Tribunal: TJES
Processo: 0002040-40.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002040-40.2022.8.08.0048

APELANTE: WELITON GONCALVES MEDEIROS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CORRÉU: ACOLHIDA. MÉRITO: TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 3º, DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231, DO STJ. TEMA 158 DO STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. AUSÊNCIA DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por WELITON GONÇALVES MEDEIROS em face de sentença que o condenou pela prática do crime previsto no § 3º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, com o objetivo de obter a fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, mediante aplicação da atenuante da confissão, bem como a substituição da pena de prestação de serviços à comunidade por prestação pecuniária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se ocorre a extinção da punibilidade do corréu THIAGO SANTOS LOPES em razão do óbito; (ii) estabelecer se a atenuante da confissão espontânea pode conduzir a pena a patamar inferior ao mínimo legal, com o afastamento da Súmula nº 231 do STJ; (iii) determinar se as condições de trabalho do apelante configuram óbice intransponível ao cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade, a justificar a substituição por prestação pecuniária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR: ACOLHIDA. A comprovação do óbito do réu THIAGO SANTOS LOPES, por meio de certidão, acarreta a extinção da punibilidade, nos termos do inciso I do art. 107 do Código Penal e do art. 62 do Código de Processo Penal.

MÉRITO: O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 597.270 (Tema 158), sob o regime de repercussão geral, assentou que circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

O entendimento, consolidado na Súmula n. 231 do STJ, permanece válido e robusto, conforme reafirmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsps n. 1.869.764/MS, 2.052.085/TO e 2.057.181/SE.

A escolha da modalidade de pena substitutiva, conforme o §2º do art. 44 do Código Penal, insere-se na esfera de discricionariedade regrada do magistrado, que deve eleger a sanção mais adequada e suficiente à reprovação e prevenção do delito.

A alteração da modalidade de pena restritiva de direitos somente se justifica em situações excepcionais, quando o condenado comprova, de forma inequívoca, a absoluta impossibilidade fática de cumprimento, não sendo suficiente a mera alegação de dificuldade ou conveniência pessoal.

A prestação de serviços à comunidade ostenta reconhecido caráter pedagógico e ressocializador, e o Juízo da Execução Penal dispõe de mecanismos para adequar o cumprimento da reprimenda à rotina laboral do apenado, sem inviabilizar a atividade profissional.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Comprovado o óbito do agente por meio de documento hábil, declara-se a extinção da punibilidade, nos termos do inciso I do art. 107 do Código Penal.

A incidência de circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria da pena não pode conduzir à redução da reprimenda a patamar inferior ao mínimo legal, em observância à Súmula 231 do STJ e ao Tema 158 da Repercussão Geral do STF.

A substituição da pena de prestação de serviços à comunidade por outra modalidade de pena restritiva de direitos exige a demonstração cabal de impossibilidade fática de cumprimento, não sendo suficiente a mera alegação de inconveniência decorrente de vínculo empregatício.

A compatibilização entre a jornada de trabalho do apenado e o cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, §3º. CF/88, art. 5º, XLVI. Código Penal, art. 44, §2º; art. 59; art. 65; art. 67; art. 68; art. 107, I. Código de Processo Penal, art. 62.

Jurisprudência relevante citada
: Súmula nº 231 do STJ. STF, RE 597.270 (Tema 158). STJ, REsp n. 1.869.764/MS. STJ, REsp n. 2.052.085/TO. STJ, REsp n. 2.057.181/SE. STJ, AgRg no HC n. 814.203/SP. TJES, Apelação Criminal, 0000831-11.2022.8.08.0024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002040-40.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELITON GONCALVES MEDEIROS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002040-40.2022.8.08.0048

APELANTE: WELITON GONCALVES MEDEIROS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CORRÉU: ACOLHIDA. MÉRITO: TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 3º, DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231, DO STJ. TEMA 158 DO STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. AUSÊNCIA DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por WELITON GONÇALVES MEDEIROS em face de sentença que o condenou pela prática do crime previsto no § 3º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, com o objetivo de obter a fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, mediante aplicação da atenuante da confissão, bem como a substituição da pena de prestação de serviços à comunidade por prestação pecuniária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se ocorre a extinção da punibilidade do corréu THIAGO SANTOS LOPES em razão do óbito; (ii) estabelecer se a atenuante da confissão espontânea pode conduzir a pena a patamar inferior ao mínimo legal, com o afastamento da Súmula nº 231 do STJ; (iii) determinar se as condições de trabalho do apelante configuram óbice intransponível ao cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade, a justificar a substituição por prestação pecuniária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR: ACOLHIDA. A comprovação do óbito do réu THIAGO SANTOS LOPES, por meio de certidão, acarreta a extinção da punibilidade, nos termos do inciso I do art. 107 do Código Penal e do art. 62 do Código de Processo Penal.

