Tribunal: TJES
Processo: 0000524-93.2020.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. CONDENAÇÃO MANTIDA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO CONFIGURADA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO PARA 1/6
(UM SEXTO)
. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o recorrente à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06), com absolvição quanto à imputação do art. 35 da mesma lei, nos termos do art. 386, VII, do CPP. A defesa postulou a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a redução da fração aplicada à agravante de reincidência, diminuição da pena de multa e concessão dos benefícios da justiça gratuita.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) determinar se a condenação pelo crime de tráfico de drogas deve ser mantida ante a alegação de insuficiência probatória; (ii) verificar se é cabível a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) à agravante de reincidência; e (iii) analisar a viabilidade da concessão do benefício da justiça gratuita ao apelante.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restam devidamente comprovadas por meio do Auto de Apreensão, do Laudo de Constatação de Substância Entorpecente, do Laudo de Exame Químico e depoimentos colhidos, especialmente os relatos uníssonos e harmônicos de policiais militares, que gozam de presunção de veracidade e foram corroborados por outros elementos probatórios constantes nos autos. A negativa de autoria apresentada pelo apelante é isolada e desassociada do conjunto probatório.
4. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, salvo fundamentação idônea, a fração de aumento para a agravante de reincidência deve ser fixada em 1/6 (um sexto), em observância ao princípio da proporcionalidade. No caso, a fração de 1/3 (um terço) aplicada pelo juízo de origem carece de motivação concreta, razão pela qual deve ser redimensionada para 1/6 (um sexto).
5. A concessão do benefício da justiça gratuita ao apelante não é cabível na presente fase processual, uma vez que tal análise deve ser realizada na execução penal, considerando-se a possibilidade de alteração das condições financeiras do condenado até a implementação da pena, nos termos da jurisprudência consolidada.
IV. DISPOSITIVO
6. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/06, art. 33, caput; CP, art. 61, I; CPC, art. 98, caput e § 3º; CPP, art. 386, VII.
Jurisprudência
s
relevante
s
citada
s
: STJ, AgRg-REsp 1.686.207, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 19/04/2023; STJ, AgRg-AgRg-HC 789.166, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 03/04/2023; TJES, APCr 0000299-74.2018.8.08.0057, Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima, j. 05/05/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000524-93.2020.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUILHERME GOMES DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. CONDENAÇÃO MANTIDA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO CONFIGURADA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO PARA 1/6
(UM SEXTO)
. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o recorrente à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06), com absolvição quanto à imputação do art. 35 da mesma lei, nos termos do art. 386, VII, do CPP. A defesa postulou a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a redução da fração aplicada à agravante de reincidência, diminuição da pena de multa e concessão dos benefícios da justiça gratuita.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) determinar se a condenação pelo crime de tráfico de drogas deve ser mantida ante a alegação de insuficiência probatória; (ii) verificar se é cabível a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) à agravante de reincidência; e (iii) analisar a viabilidade da concessão do benefício da justiça gratuita ao apelante.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restam devidamente comprovadas por meio do Auto de Apreensão, do Laudo de Constatação de Substância Entorpecente, do Laudo de Exame Químico e depoimentos colhidos, especialmente os relatos uníssonos e harmônicos de policiais militares, que gozam de presunção de veracidade e foram corroborados por outros elementos probatórios constantes nos autos. A negativa de autoria apresentada pelo apelante é isolada e desassociada do conjunto probatório.
4. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, salvo fundamentação idônea, a fração de aumento para a agravante de reincidência deve ser fixada em 1/6 (um sexto), em observância ao princípio da proporcionalidade. No caso, a fração de 1/3 (um terço) aplicada pelo juízo de origem carece de motivação concreta, razão pela qual deve ser redimensionada para 1/6 (um sexto).
5. A concessão do benefício da justiça gratuita ao apelante não é cabível na presente fase processual, uma vez que tal análise deve ser realizada na execução penal, considerando-se a possibilidade de alteração das condições financeiras do condenado até a implementação da pena, nos termos da jurisprudência consolidada.
IV. DISPOSITIVO
6. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/06, art. 33, caput; CP, art. 61, I; CPC, art. 98, caput e § 3º; CPP, art. 386, VII.
Jurisprudência
s
relevante
s
citada
s
: STJ, AgRg-REsp 1.686.207, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 19/04/2023; STJ, AgRg-AgRg-HC 789.166, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 03/04/2023; TJES, APCr 0000299-74.2018.8.08.0057, Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima, j. 05/05/2021.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000524-93.2020.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUILHERME GOMES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se
de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Guilherme Gomes dos Santos
, inconformado
com a sentença
prolatada pel
a Vara Única da Comarca de João Neiva (fls. 234/238-verso dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03-verso dos autos físicos, narra o seguinte:

