execução, por demandar exame de elementos subjetivos não aferíveis na instância recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12.

Recurso parcialmente provido.

____________________

Tese de julgamento
:

1.
A denúncia que descreve os fatos com clareza e base em indícios mínimos de autoria e materialidade não é inepta e viabiliza o exercício da ampla defesa;

2
. A busca pessoal sem mandado é válida quando fundada em suspeita razoável, conforme autorizado pelos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP;

3
. A ausência de laudo toxicológico definitivo, não suprida por laudo provisório deficiente e elaborado por perito não oficial, inviabiliza a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas;

4.
A posse não autorizada de arma de fogo configura crime de porte ilegal, bastando a demonstração do fato, independentemente da intenção do agente;

5.
A pena privativa de liberdade inferior a 4 anos pode ser substituída por restritivas de direitos, desde que atendidos os requisitos do art. 44 do CP;

6.
O regime aberto é cabível quando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 33, § 2º, “c”, do CP.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 41, 240, § 2º, 244, e 386, II; CP, arts. 29, 33, § 2º, “c”, 44, § 2º, 65, I e III, “d”, e 69; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, VI; Lei nº 10.826/03, art. 14; Súmula 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, RHC nº 43.798/PE, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 22.06.2015; AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 22.02.2022; AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 20.03.2023; AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14.03.2023; STJ, AgRg-REsp 2.208.189/AL, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10.06.2025; TJCE, ACr 0004837-95.2014.8.06.0089, j. 11.03.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001294-44.2023.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLAUVIERI DA CONCEICAO JUSTINO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E ILICITUDE DAS PROVAS AFASTADAS. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA PELO PORTE ILEGAL DE ARMA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta por Clauvieri da Conceição Justino contra sentença da 1ª Vara Criminal de São Mateus/ES que o condenou pelos crimes de tráfico de drogas, com causa de aumento por incidência do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/03), na forma dos arts. 29 e 69 do Código Penal. A pena foi fixada em 7 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 593 dias-multa. No recurso, a defesa alegou nulidades processuais, ausência de justa causa, ilicitude das provas, absolvição por ausência de materialidade e autoria, desclassificação da conduta, aplicação de minorantes e atenuantes, alteração do regime, substituição da pena, direito de recorrer em liberdade e detração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há oito questões em discussão: (i) verificar a regularidade formal da denúncia e a legitimidade passiva; (ii) analisar a licitude das provas produzidas; (iii) avaliar a existência de justa causa para a ação penal; (iv) definir se a materialidade e a autoria do crime de tráfico foram devidamente demonstradas; (v) examinar a manutenção da condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo; (vi) revisar a dosimetria da pena; (vii) deliberar sobre a substituição da pena privativa por restritivas de direitos; e (viii) deliberar sobre o regime inicial de cumprimento da pena e a possibilidade de detração penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A denúncia atende aos requisitos do art. 41 do CPP, descrevendo com clareza os fatos e sua adequação típica, o que afasta a alegada inépcia formal e a ilegitimidade do réu.

4.
A denúncia encontra respaldo em elementos mínimos de autoria e materialidade, o que configura justa causa para o exercício da ação penal.

5.
A busca pessoal foi legítima, realizada com base em fundadas razões, diante do comportamento suspeito e da apreensão de substâncias e arma, conforme autorizam os arts. 240, § 2º, e 244 do CPP e a jurisprudência do STJ.

6.
A ausência de laudo toxicológico definitivo impede a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas, sendo o laudo provisório insuficiente por ter sido elaborado por perito ad hoc, sem a devida qualificação ou detalhamento técnico exigido pelo STJ.

7.
A condenação pelo porte ilegal de arma de fogo de uso permitido encontra amparo na prova testemunhal e documental, além da confissão do acusado em juízo, bastando, para a tipificação, a posse não autorizada da arma, sendo o crime de perigo abstrato.

8.
A pena pelo porte ilegal foi corretamente fixada em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, não sendo possível aplicar as atenuantes da menoridade e confissão por força da Súmula 231 do STJ.

