Tribunal: TJES
Processo: 0003303-21.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-10

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. JUSTIÇA GRATUITA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por apelante 1 e apelante 2 contra sentença da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES que os condenou, como incursos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 anos e 05 meses de reclusão e 500 dias-multa, fixando-se o regime fechado para o primeiro e semiaberto para o segundo.

2. O apelante 1 pleiteia a fixação do regime inicial semiaberto e a concessão da gratuidade da justiça.

3. O apelante 2 requer a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a fixação do regime inicial aberto e, por consequência, o reconhecimento da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há três questões em discussão: (i) definir se o regime inicial fechado imposto ao apelante 1, reincidente, pode ser substituído pelo semiaberto; (ii) estabelecer se a análise da gratuidade da justiça pode ser feita em sede recursal; (iii) determinar seo apelante 2 faz jus à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e se, reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser remetido o processo ao Ministério Público para análise do ANPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O regime fechado mantido ao apelante 1 observa o limite legal: reincidente, condenado a pena superior a 4 anos, não se enquadra na exceção da Súmula 269 do STJ, que permite o semiaberto apenas a reincidentes com pena igual ou inferior a 4 anos e circunstâncias favoráveis.

6. O pedido de justiça gratuita não pode ser apreciado em sede recursal, por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, conforme o art. 804 do CPP e precedentes do TJES, que reconhecem ser a aferição da hipossuficiência dinâmica e dependente do momento da execução.

7. Quanto ao apelante 2, a negativa da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não se sustenta, pois inquéritos ou ações penais em curso não são elementos idôneos para afastar o benefício, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência (STF, RE 591.054/SC; STJ, REsp 1.977.027/PR, Tema 1139).

8. Diante da nova moldura penal, com pena mínima abstrata inferior a 4 anos, o caso passa a admitir o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme o art. 28-A do CPP e a tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que admite a oferta do ANPP em processos em andamento antes do trânsito em julgado.

9. O STJ aplica a mesma orientação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade do acordo (AgRg no HC 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 15/10/2024).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso do apelante 1 desprovido. Recurso do apelante 2 parcialmente provido, para reconhecer o tráfico privilegiado e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem a fim de que o Ministério Público seja intimado a avaliar, em 5 dias, a proposta de ANPP.

Tese de julgamento:

1. O regime prisional fechado é adequado a réu reincidente cuja pena supera 4 anos, nos termos da Súmula 269 do STJ.

2. A análise da hipossuficiência econômica do condenado compete ao Juízo da Execução Penal, e não ao Tribunal em grau recursal.

3. A exclusão do tráfico privilegiado não pode basear-se em ações penais ou inquéritos em curso, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

4. Reconhecido o tráfico privilegiado, o processo deve ser remetido ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada no HC 185.913/DF do STF.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CPP, arts. 28-A e 804; CF/1988, art. 5º, LVII.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 591.054/SC (Tema 157, Repercussão Geral); STF, HC 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 19.09.2024; STJ, REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), Rel. Min. Laurita Vaz, j. 10.08.2022; STJ, AgRg no AREsp 2.437.253/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 17.10.2023; STJ, AgRg no HC 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 15.10.2024; TJES, ApCrim nº 0010634-88.2021.8.08.0012, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 02.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003303-21.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KEVIN VIEIRA GASPARINI e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. JUSTIÇA GRATUITA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por apelante 1 e apelante 2 contra sentença da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES que os condenou, como incursos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 anos e 05 meses de reclusão e 500 dias-multa, fixando-se o regime fechado para o primeiro e semiaberto para o segundo.

2. O apelante 1 pleiteia a fixação do regime inicial semiaberto e a concessão da gratuidade da justiça.

3. O apelante 2 requer a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a fixação do regime inicial aberto e, por consequência, o reconhecimento da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há três questões em discussão: (i) definir se o regime inicial fechado imposto ao apelante 1, reincidente, pode ser substituído pelo semiaberto; (ii) estabelecer se a análise da gratuidade da justiça pode ser feita em sede recursal; (iii) determinar seo apelante 2 faz jus à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e se, reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser remetido o processo ao Ministério Público para análise do ANPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O regime fechado mantido ao apelante 1 observa o limite legal: reincidente, condenado a pena superior a 4 anos, não se enquadra na exceção da Súmula 269 do STJ, que permite o semiaberto apenas a reincidentes com pena igual ou inferior a 4 anos e circunstâncias favoráveis.

6. O pedido de justiça gratuita não pode ser apreciado em sede recursal, por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, conforme o art. 804 do CPP e precedentes do TJES, que reconhecem ser a aferição da hipossuficiência dinâmica e dependente do momento da execução.

7. Quanto ao apelante 2, a negativa da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não se sustenta, pois inquéritos ou ações penais em curso não são elementos idôneos para afastar o benefício, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência (STF, RE 591.054/SC; STJ, REsp 1.977.027/PR, Tema 1139).

8. Diante da nova moldura penal, com pena mínima abstrata inferior a 4 anos, o caso passa a admitir o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme o art. 28-A do CPP e a tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que admite a oferta do ANPP em processos em andamento antes do trânsito em julgado.

