Tribunal: TJES
Processo: 0000123-48.2023.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-15

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo/ES, que condenou os recorrentes às penas de 15 anos e 3 meses de reclusão e 13 anos e 26 dias de reclusão, além de multas, pelos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, a serem cumpridas inicialmente em regime fechado. Os recursos postulam, em síntese: (i) absolvição pelo crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas; (ii) desclassificação do crime de tráfico para porte para uso pessoal; (iii) redimensionamento das penas-bases; (iv) reconhecimento do tráfico privilegiado, no caso de Thais; e (v) afastamento da agravante do art. 62, I, do CP, no caso de Wallace.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para manter a condenação por associação para o tráfico; (ii) estabelecer se o crime de tráfico de drogas pode ser desclassificado para porte de drogas para uso pessoal; (iii) determinar se é possível redimensionar as penas-bases dos recorrentes; (iv) avaliar a incidência do tráfico privilegiado, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; e (v) verificar a legalidade da aplicação da agravante do art. 62, I, do CP a Wallace.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação por associação para o tráfico exige a demonstração concreta de estabilidade e permanência na prática delitiva, o que não se verificou no caso, havendo apenas indícios de concurso eventual de agentes, sem comprovação de vínculo associativo duradouro.

4. A prova constante nos autos, notadamente os depoimentos dos policiais que realizaram a prisão e a apreensão de drogas fracionadas e prontas para a comercialização, é suficiente para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas, não sendo possível a desclassificação para porte para uso pessoal.

5. As penas-bases foram arbitradas acima do mínimo legal com base em fundamentações genéricas e elementos inerentes ao próprio tipo penal, como a natureza da droga (cocaína) desvinculada da quantidade apreendida (pequena), sem demonstração de circunstâncias concretas que autorizem tal exasperação, devendo, portanto, ser reduzidas ao mínimo legal.

6. A aplicação da agravante do art. 62, I, do CP a Wallace não se sustenta, diante da ausência de provas sobre liderança em organização criminosa ou participação em facção, o que impõe seu afastamento.

7. Ausente condenação definitiva ou provas de dedicação a atividades criminosas, é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado para ambos os réus, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução da pena em fração diversa para cada apelante, conforme as circunstâncias do caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. A configuração do crime de associação para o tráfico exige prova concreta de vínculo associativo estável e permanente entre os agentes.

2. A desclassificação do tráfico para porte de entorpecentes para uso pessoal é inviável diante da presença de provas da prática mercantil, especialmente a forma de acondicionamento e fracionamento da droga.

3. A pena-base não pode ser exasperada com base em fundamentos genéricos ou inerentes ao tipo penal, sendo necessário demonstrar circunstâncias concretas desfavoráveis.

4. A agravante do art. 62, I, do CP somente se aplica diante de prova segura do papel de liderança em organização criminosa, o que não se verifica quando ausente tal demonstração.

5. É cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado quando ausentes condenações transitadas em julgado e elementos probatórios de dedicação às atividades criminosas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 93, IX; CP, arts. 33, § 2º, 44, I, e 62, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 35.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, HC 270.837/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19.03.2015, DJe 30.03.2015;
STJ, HC 705.536/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. Conv. TJDFT), Quinta Turma, j. 22.02.2022, DJe 25.02.2022;
TJES, Apelação Criminal 021180068625, Rel. Willian Silva, j. 27.10.2021, Pub. 08.11.2021;
TJES, Apelação Criminal 030190071750, Rel. Pedro Valls Feu Rosa (Subst. Marcos A. B. Souza), j. 15.12.2021, Pub. 17.01.2022;
TJES, Apelação Criminal 050180044013, Rel. Adalto Dias Tristão (Subst. Rachel Durão Correia Lima), j. 16.06.2021, Pub. 08.07.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000123-48.2023.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THAIS CELESTINO SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo/ES, que condenou os recorrentes às penas de 15 anos e 3 meses de reclusão e 13 anos e 26 dias de reclusão, além de multas, pelos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, a serem cumpridas inicialmente em regime fechado. Os recursos postulam, em síntese: (i) absolvição pelo crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas; (ii) desclassificação do crime de tráfico para porte para uso pessoal; (iii) redimensionamento das penas-bases; (iv) reconhecimento do tráfico privilegiado, no caso de Thais; e (v) afastamento da agravante do art. 62, I, do CP, no caso de Wallace.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para manter a condenação por associação para o tráfico; (ii) estabelecer se o crime de tráfico de drogas pode ser desclassificado para porte de drogas para uso pessoal; (iii) determinar se é possível redimensionar as penas-bases dos recorrentes; (iv) avaliar a incidência do tráfico privilegiado, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; e (v) verificar a legalidade da aplicação da agravante do art. 62, I, do CP a Wallace.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação por associação para o tráfico exige a demonstração concreta de estabilidade e permanência na prática delitiva, o que não se verificou no caso, havendo apenas indícios de concurso eventual de agentes, sem comprovação de vínculo associativo duradouro.

4. A prova constante nos autos, notadamente os depoimentos dos policiais que realizaram a prisão e a apreensão de drogas fracionadas e prontas para a comercialização, é suficiente para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas, não sendo possível a desclassificação para porte para uso pessoal.

5. As penas-bases foram arbitradas acima do mínimo legal com base em fundamentações genéricas e elementos inerentes ao próprio tipo penal, como a natureza da droga (cocaína) desvinculada da quantidade apreendida (pequena), sem demonstração de circunstâncias concretas que autorizem tal exasperação, devendo, portanto, ser reduzidas ao mínimo legal.

6. A aplicação da agravante do art. 62, I, do CP a Wallace não se sustenta, diante da ausência de provas sobre liderança em organização criminosa ou participação em facção, o que impõe seu afastamento.

7. Ausente condenação definitiva ou provas de dedicação a atividades criminosas, é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado para ambos os réus, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução da pena em fração diversa para cada apelante, conforme as circunstâncias do caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. A configuração do crime de associação para o tráfico exige prova concreta de vínculo associativo estável e permanente entre os agentes.

2. A desclassificação do tráfico para porte de entorpecentes para uso pessoal é inviável diante da presença de provas da prática mercantil, especialmente a forma de acondicionamento e fracionamento da droga.

3. A pena-base não pode ser exasperada com base em fundamentos genéricos ou inerentes ao tipo penal, sendo necessário demonstrar circunstâncias concretas desfavoráveis.

4. A agravante do art. 62, I, do CP somente se aplica diante de prova segura do papel de liderança em organização criminosa, o que não se verifica quando ausente tal demonstração.

5. É cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado quando ausentes condenações transitadas em julgado e elementos probatórios de dedicação às atividades criminosas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 93, IX; CP, arts. 33, § 2º, 44, I, e 62, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 35.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, HC 270.837/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19.03.2015, DJe 30.03.2015;
STJ, HC 705.536/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. Conv. TJDFT), Quinta Turma, j. 22.02.2022, DJe 25.02.2022;
TJES, Apelação Criminal 021180068625, Rel. Willian Silva, j. 27.10.2021, Pub. 08.11.2021;
TJES, Apelação Criminal 030190071750, Rel. Pedro Valls Feu Rosa (Subst. Marcos A. B. Souza), j. 15.12.2021, Pub. 17.01.2022;
TJES, Apelação Criminal 050180044013, Rel. Adalto Dias Tristão (Subst. Rachel Durão Correia Lima), j. 16.06.2021, Pub. 08.07.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WALLACE PEREIRA MACHADO DOS SANTOS E THAIS CELESTINO SANTOS,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. de Direito da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os nas iras dos artigos 33 e 35, da Lei no 11.343/06, o primeiro à pena de 15 (quinze) anos e 03 (três) meses de reclusão e multa de 1840 (mil oitocentos e quarenta) dias-multa, e a segunda em 13 (treze) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e multa de 1642 (mil seiscentos e quarenta e dois) dias-multa, a serem inicialmente cumpridas em regime fechado.

A defesa do recorrente Wallace apresentou razões recursais que constam do ID 9865675, nas quais postula (1) pela absolvição quanto a condenação pelo crime de associação para o tráfico, sob a alegação de insuficiência probatória, (2) pela desclassificação da condenação pelo delito de tráfico de drogas para o de porte de entorpecente para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, e (3) pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal.

A defesa da recorrente Thais apresentou razões recursais que constam do ID 10315152, nas quais postula (1) pela absolvição quanto a condenação pelo crime de associação para o tráfico, sob a alegação de insuficiência probatória, (2) pela desclassificação da condenação pelo delito de tráfico de drogas para o de porte de entorpecente para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, e (3) pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal e (4) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões recursais no ID 10315177, nas quais requer o desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer no ID 10675020 opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000123-48.2023.8.08.0016

DATA DA SESSÃO: 02/04/2025

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Lido o que exarado às folhas pela Eminente Relatora.