9.
Considerando a pena inferior a 4 anos, ausência de violência e condições pessoais favoráveis, foi corretamente aplicada a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

10.
O regime aberto mostra-se adequado, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do CP, diante da pena imposta.

11.
A detração penal deve ser analisada na execução, por demandar exame de elementos subjetivos não aferíveis na instância recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12.

Recurso parcialmente provido.

____________________

Tese de julgamento
:

1.
A denúncia que descreve os fatos com clareza e base em indícios mínimos de autoria e materialidade não é inepta e viabiliza o exercício da ampla defesa;

2
. A busca pessoal sem mandado é válida quando fundada em suspeita razoável, conforme autorizado pelos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP;

3
. A ausência de laudo toxicológico definitivo, não suprida por laudo provisório deficiente e elaborado por perito não oficial, inviabiliza a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas;

4.
A posse não autorizada de arma de fogo configura crime de porte ilegal, bastando a demonstração do fato, independentemente da intenção do agente;

5.
A pena privativa de liberdade inferior a 4 anos pode ser substituída por restritivas de direitos, desde que atendidos os requisitos do art. 44 do CP;

6.
O regime aberto é cabível quando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 33, § 2º, “c”, do CP.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 41, 240, § 2º, 244, e 386, II; CP, arts. 29, 33, § 2º, “c”, 44, § 2º, 65, I e III, “d”, e 69; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, VI; Lei nº 10.826/03, art. 14; Súmula 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, RHC nº 43.798/PE, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 22.06.2015; AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 22.02.2022; AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 20.03.2023; AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14.03.2023; STJ, AgRg-REsp 2.208.189/AL, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10.06.2025; TJCE, ACr 0004837-95.2014.8.06.0089, j. 11.03.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CRIMINAL
Nº
0001294-44.2023.8.08.0047

APELANTE
:
CLAUVIERI DA CONCEIÇÃO JUSTINO

APELAD
O
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO
CRIMINAL
interposto por
CLAUVIERI DA CONCEIÇÃO JUSTINO

em face da sentença de id 13178137, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de São Mateus/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo pela prática dos delitos tipificados no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, e art. 14 da Lei nº 10.826/03, na forma dos arts. 29 e 69, ambos do Código Penal, ao cumprimento de pena total de 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa.

Em suas razões recursais (id 13178159), a defesa aduz, preliminarmente,
(i)
a inépcia formal da denúncia;
(ii)
a ausência de justa causa para o oferecimento da peça acusatória, uma vez que o acusado não teria praticado qualquer crime;
(iii)
a inexistência de condição para o exercício da ação penal, diante da impossibilidade de o réu figurar no polo passivo da demanda; e
(iv)
a ilicitude das provas constantes nos autos, sob o argumento de que não houve situação de flagrante delito nem mandado judicial de busca e apreensão.

No mérito, sustenta, em síntese, que
(v)
é devida a absolvição por falta de provas pelo princípio do
in dubio pro reo.
Subsidiariamente, requer
(vi)
a desclassificação do crime do art. 33 para o do art. 28 da Lei nº 11.343/06; e
(vii)
seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em sua fração máxima (2/3).

Pugna, ainda,
(
viii
)
pela redução da pena-base ao mínimo legal;
(
ix
)
a aplicação das circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, I (menoridade relativa) e III, “d” (confissão espontânea), do CP;
(
x
)
a alteração do regime inicial de cumprimento de pena;
(
xi
)
a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos (art. 44, do CP); e
(
x
i
i
)
o direito de recorrer em liberdade; e
(xiii)
a realização de detração.

Contrarrazões pela parte adversa no id 11574163.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer de id 13924717, opinou pelo
desprovimento
do recurso.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que consta da denúncia (id 13178061) que:

“(...) Na data de 21 de junho de 2023, por volta das 17:03h. à Rua 31, Guriri - Sul, nesta cidade e comarca de São Mateus/ES, o denunciado, de forma voluntária, livre e consciente. em comunhão de esforços e unidade de desígnios com o menor KAUÃ RODRIGUES BARRETO, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, guardavam e mantinham em depósito, para fins de tráfico 28 (vinte e oito) pinos de cocaína, 46 (quarenta e seis) buchas de maconha e 46 (quarenta e seis) pedras de crack, conforme laudo da seção laboratório de química forense 5307/2023 -fl. 52 e auto de apreensão n°.: 2090.3.17976/2023.

