Tribunal: TJES
Processo: 0020645-48.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-10-02

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTA EM RAZÃO DA ORIGEM. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA SEM CONVÊNIO INTERESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DESPROVIDAS.

I. CASO EM EXAME.

1.
Mandado de segurança impetrado por S
upermercados Calvi Ltda.
visando afastar (I) a exigência da alíquota de 17% de ICMS nas saídas internas de leite longa vida (UHT) oriundo de outras unidades da Federação, e (II) a imposição do regime de substituição tributária com base no inciso XXXIII do art. 265 do RICMS/ES, incluído pelo Decreto nº 4.250-R/2018. A sentença concedeu a segurança para vedar ambas as exigências, sendo interpostos recurso de apelação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2.
Há três questões em discussão: (I) definir se é adequada a via do mandado de segurança preventivo contra ato concreto fundado em lei tributária; (II) estabelecer se houve julgamento
extra petita
ao afastar o regime de substituição tributária não expressamente impugnado; (III) determinar se é constitucional a diferenciação de alíquota de ICMS e a imposição do regime de substituição tributária sobre operações interestaduais com leite UHT oriundo de outros Estados.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3.
O mandado de segurança é cabível quando visa afastar a aplicação concreta de norma tributária já vigente que ameaça diretamente direito líquido e certo do contribuinte.

4.
Não há julgamento
extra petita
quando a sentença analisa o regime jurídico (substituição tributária) que fundamenta a exigência contestada, ainda que sob dispositivos distintos.

5.
A alíquota majorada de ICMS para leite longa vida UHT oriundo de outros Estados viola o art. 152 da CF/1988, que veda a discriminação tributária em razão da procedência da mercadoria.

6.
A substituição tributária nas operações interestaduais exige convênio ou protocolo entre os Estados, nos termos do art. 9º da LC nº 87/1996, o que não se verifica no caso.

7.
A exigência de ICMS-ST para leite UHT oriundo de outros Estados, fundada em decreto regulamentar sem base legal ou acordo interestadual, é ilegal e inconstitucional.

8.
O Poder Judiciário, ao afastar norma inconstitucional, não atua como legislador positivo, mas apenas restabelece a plena eficácia da regra já prevista em lei.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

9.
Recurso desprovido.

10. Sentença mantida em reexame necessário.

Tese de julgamento:

1.
O mandado de segurança é cabível para afastar a aplicação concreta de norma tributária que cause ameaça imediata a direito líquido e certo.

2.
A fixação de alíquota majorada de ICMS para produtos em razão da procedência viola o art. 152 da CF/1988.

3.
A imposição de substituição tributária em operações interestaduais depende de convênio específico entre os Estados, conforme o art. 9º da LC nº 87/1996.

4.
A declaração de inconstitucionalidade de exceção normativa restabelece a regra geral prevista na própria legislação.

Dispositivos relevantes citados:
CF, arts. 150, II, 152; CTN, art. 142; LC nº 87/1996, art. 9º.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, ApelRemNec 0000019-71.2019.8.08.0024, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, j. 21-01-2025, pub. 13-05-2025; STF, Tema 456 da Repercussão Geral.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020645-48.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SUPERMERCADOS CALVI LTDA

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTA EM RAZÃO DA ORIGEM. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA SEM CONVÊNIO INTERESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DESPROVIDAS.

I. CASO EM EXAME.

1.
Mandado de segurança impetrado por S
upermercados Calvi Ltda.
visando afastar (I) a exigência da alíquota de 17% de ICMS nas saídas internas de leite longa vida (UHT) oriundo de outras unidades da Federação, e (II) a imposição do regime de substituição tributária com base no inciso XXXIII do art. 265 do RICMS/ES, incluído pelo Decreto nº 4.250-R/2018. A sentença concedeu a segurança para vedar ambas as exigências, sendo interpostos recurso de apelação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2.
Há três questões em discussão: (I) definir se é adequada a via do mandado de segurança preventivo contra ato concreto fundado em lei tributária; (II) estabelecer se houve julgamento
extra petita
ao afastar o regime de substituição tributária não expressamente impugnado; (III) determinar se é constitucional a diferenciação de alíquota de ICMS e a imposição do regime de substituição tributária sobre operações interestaduais com leite UHT oriundo de outros Estados.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3.
O mandado de segurança é cabível quando visa afastar a aplicação concreta de norma tributária já vigente que ameaça diretamente direito líquido e certo do contribuinte.

4.
Não há julgamento
extra petita
quando a sentença analisa o regime jurídico (substituição tributária) que fundamenta a exigência contestada, ainda que sob dispositivos distintos.

5.
A alíquota majorada de ICMS para leite longa vida UHT oriundo de outros Estados viola o art. 152 da CF/1988, que veda a discriminação tributária em razão da procedência da mercadoria.

6.
A substituição tributária nas operações interestaduais exige convênio ou protocolo entre os Estados, nos termos do art. 9º da LC nº 87/1996, o que não se verifica no caso.

7.
A exigência de ICMS-ST para leite UHT oriundo de outros Estados, fundada em decreto regulamentar sem base legal ou acordo interestadual, é ilegal e inconstitucional.