*

O SR. ADVOGADO JOSÉ SALOTO DE OLIVEIRA:-

Meus cumprimentos ao Desembargador Presidente, doutor Pedro Valls Feu Rosa, meus cumprimentos à excelentíssima Desembargadora Relatora, Rachel Durão Correia Lima. Meus cumprimentos ao Dr. Antônio Fernando, meus cumprimentos ao Dr. Fernando Zardini e ao excelentíssimo representante do Ministério Público, as funcionárias e servidoras desta sessão, aos caros colegas, e demais presentes.

Em primeira mão, eu gostaria de agradecer à desembargadora Rachel, que acolheu o meu pedido, na última sessão, de retirada de pauta, devido a um acidente doméstico que eu sofri, que trago a marca que fiquei. Na madrugada, passei mal e caí.

E também quero prever a minha dificuldade que estou tendo na articulação das palavras, porque segunda-feira ainda fui submetido a duas cirurgias de implante, estou com muita dificuldade para falar, mas não poderia, de forma alguma, deixar de cumprir o meu mister em consideração ao cliente que me contratou.

Então, já peço de antemão desculpas caso haja alguma falha no decorrer da minha conversa.

Eu gostaria de fazer aqui algumas considerações, apesar de toda a nossa fundamentação já estar contida nas razões do recurso, mas alguns pontos eu gostaria de destacar aqui nesse processo.

O meu cliente, Wallace Pereira Machado dos Santos, foi condenado pelo crime de tráfico e associação ao tráfico a uma pena total de 15 anos e 3 meses de reclusão.

Nós entendemos que esta condenação não é justa em razão da falta de provas contundentes, cabais, a ensejar, a sustentar o decreto condenatório.

Na verdade, foram encontradas na residência dele e de sua companheira, cinco pinos de cocaína e uma bucha de maconha.

Os fatos se deram, e é necessário realmente fazer uma breve digressão, eles, o casal morador, procedente de Serra Sede, foram para a cidade de Brejetuba, E o rapaz, o Wallace, foi em companhia do pai, para trabalhar em colheitas de café. Lá alugaram a casa e passaram a residir na casa, e ele executando as tarefas dele.

Surgiram comentários na cidade, denúncias anônimas, de que ele estivesse praticando crime de tráfico na cidade. E a polícia começou a diligenciar e isso desencadeou com o despacho de um mandado de busca e apreensão na residência.

Em lá chegando, a polícia, de madrugada, parte da manhã na verdade, eles encontraram essas drogas. E a partir daí que surgiu o indiciamento por tais crimes, culminando com a condenação.

Eu fiz uma diligência lá na cidade de Serra, eu moro em Serra, e conversei com os pais da Thaís, conversei com os pais do Wallace, que são vizinhos, residem a cerca de 800 metros um do outro, para realmente buscar a veracidade da história de terem ido a Brejetuba para poder trabalhar em colheita de café. E o pai do Wallace é quem foi. Eu pude confirmar esse fato com um vizinho, o sr.
Edilson Miranda, um senhor de 80 anos que eu já conheço há bastante tempo e frequento sempre a casa dele. E eu pude confirmar essa veracidade, que ele foi, o Wallace foi para Bejetuba, em companhia do pai, para trabalhar em colheita de café.

Só que na fundamentação, aqui no decreto, na sentença, o magistrado
a quo
coloca que ele foi pra lá pensando já em traficar drogas e para ganhar dinheiro, o que não é verdade, nós não concordamos e não tem nenhuma prova de que ele saiu de Serra pra ir pra lá pra exatamente traficar. Não tem sentido isso. Por causa disso que ele foi condenado no tráfico apesar de que a quantidade de drogas não indica, não autoriza esse entendimento. Naturalmente seria indiciado como usuário.

Então aqui eu gostaria de destacar que os policiais que participaram da diligência foram o policial Miller César Noia e Wesley Bauma Carastro, ambos policiais destacados em Ibatiba. Então não trabalham na cidade, portanto não conhecem, não tinham conhecimento das conversas, de denúncias que ele pudesse estar envolvido no tráfico. E que comandava o tráfico, isso é pior ainda.

Ainda tem uma informação, lá no inquérito, de que ele participa, ou participava, do grupo, aquele grupo, aquele bando, que realmente é um bando perigoso, “Trem-bala”.

É uma coisa séria, mas não está provado nos autos, não tem prova, a polícia não pegou nenhuma escuta telefônica, nenhuma mensagem, nada que pudesse comprovar a ligação dele com o grupo criminoso chamado e intitulado “Trem bala” que devem ter passado já na mão de vocês aqui vários processos desse grupo radicado ali em Bonfim, bairro Bonfim e Consolação.

Os policiais se resumiram a narrar, a prestar o depoimento em juízo de que foram até a casa, cumpriram o mandado e acharam essa quantidade de drogas. Então a materialidade tá aqui, materialidade e autoria. E dois policiais civis. Então foram quatro policiais que participaram. Dois policiais civis lotados em Muniz Freire, por coincidência minha terra natal. Sou de lá, apesar de já estar radicado na cidade de Serra já há 31 anos, onde resido até hoje.

Mas eu estou sempre lá em Muniz Freire e conheço essa região.
Brejetuba é uma cidade pequena, de 10 mil habitantes. Isso é importante analisar no contexto, porque é onde eu quero finalizar o meu entendimento. Cidade de 10 mil habitantes, atividade econômica predominante: cafeeira, cafeicultura.

Então, na época de colheitas, os produtores convidam pessoas de outras cidades para poder realizar o serviço.

Numa cidade de 10 mil habitantes, e eu conheço, milito na advocacia há 25 anos, e principalmente na advocacia criminal. Numa cidade de 10 mil habitantes, a polícia, se quiser, pega todo mundo que estiver praticando crimes, mas pega mesmo.

E a polícia, o ilustre delegado, não realizou nenhuma diligência para confirmar as denúncias. Se há uma denúncia que uma pessoa está praticando um determinado crime, compete à polícia checar, realizar a diligência. Isso é normal, mas tem que ter. Isso é uma atribuição deles.

Agora daí colhe uma denúncia, anota, coloca no relatório e, na sentença, o magistrado condena a pessoa com base naquela denúncia, isso não tem sustento, isso não tem base legal. Aliás, é injusto, né? Isto compromete até a segurança jurídica de todo cidadão, porque um desafeto pode acusar o outro de um crime e ele ser condenado por tal acusação injusta.

Então, estou apenas resumindo aqui, toda a nossa fundamentação está contida nas razões, mas é isso que eu julgo importante, porque as provas aqui, elas estão baseadas, as chamadas provas indiretas. Eu estava até lendo um julgamento do STF, eu apenas copiei umas quatro linhas, sobre essas provas apresentadas em juízo, que são classificadas pela jurisprudência como provas indiretas ou testemunhos indiretos, não passando de meros depoimentos, por ouvir dizer. Não possui força necessária para submeter o indivíduo à condenação. (Agravo regimental no HC 783582/ RS do STF)

Então, senhores desembargadores, senhora relatora, eu gostaria de exatamente requerer a desclassificação do crime de tráfico para o artigo 28, que é o crime de uso, e também que seja absolvido meu cliente do crime do artigo 35, de associação. O Wallace foi condenado por crime de associação por morar com a sua companheira, porque há um relato na fase inquisitória de que ela era contadora do tráfico. Ela que registrava. Mas cadê o relatório? Ninguém trouxe relatório. Ninguém apresentou relatório pra provar isso.

Então ela foi condenada simplesmente por ser companheira dele. Há os requisitos, inclusive, para a condenação de uma pessoa no crime de associação, que é a estabilidade e a permanência do vínculo associativo.

O vínculo eles tinham, que é um vínculo conjugal, porque já residem juntos há mais de três anos. E já tem até decisões sobre esse fato.

Então, eu gostaria que fosse considerada essa situação, que fosse exatamente absolvido o Wallace do crime de associação ao tráfico. Colocaram ele como associado à sua mulher, sua companheira, não tem cabimento isso.

E em relação a participação que cita no grupo “Trem bala”, não tem prova, não foi levado no crivo da lá na audiência para o crivo do contraditório.

Não tem prova do vínculo do rapaz com o grupo criminoso Trem bala.

E aí, eu gostaria de, caso vossas excelências entendam de uma forma diferente, falar sobre a exasperação da pena. A pena base do crime de tráfico é de 5 a 15 anos. O magistrado aplicou uma pena base de 8 anos e ele é primário, tecnicamente primário, responde por um crime lá em Santa Tereza, de tráfico, está solto, e um na primeira vara criminal de serra, está constando na sentença, mas, nem audiência ainda aconteceu, e eu sou advogado nos autos.

Então, ele foi condenado por isso.

