Tribunal: TJES
Processo: 0001371-58.2020.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. ANÁLISE CONJUNTA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO INJUSTIFICADA. REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante contra sentença proferida pela 1ª Vara Criminal de São Mateus/ES, que o condenou, nos autos da ação penal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena de 4 anos e 6 meses de reclusão e 450 dias-multa, em regime inicial semiaberto. O apelante busca a reforma da dosimetria da pena, sustentando a desproporcionalidade da exasperação da pena-base diante da quantidade não expressiva de drogas apreendidas (12,2g de crack e 24g de pasta base de cocaína).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, e, em caso negativo, se é cabível a redução da pena ao mínimo legal com a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A dosimetria da pena deve observar os princípios da proporcionalidade e da individualização da sanção penal, sendo obrigatória a fundamentação concreta de eventual exasperação, conforme o art. 93, IX, da CF/1988 e o art. 59 do Código Penal.

4. O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe que a natureza e a quantidade das drogas sejam consideradas em conjunto e com preponderância sobre os demais vetores do art. 59 do Código Penal, não sendo possível analisá-las separadamente sob pena de bis in idem, conforme entendimento consolidado no STF (AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 08.06.2021) e no STJ (REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 25.10.2022).

5. No caso concreto, embora a diversidade dos entorpecentes (crack e cocaína) indique maior nocividade, a quantidade total apreendida (aproximadamente 36g) não é suficiente para caracterizar gravidade acima da média do tipo penal, não justificando a exasperação da pena-base.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera quantidades bem superiores às apreendidas como não expressivas para agravar a pena, conforme precedentes AgRg no AREsp nº 2.431.852/SP (Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 19.03.2024) e AgRg no HC nº 776.506/SC (Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 19.06.2023).

7. Considerando o
quantum
de pena e as circunstâncias judiciais favoráveis, fixa-se o regime inicial aberto (art. 33, § 2º, “c”, do CP) e, de ofício, converte-se a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, por atender aos requisitos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido, para reduzir a pena definitiva para 3 anos, 11 meses e 23 dias de reclusão e 375 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e, de ofício, converter a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos.

Tese de julgamento:

1. A natureza e a quantidade da droga constituem um vetor judicial único, devendo ser analisadas conjuntamente, sob pena de bis in idem.

2. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e proporcional, não sendo cabível quando a quantidade apreendida não se mostra expressiva.

3. É cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a pena final não excede 4 anos, o crime não envolve violência e o réu é primário.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX; CP, arts. 33, § 2º, “c”, 44, 59 e 65, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 08.06.2021; STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 25.10.2022; STJ, AgRg no AREsp nº 2.431.852/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, j. 19.03.2024; STJ, AgRg no HC nº 776.506/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, j. 19.06.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001371-58.2020.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JONES LEAL DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. ANÁLISE CONJUNTA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO INJUSTIFICADA. REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante contra sentença proferida pela 1ª Vara Criminal de São Mateus/ES, que o condenou, nos autos da ação penal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena de 4 anos e 6 meses de reclusão e 450 dias-multa, em regime inicial semiaberto. O apelante busca a reforma da dosimetria da pena, sustentando a desproporcionalidade da exasperação da pena-base diante da quantidade não expressiva de drogas apreendidas (12,2g de crack e 24g de pasta base de cocaína).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, e, em caso negativo, se é cabível a redução da pena ao mínimo legal com a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A dosimetria da pena deve observar os princípios da proporcionalidade e da individualização da sanção penal, sendo obrigatória a fundamentação concreta de eventual exasperação, conforme o art. 93, IX, da CF/1988 e o art. 59 do Código Penal.

4. O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe que a natureza e a quantidade das drogas sejam consideradas em conjunto e com preponderância sobre os demais vetores do art. 59 do Código Penal, não sendo possível analisá-las separadamente sob pena de bis in idem, conforme entendimento consolidado no STF (AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 08.06.2021) e no STJ (REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 25.10.2022).

5. No caso concreto, embora a diversidade dos entorpecentes (crack e cocaína) indique maior nocividade, a quantidade total apreendida (aproximadamente 36g) não é suficiente para caracterizar gravidade acima da média do tipo penal, não justificando a exasperação da pena-base.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera quantidades bem superiores às apreendidas como não expressivas para agravar a pena, conforme precedentes AgRg no AREsp nº 2.431.852/SP (Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 19.03.2024) e AgRg no HC nº 776.506/SC (Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 19.06.2023).