Informa o caderno investigativo que os militares receberam informações, via SIPOM AA do 13° BPM, dando conta de que dois indivíduos, sendo que um deles vestia uma camisa azul e outro uma preta, à rua 31 do bairro Guriri-Sul, São Mateus/ES, em uma área de mata, estariam armados e realizando o tráfico de entorpecentes ilícitos na região.

Deslocou-se a guarnição policial até o logradouro, momento em que foi possível visualizar duas pessoas com as descrições informadas, escondidas em meio aos arbustos.

Ao aproximarem-se, os militares visualizaram que o indivíduo, posteriormente identificado como CLAUVIERI CONCEIÇÃO JUSTlNO, estava colocando uma arma de fogo no chão.

Foi exarada voz de abordagem, e identificando o acusado e o menor KAUÃ RODRIGUES BARRETO.

Procedeu-se a revista pessoal e buscas no local, sendo apreendido uma arma de fogo, revolver calibre 32, n° 339, municiado com seis projetis intactos.

Ao questionarem o acusado e KAUÃ sobre o motivo de estarem ali, ambos informaram que estariam realizando o tráfico ilícito de entorpecentes e que o armamento seria para se defenderem de traficantes rivais.

Apontaram também que as drogas estariam escondidas atrás de um coqueiro, a cerca de três metros do local da abordagem.

Realizou-se as buscas no ponto indicado por CLAUVIERI e o menor, sendo possível encontrar 28 (vinte e oito) pinos de cocaína, 46 (quarenta e seis) buchas de maconha e 46 (quarenta e seis) pedras de crack.

Também foram apreendidos a quantia de RS 65,00 (sessenta e cinco) reais; 01 (um) celular SAMSUNG, Preto, com avarias na tela; e 01 (um) celular, MOTOROLA, Verde, com avarias na tela. “

Em razão do quadro fático acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

1. Da inépcia formal e material da denúncia e da ilegitimidade passiva
ad causam

Sem maiores digressões, ao analisar a inicial acusatória, verifica-se que encontram-se preenchidos os requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, vejamos:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Acerca do tema, confira o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA.
ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...)

2.
Segundo o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
3.
Ainda que o órgão de acusação tenha exposto o fato criminoso de maneira bastante superficial, narrou que os agentes, em comunhão de ações e desígnios, subtraíram, mediante violência, bens móveis de três vítimas, além de facilitarem a corrupção de pessoa menor de 18 anos, elementos que possibilitam a compreensão da denúncia e o exercício da ampla defesa, em relação à imputação dos crimes de roubo e corrupção de menores.
(...)
(STJ, RHC
nº
43.798/
PE
2013/0416675-2, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma. DJ
e:
22.06.2015)
(destaquei)

Outrossim, não é válido alegar a ausência de justa causa para o oferecimento da peça acusatória, visto que está consubstanciada na existência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitiva, os quais, no presente caso, estão plenamente demonstrados.

A denúncia (id 13178061), nesse sentido, descreve, de forma clara e objetiva. a conduta imputada ao réu, preenchendo, assim, todos os requisitos do art. 41 do CPP.

Além disso, a legitimidade passiva, enquanto condição para o exercício da ação penal, está vinculada à presença de indícios suficientes de autoria no momento do oferecimento da denúncia, de modo que a ação imputada ao acusado indica sua vinculação direta com os fatos delituosos narrados.

Dessa forma, com base nos elementos apresentados, não há que se falar em inépcia formal da denúncia, ausência de justa causa ou ilegitimidade passiva
ad causam
. O cenário de flagrante, no qual os próprios envolvidos confessaram a presença no local para a prática de atividades ilícitas, associada à posse de entorpecentes e arma de fogo, demonstra cabalmente a existência dos pressupostos fáticos e jurídicos mínimos indispensáveis para o regular exercício da ação penal.