Já começou a pena-base em oito anos, significa 60% acima do mínimo legal.
E aplicou uma majorante de 1/6, pelo fato, supostamente, dele participar do grupo “Trem-Bala”, que é uma coisa grave. Realmente é um grupo criminoso, mas ele não tem provas, não ficou comprovado que ele realmente é participante desse grupo.

Razão pela qual o juiz majorou a pena em 1/6, elevando para 9 anos e 4 meses.

E a pena de associação, que não vejo fundamento legal aqui para essa condenação à pena de 3 a 10 anos. E ele aplicou a pena, já começou a pena de 5 anos, o que significa 60% da pena, ele aplicou 60% tanto no 33 quanto no 35 e botou a majorante de 1/6, elevando para 5 anos e 11 meses, o que totalizou a pena de 15 anos e 3 meses de reclusão.

Por derradeiro, eu requeiro a vossas excelências que se dignem em absolver o meu cliente Wallace Pereira dos Santos, absolvê-lo dos crimes do artigo 33 e do artigo 35, desclassificando do crime do art. 33 para o art. 28 da lei 11.343, como medida de inteira justiça.

Muito obrigado.

*

A SRA. ADVOGADA OHILA LEMBRANCI COUTINHO CRUZ:-

Colenda Primeira Câmara Criminal, é uma honra e um privilégio estar presente, mais uma vez, nesta tarde com vossas excelências.

Trata-se de um recurso de apelação, o doutor Saloto já fez um resumo, tentarei ser breve.

Agradeço à doutora Rachel porque me recebeu no gabinete quando eu fui lá despachar com a senhora tempos atrás.

Em relação à Thaís, que é a corré desse processo, o que recai sobre ela?
Houve um mandado de busca e apreensão na residência.
A polícia conseguiu isso por meio de denúncias anônimas, conseguiram autorização judicial, foram na residência, numa sexta-feira, às 7h40 da manhã, Thaís estava dormindo com seu companheiro, cliente do Dr. Saloto.

A polícia viu quando o Wallace dispensou uma sacola com cinco pinos de cocaína. A Thaís estava dentro da casa. A Thaís foi presa em flagrante por uma bucha de maconha, que ela assumiu que era de sua propriedade e disse que ela era usuária.
Por essa razão, ela foi condenada A uma pena de 13 anos e 26 dias.

Ré primária, bons antecedentes, nunca foi presa, sempre trabalhou, e ela estava em Brejetuba acompanhando o companheiro dela, que foi para lá trabalhar na colheita do café, junto com o sogro.

Em relação ao primeiro ponto da defesa, é a desclassificação do tráfico para uso.

Inicialmente, senhores, eu não trabalhei no processo, eu não trabalhei na instrução, eu fui contratada pela família dela só para a fase de recurso.

Durante a instrução processual ela ficou pela Defensoria Pública, no caso, advogado dativo, lá em Conceição do Castelo.

E quando eu peguei o processo, 13 anos e 26 dias. Na casa onde ela estava, foi uma bucha de maconha, extremamente absurdo, ao meu ver, com todo o respeito ao douto magistrado de Conceição do Castelo, que aplicou essa pena absurdamente alta.

E eu fui procurar no processo elementos que poderiam ter relação com o tráfico de drogas.

Eles foram presos de manhã, na casa, estavam dormindo.

Quais as circunstâncias? Eles não estavam em boca de fumo, não estavam traficando, não houve campana da polícia na residência, dois celulares foram apreendidos, o da Thais, o do Wallace, não foi feito perícia. Hoje em dia, a maior parte do tráfico de drogas, de associação ao tráfico, organização criminosa, se apura por meio dos celulares, interceptação telefônica, É raro hoje em dia, normalmente é por conversa de whatsApp, que é extraído nas perícias.

Essa prova não foi produzida, não foi realizada. Os policiais que prestaram depoimento no processo, dois de Muniz Freire, que só vieram para a operação policial, dois de Ibatiba, que só vieram para a operação policial, não sabiam nada sobre a Thaís, não sabiam nada sobre o Wallace, a não ser o que foi passado ali no dia da operação.

Um único policial, que é da cidade de Brejetuba, onde ocorreram os fatos, ele também é um policial militar e ele falou categoricamente no depoimento dele o seguinte, que o que ele sabe a respeito do casal foi obtido por meio de denúncia anônima, 181, e também por denúncia anônima da população que foi até a polícia, a polícia militar.

Então denúncias anônimas, não houve uma investigação prévia e nem posterior, não existem relatórios de investigação.

No processo, eu vi um despacho do delegado relatando que haveria anotações da Thais que ela seria contadora do tráfico.

Eu procurei esses autos, essa documentação de contabilidade do tráfico não existe, não foi juntada aos autos.

Então, o que nós temos é uma prisão em flagrante da Thais, com uma bucha de maconha, e do companheiro dela que dispensou e assumiu que teria dispensado cinco pinos de cocaína.

Então, quando a gente faz a distinção, olha, houve uma apreensão de droga. Essa droga, ela era destinada à venda, ela era para o tráfico ou ela era para o próprio consumo? Consumo próprio, consumo pessoal?

A natureza, as circunstâncias do fato, a forma como a prisão ocorreu, todas as circunstâncias, todas as provas vão ser analisadas. E não há nada no processo que me indique uma mercância, que a Thais estaria envolvida com o tráfico de drogas.

Ela, na delegacia, prestou um depoimento em que ela assumiu que ela era traficando, mas esse depoimento não foi ratificado em juízo, ela falou que ela estava sob pressão, e ela não estava acompanhada de advogado, e ela não ratificou esse depoimento.

Então, o que nós temos no processo é simplesmente uma apreensão de uma bucha de maconha, que seria atribuída a ela.

Então, diante da precariedade de provas que indiquem que essas drogas, ainda que se atribuíssem os cinco pinos de cocaína que o Wallace dispensou, o companheiro dela, cinco pinos e uma bucha de maconha seria para o tráfico, sem existir elementos?

Então, essa é a primeira tese da defesa pedindo a desclassificação.

A segunda tese da defesa seria também a absolvição, assim como o doutor Saloto falou, da absolvição da associação ao tráfico de drogas.

A única prova mais concreta que poderia existir no processo seria a extração de dados do telefone celular e conversa de whatsApp para se comprovar realmente se eles já haviam, ou não, tido algum tipo de vínculo de associação ao tráfico.

O ônus da prova cabe a quem alega, cabe ao Ministério Público. Essa prova não foi produzida. E as testemunhas, que são os policiais, também não investigaram a Thais.

Então, com base em qual elemento que o douto magistrado condenou o casal à associação ao tráfico?

Eles conviviam juntos, tinham um relacionamento afetivo? Sim. Mas onde está o vínculo da associação? Onde está a permanência, a habitualidade?
Onde eles estariam juntos realmente praticando o tráfico de drogas?
Essas provas não existem no processo.

Então, se pega um relacionamento afetivo, então, eles estão juntos, foi apreendida uma droga e eles foram condenados pela associação.

Não existe nenhum fato concreto no processo que possa atribuir de fato que a Thaís estava associada ao companheiro dela para praticar o tráfico de drogas.
Então, a defesa também pede a absolvição do artigo 35 da lei de drogas.

A tese subsidiária da defesa também vem, caso os votos de excelência entendam em manter a condenação no tráfico de drogas e não desclassificar para o uso, e caso decidam manter também a condenação na associação, que seja revista a dosimetria da pena, porque sendo a Thais primária de bons antecedentes, sem ligação com a organização criminosa, sem nenhuma outra conduta, as circunstâncias do fato: ela foi presa em casa no momento em que estava dormindo, não estava em boca de tráfico de drogas, não tem outras provas, anotações, nada, dinheiro proveniente do tráfico, então que a dosimetria da pena fosse recalculada, porque ela foi exagerada, foi desproporcional, com todo respeito ao magistrado de Conceição do Castelo. Um dos motivos que ele usou para exasperar a pena foi que o motivo do crime seria, além do lucro fácil, o fortalecimento das facções criminosas aqui da Grande Vitória

Com todo respeito ao magistrado, mas eu li o processo, senhores, não existe nenhuma informação concreta de que, de fato, eles sejam ligados ao trem-bala aqui da Grande Vitória.

E eu faço menção que vossas excelências têm julgado vários processos e operações da Gaeco, do Ministério Público. Operação Caça Fantasma, Armistício, Sintonia, Sintonia Fina.

Se eles fossem ligados à organização do PCV, do Trem Bala, deveria ser citado isso de alguma forma. A perícia do celular que não foi feita poderia trazer algum elemento que não foi feito. Não existe vínculo que os ligue à grande vitória. Então, esse motivo, ele é precário. Faltam provas nos autos em relação a isso.

Em relação ao aumento da pena, o juiz também elencou que ele exasperou a pena em decorrência da pluralidade de entorpecentes.

Com todo respeito ao douto do magistrado, foram apreendidos cinco pinos de cocaína e uma bucha de maconha.

