Tribunal: TJES
Processo: 0000873-46.2022.8.08.0061
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, III. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DA DOSIMETRIA. GRATUIDADE A SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06), fixando pena de 07 anos de reclusão em regime inicial fechado e 700 dias-multa. A defesa pleiteia a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, a aplicação da minorante do §4º do art. 33, redimensionamento da pena, concessão de gratuidade de justiça e majoração de honorários dativos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:

(i) se o conjunto probatório autoriza a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/06;
(ii) se há elementos para aplicação do redutor do §4º do art. 33 da Lei de Drogas;

(iii) se a pena-base poderia ser fixada no mínimo legal;

(iv) se deve ser concedida a gratuidade de justiça nesta fase processual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e autoria restaram comprovadas por laudos, autos de apreensão e depoimentos firmes e coerentes de policiais, indicando tráfico com variedade e quantidade de entorpecentes, dinheiro fracionado e local de intensa circulação de pessoas vulneráveis.

4. A desclassificação para o art. 28 é incabível, dada a natureza e circunstâncias do flagrante, incompatíveis com o uso pessoal.

5. A pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal, sendo majorada em razão da reincidência e da incidência da causa de aumento do art. 40, III.

6. A reincidência e os elementos do flagrante impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado.
7. O pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal, conforme jurisprudência consolidada desta Corte.

8. Fixação de honorários complementares à defensora dativa que atuou no recurso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso conhecido e improvido.

Tese de julgamento
:

A prática do crime de tráfico de drogas pode ser reconhecida com base em provas testemunhais de policiais, corroboradas por outros elementos materiais.

A reincidência impede a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

O juízo competente para apreciar o pedido de gratuidade de justiça é o da execução penal.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e §4º, e 40, III;

Código Penal, arts. 59 e 68;

Código de Processo Penal, art. 155.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ – AgRg no AREsp 2408638/PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, T5 – Quinta Turma, j. 21.11.2023, DJe 27.11.2023;

TJES – ApCr 0004553-58.2019.8.08.0024, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 26.05.2021, DJES 17.06.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000873-46.2022.8.08.0061

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL DE OLIVEIRA MATOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, III. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DA DOSIMETRIA. GRATUIDADE A SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06), fixando pena de 07 anos de reclusão em regime inicial fechado e 700 dias-multa. A defesa pleiteia a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, a aplicação da minorante do §4º do art. 33, redimensionamento da pena, concessão de gratuidade de justiça e majoração de honorários dativos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:

(i) se o conjunto probatório autoriza a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/06;
(ii) se há elementos para aplicação do redutor do §4º do art. 33 da Lei de Drogas;

(iii) se a pena-base poderia ser fixada no mínimo legal;

(iv) se deve ser concedida a gratuidade de justiça nesta fase processual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e autoria restaram comprovadas por laudos, autos de apreensão e depoimentos firmes e coerentes de policiais, indicando tráfico com variedade e quantidade de entorpecentes, dinheiro fracionado e local de intensa circulação de pessoas vulneráveis.

4. A desclassificação para o art. 28 é incabível, dada a natureza e circunstâncias do flagrante, incompatíveis com o uso pessoal.

5. A pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal, sendo majorada em razão da reincidência e da incidência da causa de aumento do art. 40, III.

6. A reincidência e os elementos do flagrante impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado.
7. O pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal, conforme jurisprudência consolidada desta Corte.

8. Fixação de honorários complementares à defensora dativa que atuou no recurso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso conhecido e improvido.

Tese de julgamento
:

A prática do crime de tráfico de drogas pode ser reconhecida com base em provas testemunhais de policiais, corroboradas por outros elementos materiais.

A reincidência impede a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

O juízo competente para apreciar o pedido de gratuidade de justiça é o da execução penal.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e §4º, e 40, III;

Código Penal, arts. 59 e 68;

Código de Processo Penal, art. 155.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ – AgRg no AREsp 2408638/PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, T5 – Quinta Turma, j. 21.11.2023, DJe 27.11.2023;

TJES – ApCr 0004553-58.2019.8.08.0024, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 26.05.2021, DJES 17.06.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR

Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar

VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000873-46.2022.8.08.0061
APELANTE: RAFAEL DE OLIVEIRA MATOS SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
RAFAEL DE OLIVEIRA MATOS SILVA
contra sentença proferida pelo
MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Vargem Alta/ES
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06, fixando-lhe a pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, acostadas sob o ID nº 14732328, o apelante pleiteia, em síntese, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso de substâncias ilícitas, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, sustentando que as substâncias apreendidas destinavam-se ao consumo pessoal. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), a fixação de regime inicial menos gravoso e, a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Por fim, requer, a majoração dos honorários arbitrados em favor da advogada dativa.

As contrarrazões ministeriais, devidamente apresentadas sob o ID nº 14733034, pugnam pelo desprovimento do apelo. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça, acostado ao ID nº 15935727.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo a apreciar
os argumentos nele contidos.

I - DA MATERIALIDADE E AUTORIA

A materialidade e a autoria do delito restaram amplamente comprovadas, afastando-se, de plano, as alegações defensiva de insuficiência probatória para configuração do tráfico.

Consta dos autos que o apelante foi flagrado portando 05 buchas de maconha, 10 pedras de crack, 02 pinos de cocaína e 14 unidades de LSD, além da quantia de R$ 194,00 em espécie, fracionada, em local conhecido como ponto de tráfico, situado atrás da Escola Municipal Alzira Gomes, próximo a creche, ginásio e entidades sociais.