MÉRITO: O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 597.270 (Tema 158), sob o regime de repercussão geral, assentou que circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

O entendimento, consolidado na Súmula n. 231 do STJ, permanece válido e robusto, conforme reafirmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsps n. 1.869.764/MS, 2.052.085/TO e 2.057.181/SE.

A escolha da modalidade de pena substitutiva, conforme o §2º do art. 44 do Código Penal, insere-se na esfera de discricionariedade regrada do magistrado, que deve eleger a sanção mais adequada e suficiente à reprovação e prevenção do delito.

A alteração da modalidade de pena restritiva de direitos somente se justifica em situações excepcionais, quando o condenado comprova, de forma inequívoca, a absoluta impossibilidade fática de cumprimento, não sendo suficiente a mera alegação de dificuldade ou conveniência pessoal.

A prestação de serviços à comunidade ostenta reconhecido caráter pedagógico e ressocializador, e o Juízo da Execução Penal dispõe de mecanismos para adequar o cumprimento da reprimenda à rotina laboral do apenado, sem inviabilizar a atividade profissional.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Comprovado o óbito do agente por meio de documento hábil, declara-se a extinção da punibilidade, nos termos do inciso I do art. 107 do Código Penal.

A incidência de circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria da pena não pode conduzir à redução da reprimenda a patamar inferior ao mínimo legal, em observância à Súmula 231 do STJ e ao Tema 158 da Repercussão Geral do STF.

A substituição da pena de prestação de serviços à comunidade por outra modalidade de pena restritiva de direitos exige a demonstração cabal de impossibilidade fática de cumprimento, não sendo suficiente a mera alegação de inconveniência decorrente de vínculo empregatício.

A compatibilização entre a jornada de trabalho do apenado e o cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, §3º. CF/88, art. 5º, XLVI. Código Penal, art. 44, §2º; art. 59; art. 65; art. 67; art. 68; art. 107, I. Código de Processo Penal, art. 62.

Jurisprudência relevante citada
: Súmula nº 231 do STJ. STF, RE 597.270 (Tema 158). STJ, REsp n. 1.869.764/MS. STJ, REsp n. 2.052.085/TO. STJ, REsp n. 2.057.181/SE. STJ, AgRg no HC n. 814.203/SP. TJES, Apelação Criminal, 0000831-11.2022.8.08.0024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002040-40.2022.8.08.0048

APELANTE: WELITON GONCALVES MEDEIROS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal interpost
o

p
or

WELITON GONÇALVES MEDEIROS

em face da r. Sentença (
ID 14607181
)
proferida
pelo Juízo
de Direito
da
5
ª Vara Criminal
d
a Serra
/
ES
,
por meio da qua
l

fora condenad
o

pela prática do crime previsto no
artigo 33,

§ 3º
,

da Lei nº 11.343/06
,
à

pena
de

06 (seis) meses de detenção e multa, e 700 (setecentos) dias-multa, em regime aberto, tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por uma pena restritiva de direitos.

Nas razões recursais
(
ID
1460719
5
)
, a
Defensoria Pública requer, em resumo, a fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, considerando o reconhecimento da atenuante da confissão,
afastando a incidência da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça,
sob pena de afronta ao princípio da individualização da pena, do art. 5º, XLVI, da CF/88, bem como violação ao disposto nos arts. 59, 65 e 68, do Código Penal.
Pretende, ainda, a substituição da prestação de serviços à comunidade por
prestação pecuniária.

Emerge da
Denúncia que,
em 27 de fevereiro de 2022, na Rua Itarana, Bairro Parque das Gaivotas (ao lado do CMEI Guiomar Araújo Bulhões), Município da Serra/ES, policiais militares realizavam patrulhamento preventivo e, em local de intensa movimentação do tráfico de entorpecentes, avistaram os denunciados THIAGO e WELITON, próximo ao CMEI Guiomar Araújo Bulhões.

Relata-se que os militares visualizaram Thiago entregando um objeto a Welinton, o que motivou a abordagem, tendo sido apreendida com Weliton 5 pedras de crack,
as quais ele confessou ter adquirido de Thiago, com o fim de entregá-las a consumo a sua namorada. Além disso, com Thiago foi apreendido um aparelho celular, o qual ele informou que pertenceria ao gerente do tráfico da região, sem, contudo, declinar seu nome.

O apelante fora devidamente processado e, ao final, condenado pelo crime do
artigo 33,

§ 3º
,

da Lei nº 11.343/06
(oferecer droga, sem intuito de lucro, para pessoa de seu relacionamento)
.

PRELIMINAR - EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE DE THIAGO SANTOS LOPES

Através da Sentença também condenou-se o corréu THIAGO SANTOS LOPES pelo crime
do art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos

da Lei nº 11.343/06,
à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

A
pós ser intimada da Sentença, a

defesa do corréu Thiago Santos Lopes requereu a declaração da extinção da punibilidade, em razão do óbito do réu, conforme Certidão de Óbito juntada no ID 14607204.

