Tribunal: TJES
Processo: 0007504-25.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-07-04

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. MULTA TRIBUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À CARACTERIZAÇÃO DE MULTA QUALIFICADA E AO PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIAS CONSTITUCIONAIS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos, respectivamente, por Dataphoto Comercial Ltda. e pelo Estado do Espírito Santo, em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação da autora, para limitar a multa tributária ao patamar de 100% do valor do tributo e determinar a aplicação da taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se o acórdão incorreu em omissão, contradição ou erro material quanto aos fundamentos jurídicos relacionados à validade da autuação fiscal e à caracterização de multa qualificada por sonegação; (ii) determinar se houve ausência de prequestionamento de matérias constitucionais relevantes, aptas a ensejar recurso aos tribunais superiores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração não constituem meio idôneo para rediscussão do mérito da causa, limitando-se às hipóteses taxativas do art. 1.022 do CPC.

O acórdão embargado analisou adequadamente a legalidade do uso de dados de administradoras de cartão de crédito, à luz do RE 601.314/SP (Tema 225 da RG/STF), reconhecendo a existência de procedimento fiscal prévio e afastando qualquer violação ao sigilo bancário.

A menção à condição de optante do Simples Nacional foi feita apenas em caráter argumentativo, sem configurar erro material ou fato decisivo para o julgamento.

A distinção entre operações sujeitas a ICMS e ISS foi analisada, sendo atribuída à parte autora a ausência de prova da incidência de ISS sobre as operações autuadas.

No tocante à alegação de omissão quanto à multa qualificada, o acórdão corretamente limitou a penalidade a 100% com base na tese firmada no Tema 863 da RG/STF, que veda, em regra, a imposição de multa superior, salvo em caso de reincidência, não configurada nos autos.

O Tema 1195 da RG/STF ainda está pendente de julgamento, sendo inaplicável para reformar decisão fundada em jurisprudência consolidada.

A ausência de menção expressa a todos os dispositivos legais indicados pelas partes não configura omissão, desde que a fundamentação da decisão tenha sido clara e suficiente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos. Embargos de declaração desprovidos.

Tese de julgamento
:

A ausência de manifestação expressa sobre todos os dispositivos legais ou argumentos apresentados pelas partes não configura omissão quando a decisão encontra-se devidamente fundamentada.

A multa qualificada por sonegação, fraude ou conluio está limitada a 100% do débito tributário, salvo reincidência, conforme fixado pelo STF no Tema 863 da Repercussão Geral.

A utilização de dados de operadoras de cartão de crédito pelo Fisco estadual, desde que precedida de procedimento fiscal, é compatível com a LC 105/2001 e com a jurisprudência do STF, não caracterizando quebra indevida de sigilo bancário.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 37, caput, e 150, IV; CPC, art. 1.022; LC 105/2001, art. 6º; LC 123/2006, art. 13, §1º, XIII, “f”; Lei 9.430/1996, art. 44, §1º-A.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 601.314/SP (Tema 225 da RG); STF, RE 736.090/SC (Tema 863 da RG); STJ, AgInt no REsp 1270600/RS, Rel. Min. Og Fernandes, T2, j. 05.06.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

EMBARGOS DE DECLARA
ÇÃO N
A

APELAÇÃO CÍVEL
Nº

0007504-25.2019.8.08.0024

EBGTE/
EBDO
:

DATAPHOTO COMERCIAL LTDA

EBGTE/
EBDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. MULTA TRIBUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À CARACTERIZAÇÃO DE MULTA QUALIFICADA E AO PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIAS CONSTITUCIONAIS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos, respectivamente, por Dataphoto Comercial Ltda. e pelo Estado do Espírito Santo, em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação da autora, para limitar a multa tributária ao patamar de 100% do valor do tributo e determinar a aplicação da taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se o acórdão incorreu em omissão, contradição ou erro material quanto aos fundamentos jurídicos relacionados à validade da autuação fiscal e à caracterização de multa qualificada por sonegação; (ii) determinar se houve ausência de prequestionamento de matérias constitucionais relevantes, aptas a ensejar recurso aos tribunais superiores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração não constituem meio idôneo para rediscussão do mérito da causa, limitando-se às hipóteses taxativas do art. 1.022 do CPC.

