Tribunal: TJES
Processo: 0006181-79.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/2006). Sustenta o apelante, em síntese, a ausência de prova da autoria, requerendo a absolvição ou a desclassificação para uso de drogas (art. 28, Lei nº 11.343/2006). Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006), a fixação da pena-base no mínimo legal e a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a existência de provas suficientes para a condenação por tráfico de drogas; (ii) examinar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006); e (iii) analisar o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), considerando os critérios estabelecidos no art. 28-A do CPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito está comprovada, enquanto a autoria decorre de depoimentos dos policiais militares que relataram ter encontrado o apelante dispensando sacola contendo significativa quantidade e variedade de entorpecentes. Os depoimentos dos agentes de segurança, corroborados por outros elementos probatórios, possuem relevante valor probatório.

4.

A desclassificação para o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) não é cabível, pois a quantidade, diversidade de entorpecentes apreendidos e as circunstâncias do flagrante evidenciam a destinação comercial das drogas.

5. A majoração da pena-base exclusivamente com fundamento na natureza das drogas foi considerada inadequada, uma vez que a natureza e a quantidade de entorpecentes constituem um vetor judicial único e incindível. Precedentes do STF e do STJ.

6. Preenchidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 aplica-se a causa de diminuição da pena e, em conformidade com a tese firmada pelo STF no HC nº 185.913/DF, cabível é a aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP), retornando os autos à origem para que o Ministério Público analise e, querendo, proponha o acordo.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Depoimentos de policiais militares, quando em harmonia com as demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, constituem meio idôneo para embasar condenação por tráfico de drogas.

2. A natureza e a quantidade de drogas devem ser avaliadas conjuntamente como um único vetor judicial, não sendo possível fundamentar majoração de pena exclusivamente em uma dessas características.

3. A exclusão do benefício do tráfico privilegiado não pode ser fundamentada exclusivamente na natureza e quantidade das drogas apreendidas.

4. É possível a aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal em casos pendentes de julgamento, desde que atendidos os requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e §4º; CPP, art. 28-A.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 18.09.2024; STF, AgRg no RHC nº 169.343/PR, Rel. Min. Rosa Weber, J. 08.06.2021; STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, J. 25.10.2022;
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 14.03.2023; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, DJe: 01.02.2024
;
TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Data: 09.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006181-79.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MOISES DO NASCIMENTO FELISMINO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/2006). Sustenta o apelante, em síntese, a ausência de prova da autoria, requerendo a absolvição ou a desclassificação para uso de drogas (art. 28, Lei nº 11.343/2006). Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006), a fixação da pena-base no mínimo legal e a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a existência de provas suficientes para a condenação por tráfico de drogas; (ii) examinar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006); e (iii) analisar o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), considerando os critérios estabelecidos no art. 28-A do CPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito está comprovada, enquanto a autoria decorre de depoimentos dos policiais militares que relataram ter encontrado o apelante dispensando sacola contendo significativa quantidade e variedade de entorpecentes. Os depoimentos dos agentes de segurança, corroborados por outros elementos probatórios, possuem relevante valor probatório.

4.

A desclassificação para o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) não é cabível, pois a quantidade, diversidade de entorpecentes apreendidos e as circunstâncias do flagrante evidenciam a destinação comercial das drogas.

5. A majoração da pena-base exclusivamente com fundamento na natureza das drogas foi considerada inadequada, uma vez que a natureza e a quantidade de entorpecentes constituem um vetor judicial único e incindível. Precedentes do STF e do STJ.

6. Preenchidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 aplica-se a causa de diminuição da pena e, em conformidade com a tese firmada pelo STF no HC nº 185.913/DF, cabível é a aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP), retornando os autos à origem para que o Ministério Público analise e, querendo, proponha o acordo.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Depoimentos de policiais militares, quando em harmonia com as demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, constituem meio idôneo para embasar condenação por tráfico de drogas.