Pluralidade de entorpecentes chega a ser forçosa, ainda mais se a Thais assumiu a propriedade na casa dela que tinha uma única bucha de maconha.

É forçosa a pluralidade de drogas.

E nós não estamos aqui falando daquela droga nova, o k9, aquelas drogas que realmente deixam a pessoa com efeito zumbi, que causam mal, transtornam a sociedade, o crack. Maconha é uma erva.

Então, querer forçar a condenação e a exasperação da pena me parece uma fundamentação inidônea nesse caso.

Então, a defesa pede também a redução da pena como forma de testa subsidiária.
A fração utilizada para exasperar a pena também foi muito alta, foi acima de 1/6..

Então, a defesa também requer que seja aplicado, seja feito a razoabilidade dos fatos atribuídos à ora recorrente junto com a dosimetria da pena.

E, por fim, caso vossas excelências entendam pela absorvição da associação ao tráfico, a Thaís preencheria, no caso, todos os requisitos para ter uma condenação no tráfico privilegiado, caso seja mantida a condenação no tráfico de drogas e não seja feita a desclassificação para o uso. Primária, bons antecedentes, sem ligação com organização criminosa, sem estar vinculada a organizações criminosas, associações criminosas de qualquer natureza.

Então esses seriam os pedidos da defesa e desde já agradeço a atenção de todos.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Presidente, ambos os advogados trouxeram alguns elementos que me obrigam a revisitar os autos, e os cumprimento pelo uso da tribuna.

*

mpf/

DATA DA SESSÃO: 14/05/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WALLACE PEREIRA MACHADO DOS SANTOS E THAIS CELESTINO SANTOS,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. de Direito da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os nas iras dos artigos 33 e 35, da Lei no 11.343/06, o primeiro à pena de 15 (quinze) anos e 03 (três) meses de reclusão e multa de 1840 (mil oitocentos e quarenta) dias-multa, e a segunda em 13 (treze) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e multa de 1642 (mil seiscentos e quarenta e dois) dias-multa, a serem inicialmente cumpridas em regime fechado.

A defesa do recorrente Wallace apresentou razões recursais que constam do ID 9865675, nas quais postula (1) pela absolvição quanto a condenação pelo crime de associação para o tráfico, sob a alegação de insuficiência probatória, (2) pela desclassificação da condenação pelo delito de tráfico de drogas para o de porte de entorpecente para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, e (3) pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal.

A defesa da recorrente Thais apresentou razões recursais que constam do ID 10315152, nas quais postula (1) pela absolvição quanto a condenação pelo crime de associação para o tráfico, sob a alegação de insuficiência probatória, (2) pela desclassificação da condenação pelo delito de tráfico de drogas para o de porte de entorpecente para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, e (3) pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal e (4) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Consta da denúncia que os recorrentes foram presos em flagrante, por policiais militares, dentro de sua própria residência, durante o cumprimento de um mandado de busca e apreensão, ocasião em que foram apreendidos 05 (cinco) pinos de cocaína e 01 (uma) bucha de maconha, além de R$ 1.106,50 (mil cento e seis reais e cinquenta centavos) e dois celulares.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“(...) no dia 17 de março de 2023, por volta das 07h47min, no munícipio de Brejetuba/ES, os denunciados em epígrafe foram abordados por policiais militares armazenando, em concurso de vontades e unidade de propósitos, substâncias similares a maconha e cocaína para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, tudo conforme relato do BU de fls. 04/24, auto circunstanciado de cumprimento de mandado de prisão de fls. 12/13, auto de apreensão de fls. 22/22v e formulário de cadeia de custodia de fls. 49/53 do IP.

Aflora dos autos que, na data acima referida, Policiais Militares que cumpriam mandado de busca e apreensão domiciliar (autos n° 0000083-66.2023.8.08.0016) na residência dos denunciados, encontraram no interior da casa e em seu entorno (quintal) 05 (cinco) pinos de substâncias análoga à cocaína e 01 (uma) bucha de substância análoga a maconha, além de R$ R$ 1.106,50 (Hum mil cento e seis reais e cinquenta centavos) e dois celulares.

Ressalta-se que quando os agentes de segurança chegaram ao local solicitaram que a porta fosse aberta, momento em que ouviram barulho no interior da residência, tendo sido observado pela equipe que cercava a casa que o 1° denunciado havia se locomovido para a varanda dos fundos e arremessado um embrulho no quintal vizinho e, após ter se livrado do material, abriu a porta para os policiais.

Na residência foi encontrado 01 (uma) bucha de substância análoga à maconha e R$ 1106,50 (Hum mil cento e seis reais e cinquenta centavos), além de dois celulares de propriedade dos denunciados, sendo apreendidas três câmeras em formato de lâmpada.

Ao serem questionados sobre o que havia sido arremessado para fora, o 1° denunciado assumiu tratar-se de entorpecentes de sua propriedade.

Embora negue a prática do tráfico alegando que a droga era para uso próprio o caderno investigativo demonstra o contrário, sendo ele e sua companheira apontados como envolvidos diretamente na prática da mercancia da droga no município de Brejetuba/ES, havendo inclusive relatos de disputa entre facções sendo uma delas chefiada por Walace que conta com o auxílio efetivo da namorada Thaís, 2ª denunciada.

Assim agindo, por guardarem e armazenarem drogas para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar e por associarem-se para fins de traficância, incorreram os denunciados nas sanções penais domiciliadas no artigo 33 “caput” e 35, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do CPB. (...).”

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço e passo a análise dos presentes recursos.

1 - Desclassificação do crime de tráfico para o de porte/uso, de substância entorpecente - art. 28, da Lei nº 11.343/2006:

A defesa de ambos os recorrentes postulou pela desclassificação da condenação pelo delito de tráfico de drogas para o de porte de entorpecente para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/06.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelo boletim unificado de fls. 04/24, pelo auto circunstanciado de cumprimento de mandado de prisão de fls. 12/13, pelo auto de apreensão de fls. 22, pelo auto de apreensão e constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fl. 23, e pelo laudo de exame químico que consta do ID n.º 8567355.

A
autoria
do crime de tráfico foi negada pelos recorrentes quando interrogados em juízo, sendo que naquela ocasião eles afirmaram que a pequena quantidade de droga apreendida seria destinada apenas para o consumo pessoal.

No entanto, a versão de negativa da destinação comercial do entorpecente apreendido se mostra isolada, não possuindo outros elementos que o confirmem.

Ao serem inquiridos em juízo, os policiais militares Alisson Sathler da Silva e Miller Cezar Noia, presentes na diligência de cumprimento da ordem judicial de busca e apreensão que resultou na prisão em flagrante dos recorrentes, narraram de forma segura e coerente que já vinham recebendo várias denúncias de moradores da cidade de Brejetuba/ES de que os acusados estariam realizando tráfico de drogas, bem como confirmaram a apreensão de entorpecentes armazenados na casa dos apelantes.

Transcrevo:

“(...) que foram cumprir um mandado na residência de Cícero; que no andar de cima foi encontrado drogas com Erick; que
Erick estava associado a Wallace no tráfico de drogas
; que Erick estava no município acerca de 06 meses; que
Wallace usou a residência alvo do mandado anteriormente para o tráfico de drogas; que foram recebidas diversas denúncias, via 181, de tráfico de drogas no local
; que monitoraram o local para constatar a venda de drogas; que
Wallace mantinha na casa de Cícero pessoas para vender droga para ele; que Wallace contava com outras pessoas no município para revenda e armazenamento de drogas;
que foram várias denúncias sobre os fatos; que checaram as denúncias recebidas; que
Thaís já era companheira de Wallace à época;
que ficou mais claro no dia da prisão de “Jhoni”, ele afirmou que
Thaís atuava na questão da contabilidade, de controle de vendas, recebimento de cargas e cobrança; que Thaís também já foi denunciada pela venda na Praça Xista Badaró; que à época do cumprimento do mandado os denunciados já atuavam no tráfico acerca de 04 meses naquela localidade; que Wallace era de um grupo rival, o grupo de Davi; que obtiveram informações de que a droga de Wallace era oriunda de Vitória, da facção “Trem Bala”
; que não conseguiram pegar grandes quantidades pois as “mulas” nunca carregavam consigo grandes quantidades de drogas, pois essas “mulas” muitas vezes eram usuárias; (...)”. (Alisson Sathler da Silva, policial militar).

“(...) que chegando ao local cercaram a casa e bateram à porta; que
o policial Wesley viu Wallace jogando um embrulho no quintal vizinho; que não se recorda se foi localizado droga dentro da residência; que antes de cumprir o mandado já tinham informações de que o indivíduo praticava o tráfico
naquela localidade (...)”. (Miller Cezar Noia, policial militar).

Assim, apesar da negativa dos recorrentes, no caso dos autos, prevalecem os depoimentos firmes e detalhados prestados em Juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória.