O acórdão embargado analisou adequadamente a legalidade do uso de dados de administradoras de cartão de crédito, à luz do RE 601.314/SP (Tema 225 da RG/STF), reconhecendo a existência de procedimento fiscal prévio e afastando qualquer violação ao sigilo bancário.

A menção à condição de optante do Simples Nacional foi feita apenas em caráter argumentativo, sem configurar erro material ou fato decisivo para o julgamento.

A distinção entre operações sujeitas a ICMS e ISS foi analisada, sendo atribuída à parte autora a ausência de prova da incidência de ISS sobre as operações autuadas.

No tocante à alegação de omissão quanto à multa qualificada, o acórdão corretamente limitou a penalidade a 100% com base na tese firmada no Tema 863 da RG/STF, que veda, em regra, a imposição de multa superior, salvo em caso de reincidência, não configurada nos autos.

O Tema 1195 da RG/STF ainda está pendente de julgamento, sendo inaplicável para reformar decisão fundada em jurisprudência consolidada.

A ausência de menção expressa a todos os dispositivos legais indicados pelas partes não configura omissão, desde que a fundamentação da decisão tenha sido clara e suficiente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos. Embargos de declaração desprovidos.

Tese de julgamento
:

A ausência de manifestação expressa sobre todos os dispositivos legais ou argumentos apresentados pelas partes não configura omissão quando a decisão encontra-se devidamente fundamentada.

A multa qualificada por sonegação, fraude ou conluio está limitada a 100% do débito tributário, salvo reincidência, conforme fixado pelo STF no Tema 863 da Repercussão Geral.

A utilização de dados de operadoras de cartão de crédito pelo Fisco estadual, desde que precedida de procedimento fiscal, é compatível com a LC 105/2001 e com a jurisprudência do STF, não caracterizando quebra indevida de sigilo bancário.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 37, caput, e 150, IV; CPC, art. 1.022; LC 105/2001, art. 6º; LC 123/2006, art. 13, §1º, XIII, “f”; Lei 9.430/1996, art. 44, §1º-A.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 601.314/SP (Tema 225 da RG); STF, RE 736.090/SC (Tema 863 da RG); STJ, AgInt no REsp 1270600/RS, Rel. Min. Og Fernandes, T2, j. 05.06.2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, concluem os Desembargadores que compõem a Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer dos recursos e NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARA
ÇÃO N
A

APELAÇÃO CÍVEL
Nº

0007504-25.2019.8.08.0024

EBGTE/
EBDO
:

DATAPHOTO COMERCIAL LTDA

EBGTE/
EBDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

V
OTO

Eminentes Pares,
como
é
cediço,
a

omissão que enseja a oposição dos
embargos de declaração
ocorre quando o julgador deixa de examinar questão imprescindível para o deslinde do caso
;
já
o
erro material
corrigível através de embargos declaratórios, é aquele vício decorrente de inexatidões perceptíveis a "olho n
u
" e cuja correção não modifica as conclusões do julgado, de modo que não pode ser confundido com eventual equívoco de julgamento, cuja modificação deve ocorrer através dos recursos verticais pertinentes, e não dos horizontais.

Nesse contexto, passo a análise das razões recursais.

A
embargante
,
Dataphoto Comercial LTDA
,
sustenta, em síntese, a existência de vícios no julgado, consistentes em (i) omissão quanto ao enfrentamento de precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal, notadamente o Tema 225 da Repercussão Geral, (ii) ausência de análise da alegação de ilegalidade da autuação fundada em dados obtidos sem prévia instauração de processo administrativo, (iii) suposta contradição quanto à imputação de condição de optante pelo Simples Nacional à parte autora, quando esta alega jamais ter aderido a tal regime, (iv) omissão quanto à suposta ausência de distinção entre operações sujeitas a ICMS e aquelas sujeitas a ISSQN, e, por fim, (v) ausência de prequestionamento explícito dos dispositivos legais e constitucionais suscitados na apelação.