2. A natureza e a quantidade de drogas devem ser avaliadas conjuntamente como um único vetor judicial, não sendo possível fundamentar majoração de pena exclusivamente em uma dessas características.

3. A exclusão do benefício do tráfico privilegiado não pode ser fundamentada exclusivamente na natureza e quantidade das drogas apreendidas.

4. É possível a aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal em casos pendentes de julgamento, desde que atendidos os requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e §4º; CPP, art. 28-A.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 18.09.2024; STF, AgRg no RHC nº 169.343/PR, Rel. Min. Rosa Weber, J. 08.06.2021; STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, J. 25.10.2022;
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 14.03.2023; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, DJe: 01.02.2024
;
TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Data: 09.03.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0006181-79.2023.8.08.0012

APELANTE: MOISES DO NASCIMENTO FELISMINO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
o Relatório outrora publicado.

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
MOISES DO NASCIMENTO FELISMINO
face sentença de ID 10357401 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões de ID 11092077, sustenta o apelante, em síntese, que
(i)
a autoria delitiva não restou adequadamente provada pelos elementos colhidos na fase judicial;
(ii)
os entorpecentes apreendidos não foram encontrados em sua posse e sim em uma casa próxima;
(ii)
a quantidade de drogas apreendida seria utilizada apenas para consumo próprio e não é suficiente para caracterizar o delito apontado; e
(iii)
a prova é precária, visto que a denúncia está exclusivamente pautada no depoimento dos policiais militares.

Basicamente diante de tais argumentos, pleiteia a reforma da r. sentença para
(i)
determinar a sua absolvição, desclassificando o delito para o disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; e, subsidiariamente
(ii)
aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo, convertendo a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos;
(iii)
fixar a pena-base no mínimo legal, considerando o excesso da reprimenda aplicada, adequando-se, ainda, a pena de multa imposta.

Ademais, requer seja afastada a pena de multa e concedida o benefício da justiça gratuita.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 11283811, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 11409154, em que opina pelo
não
provimento
do recurso.

Trata-se de denúncia apresentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em desfavor do ora recorrente, onde narra (ID 10357356):

Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base à presente denúncia, que no dia 06 de outubro de 2023, por volta das 15:28hrs, na Rua Piauí, bairro Itanguá, município de Cariacica/ES, o ora denunciado, MOISÉS DO NASCIMENTO FELISMINO, consciente e voluntariamente, trazia consigo/armazenava, 38 (trinta e oito) buchas de substância análoga a maconha, 22 (vinte e dois) pinos de substância análoga a cocaína, 56 (cinquenta e seis) pedras de substância análoga a crack, 11 (onze) unidades de substância análoga a haxixe, 07 (sete) unidades de substância análoga a lança-perfume, 07 (sete) unidades de substância análoga a Skank, além de R$ 60,00 (sessenta reais) em espécie, denotando atividade do nefasto comércio de entorpecentes (vide Auto de Apreensão às fls. s/n e B.U. n° 52514105 às fls. s/n).

Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, durante patrulhamento de rotina de policiais militares na Rua Piauí, bairro Oriente, conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, os PM’s visualizaram um indivíduo, posteriormente identificado como o denunciado MOISÉS, descendo da grade de uma residência e colocando uma sacola no beiral do imóvel.

Na sequência, ao visualizar a guarnição policial, o denunciado empreendeu fuga, sendo o mesmo perseguido pelos militares, que conseguiram alcançar e abordar o meliante.

Infere-se do IP que os agentes públicos realizaram revista pessoal em MOISES, sendo encontrado em sua posse apenas um aparelho celular e R$ 60,00 (sessenta reais) em espécie.