9. O STJ aplica a mesma orientação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade do acordo (AgRg no HC 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 15/10/2024).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso do apelante 1 desprovido. Recurso do apelante 2 parcialmente provido, para reconhecer o tráfico privilegiado e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem a fim de que o Ministério Público seja intimado a avaliar, em 5 dias, a proposta de ANPP.

Tese de julgamento:

1. O regime prisional fechado é adequado a réu reincidente cuja pena supera 4 anos, nos termos da Súmula 269 do STJ.

2. A análise da hipossuficiência econômica do condenado compete ao Juízo da Execução Penal, e não ao Tribunal em grau recursal.

3. A exclusão do tráfico privilegiado não pode basear-se em ações penais ou inquéritos em curso, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

4. Reconhecido o tráfico privilegiado, o processo deve ser remetido ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada no HC 185.913/DF do STF.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CPP, arts. 28-A e 804; CF/1988, art. 5º, LVII.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 591.054/SC (Tema 157, Repercussão Geral); STF, HC 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 19.09.2024; STJ, REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), Rel. Min. Laurita Vaz, j. 10.08.2022; STJ, AgRg no AREsp 2.437.253/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 17.10.2023; STJ, AgRg no HC 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 15.10.2024; TJES, ApCrim nº 0010634-88.2021.8.08.0012, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 02.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso do apelante Kevin Gasparini e dar parcial provimento ao recurso do apelante Rikelmi Alves, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0003303-21.2022.8.08.0012

APELANTE: KEVIN VIEIRA GASPARINI; RIKELMI GOMES ALVES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
KEVIN VIEIRA GASPARINI; RIKELMI GOMES ALVES

em face da r. sentença (fls. 218/223 do ID 7885305), integrada pela decisão de fls. 242/242-v do ID 7885305, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar os Apelantes pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixadas as penas definitivas em, respectivamente, 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa em regime inicial fechado para aquele em regime inicial semiaberto para este.

Em suas razões, ao ID 9704454, o Apelante KEVIN VIEIRA GASPARINI requer: (i) a fixação do regime inicial de cumprimento de pena como o semiaberto; (ii) a gratuidade da justiça.

Já o Apelante RIKELMI GOMES ALVES, ao ID 15372074, requer: (i) a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006; (ii) a fixação do regime inicial de cumprimento de pena como o aberto.

Contrarrazões, ao ID 15372075, pelo
des
provimento
dos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 16820773, pelo
des
provimento
dos recursos.

Pois bem.

1. DO RECURSO DO APELANTE KEVIN VIEIRA GASPARINI

A defesa inicialmente se insurge contra a fixação do regime inicial fechado, fixada em sede de decisão de Embargos de Declaração. Conforme extrai-se da sentença, a pena do apelante foi fixada em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, tendo sido reconhecida a condição de reincidente do apelante.

Conforme extrai-se do enunciado da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça somente
“É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
”. No caso, por mais que não tenham sido desvaloradas quaisquer circunstâncias judiciais, a pena final remanesceu em patamar superior a quatro anos, o que impede a fixação de regime semiaberto.

A Defesa postula, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com a consequente isenção do pagamento das custas processuais, ao argumento de hipossuficiência econômica do apelante.

Contudo, tal pleito não merece prosperar nesta seara recursal.

É cediço e pacífico o entendimento, tanto neste Egrégio Tribunal de Justiça quanto nas Cortes Superiores, que a análise acerca da miserabilidade do condenado para fins de isenção ou suspensão da exigibilidade das custas processuais é matéria afeta, por excelência, ao Juízo da Execução Penal.

A condenação ao pagamento das custas é um efeito secundário e legal da sentença penal condenatória, conforme dispõe o art. 804 do Código de Processo Penal. A verificação da condição financeira do sentenciado, todavia, deve ser realizada no momento oportuno, ou seja, na fase de execução, quando a exigibilidade da verba se torna concreta. A situação econômica do apenado é dinâmica e pode se alterar entre a data da condenação e o início do cumprimento da pena, sendo o Juízo da Execução o competente e mais bem aparelhado para aferir, com base em elementos concretos, a real capacidade de pagamento do condenado, sem prejuízo de seu sustento e de sua família.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência deste Sodalício:

"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. art. 33, CAPUT, C/C art. 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. (...) 4. Os pedidos de concessão de justiça gratuita e isenção do pagamento de custas processuais constituem matérias afetas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento. (...)" (TJES; APCr 0010634-88.2021.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Publ. 02/02/2024).

Desta forma, o pedido deve ser indeferido nesta instância, ressalvando-se ao apelante o direito de formulá-lo perante o competente Juízo da Execução.

2. DO RECURSO DO APELANTE
RIKELMI GOMES ALVES

A r. Sentença negou o benefício do tráfico privilegiado ao fundamento de que o réu
"foi preso em flagrante delito em 20/05/2022, fatos destes lautos, quando gozava do benefício da liberdade provisória concedida na data de 04/03/2022 na ação penal de n° 0001422-09.2022.8.08.0012 que responde pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, ou seja, em menos de três meses, fato que não pode ser ignorado por este Juízo. Logo, não tenho como aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, isso porque comprovado que o mesmo se dedica às atividades criminosas."
.