Neste sentido: “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Dessa forma, a alegação dos recorrentes serem usuários não impede que também exerçam a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foram feitas a prisão e pelo modo de acondicionamento do entorpecente, em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Não é outro o entendimento deste Colegiado: “(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Portanto, inviável a tese de desclassificação.

2 - Absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico:

Prosseguindo na análise das teses das defesas, após análise detida, não verifiquei a existência de prova suficiente de habitualidade delitiva, estabilidade e permanência em relação ao delito de associação para o tráfico.

A condenação dos recorrentes pelo delito de associação para o tráfico foi lastreada em escassa fundamentação e prova, que se limitou a justificar a condenação apenas no fato da prática delitiva em concurso de agentes entre o casal e supostamente em relação a outros traficantes locais, sem qualquer menção a prova deste fato.

Da leitura atenta da sentença recorrida verifico a existência de uma série de conclusões sem o necessário lastro referencial à prova existente nos autos.

Transcrevo trecho do comando sentencial onde tal afirmação fica evidente:

Frise-se que para a caracterização do crime de associação criminosa é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e §1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas (STJ, HC 354.109/MG).

No caso concreto verifica-se que há testemunhos seguros, somados ao conjunto probatório trazidos, que comprovam o animus associativo entre os corréus, além da estabilidade e da permanência no reiterado comércio ilícito de drogas (AgRg no HC 799.986/SC).

Portanto, insofismável a procedência dos pleitos autorais.

Portanto, em que pese a afirmação jurídica inicial esteja correta, pois, de fato, “
para a caracterização do crime de associação criminosa é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas
”, faltou referenciar a existência de prova que suporte tal conclusão, incidindo a sentença em vício por inobservância ao comando constitucional expresso no inc. IX, do art. 93, da CF.

Tal situação me leva a concluir que a prova utilizada traduz a existência de mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico, diante da ausência de estabilidade e permanência entre os recorrentes, o que implica na impossibilidade de indicar há quanto tempo ou em quais outros contextos de tempo e lugar os dois acusados estavam realizando o comércio ilícito de entorpecentes.

Ilustro o entendimento adotado com os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE -ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - CABIMENTO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Diante do cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não é possível absolver os apelantes. 2 - Em se tratando do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, certo é que para a sua configuração não basta uma união eventual, sendo necessária a demonstração de permanência e estabilidade. Se há dúvidas sobre esses requisitos, a absolvição de impõe. 3 Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030190071750, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO MINISTERIAL TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006 ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO AUSÊNCIA DE PROVAS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA TRÁFICO PRIVILEGIADO CORRETAMENTE APLICADO - APELO IMPROVIDO.
1) A acusação não se desincumbiu de seu ônus probatório no sentido de produzir prova suficiente da estabilidade e permanência, de modo que, não se atingido uma densificação probatória em nível de superar a dúvida razoável, resta inviável a absolvição, já que para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual. Não punível pela Lei nº 11.343/2006. 3) O procedimento relativo a aplicação da causa de diminuição de pena previsto no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 foi correto diante das circunstâncias judiciais consideradas em sua maioria favoráveis, bem como da quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva, apenas 48,3 gr (quarenta e oito gramas e três decigramas), e da ausência de antecedentes criminais, não havendo nenhuma circunstância a indicar dedicação do recorrido a atividades criminosas. 4) Apelo ministerial improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 039180001503, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU ABSOLVIDO POR ASSOCIAÇÃO. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Conforme assente na jurisprudência, para que haja conduta típica, necessário um vínculo subjetivo específico, representado pelo ânimo associativo de caráter duradouro e estável.2. Não há elementos que comprovem que a Recorrente agia de forma habitual intermediando a entrada de entorpecentes na unidade prisional. Ainda que se possa afirmar a existência de indícios, eles são insuficientes para a condenação, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo, tornando palpável, nesse ponto, a versão de que a Recorrente teria eventualmente praticado a atividade típica, seja para proteger seu filho, seja por interesses escusos.3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035190127049, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - REINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO APELO PARCIALMENTE PROVIDO
1) A dosimetria foi feita de maneira escorreita e observando os parâmetros previstos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como obedecem a previsão contida no inc. IX do art. 93 da CRFB/88. 2) A reincidência é indicativo de dedicação a atividades criminosas, situação que obsta a aplicação do tráfico privilegiado conforme disposição da própria norma contida no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. 3) Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual, não punível pela Lei nº 11.343/2006. No caso dos autos a acusação não se desincumbiu do ônus de provar a estabilidade e permanência da atividade de comércio ilícito de drogas em situações pretéritas. 4) Apelo parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180044013, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021).

No mesmo sentido a jurisprudência do Colendo STJ:

HABEAS CORPUS. ART. 35, DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MERO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA
. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. O acórdão impugnado, ao concluir pela condenação do paciente e do corréu pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em momento algum fez referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre eles, de maneira que, constatada a mera associação eventual entre os acusados para a prática do tráfico de drogas - sem necessidade de revaloração probatória ou exame de fatos -, devem ser absolvidos do delito em questão. 3. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para absolver o paciente do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, com extensão dos efeitos desse decisum para o corréu, a teor do art. 580 do CPP. (STJ - HC 270.837/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015).

Diante dos elementos acima expostos, deve ser afastada a condenação por associação para o tráfico.

3 - Redimensionamento da pena-base:

Na sequência, a defesa de ambos os recorrentes postula pelo redimensionamento da pena-base.

Os recorrentes tiveram suas penas-bases aplicadas em 08 (oito) anos de reclusão, sendo consideradas como negativas os motivos e as circunstâncias do crime.

A fundamentação relativa aos
motivos
do crime se assemelham a mesma motivação utilizada para a imposição da agravante prevista no art. 62, inc. I, do CP (apenas para o recorrente Wallace). Senão vejamos:

“(...) agravo a pena do acusado Wallace nos moldes do art. 62, inciso I do Código Penal - quanto ao tráfico e a associação - uma vez que as provas indicam claramente que ele exercia posição de comando no tráfico e na associação, de modo que agravo sua pena em 1/6 (vide TJES, ApCrim 0024486-18.2014.8.08.0048)”.

“Os motivos do crime - o “lucro fácil” - geralmente é ínsito ao tipo. Mas o caso não. Observa-se que o contexto dos fatos comprovados que a conduta do réu foi direcionada também ao fortalecimento da força persuasiva e geográfica de facções criminosas, típicas organizações assim já definidas e de ampla vinculação a crimes bem mais bárbaros pensados, tal qual ‘Trem Bala’”.

Nesse sentido, destaco que o único indício de participação de Walace em facção criminosa foi o depoimento judicial do policial militar Alisson Sathler da Silva, que naquela ocasião, afirmou “
que obtiveram informações de que a droga de Wallace era oriunda de Vitória, da facção ‘Trem Bala
’”. Todavia, referidas informações obtidas pelo depoente não foram confirmadas por nenhum outro elemento de prova produzido durante a instrução.

Além disso, deve ser destacado que o afastamento do crime de associação para o tráfico se deu sob o fundamento da ausência de prova de estabilidade e permanência, pois não há nenhuma prova nos autos que indiquem a prática de outro contexto de traficância por parte dos recorrentes, ausência de descrição individualizada da participação dos apelantes em qualquer facção criminosa, de modo que deve ser neutralizada referida circunstância, bem como afastada a agravante.

Do mesmo modo, as
circunstâncias
do crime foram desvaloradas, para ambos os réus, diante da natureza do entorpecente apreendido - cocaína - sendo que o próprio Juiz sentenciante afirmou que “
o montante de cerca de 16 gramas não figura como grande quantidade de droga
”.

Não desconheço que as circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42, da Lei de Drogas, são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais genéricas previstas no art. 50, do CP. Todavia, na presente hipótese, não verifico que a referida circunstância se afastou da normalidade prevista no tipo penal, já que a natureza e a diversidade da droga apreendida não podem ser avaliadas desvinculadas da quantidade apreendida.

Nesse sentido, em julgamento de questão análoga, o c. STJ decidiu que “
No presente caso, há desproporção no aumento da pena-base, pois,
os fundamentos exarados, quais sejam, a natureza dos entorpecentes, considerando a pouca quantidade apreendidos, refletem elementos ínsitos ao crime
, existindo, portanto, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal, não servem para a exasperação da pena
” (STJ - HC n. 705.536/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022).

Dessa forma, necessário proceder a redução proporcional das penas-bases de ambos os recorrentes, nos moldes da fundamentação acima.

4 - Afastamento da circunstância agravante prevista no art. 62, I, do CP:

O recorrente Walace teve reconhecida contra si a circunstância agravante relativa ao papel de liderança exercido em suposta associação ou facção criminosa que, consoante visto, não restou comprovada.