Pois bem
. Tenho que
os argumentos deduzidos pela parte embargante
não merecem acolhida
.

Isso porque, no que tange à alegada omissão quanto à interpretação do Tema 225 da Repercussão Geral, importa destacar que o acórdão foi claro ao afirmar que a utilização de dados fornecidos por operadoras de cartão de crédito pelo Fisco estadual encontra respaldo no entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 601.314/SP, julgado sob a sistemática da repercussão geral.

Conforme assentado naquele precedente, o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, porquanto não há quebra indevida do sigilo, mas apenas sua transferência da esfera bancária à fazendária, mediante procedimento fiscal previamente instaurado.

No caso dos autos, foi expressamente reconhecida a formalização de procedimento fiscal por parte do Fisco estadual antes da lavratura do auto de infração, estando, portanto, atendidos os requisitos legais e jurisprudenciais exigidos.

No tocante à alegação de que os dados teriam sido obtidos antes da instauração de processo administrativo, convém ressaltar que a LC 105/2001 admite expressamente a realização de exame de documentos bancários no curso de “procedimento fiscal”, o qual não se confunde com processo administrativo formalizado. Procedimento fiscal, como bem esclarecido pela jurisprudência e pela doutrina administrativa, compreende diligências iniciais, auditorias e demais atos preliminares realizados por agentes fazendários com vistas à constituição do crédito tributário.

Nesse sentido, a atuação do Fisco estadual não extrapolou os limites legais, tampouco afrontou os direitos fundamentais da parte embargante.

Quanto à suposta imputação equivocada de condição de optante pelo Simples Nacional, inexiste qualquer erro material a ser sanado.

O acórdão recorrido apenas mencionou que, mesmo nos casos em que o contribuinte está submetido ao Simples Nacional, a prática de operações desacobertadas de documento fiscal atrai a incidência da tributação ordinária prevista na LC 123/2006, art. 13, §1º, XIII, "f", o que, aliás, reforça a higidez do lançamento fiscal.

No que se refere à alegada omissão sobre a distinção entre operações sujeitas a ICMS e ISS, o acórdão também enfrentou adequadamente a matéria.

Registrou-se que a embargante não logrou demonstrar, mediante prova inequívoca, que parte das operações lançadas estaria sujeita exclusivamente ao ISSQN. Ao revés, as planilhas fiscais anexadas pelo Fisco indicam, com clareza, que apenas foram consideradas, para fins de constituição do crédito tributário, as operações de venda de mercadorias, ficando evidenciado q
ue
não houve incidência indevida de ICMS sobre serviços
.

A ausência de elementos probatórios aptos a infirmar a presunção de veracidade do lançamento reforça a conclusão adotada pelo órgão colegiado.

Noutra plana, o
Estado do Espírito Santo
, alega, em síntese, omissão no acórdão embargado quanto à análise da natureza jurídica da multa aplicada à parte autora, supostamente qualificada por ter decorrido de conduta dolosa, fraude ou conluio.

Sustenta o embargante que, havendo indícios de sonegação fiscal, a sanção imposta deveria ultrapassar o patamar de 100% do tributo, nos termos admitidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, especialmente no âmbito do Tema 863 da Repercussão Geral. Pretende, com isso, a reforma do acórdão para que seja restabelecida a integralidade da penalidade aplicada na autuação fiscal.

Pois bem,
também não assiste razão ao embargante.

O acórdão proferido pela Quarta Câmara Cível foi claro ao reconhecer que a multa aplicada à parte autora, no percentual superior a 100% do tributo, configurava penalidade desproporcional e contrária ao princípio do não confisco, insculpido no art. 150, IV, da Constituição Federal.