8.
O Poder Judiciário, ao afastar norma inconstitucional, não atua como legislador positivo, mas apenas restabelece a plena eficácia da regra já prevista em lei.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

9.
Recurso desprovido.

10. Sentença mantida em reexame necessário.

Tese de julgamento:

1.
O mandado de segurança é cabível para afastar a aplicação concreta de norma tributária que cause ameaça imediata a direito líquido e certo.

2.
A fixação de alíquota majorada de ICMS para produtos em razão da procedência viola o art. 152 da CF/1988.

3.
A imposição de substituição tributária em operações interestaduais depende de convênio específico entre os Estados, conforme o art. 9º da LC nº 87/1996.

4.
A declaração de inconstitucionalidade de exceção normativa restabelece a regra geral prevista na própria legislação.

Dispositivos relevantes citados:
CF, arts. 150, II, 152; CTN, art. 142; LC nº 87/1996, art. 9º.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, ApelRemNec 0000019-71.2019.8.08.0024, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, j. 21-01-2025, pub. 13-05-2025; STF, Tema 456 da Repercussão Geral.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N. 0020645-48.2018.8.08.0024.

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APELADO: SUPERMERCADOS CALVI LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Cuidam os autos de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado do Espírito Santo em face da respeitável sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Supermercados Calvi Ltda., concedeu a segurança para afastar a exigência de alíquota majorada de ICMS e a imposição de regime de substituição tributária sobre as operações de aquisição de leite longa vida (UHT) oriundo de outras unidades da Federação.

O cerne da controvérsia devolvida a esta Egrégia Corte cinge-se à verificação da (I) adequação da via mandamental para a pretensão deduzida; (II) a ocorrência de julgamento
extra petita
; e, no mérito, (III) a constitucionalidade e legalidade da alteração da alíquota de ICMS e da instituição do regime de substituição tributária para o leite UHT proveniente de outros Estados, conforme implementado pela Lei Estadual n. 10.840/2018 e pelo Decreto n. 4.250-R/2018.

Inicialmente, o Estado apelante reitera a tese de inadequação da via eleita, ao argumento de que a impetração se volta contra “lei em tese”, o que seria vedado pela Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal.

Contudo, a alegação não merece prosperar. A jurisprudência pátria, consolidada no enunciado sumular invocado, veda o manejo do mandado de segurança para o controle abstrato de constitucionalidade de ato normativo. Todavia, a hipótese dos autos é distinta. Trata-se de mandado de segurança com nítido caráter preventivo, impetrado para afastar os efeitos concretos e iminentes decorrentes da aplicação de legislação que, segundo as impetrantes, viola diretamente seu direito líquido e certo.

A impetrante, ora apelada, demonstrou sua condição de adquirente habitual de leite longa vida (UHT) de fornecedores localizados em outras unidades da Federação, conforme se extrai das notas fiscais acostadas aos autos (fls. 50-6). A vigência da Lei Estadual n. 10.840/2018 e do Decreto n. 4.250-R/2018 não representa uma ameaça meramente hipotética ou futura, mas sim um gravame certo e imediato às suas operações comerciais, alterando a carga tributária incidente.

Ademais, a atividade administrativa de lançamento tributário é vinculada e obrigatória, nos termos do art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Uma vez vigente a norma tributária, a autoridade fiscal tem o dever funcional de aplicá-la, o que torna justo e concreto o receio do contribuinte de sofrer a exigência fiscal que reputa indevida. Corrobora essa certeza a “Nota Explicativa ao Decreto N.º 4250-R” (fls. 242-244), emitida pela própria Gerência de Fiscalização da SEFAZ, que detalha o procedimento de cálculo do ICMS-ST para o leite de outras unidades federadas, materializando a ameaça e conferindo o necessário interesse de agir para a impetração preventiva.

Destarte, não se impugna a lei em sua abstração, mas sim os efeitos concretos de sua incidência na esfera jurídica das impetrantes.

No que se refere ao argumento de que a respeitável sentença seria
extra petita
ao conceder a segurança para afastar a substituição tributária nos moldes do art. 265, XXXIII, do RICMS/ES, quando o pedido da inicial visava obstar a antecipação do ICMS prevista no art. 210 do mesmo diploma, entendo que a alegação é infundada.

O pedido, em uma interpretação lógico-sistemática da petição inicial, deve ser compreendido em sua integralidade. As impetrantes buscaram afastar a “antecipação do ICMS-ST” justamente sob o fundamento de que “como demonstrado, esse produto não se submete à ST-interestadual” (fl. 36). A exigência de antecipação do imposto não retido na fonte, prevista no art. 210 do RICMS/ES, é uma consequência direta e pressupõe a existência de um regime de substituição tributária válido que obrigue o remetente a efetuar a retenção.

Ao analisar e afastar a própria imposição do regime de ST para as operações interestaduais com leite UHT — que o Estado tentava fundamentar na nova redação do Anexo V c/c art. 265, XXXIII, do RICMS/ES —, a sentença atacou a causa de pedir principal, o fundamento jurídico que daria supedâneo à cobrança antecipada. A decisão, portanto, ateve-se aos limites da lide, julgando a questão prejudicial para resolver o pedido mediato. Não há, pois, que se falar em nulidade por julgamento
extra petita.