Consta, ainda, dos autos que os militares, então, realizaram a arrecadação do material que o denunciado acabara de deixar no beiral da residência, momento em que constataram que no interior de uma sacola havia 38 (trinta e oito) buchas de substância análoga a maconha, 22 (vinte e dois) pinos de substância análoga a cocaína, 56 (cinquenta e seis) pedras de substância análoga a crack, 11 (onze) unidades de substância análoga a haxixe, 07 (sete) unidades de substância análoga a lança-perfume e 07 (sete) unidades de substância análoga a Skank.

Pelas circunstâncias, estando o denunciado MOISÉS trazendo consigo material ilícito dirigido à mercancia (denotando atividade do nefasto comércio de entorpecentes), foi o referido meliante detido em estado de flagrância e conduzido à Delegacia para as providências de praxe.

Assim agindo, restando autoria e materialidade incontestes, praticou o denunciado MOISÉS DO NASCIMENTO FELISMINO, o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06.

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, o qual se procede a análise.

Pois bem. De início, vale registrar que não há dúvida quanto à
materialidade
do crime, devidamente comprovada pelo Inquérito Policial (ID 10357336), contendo, dentre outras peças: Boletim Unificado (pp. 7/11), Auto de Apreensão (pp. 31/32), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (pp. 29/30), e Laudo Químico (ID 10357372).

Da mesma forma a
autoria
do delito, pelas provas produzidas que são suficientes para garantir a certeza do fato criminoso atribuído ao recorrente.

Na hipótese, pleiteia a desclassificação do crime do art. 33 para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Contudo, para aplicar tal desclassificação é necessário considerar os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo do art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso em comento, o Policial Militar Walace Pereira Gomes Filho, ao prestar depoimento em Juízo, afirmou que (ID 10357388):

“(...) participou da ocorrência;
que estavam em patrulhamento em área de intenso tráfico de drogas quando avistou o acusado em cima da grade com a mão no beiral
; que quando o indivíduo avistou a equipe, se evadiu para a rua principal e virou à esquerda; que então perseguiram o acusado e o alcançaram;
que enquanto o sargento realizava a busca pessoal, Walace foi realizar a busca no beiral; que ele tinha visto Moisés com a mão no beiral, só não sabia se estava levando ou colocando a sacola
; que se recorda apenas de terem encontrado o celular e o dinheiro com Moisés; que já havia abordado Moisés em outra ocasião com nada de ilícito;
que o acusado estava sozinho
” (
Grifei
)

Por sua vez, foi declarado em sede judicial pelo Policial Militar Jobson Rodrigues Monteiro, que relatou (ID 10357388):

“(...)
informou que viu o indivíduo descendo do muro, quando empreendeu fuga e jogou a sacola com os entorpecentes;

que o viu dispensando a sacola;
que, salvo engano, foi o soldado Walace que foi verificar o conteúdo da sacola; que não se recorda de ter abordado o acusado em outra ocasião;
que o local é de intenso tráfico de entorpecentes; que o acusado estava sozinho
(...)”

Dessa forma, verifica-se coerência e coesão nos depoimentos dos policiais militares que realizaram a abordagem e encontraram o apelante dispensando uma sacola contendo 38 (trinta e oito) buchas da substância análoga a maconha, 22 (vinte e dois) pinos de substância análoga a cocaína, 56 (cinquenta e seis) pedras de substância análoga a
crack
, 11 (onze) unidades de substância análoga a haxixe, 07 (sete) unidades de substância análoga a lança-perfume e 07 (sete) unidades de substância análoga a
skank
(laudo toxicológico de ID 10357372).

Ressalte-se, neste ponto, que os depoimentos dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime, conforme o entendimento do STJ:
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

Da mesma forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024) (Grifei)

Em contrapartida, o réu, ao ser interrogado em Juízo, registrou que “
(...) é usuário de maconha; que foi comprar droga; que dois rapazes o atenderam e, ao ver a viatura, saíram correndo para a direita, ao que ele saiu também, mas para a esquerda, e então foi avistado e abordado pelos policiais; que os agentes perguntaram quem são os rapazes que correram; que ele nada respondeu com medo de ser prejudicado, pois ele mora na região; que não chegou a ver os entorpecentes; que os policiais disseram que se ele não falassem o iam trazer preso; que de vez em quando frequentava aquela boca de fumo
”.