7. Considerando o
quantum
de pena e as circunstâncias judiciais favoráveis, fixa-se o regime inicial aberto (art. 33, § 2º, “c”, do CP) e, de ofício, converte-se a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, por atender aos requisitos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido, para reduzir a pena definitiva para 3 anos, 11 meses e 23 dias de reclusão e 375 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e, de ofício, converter a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos.

Tese de julgamento:

1. A natureza e a quantidade da droga constituem um vetor judicial único, devendo ser analisadas conjuntamente, sob pena de bis in idem.

2. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e proporcional, não sendo cabível quando a quantidade apreendida não se mostra expressiva.

3. É cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a pena final não excede 4 anos, o crime não envolve violência e o réu é primário.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX; CP, arts. 33, § 2º, “c”, 44, 59 e 65, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 08.06.2021; STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 25.10.2022; STJ, AgRg no AREsp nº 2.431.852/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, j. 19.03.2024; STJ, AgRg no HC nº 776.506/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, j. 19.06.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0001371-58.2020.8.08.0047

APELANTE: JONES LEAL DA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES
E
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
JONES LEAL DA SILVA
em face da r. sentença (ID 10935228, págs. 87/97) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de São Matheus, que, nos autos da Ação Penal, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões, ao ID 15105159, o apelante pugna, em síntese, pela reforma da dosimetria da pena, uma vez que a quantidade de drogas apreendida não se revela expressiva a ponto de justificar a exasperação operada na primeira fase, a qual considera desarrazoada e desproporcional.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Espírito Santo, no ID 15105163, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, no ID 16398540, pelo
desprovimento
do recurso.

Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (ID 10935224, págs. 03/06) que:

“(...) Conforme se extrai dos autos do Inquérito Policial acima referenciado, no dia 08 de março de 2020, por volta da Oh, na rua 26, bairro Cohab, São Mateus/ES, o denunciado JONES LEAL DA SILVA guardava e mantinha em depósito, para fins de traficância, no interior de sua residência, a saber, na casa n° 26 daquela rua, 12,2 (doze vírgula duas) gramas de crack, 24 (vinte e quatro) gramas de pasta base para cocaína e 01 (um) pote de ácido bórico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ao passo que o denunciado ARTHUR AZEVEDO DE LIMA trazia consigo, para consumo pessoal, dentro de seu veículo, estacionado em frente ao mencionado imóvel, 01 (um) cigarro de maconha, do mesmo modo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além do que portava 01 (uma) pistola, marca Taurus, Calibre 380, carregada com 18 (dezoito) munições do mesmo calibre, da mesma maneira sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Depreende-se dos autos que após receberem informações sobre acontecimento de um baile funk com comércio ilegal de drogas no bairro em tela, os policiais da Força Tática da Polícia Militar dirigiram-se até o local e visualizaram dois indivíduos com atitudes suspeitas em um carro Golf, os quais, ao perceberem a presença dos militares, desceram do veículo abruptamente tentando adentrar em uma residência.

Aflora mais, que os militares conseguiram efetuar a abordagem dos indivíduos antes que eles entrassem na casa, identificando-os como JONES LEAL DA SILVA, que portava um celular Motorola e R$ 149,00 (cento e quarenta e nove reais) em espécie, e ARTHUR AZEREDO LIMA, condutor do veículo, que transportava um celular marca Iphone e R$ 975,00 (novecentos e setenta e cinco reais) em espécie.

Exsurge ainda, que durante a busca veicular os agentes encontraram em baixo do banco dianteiro esquerdo uma pistola calibre 380, marca Taurus carregada com 18 (dezoito) munições do mesmo calibre, R$ 1000,00 (mil reais) em espécie e na porta dianteira direita foi encontrado um cigarro de maconha.

Desponta além disso, que o denunciado ARTHUR informou, ao ser interrogado sobre a origem dos materiais encontrados, que possuía somente o registro da arma acostado em fis. 17/18, afirmando ainda, ser usuário de cocaína e maconha, assumindo que estava fazendo desta última substância no momento que antecedeu a abordagem.

Emerge, do mesmo modo, que JONES, ao ser indagado se possuía algum entorpecente, informou que com ele não, mas que havia sim em sua residência, aquela em que os denunciados tentaram adentrar ao verem os policiais.

Ressai que, então, os militares, perante fundadas as razões do flagrante delito, entraram na casa, encontrando 12,2 (doze vírgula duas) gramas de crack, 24 (vinte e quatro) gramas de pasta base de cocaína, 01 (um) pote com ácido bórico, diversas embalagens para a venda de entorpecentes e uma balança de precisão.