Verifica-se que, para aplicação da redutora do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Todavia, inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (STF, RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

O entendimento deste Egrégio Tribunal é semelhante ao exposto quando o afastamento da redutora é respaldado por motivação genérica, a exemplificar:

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FORMA PRIVILEGIADA DO CRIME. RECONHECIMENTO. MANUTENÇÃO. VALOR MÍNIMO DE REPARAÇÃO. REJEIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Além de o apelado possuir antecedentes imaculados, não há nenhum elemento de prova que evidencie sua dedicação a atividades ilícitas, muito menos que integre organização criminosa. Se o ônus de comprovar a acusação é do Estado, não se pode, por uma simples suposição, dizer que o apelado já seria usual na prática do tráfico. Até que se demonstre o contrário – conclusão óbvia que se extrai do princípio da presunção de não culpabilidade –, a conduta é isolada e não evidencia, de per si, a dedicação habitual ao comércio ilegal de entorpecentes. Forma privilegiada do crime mantida.
2. A quantificação do dano causado pela infração exigiria não apenas a prova do prejuízo quanto a sua exata extensão, não se podendo admitir a mera invocação genérica dos malefícios do tráfico de drogas à sociedade.

(TJES, Apelação Criminal nº
0010579-68.2021.8.08.0035, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Willian Silva, data de julgamento: 31/10/2022) –
destaquei

Outrossim, o montante total de dinheiro apreendido (R$ 99,50) sequer poderia justificar o afastamento do benefício. Nessa toada, cita-se julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 258 DO RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. O agravo regimental deve ser interposto no prazo de 05 (cinco) dias, conforme estabelecido no art. 258 do RISTJ, o que não ocorreu.

2. Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte Superior, uma vez constatada a existência de ilegalidade patente, é possível corrigi-la por meio da concessão de habeas corpus de oficio, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

3. "A ausência de comprovação de atividade lícita não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 731.586/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

4. "
A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal (AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020), não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual
" (AgRg no HC 580.641/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)"(AgRg no AREsp n. 1.884.772/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.).

5. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), firmou a tese no sentido de que"é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"(Rel. A Min. LAURITA VAZ, julgado em 10/08/2022, DJe 18/08/2022).

6. Considerando-se ainda a primariedade, os bons antecedentes e a quantidade não exorbitante da droga apreendida (11,65 gramas de cocaína, divididos em 26 microtubos), é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.

7. Tendo em vista o total da condenação e a análise favorável das circunstâncias judiciais, é possível ao réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea c, do CP.

8. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não exorbitante de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e, assim, reduzir a pena definitiva, fixar o regime inicial aberto e substituir a sanção carcerária pela restritiva de direitos, nos termos da fundamentação. Por força do art. 580 do Código de Processo Penal, essa decisão deve ser estendida ao corréu Bruno Antunes Ortiz, o qual se encontra na mesma situação jurídica do recorrente.

(
STJ,
AgRg no AREsp n. 2.437.253/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023) -
destaquei

Feitas tais considerações, o Apelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ante a ausência de elementos aptos para autorizar a adoção de fração inferior, tendo em vista ser primário, ter bons antecedentes e não ser-lhe imputado indício concreto de que integra organização criminosa.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata - considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição - inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual
“
N
as investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia,
ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso
”
- destaquei.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

O c. STJ já vem aplicando referida orientação, decidindo em seus julgamentos que,
“Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte”
(STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).

Nesse mesmo sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) . NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia, em síntese, (i) remessa dos autos à origem para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (ii) nulidade da prova obtida em flagrante por busca pessoal e veicular ilegais; (iii) nulidade pela ausência de intimação de corréu; (iv) desclassificação para uso de drogas; e (v) redução da pena II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) examinar a nulidade das provas obtidas no flagrante; (iii) analisar eventual nulidade pela ausência de intimação do corréu; (iv) decidir sobre a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas; e (v) avaliar a redução da pena imposta. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento do tráfico privilegiado permite o cabimento do ANPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que autoriza a proposta de ANPP em processos penais em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que preenchidos os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. 4. O c. STJ já consolidou entendimento no sentido de que, reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade do ANPP (AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 12/11/2024). 5. Compete ao Ministério Público, com exclusividade, analisar os requisitos e decidir pela celebração do ANPP, conforme prevê a tese do STF e o art. 28-A do CPP, respeitando-se o controle jurisdicional posterior. 6. Considerando que a celebração do ANPP pode resultar na extinção do feito, as demais teses defensivas tornam-se prejudicadas neste momento processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1.
O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF
. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/08/2020; STJ, AgRg no HC 93.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024 .

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00012310720198080064, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal)
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Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. [...] .
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
[...]

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
[...]

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
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Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público avalie a oferta ou não ao acusado do Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do apelante KEVIN VIEIRA GASPARINI e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de RIKELMI GOMES ALVES para determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem para que o Promotor de Justiça seja devidamente intimado para avaliar e eventualmente fazer a proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), no prazo máximo de 05 (cinco) dias, considerando que o réu está preso.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena definitiva.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.