“
[...
]
1º FATO

Depreende-se dos autos do Inquérito Policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia que,
n
o dia 17 de julho de 2020, por volta das 17h30min, na Rua Geovani Serri,
N
º 142, nesta cidade, os denunciados IVANETE COUTINHO DE OLIVEIRA e GUILHERME GOMES DOS SANTOS, vulgo “MIM”, agindo de forma livre e consciente, vendeu/trazia consigo (Ivanete) e fornecia (Guilherme), respectivamente, drogas para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com a determinação legal, conforme se depreende do auto de apreensão e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, acostado às fls. 12 e 13 dos autos.

Conforme restou apurado, na data acima citada, após várias denúncias de tráfico de drogas na Rua Geovani Serri, a Polícia Militar realizou um breve monitoramento no local, sendo percebida a presença de vários usuários, ocasião em que foi visto o momento em que a ora denunciada IVANETE
COUTINHO DE OLIVEIRA
entrou em uma residência e logo saiu, entregando algo a um rapaz, posteriormente identificado como Paulo Henrique Lemos.

Diante de tal situação, os militares aproximaram-se para realizar a abordagem do aludido rapaz, o qual, ao perceber a presença da polícia, dispensou 02 (duas) buchas de substância semelhante à maconha. Ao ser abordado e questionado acerca do material entorpecente por ele dispensado, Paulo Henrique informou que o adquiriu da denunciada IVANETE COUTINHO DE OLIVEIRA.

Ato contínuo, foi feita a abordagem da denunciada IVANETE COUTINHO DE OLIVEIRA, a qual entregou aos militares a quantia de 15 (quinze) buchas de substância semelhante a maconha, que trazia consigo para fins de comercialização e, ainda relatou que estava vendendo a referida droga para o ora denunciado GUILHERME GOMES DOS SANTOS, vulgo "MIM".

Conforme restou apurado, o denunciado GUILHERME havia fornecido duas cargas de substância análoga a maconha, contendo 15 (quinze) unidades cada carga, para que a denunciada IVANETE COUTINHO DE OLIVEIRA vendesse para ele, sendo que ganharia a quantia de R$ 100,00 (cem reais) pela venda das duas cargas de entorpecentes. Consta dos autos que IVANETE está realizando a venda de drogas para GUILHERME há cerca de 03 (três) meses e esta não fora a primeira vez que Paulo Henrique adquiriu drogas dela.

Ressalta-se que o denunciado GUILHERME GOMES DOS SANTOS, vulgo "MIM" é conhecido por ser um dos fornecedores de drogas no Município de João Neiva, sendo juntada aos autos cópia de outro APFD (fls. 38/47) relacionado a outras pessoas que também vendiam drogas para ele. Por fim, digno de se anotar que o denunciado GUILHERME possui
antecedentes criminais maculados (fls. 25), sendo condenado por tráfico de drogas nos autos do processo n
º 0
0
0
0373-40.2014.8.08.0067.

2º FATO

Nas mesmas condições de tempo e local acima descritos, os denunciados IVANETE COUTINHO DE OLIVEIRA e GUILHERME GOMES DOS SANTOS, vulgo "MIM", agindo de forma livre e consciente, associaram-se a fim de praticar o crime de tráfico de drogas.

Conclui-se do Inquérito Policial em anexo, que os denunciados IVANETE COUTINHO DE OLIVEIRA e GUILHERME GOMES DOS SANTOS, vulgo "MIM" formam uma associação criminosa para fins de traficar drogas nesta cidade, possuindo cada um deles a sua função específica. O caderno probatório demonstra de forma indubitável que o denunciado GUILHERME é um dos fornecedores de drogas nesta cidade e entrega entorpecentes para que a denunciada IVANETE realize, de forma reiterada, a venda para ele no Bairro Monte Líbano.

Portanto, inconteste a intensão dos denunciados em associarem-se para fins de praticar o tráfico de drogas.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
de primeiro grau condenou o apelante
nas sanções do artigo
33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
semiaberto
, além do pagamento de
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
,
valorados à razão de
1/30
(um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Lado outro, o réu foi absolvido das imputações do artigo 35, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Ao apresentar
razões recursais
no id. 11077224, a defesa do apelante postula a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) referente à agravante da reincidência, bem como a redução da pena de multa fixada. Ao final, requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art
igo
33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas
no mencionado dispositivo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entor
pecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso,
a
materialidade
do crime de tráfico de drogas rest
ou
inconteste nos autos físicos por meio do Auto de Apreensão de fl. 15, Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 16, Boletim Unificado às fls. 19/22, bem como através do Laudo de Exame Químico de fl. 164.

