Tribunal: TJES
Processo: 5019348-80.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-06-30

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. AUTONOMIA DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REFORMA DA DECISÃO LIMINAR. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão liminar proferida nos autos de ação anulatória ajuizada por 2R Granitos e Mármores Ltda., que determinou ao Fisco a abstenção de medidas de cobrança relativas ao Auto de Infração nº 5.152.012-2 (CDA 13.635/2023), em razão da ausência de escrituração fiscal digital de notas fiscais que não geraram incidência de ICMS. A autora sustentou que, diante da inexistência de tributo a recolher, não haveria obrigatoriedade de cumprimento da obrigação acessória.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a ausência de incidência de ICMS sobre determinadas operações afasta a obrigatoriedade da escrituração fiscal digital e, consequentemente, a validade da autuação fiscal por seu descumprimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A obrigação tributária acessória possui autonomia em relação à obrigação principal e subsiste mesmo quando não há imposto a recolher, pois visa atender ao interesse do Fisco na fiscalização e arrecadação tributária, conforme o art. 113, §§ 1º e 2º, do CTN.

A escrituração fiscal digital é requisito indispensável para o controle e verificação de hipóteses de isenção, imunidade ou não incidência de tributos, sendo vedada a omissão de documentos fiscais emitidos validamente.

A jurisprudência do TJES é pacífica no sentido de que a infração à obrigação acessória se configura independentemente de dano ao erário, mantendo-se hígida a autuação fiscal pela ausência de escrituração.

A decisão liminar que afastou a exigência de escrituração fiscal com base na inexistência de ICMS não encontra respaldo na legislação tributária tampouco na jurisprudência dominante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A obrigação acessória de escrituração fiscal digital é autônoma e subsiste mesmo na ausência de obrigação principal de recolhimento de tributo.

A não escrituração de notas fiscais constitui infração tributária, independentemente da ocorrência de dano ao erário.

O pagamento de multa não supre o cumprimento da obrigação acessória tampouco invalida a autuação fiscal correspondente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019348-80.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: 2R GRANITOS E MARMORES LTDA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. AUTONOMIA DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REFORMA DA DECISÃO LIMINAR. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão liminar proferida nos autos de ação anulatória ajuizada por 2R Granitos e Mármores Ltda., que determinou ao Fisco a abstenção de medidas de cobrança relativas ao Auto de Infração nº 5.152.012-2 (CDA 13.635/2023), em razão da ausência de escrituração fiscal digital de notas fiscais que não geraram incidência de ICMS. A autora sustentou que, diante da inexistência de tributo a recolher, não haveria obrigatoriedade de cumprimento da obrigação acessória.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a ausência de incidência de ICMS sobre determinadas operações afasta a obrigatoriedade da escrituração fiscal digital e, consequentemente, a validade da autuação fiscal por seu descumprimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A obrigação tributária acessória possui autonomia em relação à obrigação principal e subsiste mesmo quando não há imposto a recolher, pois visa atender ao interesse do Fisco na fiscalização e arrecadação tributária, conforme o art. 113, §§ 1º e 2º, do CTN.

A escrituração fiscal digital é requisito indispensável para o controle e verificação de hipóteses de isenção, imunidade ou não incidência de tributos, sendo vedada a omissão de documentos fiscais emitidos validamente.

A jurisprudência do TJES é pacífica no sentido de que a infração à obrigação acessória se configura independentemente de dano ao erário, mantendo-se hígida a autuação fiscal pela ausência de escrituração.

A decisão liminar que afastou a exigência de escrituração fiscal com base na inexistência de ICMS não encontra respaldo na legislação tributária tampouco na jurisprudência dominante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A obrigação acessória de escrituração fiscal digital é autônoma e subsiste mesmo na ausência de obrigação principal de recolhimento de tributo.

A não escrituração de notas fiscais constitui infração tributária, independentemente da ocorrência de dano ao erário.

O pagamento de multa não supre o cumprimento da obrigação acessória tampouco invalida a autuação fiscal correspondente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

E
minentes Pares,
cinge-se o presente recurso a analisar a juridicidade da decisão proferida pelo julgador singular que, acolhendo o pedido liminar, impediu que o Fisco efetuasse qualquer conduta executiva em desfavor da autora/recorrida,
como por exemplo propositura de execução fiscal e inclusão em cadastro de inadimplentes.