Autoria e materialidade incontestes, conforme se depreende do Boletim Unificado à fis. 02/04-v, do Auto de Apreensão à fi. 21, do Auto Apreensão de Arma de Fogo e Munição à fi. 22, do Auto de Constatação de Eficiência de Munição à fi. 23,do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fi. 24, do Relatório Final às fis. 35/38 e demais elementos probatórios contidos no presente inquérito policial.

Destarte, assim agindo, o denunciado JONES LEAL DA SIVA incorreu no crime capitulado no art. 33 da Lei n° 11.343106 e o denunciado ARTHUR AZEVEDO LIMA incorreu no crime capitulado no artigo 28 da Lei n° 11.343106 e no delito tipificado no artigo 14 da Lei n° 10.826103, (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Pois bem. Conforme relatado, a insurgência recursal cinge-se, exclusivamente, à dosimetria da pena, mais precisamente à fixação da pena-base, não havendo controvérsia acerca da materialidade e da autoria delitivas.

Como é cediço, a dosimetria da pena constitui-se em um procedimento fundamental para a individualização da sanção penal, devendo o julgador, em obediência ao comando do art. 93, IX, da Constituição Federal, fundamentar de maneira concreta as suas decisões.

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no art. 59 do Código Penal, as quais não se deve furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima.

Entretanto, não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas – como ocorre na espécie –, o magistrado deve considerar, ainda, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Em relação ao crime de tráfico de drogas, o Juízo de primeiro grau, na primeira fase da dosimetria, negativou o vetor especial previsto no art. 42 da Lei de Drogas (ID 10935228, pág. 95/96), além dos antecedentes, nos seguintes termos:

“(...) Verifico que o réu agiu com grau de culpabilidade normal ao crime a ele imputado. Os antecedentes criminais do acusado não estão maculados. Quanto à conduta social, poucos elementos foram coletados. Não há. elementos nos autos que certifiquem a sua personalidade. Os motivos do crime não devem sopesar em desfavor do réu. As circunstâncias do crime se encontram relatadas nos autos, nada tendo a se valorar. As consequências do crime são normais à espécie, nada tendo a se valorar como fator extrapenal. Em relação ao comportamento da vítima não se encaixa no delito em espécie.
Pesa em desfavor do acusado a natureza das drogas apreendidas, vez que trata-se foram apreendidos "crack" e "cocaína", drogas com alto poder lesivo e grande capacidade de causar dependência química, além da apreensão de materiais utilizados para a preparação de drogas, qual seja pote de ácido bórico.
(...)”
- destaquei.

Inicialmente
,
no que tange
ao critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas
, cumpre salientar que a
natureza
e a
quantidade
da droga são elementos que integram um
vetor judicial único
, não sendo possível desmembrar a sua análise para fins de exasperação da pena. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)
- destaquei.

Isto é, “
somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 25.10.2022).

Com efeito, consoante bem pontuado pelo Min. Rogério Schietti Cruz no voto condutor do HC nº 864.670/AM, cuida, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei nº 11.343/2006.

Outro não é o entendimento dos Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS RÉS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DO FLAGRANTE. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). SEGUNDA FASE. PERÍODO DEPURADOR. CINCO ANOS. TERCEIRA ETAPA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
4. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, os critérios especiais previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Qualidade e quantidade da droga. Devem ser apreciados conjuntamente, de modo que, ainda que extremamente nociva a natureza da droga (crack/cocaína), a pequena quantidade comercializada (3,72g) e a quantidade apreendida (4,20g) não extrapolam o normal do tipo.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação idônea específica para adoção de fração diversa. (...) 9. Diante do quantum de pena corporal fixado, da primariedade de uma das acusadas e das circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos. 10. Recursos parcialmente providos.

(TJDF; APR 00047.85-35.2020.8.07.0001; Ac. 143.6694; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 07/07/2022; Publ. PJe 20/07/2022) – destaquei.

_____________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DOS ART. 28 DA LAD, INVIÁVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES COESOS E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS COLACIONADAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ANÁLISE CONJUNTA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3
. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga.
4. Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para demonstração de habitualidade delitiva com vistas a afastar a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da LAD, sobretudo se a acusada responde pela prática de crime de mesma natureza, com condenação em duas instâncias e aplicação da aludida minorante. 5. Considerando a quantidade de pena e as condições pessoais da acusada, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do CP. 6. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenada à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDF; APR 07120.24-15.2021.8.07.0001; Ac. 144.0349; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 21/07/2022; Publ. PJe 08/08/2022)
– destaquei.