A materialidade do crime está demonstrada pelo Boletim Unificado nº 48253729, pelo Auto de Apreensão (fl. 13), pelos autos de constatação e laudos periciais (ID 44000309) e demais documentos.

A autoria, por sua vez, decorre dos depoimentos firmes, coerentes e harmônicos dos policiais militares Alan Silva Garcia e Eduardo Bachetti Sartorio, colhidos sob o crivo do contraditório, que afirmaram ter recebido informações de tráfico no local e abordado o apelante com os entorpecentes descritos. Ambos confirmaram, ainda, que o réu confessou espontaneamente vender drogas diariamente na região, circunstância confirmada pelos elementos materiais apreendidos.

Como cediço, as declarações dos policiais são válidas e revestidas de fé pública, sendo prova idônea e suficiente para embasar condenação quando coerente com o conjunto fático probatório, como ocorre no presente caso.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. [...]. 4. Outrossim,
é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg no AREsp: 2408638 PA 2023/0243280-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/11/2023, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2023).

Neste contexto, importa destacar que o tráfico de drogas, por sua natureza, é crime de ação múltipla (ou de conteúdo variado), bastando que o agente traga consigo, guarde, exponha à venda ou forneça substância ilícita para que o tipo se configure, sendo desnecessária a venda efetiva. Nesse sentido:

“
[...
]
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, basta a prática de qualquer das condutas previstas no tipo penal, sendo prescindível a comprovação de atos de comércio.”
(STJ, REsp 1.384.292/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 10/03/2020, DJe 17/03/2020).

Diante desse panorama, a materialidade e autoria delitivas estão amplamente demonstradas, e a alegação de insuficiência de provas não encontra respaldo fático nem jurídico.

II – DA PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06

A defesa pretende a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, sustentando que o apelante seria usuário.

Entretanto, a quantidade e a variedade de substâncias (quatro tipos), o acondicionamento fracionado, a quantia em dinheiro e o local de forte circulação de vulneráveis (entorno escolar) sinalizam finalidade mercantil, e não uso próprio.

Aliás, mesmo que o agente seja usuário, isso não exclui a traficância, uma vez que a jurisprudência pacífica dos tribunais superiores reitera que a condição de dependente não impede o reconhecimento do tráfico quando o conjunto probatório externo (quantidade/variedade, forma de acondicionamento, dinheiro fracionado, contexto do flagrante) aponta para a difusão ilícita.

A inexistência de laudo que ateste dependência (ou de circunstâncias que indiquem aquisição para consumo pessoal em condições compatíveis com essa finalidade) reforça a inviabilidade da desclassificação.

Portanto, à luz dos critérios legais e das circunstâncias provadas, não há espaço para o art. 28, pois os elementos do caso concreto configuram o tipo do art. 33 em sua plenitude.

III - DA PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA
E APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06

A defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal.

No entanto, o pedido de fixação da pena-base no mínimo legal mostra-se prejudicado, pois a sentença já a estabeleceu no patamar mínimo, (05 anos de reclusão e 500 dias-multa).

Na segunda fase, reconheceu-se a reincidência, majorando-se a pena em 1/6. Na terceira fase, aplicou-se a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, em razão da prática do crime nas imediações de escola, resultando na pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Verifica-se que a dosimetria observou rigorosamente os critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, não havendo desproporcionalidade ou ilegalidade a corrigir.

Quanto ao pleito pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado, cumpre ressaltar que o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas prevê uma redução de pena para casos em que o agente, embora condenado por tráfico, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Logo, trata-se de benefício reservado a situações excepcionais, nas quais o tráfico é um fato isolado e não demonstra envolvimento contínuo com a criminalidade.

No presente caso, não estão previstos esses requisitos, tendo em vista que consta dos autos que o apelante já possui antecedentes criminais e foi reconhecido como reincidente, o que, por si só, impede a aplicação do redutor.

Ademais, as circunstâncias do flagrante, como a quantidade e a variedade das drogas, dinheiro fracionado e o local da apreensão conhecido pela prática de tráfico, revelam uma dedicação habitual à atividade ilícita, incompatível com a figura do traficante eventual que a lei busca proteger.

Desse modo, não se trata de um episódio isolado de envolvimento com drogas, mas de uma conduta inserida em contexto de traficância contínua. Por essa razão, não há que se aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, devendo ser mantida a pena estabelecida na sentença.

IV – DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Por fim, quanto ao pedido de concessão de gratuidade de justiça, entendo que o Juízo da Execução Penal é o competente para apreciação da matéria, nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte.

A propósito, colhe-se o seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3.
O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento
. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Assim, eventual pleito nesse sentido deverá ser dirigido ao juízo da execução, a quem compete a análise da situação econômica do réu no momento oportuno.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo integralmente a sentença recorrida.

Além disso, considerando a atuação das defensoras dativas em sede recursal, fixo honorários advocatícios suplementares no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) em favor da
Dra. ELCINÉIA ROZA MACEDO (OAB/ES Nº 30.592)
,
que subscreveu as razões recursais em nome do apelante.

É como voto.

07

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Helimar Pinto - Acompanho o Eminente Relator.

Des. Ubiratan Almeida Azevedo - Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.