Quanto à diferenciação de alíquotas de ICMS promovida pela Lei Estadual n.º 10.840/2018, o legislador estadual, ao alterar a redação da alínea “o” do inciso II do art. 20 da Lei Estadual n.º 7.000/2001, estabeleceu que a alíquota de 12% (doze por cento) seria aplicável às saídas internas de leite, “exceto leite longa vida (UHT [...]) em recipiente com conteúdo igual ou inferior a dois litros
produzido em outra unidade da Federação
”. (Meu, o destaque).

Com essa ressalva, a norma fez com que o leite UHT oriundo de outros Estados da Federação fosse submetido à alíquota geral de 17% (dezessete por cento), prevista no inciso I do mesmo artigo. Em contrapartida, o leite de mesma espécie, quando produzido no território do Espírito Santo, permaneceu beneficiado pela alíquota de 12%.

Tal distinção, baseada unicamente na procedência geográfica da mercadoria, representa uma violação frontal ao art. 152 da Constituição Federal, que veda expressamente aos entes federados “estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino”. O preceito constitucional visa a assegurar a unidade do mercado nacional e a reprimir a denominada “guerra fiscal”, impedindo que os Estados criem barreiras tributárias para proteger suas indústrias locais em detrimento da livre circulação de mercadorias.

Sobre a hipótese em específico este Sodalício já teve a oportunidade de se manifestar, ocasião em que firmou o entendimento de que “
O art. 1º da Lei Estadual nº 10.840/2018, ao prever alíquota de ICMS diferenciada para leite longa vida (UHT) com conteúdo igual ou inferior a dois litros produzido fora do Espírito Santo, contraria o princípio da não discriminação tributária em razão da origem, previsto nos arts. 150, II, e 152 da Constituição Federal, que proíbem distinções tributárias entre bens e serviços em função de sua procedência.
” (ApelRemNec 0000019-71.2019.8.08.0024; Des. Rel. Marcos Valls Feu Rosa; 3ª Câmara Cível; Data do julgamento: 21-01-2025;
Data da publicação: 13-05-2025
)

Assim, a fundamentação da respeitável sentença neste ponto é irretocável, devendo ser mantido o afastamento da exigência da alíquota majorada de 17%.

A respeitável sentença também acertou ao afastar a exigência de recolhimento de ICMS sob o regime de substituição tributária (ST) para as aquisições interestaduais do leite UHT. A instituição da ST “para frente”, modalidade de antecipação do fato gerador do imposto, submete-se a requisitos constitucionais e legais rigorosos.

Primeiramente, o § 7º do art. 150 da Constituição Federal, conforme consolidado pelo excelso STF no julgamento do Tema 456 da Repercussão Geral, exige “lei em sentido estrito” para a instituição da antecipação do recolhimento de ICMS. No caso, a exigência de ST para o leite UHT foi instituída por meio do Decreto n. 4.250-R/2018, que alterou o Regulamento do ICMS (RICMS/ES), o que, por si só, já macula a validade da cobrança.

Ademais, e de forma ainda mais contundente, a adoção do regime de ST em operações interestaduais depende, impreterivelmente, de acordo específico celebrado entre os Estados interessados, na forma de Convênio ou Protocolo, conforme dispõe o art. 9º da Lei Complementar n. 87/96. O Estado do Espírito Santo, ora apelante, não logrou comprovar a existência de tal acordo para as operações com leite UHT.

Pelo contrário, o próprio Decreto n. 4.250-R/2018, ao incluir o inciso XXXIII no art. 265 do RICMS/ES, restringiu a aplicação da ST às “saídas internas” de leite longa vida UHT. A tentativa de extensão de tal regime às aquisições interestaduais, com base na inclusão do produto no Anexo V do RICMS-ES e na “Nota Explicativa” (fls. 242-4), representa um ato ilegal, pois contraria a própria norma regulamentar e a legislação complementar de regência.

Por fim, não assiste razão ao apelante quando afirma que o Poder Judiciário teria atuado como legislador positivo. A decisão recorrida não criou um benefício fiscal nem estendeu a alíquota de 12% a uma hipótese não prevista em lei. O que o magistrado fez, no exercício de sua função constitucional de controle de legalidade e constitucionalidade, foi declarar a invalidade da norma que estabelecia a discriminação (a exceção contida na alínea “o” do art. 20, II, da Lei n. 7.000/2001). Uma vez afastada a exceção inconstitucional, a regra que já existia para o produto “leite” (alíquota de 12%) volta a ter plena aplicação, não por criação judicial, mas por força da própria lei expurgada de seu vício. Trata-se de mera consequência lógica da condenação, e não de invasão da competência do Poder Legislativo.

E
m reexame necessário nenhum reparo merece a respeitável sentença recorrida uma vez que nela foram analisados corretamente os fatos, sendo
devidamente aplicado o direito e os precedentes deste colendo Tribunal de Justiça.

Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO

ao recurso
, e, em reexame necessário, mantenho a respeitável sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.