Ainda que se admitisse, em tese, a possibilidade de sanções qualificadas em virtude de dolo ou fraude, o colegiado entendeu, com base nas provas constantes dos autos, que não restaram suficientemente comprovados os elementos subjetivos exigidos para tanto, razão pela qual limitou a sanção ao patamar de 100%, medida essa harmônica com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal.

É importante observar que, em 03/10/2024, o Plenário do STF concluiu o julgamento do

RE 736.090/SC
, fixando a seguinte tese vinculante no
Tema 863 da Repercussão Geral
:

“Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, §1º-A, da Lei nº 9.430/96.”

Assim, mesmo admitindo-se que a infração possuísse natureza qualificada, o limite imposto pela Suprema Corte impede a manutenção de penalidade em patamar superior, salvo em casos de reincidência, hipótese não alegada nem demonstrada nos presentes autos.

No que tange ao alegado vício de omissão sobre a aplicação do Tema 1195 do STF, que discute a possibilidade de multas não qualificadas superiores a 100%, é de se registrar que tal tema ainda se encontra pendente de julgamento, e sequer possui repercussão jurídica superior àquela já consolidada no Tema 863.

Ademais, como bem pontuado pela parte embargada em suas contrarrazões, a racionalidade do sistema jurídico impede a aceitação de sanções mais gravosas em hipóteses menos reprováveis, de modo que não seria plausível admitir percentuais superiores para multas não qualificadas, quando a Corte Suprema já limitou a 100% aquelas que decorrem de conduta dolosa.

Adicionalmente, a análise dos documentos probatórios constantes dos autos revela que, embora tenha havido apuração fiscal lastreada em dados fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito, não restou demonstrada de forma inequívoca a intenção deliberada da contribuinte de burlar a legislação tributária.

A mera divergência entre os valores movimentados e os declarados, sem prova robusta da ocorrência de simulação, fraude ou conluio, não é suficiente para atrair o regime sancionatório mais gravoso.

Portanto, os embargos de declaração não se prestam ao fim a que se propõem, porquanto ausentes os vícios de omissão, obscuridade, contradição ou erro material.

Logo, o
bservo, assim, que as alegações
d
o
s

embargante
demonstram, tão somente, sua irresignação com o resultado do julgamento proferido, não apontando, em relação aos temas, vício algum,
pois os pontos suscitados
foram decididos por este Órgão Colegiado
.

Com isso, restaram apreciadas todas as questões ditas como
viciadas
.

Por fim,
n
ecessário
frisar que a Corte não está adstrita a fundamentar sua decisão com base nas alegações e dispositivos trazidos pelas partes, pois não está obrigada a apreciar, ponto a ponto, todos os argumentos abordados pelas partes. Basta que fundamente o entendimento adotado, presumindo-se o não acolhimento das teses divergentes.

Nesse sentido, vejamos entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, (...)

o magistrado não está obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a mencionar todos os dispositivos legais que citaram, desde que explicite os fundamentos da sua decisão. Precedentes.
(
...
)
.
5. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1270600 RS 2011/0129330-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 05/06/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/06/2018).

E porque a jurisprudência pátria é uníssona no sentido de não ser possível prequestionar matéria em recurso de embargos de declaração quando inexistente quaisquer dos vícios do artigo 1.022 do CPC, não merece acolhimento os embargos opostos.

Diante deste cenário, inviável o acolhimento da
s
tese
s
recursa
is
,
vez que
inexistentes quaisquer
dos vícios do artigo 1.022, do CPC,
razão pela qual conheço do
s

recurso
s
,
e
n
o mérito,
nego-lhe
s
provimento
, mantendo irretocável o v. acórdão
.

F
icam as partes advertidas que a oposição de embargos com o escopo precípuo de reanálise do
mérito, dissociada das hipóteses do artigo 1022 do CPC,
possui nítido caráter protelatório,
enseja
a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 431.164/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014).

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho integralmente o voto do Eminente Relator.