De igual modo, a
autoria
delitiva também é evidente, especialmente a partir da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo, sobre a qual passarei a dissertar.

Nesse particular
, destaco trecho do depoimento prestado em juízo pelo policial militar Joziolkle Zaganelli Gouveia (mídia de fl. 208 dos autos físicos), responsável pela abordagem e prisão em flagrante do réu, que na oportunidade, confirmou as declarações extrajudiciais (fl. 07 dos autos físicos), consoante transcrição em sentença:

“
[...
]
q
ue a gente recebeu a informação de que estava tendo tráfico de drogas dela (Ivanete), abordamos ela, foi localizado uma quantidade de drogas com ela,
mas segundo ela, quem havia deixado a droga com ela havia sido o Mim;
Que conduzimos alguém que tinha comprado drogas dela também; que o rapaz conduzido confirmou que comprou drogas com Ivanete;
Que Ivanete disse que as drogas eram para comercializar e quem tinha entregue as drogas havia sido Guilherme, vulgo Mim; que confirma o depoimento prestado na esfera policial
[...]”.

Cabe ressaltar que o policial militar Paulo César Guerini Júnior, em que pese não ter sido ouvido em juízo, quando prestou depoimento na fase inquisitiva, apresentou narrativa harmônica com as declarações prestadas pelo policial militar
Joziolkle.
Confira-se:

“
[...
]
q
ue o declarante relata que após várias denúncias de tráfico de entorpecentes na Rua Geovani Serri, bairro Monte Líbano, a equipe do GA2 fez um breve monitoramento próximo ao local e percebeu a presença de vários usuários no local, percebeu também a presença de uma pessoa trajando roupa preta conversando com uma mulher trajando blusa de cor preta e short florido. Que foi percebido pela equipe que a mulher adentrou em uma residência, saiu e entregou algo ao rapaz. Diante dos fatos, deslocamos para realizar a abordagem onde ao perceber a presença dos militares, o mesmo dispensou 02 buchas de substância semelhante à maconha e identificado como Paulo Henrique. Ao ser perguntado, o mesmo relatou que havia comprado com uma mulher na citada rua.
Deslocamos ao local e em contato com a senhora Ivanete, a mesma nos entregou uma quantia de 15 buchas de uma substância semelhante a maconha. Que ao ser questionada sobre o entorpecente, relatou aos militares que estaria comercializando essa droga para pessoa de Guilherme Gomes dos Santos, vulgo ‘MIM’. Que Guilherme havia deixado com a mesma 2 cargas de entorpecentes análogas a maconha, contendo 15 unidades cada carga e que cada carga vendida ela ganharia 50 reais. Que ela teria que devolver a quantia de 100 reais a Guilherme

[...].”
(policial militar
Paulo César Guerini Júnior, à fl. 09 dos autos físicos, conforme transcrição na r. sentença).

Nesse contexto, cabe ressaltar
que
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Ademais, não obstante não constar nos autos o depoimento judicial da corré Ivanete Coutinho de Oliveira, eis que os autos foram desmembrados (fl. 123 dos autos físicos), quando interrogada na fase administrativa à fl. 13 dos autos físicos, confessou que estava comercializando drogas a mando do apelante.

A propósito, vejamos:

“
[...
]
q
ue espontaneamente
confessa que nesta data entregou duas buchas de maconha a Paulo Henrique Lemos a mando de GUILHERME GOMES DOS SANTOS, também conhecido pelo apelido de ‘MIM’; que após lhe ser apresentada a impressão da imagem de Guilherme Gomes dos Santos a declarante a reconheceu como sendo “Mim”, pessoa de quem recebe orientações para a guarda e entrega de maconha em sua residência

[...]”.

Quanto ao recorrente, ao ser interrogado em juízo (
mídia inclusa
à fl. 208
dos autos físicos
),
negou a traficância das drogas,
dizendo que
não tem nenhuma relação com os fatos narrados na exordial acusatória.

Nesse ponto, não obstante a negativa de autoria por parte do acusado, é possível concluir que sua alegação se
trata de
versão isolada nos autos e desassociada das demais provas carreadas no caderno processual, especialmente considerando as provas documentais e os depoimentos uníssonos e harmônicos dos policiais militares que diligenciaram no caso.