2. Da nulidade das prova
s

A defesa alega a ilicitude das provas apresentadas nos autos, fundamentando sua tese na ausência de flagrante delito e na inexistência de mandado judicial para a busca e apreensão.

Ressalta-se, neste ponto, que a busca pessoal é legítima caso amparada em fundadas razões e devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto (AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).

Adicionalmente, de acordo com o art. 240, § 2º, e o art. 244, ambos do CPP, a busca pessoal independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver
fundada suspeita
de posse de objetos ilícitos.

No caso concreto, depreende-se do inquérito policial que, após receberem informações sobre dois indivíduos, ao comparecerem no local, os agentes policiais se depararam com o réu e um adolescente escondidos atrás de arbustos, razão pela qual deram voz de abordagem. Tal diligência pode ser conferida através do Boletim de Ocorrência de fls. 04-verso/05-verso, do id 13178135:

"Após o SIPOM AA 13° BPM receber informações em que dois indivíduos, sendo um de camisa azul e outro de camisa preta, estariam armados e traficando em uma área de mata no final da rua 31, guriri sul, uma equipe prosseguiu até o endereço. No local a equipe se deparou com dois indivíduos com as mesmas características escondidos em meio a arbustos e quando a equipe se aproximou observou que o indivíduo posteriormente identificado como Clauvieri da Conceição Justino, 18 anos, estava colocando uma arma de fogo no chão. Foi dado voz de abordagem aos indivíduos e arrecadado um revólver cal.32, n° 339, municiado com seis munições intactas. Após serem indagados do motivo de estarem naquele local Clauvieri e o menor Kauã rodrigues barreto, 16 anos, informaram que estavam traficando e que a arma era para se defenderem de traficantes rivais e que os entorpecentes que estavam vendendo estariam atrás de um coqueiro a cerca de 3 metros do local onde estavam, sendo arrecadados neste local 28 pinos de cocaína, 46 buchas de maconha para e 46 pedras de crack. Os indivíduos e materiais apreendidos foram encaminhados para a 18° DRSM e apresentados a autoridade competente. Fez-se necessário o uso de algemas e o transporte no compartimento de segurança da viatura para resguardar a integridade física dos conduzidos devido à resistência passiva e fundado receio de fuga, pois dificultaram a condução até a viatura. Informo que o armamento apreendido, após devidamente examinado e observado o funcionamento dos mecanismos de ajustagem, travas, e acionamento de detonação, apresentou-se prestável e capaz de ofender a integridade física de pessoas. Após a detenção e arrecadação dos entorpecentes já relacionados, foi acionado a equipe de K9 na tentativa de localizar mais entorpecentes ou outro material ilícito na área de mata ao redor não sendo encontrado nenhum material. A RP 5159 deu apoio na condução dos indivíduos detidos".

Percebe-se, então, que as
fundadas razões
para a busca pessoal estão claramente demonstradas pela apreensão de “
(...
)
um revólver CAL.32, n° 339, municiado com seis munições intactas. (...) 2
8 (
vinte e oito
)
pinos de cocaína, 46 (quarenta e seis) buchas de maconha, e 46 (quarenta e seis) pedras de crack (...)
”,
conforme evidenciado no id 13178135. A quantidade e o tipo de material apreendido indicam, de forma inequívoca, que se destinavam à comercialização ilícita, justificando plenamente a medida.