O magistrado a quo pautou-se no fato de que a não incidência de ICMS sobre as notas fiscais não escrituradas afastaria, por consequência, a obrigação acessória da respectiva escrituração.

O ente estatal recorre apontando que as obrigações são dissociadas, bem como que mesmo inexistindo a incidência de ICMS no caso, ainda assim, caberia a devida escrituração fiscal com o objetivo de fiscalização. Aventa, outrossim, que foi concedido prazo para regularização, sem que a empresa tenha procedido na forma devida.

Inicialmente, entendi por bem receber o recurso no efeito devolutivo com o objetivo de melhor analisar a questão.

Neste momento, após o estabelecimento do contraditório nesta instância recursal, não tenho dúvidas em acolher a tese recursal.

Explico.
Estabelece o Código Tributário Nacional que a obrigação tributária poderá ser principal ou acessória, surgindo a primeira, a partir da ocorrência do fato gerador, tendo por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, ao passo que a segunda, decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos,
ex vi
do artigo 113, §§1 e 2 do CTN.

Impende registrar,
ainda,
que a obrigação acessória não se desnatura meramente pela inexistência da obrigação principal, mormente porque, como dito, ela pode subsistir pelo interesse do Fisco,
tão somente,
na fiscalização dos tributos.

Decerto,
a averiguação da hipótese de isenção, imunidade ou não incidência tributária somente será passível de ser
feita
com a escrituração fiscal digital regular,
sem que qualquer documento emitido validamente tenha sido omitido do ente tributante.

A jurisprudência
deste Tribunal
é assente no sentido de que mesmo na hipótese de inexistência de tributo a ser recolhido, ainda assim persistirá a necessidade da escrituração fiscal, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AUTONOMIA DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. LIMITAÇÃO INAPLICÁVEL AO CASO. TEMA 487 DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE DEFINIÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. “(...)
a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos.
(...)” (TJES, AI 5007276-66.2021.8.08.0000, Rl. Samuel Meira Brasil Júnior, Segunda Câmara Cível, DJ 07.09.2022). 2.
Hipótese em que restou incontroverso nos autos, por reconhecimento da própria recorrente, o descumprimento da obrigação acessória e, ainda, que havendo a possibilidade de retificação (art. 758-K do Decreto n.º 1.090-R/02), esta não foi feita no prazo legal. Regularidade da autuação e possibilidade de imposição da sanção pecuniária.
[...] (Agravo de Instrumento nº 5004473-08.2024.8.08.0000, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, Publicado em 19/09/2024)

“
(...)

a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. (...)”
(TJES, AI 5007276-66.2021.8.08.0000, Rl. Samuel Meira Brasil Júnior, Segunda Câmara Cível, DJ 07.09.2022).

“
(...)
A infração tributária se caracteriza independente de efetivo dano ao erário ou ao ente tributante. A alegada ausência de dano ao erário decorrente da não escrituração de documento fiscal não é suficiente para descaracterizar a infração tributária. (...)”
(TJES, AI 5000312-91.2020.8.08.0000, Rel. Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, DJ 05.08.2021)

Assim, o argumento utilizado pelo julgador singular no sentido da não incidência do tributo e, por isso, a possibilidade de anulação da multa aplicada pelo Fisco, salvo melhor juízo em sede de cognição exauriente, não estaria amparado pela jurisprudência pátria.

Não fosse o bastante, penso que a juridicidade dos argumentos vertidos na exordial, bem como o periculum in mora, ainda perdem força ante a inércia da própria contribuinte em regularizar a situação em sede administrativa, uma vez que lhe foi concedido prazo para tanto e ela se manteve inerte.

Demais disso, não se pode desconsiderar que a empresa autora/recorrida reconheceu a ausência de escrituração fiscal, tanto assim que efetuou o pagamento da multa aplicada pelo Fisco com o benefício do REFIS, fato que foi reforçado e muito defendido por ela em sede de réplica, o que me leva a crer que o entendimento pela inexistência da exação indicada no
decisum
objurgado não subsiste.

Como se observa, afastado o argumento que subsidiou a decisão objurgada, o acolhimento do recurso é medida imperiosa.

Diante de todo o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para, reformando a decisão objurgada, indeferir o pedido de antecipação de tutela formulado na exordial.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.

Des. Robson Luiz Albanez