Transcrevo a fundamentação vertida na sentença:

“(...) agravo a pena do acusado Wallace nos moldes do art. 62, inciso I do Código Penal - quanto ao tráfico e a associação - uma vez que as provas indicam claramente que ele exercia posição de comando no tráfico e na associação, de modo que agravo sua pena em 1/6 (vide TJES, ApCrim 0024486-18.2014.8.08.0048)”.

Consoante a fundamentação disposta no tópico acerca dos motivos do crime, entendo que também não é cabível a aplicação da circunstância agravante prevista no art. 62, I, do CP, já que não há prova acerca da citada associação criminosa ou participação em facção. O que deriva da prova produzida nos autos é a prática do tráfico em concurso de agentes, não havendo elementos probatórios acerca da suposta liderança de Walace.

Portanto, a referida agravante deverá ser afastada.

5 - Tráfico privilegiado:

Por fim, a defesa de ambos os recorrentes postulou pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução de pena na terceira fase dosimétrica.

A sentença recorrida concluiu que os dois recorrentes se dedicavam a atividades criminosas, negando o pretendido benefício, com suporte na condenação de ambos pelo crime de associação para o tráfico, pelo qual restaram absolvidos no presente julgamento.

Em relação a Walace, foi registrado na sentença que ele foi condenado “
na Comarca de Santa Tereza/ES, por tráfico e associação por tráfico (0000241- 13.2018.8.08.0044) e responde a outra ação penal de igual natureza na 1ª Vara Criminal da Comarca da Serra (0005204-13.2022.8.08.0048)
, sendo que não consta trânsito em julgado em nenhuma das duas citadas ações penais, sendo, portanto, tecnicamente primário.

Nesse sentido, inviável a utilização de ações penais em curso para afastar o redutor do tráfico privilegiado, sendo aplicável ao caso o
Tema 1139, do STJ
: "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou
ações penais em curso

para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

A recorrente Thais não possui nenhum registro criminal.

Dessa forma, a sentença recorrida não trouxe nenhum elemento de convicção apto a configurar a alegada dedicação a atividades criminosas, de modo que ambos os recorrentes fazem jus à redução da pena na terceira fase, por força de aplicação do §4º, do art. 33, da Lei de nº 11.343.

6 - Dosimetria:

Diante da reforma parcial, passo a
nova dosimetria
:

6.1) Em relação ao recorrente Wallace:

Conforme fundamentação retro, ausentes circunstâncias judiciais validamente fundamentadas,
estabeleço a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa.

Ausentes atenuantes e agravantes.

Ausentes causas de aumento. Presente a causa de diminuição do tráfico privilegiado, a qual modulo na fração de 1/6 (um sexto), diante da prática do crime de tráfico em concurso de agentes, pelo armazenamento de entorpecentes em residência localizada em pequena e pacata comunidade interiorana, e diante do fato de recorrente ter tentando se desfazer da droga no momento do cumprimento do mandado de busca e apreensão, consoante relatado pelo policial militar Miller Cezar Noia, em seu depoimento judicial,
passando a pena em definitivo para

04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e pagamento de 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

2) Em relação à recorrente Thais:

Conforme fundamentação retro, ausentes circunstâncias judiciais validamente fundamentadas,
estabeleço a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa
.

Ausentes atenuantes e agravantes.

Ausentes causas aumento. Presente a causa de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no §4º, do art. 33, da Lei de n.º 11.343/2006, de modo que reduzo a pena na fração de 1/3 (um terço), diante da prática do crime de tráfico em concurso de agentes e pelo armazenamento de entorpecentes em pequena e pacata comunidade interiorana, de modo que
estabeleço a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

6.3 - Disposições comuns
:

O regime inicial de cumprimento de pena de Walace será o semiaberto, enquanto o de Thais será o aberto, com fundamento na regra geral prevista no §2º, do art. 33, do CP.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para o recorrente
Walace
, diante do óbice temporal previsto no inc. I, do art. 44, I, do CP, circunstância impeditiva que não se verifica em relação à recorrente
Thais
, devendo sua pena privativa de liberdade ser substituída por duas restritivas de direitos a serem definidas e fiscalizadas pelo juízo da execução penal.

Mantida a prisão preventiva do recorrente Walace, a qual deverá ser compatibilizada com o regime semiaberto.

Ante o exposto,
CONHEÇO e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos apelos, reduzindo a pena do recorrente Wallace para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e pagamento de 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa
, e da recorrente Thais para
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (REVISOR):-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ DA ROCHA SOBRINHO:-

Relembrando a matéria, trata-se de Apelação Criminal interposta por Wallace Pereira Machado dos Santos e Thais Celestino Santos, contra r. sentença que condenou os apelantes pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas.

A Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, deu parcial provimento aos recursos defensivos, para absolver os apelantes da prática do crime de associação para o tráfico de drogas.

Após atenta análise do caderno processual, acompanho na íntegra o entendimento exarado pela Eminente Relatora, eis que não há nos autos prova da habitualidade, estabilidade e permanência delitiva, capaz de configurar o crime de associação para o tráfico de drogas.

Acompanho também o redimensionamento de pena proposto pela Eminente Relatora, feito em estrita observância ao disposto nos arts. 59 e 68 do CP.

Ante tudo o que foi exposto, acompanho o voto exarado pela Eminente Relatora.

É como voto.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WALLACE PEREIRA MACHADO DOS SANTOS E THAIS CELESTINO SANTOS,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. de Direito da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os nas iras dos artigos 33 e 35, da Lei no 11.343/06, o primeiro à pena de 15 (quinze) anos e 03 (três) meses de reclusão e multa de 1840 (mil oitocentos e quarenta) dias-multa, e a segunda em 13 (treze) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e multa de 1642 (mil seiscentos e quarenta e dois) dias-multa, a serem inicialmente cumpridas em regime fechado.

A defesa do recorrente Wallace apresentou razões recursais que constam do ID 9865675, nas quais postula (1) pela absolvição quanto a condenação pelo crime de associação para o tráfico, sob a alegação de insuficiência probatória, (2) pela desclassificação da condenação pelo delito de tráfico de drogas para o de porte de entorpecente para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, e (3) pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal.

A defesa da recorrente Thais apresentou razões recursais que constam do ID 10315152, nas quais postula (1) pela absolvição quanto a condenação pelo crime de associação para o tráfico, sob a alegação de insuficiência probatória, (2) pela desclassificação da condenação pelo delito de tráfico de drogas para o de porte de entorpecente para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, e (3) pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal e (4) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Consta da denúncia que os recorrentes foram presos em flagrante, por policiais militares, dentro de sua própria residência, durante o cumprimento de um mandado de busca e apreensão, ocasião em que foram apreendidos 05 (cinco) pinos de cocaína e 01 (uma) bucha de maconha, além de R$ 1.106,50 (mil cento e seis reais e cinquenta centavos) e dois celulares.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“(...) no dia 17 de março de 2023, por volta das 07h47min, no munícipio de Brejetuba/ES, os denunciados em epígrafe foram abordados por policiais militares armazenando, em concurso de vontades e unidade de propósitos, substâncias similares a maconha e cocaína para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, tudo conforme relato do BU de fls. 04/24, auto circunstanciado de cumprimento de mandado de prisão de fls. 12/13, auto de apreensão de fls. 22/22v e formulário de cadeia de custodia de fls. 49/53 do IP.

Aflora dos autos que, na data acima referida, Policiais Militares que cumpriam mandado de busca e apreensão domiciliar (autos n° 0000083-66.2023.8.08.0016) na residência dos denunciados, encontraram no interior da casa e em seu entorno (quintal) 05 (cinco) pinos de substâncias análoga à cocaína e 01 (uma) bucha de substância análoga a maconha, além de R$ R$ 1.106,50 (Hum mil cento e seis reais e cinquenta centavos) e dois celulares.

Ressalta-se que quando os agentes de segurança chegaram ao local solicitaram que a porta fosse aberta, momento em que ouviram barulho no interior da residência, tendo sido observado pela equipe que cercava a casa que o 1° denunciado havia se locomovido para a varanda dos fundos e arremessado um embrulho no quintal vizinho e, após ter se livrado do material, abriu a porta para os policiais.

Na residência foi encontrado 01 (uma) bucha de substância análoga à maconha e R$ 1106,50 (Hum mil cento e seis reais e cinquenta centavos), além de dois celulares de propriedade dos denunciados, sendo apreendidas três câmeras em formato de lâmpada.

Ao serem questionados sobre o que havia sido arremessado para fora, o 1° denunciado assumiu tratar-se de entorpecentes de sua propriedade.

Embora negue a prática do tráfico alegando que a droga era para uso próprio o caderno investigativo demonstra o contrário, sendo ele e sua companheira apontados como envolvidos diretamente na prática da mercancia da droga no município de Brejetuba/ES, havendo inclusive relatos de disputa entre facções sendo uma delas chefiada por Walace que conta com o auxílio efetivo da namorada Thaís, 2ª denunciada.