O Superior Tribunal de Justiça, em caso concreto envolvendo circunstâncias semelhantes, já decidiu pela legalidade da abordagem dos policiais militares:

DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a validade da busca pessoal está condicionada à existência de fundadas suspeitas, amparadas em situação fática que, diante das peculiaridades e dinâmica dos acontecimentos próprios da diligência policial, demonstre clareza e objetividade quanto à posse, por parte do investigado, de objeto que constitua corpo de delito.
2. No caso concreto, ao ser avistado por policiais em patrulhamento de rotina em região conhecida como ponto de tráfico de drogas, o agravante empreendeu fuga e resistiu à prisão. Com ele foram encontradas drogas embaladas para a distribuição e dinheiro

em espécie. 3. Não há evidência de que a diligência levada a efeito pela polícia tenha ocorrido por mero subjetivismo decorrente de motivos preconceituosos, estereotipados ou com intuito discriminatório de raça ou condição social, o que, sem dúvida, invalidaria a busca, na linha da jurisprudência desta Corte Superior.
4. Presentes as fundadas razões que amparam a atuação policial, conforme precedentes desta Corte.
5. O pleito de desclassificação da conduta não comporta conhecimento, tendo em vista que o Tribunal de origem destacou que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, o valor em espécie sem comprovação da origem lícita, o local em que os denunciados estavam, bem como a forma de acondicionamento das substâncias ilícitas em porções individuais, permitem concluir, com segurança, que os entorpecentes eram destinados ao comércio ilícito. 6. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no HC n. 948.834/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025)
(destaquei)

Diante desse cenário, não há dúvida de que a busca pessoal ocorreu em um contexto de fundadas razões, caracterizado, inicialmente, pelas circunstâncias do caso concreto e pela posterior constatação de que o réu armazenava significativa quantidade de entorpecentes e arma de fogo. Portanto, a alegação de ilicitude das provas, sob o argumento de que não houve flagrante delito nem mandado judicial, não é cabível.

3. D
o
crime
tipificado no
art. 33 da Lei nº
11.343/06

De outro turno, a defesa sustenta, alternativamente, que é devida a absolvição do recorrente em razão da ausência de provas, devendo ser aplicada à hipótese o princípio do
in dubio pro reo
.

Com efeito, ao examinar detidamente os autos, verifica-se a ausência do laudo pericial definitivo, elemento indispensável à formação da convicção sobre a materialidade do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Acerca do tema, o C. Superior Tribunal de Justiça tem excepcionado a exigência do laudo definitivo para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas, desde que o laudo de constatação provisório:

(i) apresente grau de certeza idêntico ao definitivo e (ii) tenha sido elaborado por perito oficial (
AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27
.0
3.2023
).

O mesmo entendimento é adotado por este Eg. Tribunal, a exemplificar:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DO LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO. AUTO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO SEM GRAU DE CERTEZA. AUSÊNCIA DA PROVA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Consoante a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo.”
(AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.)
2. O Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente não apresenta grau de certeza idêntico ao definitivo, considerando que não fora elaborado por perito oficial, mas por peritos ad hoc sem qualificação nos autos, tampouco foi realizado qualquer teste químico nas substâncias apreendidas, baseando-se apenas em observações sensoriais.
3. A ausência da prova da materialidade do delito em comento, como no presente caso, não enseja a nulidade do julgamento, como pugnou o Parquet, mas sim, a absolvição do acusado, conforme entendimento da Corte Superior de Justiça. 4. Preliminar rejeitada. 5. Recurso conhecido e improvido.
(
TJES, Apelação Criminal nº 0000022-22.2013.8.08.0061, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Rachel Durão Correia Lima, data de julgamento: 21/07/2023
) (destaquei)

No caso em comento, vislumbra-se que o Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas acostado à fl. 16, dos autos digitalizados (ID 13178062), apresenta informações escassas e incompletas. O documento não especifica a quantidade exata dos materiais apreendidos em gramas, tampouco detalha o procedimento adotado para a realização do exame ou identifica as substâncias analisadas.

Ademais, observa-se que o laudo provisório em questão não foi elaborado por perito oficial, mas por perito
ad hoc
, cuja identificação e qualificação sequer constam nos autos. Assim, resta também não atendido o segundo requisito fixado pelo STJ, que exige a chancela de perito oficialmente designado para que o laudo provisório possa suprir a ausência do definitivo.

Urge destacar, ainda, que o próprio documento indica que as características dos entorpecentes serão, posteriormente, detalhadas no laudo toxicológico definitivo.