O
Ministério Público,
em c
ontrarrazões (
I
D 14607206
),
requere
u
a declaração da extinção da punibilidade.

Entretanto, o
bserva-se que tal pleito não fora apreciado pelo juízo
a quo.

Tendo em vista
que
o óbito do
réu fora
devidamente comprovado
ID 14607204
,
e, diante da manifestação favorável do Ministério Público,
JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE

d
o
réu
THIAGO SANTOS LOPES
,
nos termos do art. 107, I, do Código Penal, e
do
art. 62, do Código de Processo Penal.

MÉRITO – WELITON GONÇALVES MEDEIROS

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso
de
passo à análise do mérito.

Inicialmente, registro que a
materialidade
e a
autoria
não são controvertidas, limitando-se a Defensoria Pública à pretensão de efetiva aplicação da atenuante da confissão na 2ª fase, com redução da pena abaixo do mínimo legal, afastando-se a incidência da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.

A
duz
que, embora a jurisprudência dominante dos
T
ribunais
S
uperiores (em especial a Súmula 231 do STJ) vede tal possibilidade, há doutrina e decisões, inclusive do próprio STJ, que
admitiriam essa flexibilização
, especialmente diante do princípio da individualização da pena e do favor rei.

Em razão dessas alegações, a defesa requer a
reformulação da dosimetria da pena
a fim de
que seja fixada
em patamar inferior ao mínimo legal
, com base em interpretação constitucional e principiológica do direito penal, notadamente em respeito aos princípios da legalidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana.

O argumento não procede, pois
o
Supremo Tribunal Federal já assentou em regime de repercussão geral que circunstância
atenuante
genérica não pode conduzir à redução da pena
abaixo
do
mínimo
legal (Tema
158
, RE 597.270, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 06.04.2009).

O entendimento, retratado na Súmula n. 231 do STJ, permanece válido, tendo sido reafirmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsps n. 1.869.764/MS, 2.052.085/TO e 2.057.181/SE, realizado em 14/8/2024
,
o que denota a plena vigência e a robustez do precedente.

Nesse diapasão
,
este eg. Tribunal de Justiça, acompanhando o ideal de uniformização e integridade da jurisprudência,
em decisões recentes,
tem reconhecido que a interpretação averbada no referido enunciado sumular encontra-se de acordo com o princípio da individualização das penas e com as balizas traçadas pelos artigos 59, II, 67 e 68, do Código Penal (STJ, AgRg no HC n. 814.203/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023; TJES, Apelação Criminal, 0000831-11.2022.8.08.0024, Relator: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 14/4/2024).

No que tange ao pleito subsidiário de substituição da pena restritiva de direitos, especificamente a prestação de serviços à comunidade por prestação pecuniária, melhor sorte não assiste ao apelante. A escolha da modalidade de pena substitutiva, nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal, insere-se na esfera de discricionariedade regrada do magistrado sentenciante, que deve eleger a sanção mais adequada e suficiente à reprovação e prevenção do delito, observadas as particularidades do caso concreto e as condições pessoais do apenado.

A alteração da modalidade imposta em sentença somente se justifica em situações excepcionais, quando o condenado comprova, de forma inequívoca e robusta, a absoluta impossibilidade fática de cumprimento da sanção estabelecida, e não a mera dificuldade ou conveniência pessoal. Na hipótese, a defesa limita-se a aduzir que o apelante possui vínculo empregatício formal com jornada de segunda-feira a sábado, restando-lhe apenas o domingo para descanso, convívio familiar e práticas religiosas. Tais circunstâncias, embora relevantes na esfera pessoal, não configuram o óbice intransponível exigido pela jurisprudência para autorizar a modificação.

Ademais, a pena de prestação de serviços à comunidade ostenta reconhecido caráter pedagógico e ressocializador, porquanto impõe ao sentenciado um dever de contribuição ativa em favor da coletividade diretamente afetada pela criminalidade, promovendo maior consciência sobre as consequências de seus atos.

O Juízo da Execução Penal, por sua vez, dispõe de mecanismos para adequar o cumprimento da reprimenda à rotina laboral do apenado, viabilizando sua execução em horários e dias compatíveis, inclusive aos domingos ou em horários noturnos, de modo a não inviabilizar sua atividade profissional.

A substituição por prestação pecuniária, no caso, representaria um abrandamento indevido da resposta penal, esvaziando a finalidade precípua da sanção, que não pode ser modulada ao alvedrio do condenado, sob pena de desprestígio da norma e de fomento à sensação de impunidade.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso
de WELITON GONÇALVES MEDEIROS
e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.
E, ainda,
JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE

d
o
réu
THIAGO SANTOS LOPES
,
nos termos do art. 107, I, do Código Penal, e
do
art. 62, do Código de Processo Penal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)