Assim agindo, por guardarem e armazenarem drogas para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar e por associarem-se para fins de traficância, incorreram os denunciados nas sanções penais domiciliadas no artigo 33 “caput” e 35, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do CPB. (...).”

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço e passo a análise dos presentes recursos.

1 - Desclassificação do crime de tráfico para o de porte/uso, de substância entorpecente - art. 28, da Lei nº 11.343/2006:

A defesa de ambos os recorrentes postulou pela desclassificação da condenação pelo delito de tráfico de drogas para o de porte de entorpecente para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/06.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelo boletim unificado de fls. 04/24, pelo auto circunstanciado de cumprimento de mandado de prisão de fls. 12/13, pelo auto de apreensão de fls. 22, pelo auto de apreensão e constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fl. 23, e pelo laudo de exame químico que consta do ID n.º 8567355.

A
autoria
do crime de tráfico foi negada pelos recorrentes quando interrogados em juízo, sendo que naquela ocasião eles afirmaram que a pequena quantidade de droga apreendida seria destinada apenas para o consumo pessoal.

No entanto, a versão de negativa da destinação comercial do entorpecente apreendido se mostra isolada, não possuindo outros elementos que o confirmem.

Ao serem inquiridos em juízo, os policiais militares Alisson Sathler da Silva e Miller Cezar Noia, presentes na diligência de cumprimento da ordem judicial de busca e apreensão que resultou na prisão em flagrante dos recorrentes, narraram de forma segura e coerente que já vinham recebendo várias denúncias de moradores da cidade de Brejetuba/ES de que os acusados estariam realizando tráfico de drogas, bem como confirmaram a apreensão de entorpecentes armazenados na casa dos apelantes.

Transcrevo:

“(...) que foram cumprir um mandado na residência de Cícero; que no andar de cima foi encontrado drogas com Erick; que
Erick estava associado a Wallace no tráfico de drogas
; que Erick estava no município acerca de 06 meses; que
Wallace usou a residência alvo do mandado anteriormente para o tráfico de drogas; que foram recebidas diversas denúncias, via 181, de tráfico de drogas no local
; que monitoraram o local para constatar a venda de drogas; que
Wallace mantinha na casa de Cícero pessoas para vender droga para ele; que Wallace contava com outras pessoas no município para revenda e armazenamento de drogas;
que foram várias denúncias sobre os fatos; que checaram as denúncias recebidas; que
Thaís já era companheira de Wallace à época;
que ficou mais claro no dia da prisão de “Jhoni”, ele afirmou que
Thaís atuava na questão da contabilidade, de controle de vendas, recebimento de cargas e cobrança; que Thaís também já foi denunciada pela venda na Praça Xista Badaró; que à época do cumprimento do mandado os denunciados já atuavam no tráfico acerca de 04 meses naquela localidade; que Wallace era de um grupo rival, o grupo de Davi; que obtiveram informações de que a droga de Wallace era oriunda de Vitória, da facção “Trem Bala”
; que não conseguiram pegar grandes quantidades pois as “mulas” nunca carregavam consigo grandes quantidades de drogas, pois essas “mulas” muitas vezes eram usuárias; (...)”. (Alisson Sathler da Silva, policial militar).

“(...) que chegando ao local cercaram a casa e bateram à porta; que
o policial Wesley viu Wallace jogando um embrulho no quintal vizinho; que não se recorda se foi localizado droga dentro da residência; que antes de cumprir o mandado já tinham informações de que o indivíduo praticava o tráfico
naquela localidade (...)”. (Miller Cezar Noia, policial militar).

Assim, apesar da negativa dos recorrentes, no caso dos autos, prevalecem os depoimentos firmes e detalhados prestados em Juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória.

Neste sentido: “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Dessa forma, a alegação dos recorrentes serem usuários não impede que também exerçam a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foram feitas a prisão e pelo modo de acondicionamento do entorpecente, em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Não é outro o entendimento deste Colegiado: “(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Portanto, inviável a tese de desclassificação.

2 - Absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico:

Prosseguindo na análise das teses das defesas, após análise detida, não verifiquei a existência de prova suficiente de habitualidade delitiva, estabilidade e permanência em relação ao delito de associação para o tráfico.

A condenação dos recorrentes pelo delito de associação para o tráfico foi lastreada em escassa fundamentação e prova, que se limitou a justificar a condenação apenas no fato da prática delitiva em concurso de agentes entre o casal e supostamente em relação a outros traficantes locais, sem qualquer menção a prova deste fato.

Da leitura atenta da sentença recorrida verifico a existência de uma série de conclusões sem o necessário lastro referencial à prova existente nos autos.

Transcrevo trecho do comando sentencial onde tal afirmação fica evidente:

Frise-se que para a caracterização do crime de associação criminosa é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e §1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas (STJ, HC 354.109/MG).

No caso concreto verifica-se que há testemunhos seguros, somados ao conjunto probatório trazidos, que comprovam o animus associativo entre os corréus, além da estabilidade e da permanência no reiterado comércio ilícito de drogas (AgRg no HC 799.986/SC).

Portanto, insofismável a procedência dos pleitos autorais.

Portanto, em que pese a afirmação jurídica inicial esteja correta, pois, de fato, “
para a caracterização do crime de associação criminosa é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas
”, faltou referenciar a existência de prova que suporte tal conclusão, incidindo a sentença em vício por inobservância ao comando constitucional expresso no inc. IX, do art. 93, da CF.

Tal situação me leva a concluir que a prova utilizada traduz a existência de mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico, diante da ausência de estabilidade e permanência entre os recorrentes, o que implica na impossibilidade de indicar há quanto tempo ou em quais outros contextos de tempo e lugar os dois acusados estavam realizando o comércio ilícito de entorpecentes.

Ilustro o entendimento adotado com os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE -ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - CABIMENTO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Diante do cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não é possível absolver os apelantes. 2 - Em se tratando do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, certo é que para a sua configuração não basta uma união eventual, sendo necessária a demonstração de permanência e estabilidade. Se há dúvidas sobre esses requisitos, a absolvição de impõe. 3 Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030190071750, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO MINISTERIAL TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006 ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO AUSÊNCIA DE PROVAS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA TRÁFICO PRIVILEGIADO CORRETAMENTE APLICADO - APELO IMPROVIDO.
1) A acusação não se desincumbiu de seu ônus probatório no sentido de produzir prova suficiente da estabilidade e permanência, de modo que, não se atingido uma densificação probatória em nível de superar a dúvida razoável, resta inviável a absolvição, já que para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual. Não punível pela Lei nº 11.343/2006. 3) O procedimento relativo a aplicação da causa de diminuição de pena previsto no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 foi correto diante das circunstâncias judiciais consideradas em sua maioria favoráveis, bem como da quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva, apenas 48,3 gr (quarenta e oito gramas e três decigramas), e da ausência de antecedentes criminais, não havendo nenhuma circunstância a indicar dedicação do recorrido a atividades criminosas. 4) Apelo ministerial improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 039180001503, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 20/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU ABSOLVIDO POR ASSOCIAÇÃO. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Conforme assente na jurisprudência, para que haja conduta típica, necessário um vínculo subjetivo específico, representado pelo ânimo associativo de caráter duradouro e estável.2. Não há elementos que comprovem que a Recorrente agia de forma habitual intermediando a entrada de entorpecentes na unidade prisional. Ainda que se possa afirmar a existência de indícios, eles são insuficientes para a condenação, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo, tornando palpável, nesse ponto, a versão de que a Recorrente teria eventualmente praticado a atividade típica, seja para proteger seu filho, seja por interesses escusos.3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035190127049, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - REINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO APELO PARCIALMENTE PROVIDO
1) A dosimetria foi feita de maneira escorreita e observando os parâmetros previstos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como obedecem a previsão contida no inc. IX do art. 93 da CRFB/88. 2) A reincidência é indicativo de dedicação a atividades criminosas, situação que obsta a aplicação do tráfico privilegiado conforme disposição da própria norma contida no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. 3) Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual, não punível pela Lei nº 11.343/2006. No caso dos autos a acusação não se desincumbiu do ônus de provar a estabilidade e permanência da atividade de comércio ilícito de drogas em situações pretéritas. 4) Apelo parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180044013, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021).

No mesmo sentido a jurisprudência do Colendo STJ:

HABEAS CORPUS. ART. 35, DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MERO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA
. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. O acórdão impugnado, ao concluir pela condenação do paciente e do corréu pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em momento algum fez referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre eles, de maneira que, constatada a mera associação eventual entre os acusados para a prática do tráfico de drogas - sem necessidade de revaloração probatória ou exame de fatos -, devem ser absolvidos do delito em questão. 3. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para absolver o paciente do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, com extensão dos efeitos desse decisum para o corréu, a teor do art. 580 do CPP. (STJ - HC 270.837/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015).