Em outras palavras, evidencia-se a inviabilidade de se admitir o laudo provisório como prova da materialidade delitiva, uma vez que o referido documento não identifica ou qualifica o perito
ad hoc
, tampouco indica qualquer teste realizado sobre o material apreendido, o que impede a constatação, com grau mínimo de certeza, da presença dos elementos físicos e químicos aptos a caracterizar as substâncias como entorpecentes.

Em situações análogas, destaco:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE. LAUDO TOXICOLÓGICO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao Recurso Especial, no qual o recorrente foi condenado por tráfico de drogas, com base no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 8 anos e 1 mês de reclusão e 826 dias-multa, em regime inicial fechado. 2. A defesa ajuizou revisão criminal, alegando nulidade da condenação por ausência de prova idônea da materialidade delitiva, que foi julgada improcedente. 3.
A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, mas admite-se, em situações excepcionais, a comprovação por laudo de constatação provisório, desde que elaborado por perito oficial e com grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo.
4. No caso, consta do acórdão que negou o laudo toxicológico preliminar está em consonância com os demais elementos de prova colhidos nos autos, com especial destaque para a própria confissão do acusado. 5. Não se constatou a presença de elementos probatórios substancialmente novos que autorizem a ação revisional, nem contrariedade ao texto expresso da Lei Penal ou à evidência dos autos. 6. Agravo desprovido.
(STJ; AgRg-REsp 2.208.189; Proc. 2025/0130721-1; AL; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 10/06/2025; DJE 17/06/2025)

(
grifei
)

_____________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. LAUDO DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO DA NATUREZA DAS SUBSTÂNCIAS QUE NÃO PORTOU AOS AUTOS. Diligência que incumbia à acusação, que nada requereu nesse sentido, assentindo com o encerramento da instrução. Substituição da atuação probatória do órgão acusador vedada ao juiz. Art. 3ºa do CPP. Imprescindibilidade da prova.
Laudo preliminar que não ostenta os requisitos do definitivo, e não supre a prova. Absolvição. Apelação prejudicada. Absolvição de ofício.

(TJRS; ACr 5002931-97.2024.8.21.0159; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Regis de Oliveira Montenegro Barbosa; Julg. 24/04/2025; DJERS 30/04/2025)

(grifei)

_______________________

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. Viabilidade. Inexistência de laudo toxicológico definitivo.
ausência de provas acerca da materialidade delitiva em relação ao delito de tráfico de drogas.
precedentes. absolvição decretada. inteligência do art. 386, II, do CP. (...) recurso conhecido e provido, reconhecimento,
ex officio
, da prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito do art. 35 da Lei de drogas.
O Superior Tribunal de Justiça, ao ser instado a se manifestar sobre a matéria, firmou o entendimento de que o laudo provisório de constatação de substância entorpecente só pode ser utilizado para comprovar a materialidade do crime de forma excepcional, quando permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes, circunstâncias estas que não se encontram presentes no caso em comento, vez que o laudo em questão foi confeccionado por servidor lotado na polícia civil do Ceará e designado para exercer o múnus apenas porque possuía habilitação em curso sobre drogas. acrescente-se a isso o fato de que consta expressamente no próprio laudo provisório que a efetiva constatação dependerá de um laudo mais aprofundado que será elaborado em laboratório especializado, o qual não foi apresentado no vertente feito, o que, por si só, demonstra que não possui o grau de certeza necessário para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas imputado ao recorrente.
O órgão julgador não pode tratar a exceção como regra, no sentido de que a ausência do laudo definitivo seja suprida pelo provisório por mera assinatura de servidor que constatou a existência e a natureza da droga pela experiência adquirida no trato diário com a espécie, sendo este fator de notória subjetividade, inadmissível na seara penal, sobretudo quando se trata de documento capaz de caracterizar a discutida materialidade do crime.
In casu
, estando ausente o laudo pericial definitivo e não tendo o laudo de constatação provisório o mesmo grau de certeza do primeiro, medida que se impõe é a absolvição do réu, uma vez que não houve comprovação da materialidade delitiva, nos termos do art. 386, II, do código de processo penal. Em relação ao delito de associação para o tráfico, é sabido que a prescrição constitui matéria de ordem pública, que pode ser reconhecida de ofício ou a requerimento das partes, a qualquer tempo e grau de jurisdição. desse modo, analisemos a aplicação desse instituto em relação ao delito de associação para o tráfico de drogas. (...) 8.
Recurso conhecido e provido em relação ao delito de tráfico de drogas, sendo declarada, de ofício, a prescrição retroativa do crime de associação para o tráfico.
(TJCE; ACr 0004837-95.2014.8.06.0089; Aracati; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Ligia Andrade de Alencar Magalhães; Julg. 11/03/2025; DJCE 13/03/2025)