Pelo exposto,
tenho que

restou cabalmente comprovad
a a prática do crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, por parte de
Guilherme Gomes dos Santos
,
não merecendo prosperar a tese absolutória aventada pela defesa.

Noutro giro,

a defesa pleiteia a aplicação da fração de 1/6 (um sexto)
de
aumento
em relação à

agravante
d
e

reincidência
, em observância ao entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Sobre
a temática
, como sabido, quanto às circunstâncias atenuantes e agravantes de pena, nosso Código Penal não fixou patamar máximo e mínimo a serem utilizados como parâmetro, razão pela qual tal escolha fica a critério do julgador, mediante discricionariedade regrada e diante do seu livre convencimento motivado.

Saliento, ainda, que embora não exista consenso quanto ao patamar ideal a ser adotado, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
firmou o entendimento de aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante ou agravante reconhecida, em obediência ao princípio da proporcionalidade, exceto quando as circunstâncias fáticas imponham reconhecimento de patamar diverso,
oportunidade em que o magistrado deve fundamentar
sua
escolh
a
.

Nesse sentido,
colaciono os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas, devendo a exasperação ou diminuição da reprimenda em razão da incidência de circunstância agravante ou atenuante respeitar, em regra, a fração de 1/6, salvo situações excepcionais, devidamente justificadas.
2. No presente caso, conquanto parcial a confissão realizada pelos recorridos, reconhecida na decisão aqui agravada, foi utilizada a fração de 1/6, notadamente pelo teor das declarações prestadas e pelo fato de não se ter vislumbrado situação excepcional que justificasse a imposição de patamar aquém do normalmente preconizado por esta Corte em razão da referida atenuante. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.686.207; Proc. 2017/0177805-6; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 19/04/2023
).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DA ATENUANTE EM PATAMAR INFERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado"
(AGRG no HC n. 370.184/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 22/5/2017).
2. Na hipótese, a redução da pena em fração inferior a 1/6 foi realizada sem nenhuma justificativa
. Embora o agravante alegue que a confissão foi qualificada e que nem deveria haver sido reconhecida, ela foi aplicada pelas instâncias ordinárias e não houve recurso da acusação; ademais, em nenhum momento esse argumento foi usado na sentença ou no acórdão para justificar a fração empregada. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AgRg-HC 789.166; Proc. 2022/0387348-6; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 03/04/2023).

Partindo de tal premissa
,
depreende-se que,
não obstante a aplicação da fração redutora de 1/6 (um sexto) não seja uma imposição,

o
m
agistrado que entender por aplicar
patamar
diverso
deve
motiva
r de forma
concreta e idônea
sua decisão
.

Dito isso
,
in casu
, nota
-se que em razão do reconhecimento da
agravante de reincidência –
condenação anterior com trânsito em julgados nos Autos nº
0
0
0
0373-40.2014.8.08.0067 –,

o
sentenciante majorou
a pena em

01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, o que corresponde à fração de 1/3 (um terço),
considerando a pena-base estabelecida
ao mínimo legal.

Todavia,
muito embora tenha aplicado patamar de aumento
superior ao
recomendado pela Corte Superior,
o

magistrado
a quo

não fundamentou sua decisão,
o que contraria a jurisprudência dos Tribunais Superiores, especialmente considerando que a
aplicação da
fração norteadora
implicaria n
o aumento de apenas
10
(d
ez
) meses de
pena
,
ou seja
,
quantum
muito
inferior ao

adotado
em
primeira instância
.

Dessa forma, por não vislumbrar circunstâncias que justifiquem a aplicação de fração
de aumento
diversa daquela recomendada pelo Superior Tribunal de Justiça,
entendo por acolher o pleito defensivo e
adotar a fração de 1/6 (um
sexto
) de aumento em relação à agravante do artigo 61, inciso I, do Código Penal, estabelecendo a pena intermediária em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,

a qual torno definitiva
,
à míngua
de causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas.

Quanto ao pleito de redução da pena de multa fixada, em razão de ter aplicado a fração de 1/6 (um sexto) de redução da pena intermediária, reduzindo também a pena pecuniária, carece a defesa de interesse recursal nesse ponto.

Por fim, entendo ser incabível, de igual modo, a procedência do pleito acerca da
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o apelante ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

[...] Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
E DOU
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto
, apenas para
aplicar a fração de
aumento de
1/6 (um sexto)
quanto à

agravante
da
reincidência,
redimensionando
a pena definitiva
para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
à razão de
1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

É como voto.

Vitória, 2 de dezembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)