Diante dos elementos acima expostos, deve ser afastada a condenação por associação para o tráfico.

3 - Redimensionamento da pena-base:

Na sequência, a defesa de ambos os recorrentes postula pelo redimensionamento da pena-base.

Os recorrentes tiveram suas penas-bases aplicadas em 08 (oito) anos de reclusão, sendo consideradas como negativas os motivos e as circunstâncias do crime.

A fundamentação relativa aos
motivos
do crime se assemelham a mesma motivação utilizada para a imposição da agravante prevista no art. 62, inc. I, do CP (apenas para o recorrente Wallace). Senão vejamos:

“(...) agravo a pena do acusado Wallace nos moldes do art. 62, inciso I do Código Penal - quanto ao tráfico e a associação - uma vez que as provas indicam claramente que ele exercia posição de comando no tráfico e na associação, de modo que agravo sua pena em 1/6 (vide TJES, ApCrim 0024486-18.2014.8.08.0048)”.

“Os motivos do crime - o “lucro fácil” - geralmente é ínsito ao tipo. Mas o caso não. Observa-se que o contexto dos fatos comprovados que a conduta do réu foi direcionada também ao fortalecimento da força persuasiva e geográfica de facções criminosas, típicas organizações assim já definidas e de ampla vinculação a crimes bem mais bárbaros pensados, tal qual ‘Trem Bala’”.

Nesse sentido, destaco que o único indício de participação de Walace em facção criminosa foi o depoimento judicial do policial militar Alisson Sathler da Silva, que naquela ocasião, afirmou “
que obtiveram informações de que a droga de Wallace era oriunda de Vitória, da facção ‘Trem Bala
’”. Todavia, referidas informações obtidas pelo depoente não foram confirmadas por nenhum outro elemento de prova produzido durante a instrução.

Além disso, deve ser destacado que o afastamento do crime de associação para o tráfico se deu sob o fundamento da ausência de prova de estabilidade e permanência, pois não há nenhuma prova nos autos que indiquem a prática de outro contexto de traficância por parte dos recorrentes, ausência de descrição individualizada da participação dos apelantes em qualquer facção criminosa, de modo que deve ser neutralizada referida circunstância, bem como afastada a agravante.

Do mesmo modo, as
circunstâncias
do crime foram desvaloradas, para ambos os réus, diante da natureza do entorpecente apreendido - cocaína - sendo que o próprio Juiz sentenciante afirmou que “
o montante de cerca de 16 gramas não figura como grande quantidade de droga
”.

Não desconheço que as circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42, da Lei de Drogas, são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais genéricas previstas no art. 50, do CP. Todavia, na presente hipótese, não verifico que a referida circunstância se afastou da normalidade prevista no tipo penal, já que a natureza e a diversidade da droga apreendida não podem ser avaliadas desvinculadas da quantidade apreendida.

Nesse sentido, em julgamento de questão análoga, o c. STJ decidiu que “
No presente caso, há desproporção no aumento da pena-base, pois,
os fundamentos exarados, quais sejam, a natureza dos entorpecentes, considerando a pouca quantidade apreendidos, refletem elementos ínsitos ao crime
, existindo, portanto, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal, não servem para a exasperação da pena
” (STJ - HC n. 705.536/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022).

Dessa forma, necessário proceder a redução proporcional das penas-bases de ambos os recorrentes, nos moldes da fundamentação acima.

4 - Afastamento da circunstância agravante prevista no art. 62, I, do CP:

O recorrente Walace teve reconhecida contra si a circunstância agravante relativa ao papel de liderança exercido em suposta associação ou facção criminosa que, consoante visto, não restou comprovada.

Transcrevo a fundamentação vertida na sentença:

“(...) agravo a pena do acusado Wallace nos moldes do art. 62, inciso I do Código Penal - quanto ao tráfico e a associação - uma vez que as provas indicam claramente que ele exercia posição de comando no tráfico e na associação, de modo que agravo sua pena em 1/6 (vide TJES, ApCrim 0024486-18.2014.8.08.0048)”.

Consoante a fundamentação disposta no tópico acerca dos motivos do crime, entendo que também não é cabível a aplicação da circunstância agravante prevista no art. 62, I, do CP, já que não há prova acerca da citada associação criminosa ou participação em facção. O que deriva da prova produzida nos autos é a prática do tráfico em concurso de agentes, não havendo elementos probatórios acerca da suposta liderança de Walace.

Portanto, a referida agravante deverá ser afastada.

5 - Tráfico privilegiado:

Por fim, a defesa de ambos os recorrentes postulou pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução de pena na terceira fase dosimétrica.

A sentença recorrida concluiu que os dois recorrentes se dedicavam a atividades criminosas, negando o pretendido benefício, com suporte na condenação de ambos pelo crime de associação para o tráfico, pelo qual restaram absolvidos no presente julgamento.

Em relação a Walace, foi registrado na sentença que ele foi condenado
“na Comarca de Santa Tereza/ES, por tráfico e associação por tráfico (0000241- 13.2018.8.08.0044) e responde a outra ação penal de igual natureza na 1ª Vara Criminal da Comarca da Serra (0005204-13.2022.8.08.0048)
, sendo que não consta trânsito em julgado em nenhuma das duas citadas ações penais, sendo, portanto, tecnicamente primário.

Nesse sentido, inviável a utilização de ações penais em curso para afastar o redutor do tráfico privilegiado, sendo aplicável ao caso o
Tema 1139, do STJ
: "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou
ações penais em curso
para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
"
.

A recorrente Thais não possui nenhum registro criminal.

Dessa forma, a sentença recorrida não trouxe nenhum elemento de convicção apto a configurar a alegada dedicação a atividades criminosas, de modo que ambos os recorrentes fazem jus à redução da pena na terceira fase, por força de aplicação do §4º, do art. 33, da Lei de nº 11.343.

6 - Dosimetria:

Diante da reforma parcial, passo a
nova dosimetria
:

6.1) Em relação ao recorrente Wallace:

Conforme fundamentação retro, ausentes circunstâncias judiciais validamente fundamentadas,
estabeleço a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa.

Ausentes atenuantes e agravantes.

Ausentes causas de aumento. Presente a causa de diminuição do tráfico privilegiado, a qual modulo na fração de 1/6 (um sexto), diante da prática do crime de tráfico em concurso de agentes, pelo armazenamento de entorpecentes em residência localizada em pequena e pacata comunidade interiorana, e diante do fato de recorrente ter tentando se desfazer da droga no momento do cumprimento do mandado de busca e apreensão, consoante relatado pelo policial militar Miller Cezar Noia, em seu depoimento judicial,
passando a pena em definitivo para

04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e pagamento de 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

2) Em relação à recorrente Thais:

Conforme fundamentação retro, ausentes circunstâncias judiciais validamente fundamentadas,
estabeleço a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa
.

Ausentes atenuantes e agravantes.

Ausentes causas aumento. Presente a causa de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no §4º, do art. 33, da Lei de n.º 11.343/2006, de modo que reduzo a pena na fração de 1/3 (um terço), diante da prática do crime de tráfico em concurso de agentes e pelo armazenamento de entorpecentes em pequena e pacata comunidade interiorana, de modo que
estabeleço a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

6.3 - Disposições comuns
:

O regime inicial de cumprimento de pena de Walace será o semiaberto, enquanto o de Thais será o aberto, com fundamento na regra geral prevista no §2º, do art. 33, do CP.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para o recorrente
Walace
, diante do óbice temporal previsto no inc. I, do art. 44, I, do CP, circunstância impeditiva que não se verifica em relação à recorrente
Thais
, devendo sua pena privativa de liberdade ser substituída por duas restritivas de direitos a serem definidas e fiscalizadas pelo juízo da execução penal.

Mantida a prisão preventiva do recorrente Walace, a qual deverá ser compatibilizada com o regime semiaberto.

Ante o exposto,
CONHEÇO e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos apelos, reduzindo a pena do recorrente Wallace para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e pagamento de 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa
, e da recorrente Thais para
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Desembargadores, pedi vista dos autos para melhor análise dos fatos.

Relembrando a matéria, trata-se de Apelação Criminal interposta por Wallace Pereira Machado dos Santos e Thais Celestino Santos, contra r. sentença que condenou os apelantes pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas.

A Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, deu parcial provimento aos recursos defensivos, para absolver os apelantes da prática do crime de associação para o tráfico de drogas.

Após atenta análise do caderno processual, acompanho na íntegra o entendimento exarado pela Eminente Relatora, eis que não há nos autos prova da habitualidade, estabilidade e permanência delitiva, capaz de configurar o crime de associação para o tráfico de drogas.

Acompanho também o redimensionamento de pena proposto pela Eminente Relatora, feito em estrita observância ao disposto nos arts. 59 e 68 do CP.

Ante tudo o que foi exposto, acompanho o voto exarado pela Eminente Relatora.

É como voto.