(grifei)

Dessa forma, por não cumprir os requisitos necessários para configurar a situação de excepcionalidade da falta de laudo toxicológico definitivo, a justa medida é a
absolvição do apelante do crime tipificado no art. 33,
caput,
c/c art. 40, VI da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 386, II, do CPP.

4. Do crime tipificado no art. 14 da Lei nº 10.826/03

Em relação ao crime do art. 14 da Lei nº 10.826/03, analisando detidamente o processo, verifica-se que a
materialidade
encontra-se devidamente demonstrada através (i) do Auto de Apreensão de fl. 14-verso; (ii) do Boletim Unificado de fls. 04-verso/08-verso; (iv) do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 15-verso; (v) do Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material de id 13178062; e (vi) do Relatório Final de Inquérito fl. 19/21-verso, bem como das demais provas orais produzidas nos autos.

No que se refere à
autoria
do delito, as provas carreadas são suficientes para garantir a certeza do fato criminoso atribuído ao recorrente, notadamente as declarações prestadas pelos policiais militares que realizaram o flagrante, os quais ratificaram os termos da denúncia em Juízo.

Senão vejamos o que narrou o SD/PMES Guilhermy da Silva de Nadai em audiência (ID 13178081):

“Que receberam uma denúncia que no local haveria o cometimento de tráfico; que realizou uma diligência para tentar localizar os indivíduos;
que localizaram os indivíduos perto de uma mata, sendo um deles menor; que estavam com uma arma;
que cerca de 2 a 3 metros a frente havia uma sacola com entorpecentes; que eles confessaram que as drogas eram deles e confessaram o tráfico;
que a arma era para proteção;
que os suspeitos indicaram o local de onde estavam armazenadas as drogas; que não havia conhecimento de que os indivíduos trabalhavam juntos, mas que perante a situação ficou claro que se conheciam e estavam atuando juntos; que confessaram o crime de forma espontânea.”

Além disso, o depoimento do SD/PMES Janderson Pereira da Silva em audiência (ID 13178080):

“Que receberam uma denúncia de que teriam pessoas traficando naquela região de mata; que identificaram que haviam dois indivíduos em meio aos arbustos;
quando a abordagem estava sendo realizada, um deles dispensou a arma ao chão; que afirmaram que a arma era para proteção
e para defender seu ponto de tráfico; que indicaram onde estavam as drogas na proximidade; que não tinha conhecimento do envolvimento dos dois; que tinha conhecimento do maior em outro bairro, onde realizava tráfico; que a droga estava cerca de 3 metros em um coqueiro.”

Ressalta-se, oportunamente, o posicionamento adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentindo que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos dos agentes são contundentes, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Destarte, a condenação foi lastreada em provas consistentes, extraídas do inquérito policial, dos laudos periciais, bem como dos depoimentos firmes e coerentes dos policiais que participaram da diligência.

Para além disso, um outro fator de suma importância é que, no interrogatório (ID 13178082), o réu confessa a propriedade da arma de fogo, a qual era utilizada para sua defesa, o que corrobora com a narrativa apresentada pelos policiais.

Sobreleva-se que a conduta de
porte ilegal de arma de fogo
é definida como crime de perigo abstrato, bastando para a sua configuração típica que o agente tenha agido sem autorização, ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, visando o ordenamento jurídico, precipuamente, a tutelar a segurança coletiva.