Dito isso, passo a analisar conjuntamente tais elementos, a fim de verificar se justificam, por si sós, a exasperação da pena-base.

Foram apreendidos, conforme o Laudo Químico definitivo nº 6065/2024 (ID 10935227 pág. 66/68), os seguintes materiais:
(I)
1 unidade de material em pó (
cocaína
), de cor bege, envolta por plástico, com massa total de
24,1
gramas
(benzoilecgonina);
(II)
1 unidade de material compactado em pequena pedra (
crack
), de cor bege, envolta por plástico, com massa total de
12,1 gramas
(benzoilecgonina);
(
III
)
1 unidade de material em pó, de cor branca, contida em frasco plástico apresentando rótulo com os seguintes dizeres: "Ácido Bórico; LAHAS; lote 018; 50g", com massa total de 21,1 gramas (não detectada benzoilecgonina e detectado ácido bórico, substância que não consta no rol de substâncias controladas da Anvisa).

Embora o juiz sentenciante possua discricionariedade juridicamente vinculada para a exasperação da pena-base, é imperativa a observância dos critérios da proporcionalidade e da finalidade da norma em comento para a fixação da reprimenda.

No caso, ainda que a diversidade de entorpecentes (cocaína e
crack
) e a natureza deletéria deles, notadamente o
crack
, revelem uma maior periculosidade da conduta, a quantidade total apreendida não pode ser considerada notoriamente expressiva, a ponto de justificar a exasperação da pena-base.

Com efeito, ao levar em consideração os critérios utilizados pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, o que se verifica é que a quantidade que realmente se revela expressiva para a exasperação da pena é aquela que se encontra em patamares manifestamente elevados, o que não reflete a realidade dos autos.

A título ilustrativo, a jurisprudência daquela Corte Superior tem considerado quantidades até superiores às do presente caso como não expressivas o suficiente para, isoladamente, ensejar o aumento da pena basilar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE.
QUANTIDADE DE DROGAS TIDA POR INEXPRESSIVA. FUNDAMENTO INVÁLIDO PARA A MAJORAÇÃO.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não obstante a natureza danosa da maioria dos estupefacientes, entende esta Corte Superior que a quantidade não expressiva da droga apreendida, como na espécie – 83 porções de maconha, pesando 147,58g; 14 porções de haxixe, pesando 6,9g; 73 porções de cocaína, pesando 49,86g; e 70 porções de crack, pesando 17,05g –, desautorizam a exasperação da pena-base
, a não aplicação do redutor privilegiado do tráfico, bem como a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.431.852/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024) –
destaquei.

_____________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
QUANTIDADE DE DROGAS NÃO RELEVANTE.
REDUÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Conforme dispõe a jurisprudência desta Corte Superior, em que pese a natureza mais gravosa de uma das drogas apreendidas (crack), a apreensão de não relevante quantidade de droga (76,6g de maconha e 271,5g de crack) não enseja a exasperação da pena-base.
Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 776.506/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) –
destaquei.

Portanto, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica a exasperação da pena-base no caso em análise, motivo pelo qual neutralizo a valoração dos elementos constantes no art. 42 da Lei de Drogas – que, como dito, constituem
vetor judicial único
–.

Verifica-se, portanto, que não remanesce qualquer circunstância judicial desvalorada, ao que a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase, apesar de reconhecer a incidência da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), deixo de reduzir a pena abaixo do mínimo legal em respeito à Súmula nº 231 do STJ.

Na terceira fase, o magistrado reconheceu a incidência da causa de diminuição da pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, ao que diminuiu a pena em 1/4 (um quarto). Desta forma, a pena final remanesce em
3 (três) anos, 11 (onze) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 37 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa
.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, considerando o
quantum
final da reprimenda,
fixo
o regime
aberto
, com fundamento no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Considerando que a pena final foi inferior a 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o réu era primário e não remanesceu qualquer circunstância judicial negativada, constato que o apelante preenche os requisitos para a substituição da pena privativa de direito para penas restritivas de direito. Portanto,
de ofício, converto a pena privativa de direito em duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo magistrado da execução penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE PROVIMENTO
para redimensionar a pena definitiva ao patamar de
3 (três) anos, 11 (onze) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 37 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa
e, de ofício, converter para duas penas restritivas de direito
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Des. Relator.
É como voto.

Acompanho o E. Relator para DAR PROVIMENTO AO RECURSO.