No entanto, não existem elementos nos autos que corroborem com a versão apresentada, ao revés, revela ser destoante da exposição coesa e uníssona dos agentes de segurança.

Não há, portanto, que se falar em desclassificação para a conduta de uso de drogas, tampouco em absolvição, eis que a quantidade expressiva de entorpecentes encontrada sendo dispensada demonstra deveras excessiva para consumo pessoal.

Ainda, as circunstâncias do flagrante indicam para a atividade mercante, pois o apelante foi encontrado dispensando um material (após identificado como sendo a quantidade vultuosa de entorpecentes) em local conhecido por ser ponto intenso de tráfico de drogas, conforme certificado pelos policiais militares.

Desta forma, com relação ao local e as condições em que se desenvolveram as ações, as circunstâncias do flagrante demonstram que o fim da droga encontrada era, de fato, para o comércio.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 09.03.2023)

Firme em tais premissas, não prosperando o pleito desclassificatório, tampouco o absolutório, a manutenção da condenação do apelante pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 é medida que se impõe.

Passe-se, portanto, à análise da dosimetria.

Na 1ª etapa dosimétrica, o Juízo sentenciante utilizou tão somente da
natureza
dos entorpecentes apreendidos para exasperar a pena-base do recorrente.

Quanto à
quantidade
das substâncias, pontuou que “
não entendo que a droga apreendida possa figurar como “ínfima quantidade”; porém, tampouco podem ser consideradas como vultuoso volume, pelo que essa circunstância não lhe favorece e nem, particularmente, a prejudica
”.

Assim, o Juízo de primeiro grau majorou a pena-base com fundamento exclusivamente na
natureza
das drogas apreendidas, “
visto que há grande variedade de entorpecentes e drogas de alto poder deletério
”. Em contrapartida, como dito, entendeu que a quantidade confiscada demonstrava ser uma circunstância neutra.

Cumpre salientar que a
natureza
e a
quantidade
da droga são elementos que integram um
vetor judicial único
, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)

Isto é, “
somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 25.10.2022)

Com efeito, consoante bem pontuado pelo Min. Rogério Schietti Cruz no voto condutor do HC nº 864.670/AM, cuida, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei nº 11.343/2006.

Portanto, a natureza das drogas apreendidas, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base, visto que as circunstâncias integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e
conjuntamente
.

Por fim, o apelante requer o reconhecimento da hipótese de tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

A aplicação da redutora do tráfico privilegiado necessita de preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na sentença, para afastar a aplicação da redutora, o Juízo de primeiro grau utilizou dos seguintes fundamentos:

“(...) Não há a presença de causas de diminuição de pena, nem mesmo aquela prevista no artigo 33, § 4° da Lei n° 11.343/2006, visto que o réu foi preso com considerável quantidade e, principalmente, elevada diversidade de entorpecentes, evidenciando, assim, que a presença do mesmo em atividades ilícitas não é inédita.”

Ocorre que, é entendimento assente nos Tribunais Superiores no sentido de que “
isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado”
(STJ, AgRg no REsp nº 1.687.969/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26.03.2018).

Assim, conclui-se que
o apelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
, tendo em vista ser primário, ter bons antecedentes e não ser-lhe imputados indícios concretos de que integra organização criminosa.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

(...) Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024) (Grifei)

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024) (Grifei)

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024) (Grifei)

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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023)

(Grifei)

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, confessou o crime, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público proceda a analise para fins de propositura ao acusado, de Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para afastar a circunstância judicial negativa e reconhecer a causa de diminuição da pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a cientificação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Vara/Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo máximo de 5 (cinco) dias, considerando se tratar de réu solto.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.