Dessa forma, diante dos depoimentos uníssonos e coerentes dos policiais militares, atestando uma das condutas descritas no tipo penal, depreende-se que está suficientemente demonstrado que o réu cometeu o delito descrito art. 14 da Lei nº 10.826/2003, devendo ser mantida a r. sentença neste ponto.

5
.
Da dosimetria
da pena
do crime
tipificado no
art. 14 da Lei nº 10.826/03

No que se refere à dosimetria da pena referente ao crime de porte ilegal de arma de fogo, o Magistrado utilizou dos seguintes fundamentos:

“Verifico que o réu agiu com grau de culpabilidade normal ao crime a ele imputado. Os antecedentes criminais do acusado não estão maculados. Quanto à conduta social, poucos elementos foram coletados. Não há elementos nos autos que certifiquem a sua personalidade. Os motivos dos crimes não devem sopesar em desfavor do réu. As circunstâncias do crime se encontram relatadas nos autos, nada tendo a se valorar. As consequências do crime são normais à espécie, nada tendo a se valorar como fator extrapenal. Em relação ao comportamento da vítima, não se encaixa no delito em espécie.

Feitas essas considerações, FIXO-LHE a PENA-BASE em 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA.

Presentes as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, mas deixo de aplicá-la em razão da Súmula 231 do STJ.

Ausentes causas de aumento e diminuição de pena.

Diante do exposto, TORNO a PENA DEFINITIVA em 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente à época dos fatos.”

Nesse contexto, diante da ausência de circunstâncias judicias desfavoráveis, bem como de agravantes ou atenuantes, ou causas de diminuição ou aumento de pena, revela-se adequada e proporcional a pena fixada.

Registro que não se faz possível a aplicação de circunstâncias atenuantes, posto que resultaria na redução da pena para abaixo do mínimo legal, o que é vedado na forma da Súmula nº 231, do STJ.

Assim, encontra-se escorreita a r. sentença, ao tornar definitiva a pena de
2 (dois) anos de reclusão
e 10 (dez) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

6.
Do regime inicial de cumprimento de pena-base,
da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
e da suspensão condicional da pena

Em razão da reforma a r. sentença, e da diminuição da pena a ser cumprida pelo recorrente, fixo o regime
aberto
para início do cumprimento da reprimenda, com fulcro no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Consoante a isso, acerca da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, é possível perceber que o réu possui todos os requisitos do art. 44 do CP — pena inferior a 4 (quatro) anos, inexistência de violência ou grave ameaça à pessoa, e condições pessoais favoráveis.

Assim,
substituo a pena restritiva de liberdade por duas de restritivas de direito, n
a forma do art. 44, § 2º, do CP.

Considerando a aplicação do art. 44, do CP, deixo de aplicar o art. 77, do mesmo diploma legal, em razão da vedação expressa constante no inciso III, do referido dispositivo.

7
. Da detração

No que se refere a realização de detração, nos dizeres do Magistrado sentenciante,
“(...) a presença de elementos subjetivos são necessários para sua correta aplicação, devendo, (...),
a detração ser feita pelo Juízo das Execuções, que certamente terá maiores e melhores condições para proceder ao cômputo legal.
”

8
. Da gratuidade da justiça

Em relação ao pedido de concessão do benefício da gratuidade da justiça, é pacífica a jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça no sentido de que a condenação ao pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá ser pleiteada a sua exclusão em sede de execução penal.

Diante do exposto, na esteira do entendimento ministerial,
CONHEÇO
do recurso, para
DAR
-LHE
PARCIAL PROVIMENTO,
reformando a r. sentença, para (i) absolver o apelante do crime tipificado no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, II, do CPP; (ii) manter a pena definitiva a ser cumprida, pela prática do delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/03, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, § 2º, “c”, do CP); (iii) substituir a pena restritiva de liberdade por duas restritivas de direitos, na forma do art. 44, § 2º, do CP.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o E. relator para dar parcial provimento ao recurso.