Tribunal: TJES
Processo: 0000317-20.2024.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-04-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000317-20.2024.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GUSTAVO CAMARGO DA SILVA, BRUNO HENRIQUE FERNANDES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA DA PENA. PLURALIDADE DE VÍTIMAS. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Bruno Henrique Fernandes dos Santos e Gustavo Camargo da Silva contra sentença da 3ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, que os condenou pelos crimes de roubo majorado em duas oportunidades (art. 157, § 2º, II e V, e § 2º-A, I, do Código Penal) e, no caso de Bruno Henrique, também por posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, VI, da Lei n.º 10.826/2003). As penas foram fixadas em 11 anos, 10 meses e 28 dias de reclusão e multa para Bruno Henrique e 8 anos, 10 meses e 28 dias de reclusão e multa para Gustavo Camargo. Os fatos ocorreram em 18/04/2024, quando os réus, agindo em conjunto e utilizando arma de fogo, abordaram o frentista de um posto de gasolina, restringiram sua liberdade e subtraíram bens.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) afastamento da majorante por restrição de liberdade, alegando ausência de comprovação;
(ii) reconhecimento de crime único, sob o argumento de que pessoa jurídica não pode ser considerada vítima autônoma;
(iii) revisão da dosimetria da pena, com fixação no mínimo legal e reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A restrição de liberdade da vítima configura causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, V, do Código Penal, conforme confirmado por depoimentos, imagens de câmeras de segurança e laudo pericial, que demonstram o trancamento do frentista em um cômodo do posto por cerca de 15 minutos.

Jurisprudência consolidada reconhece que a privação de liberdade superior ao estritamente necessário para a subtração de bens caracteriza a majorante da restrição de liberdade (TJMG, ApCr n.º 0003275-05.2023.8.13.0295).

O argumento de que a pessoa jurídica não pode figurar como vítima autônoma é infundado, uma vez que a subtração de bens do frentista e do posto de gasolina configura lesões a patrimônios distintos, caracterizando pluralidade de vítimas e prática de crimes autônomos (TJMG, ApCr 0035449-32.2023.8.13.0145).

A dosimetria da pena foi realizada com observância dos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, considerando circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus. A pena-base acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada e proporcional à gravidade dos delitos e à personalidade dos agentes.

A aplicação da atenuante da confissão espontânea não reduz a pena aquém do mínimo legal, conforme disposto no art. 65 do Código Penal e entendimento consolidado na jurisprudência.

Não foram apresentados elementos aptos a demonstrar desproporcionalidade ou ilegalidade na fixação das penas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso improvido.

Tese de julgamento
:

A privação de liberdade superior ao necessário para a subtração de bens configura a majorante prevista no art. 157, § 2º, V, do Código Penal.

A pluralidade de vítimas, incluindo pessoa jurídica, caracteriza crimes autônomos, justificando a condenação por delitos distintos.

A fixação da pena acima do mínimo legal é válida quando fundamentada em circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus, nos termos dos arts. 59 e 68 do Código Penal.

A confissão espontânea não reduz a pena abaixo do mínimo legal.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 68, 65, III, "d", e 157, § 2º, II, V, § 2º-A, I; Lei n.º 10.826/2003, art. 16, VI.

Jurisprudência relevante citada
:

TJMG, ApCr n.º 0003275-05.2023.8.13.0295, Rel. Des. João Silva, julgado em 17/10/2024.

TJMG, ApCr 0035449-32.2023.8.13.0145, Rel. Des. Marco Antônio de Melo, julgado em 03/12/2024.

TJES, ApCr 0031152-98.2019.8.08.0035, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, julgado em 19/10/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000317-20.2024.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUSTAVO CAMARGO DA SILVA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

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EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000523-72.2023.8.08.0045

DATA DA SESSÃO: 02/04/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
REGIAM ACACIO PARTELLI DE MELLO
em face da sentença proferida pelo magistrado da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha, às fls. 148/151-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 9989858), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos delitos descritos no artigo 217-A,
caput
, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, em relação à vítima M. R. C. D. M., e no artigo 217-A,
caput
, do Código Penal, em relação à vítima R. F. C. D. M., na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena de 34 (trinta e quatro) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.

Em razões recursais de fls. 167/186 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 9989858), a defesa pugna pela absolvição do apelante, sob a alegação de fragilidade de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação de sua conduta em relação à vítima M. R. C. D. M., para o crime do artigo 215-A, do Código Penal.

Alternativamente pleiteia o afastamento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “f”, e da causa de aumento de pena do artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal, sob a alegação de que a exordial acusatória não teria descrito as mesmas, o que constituiria violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, e da correlação.

Em contrarrazões (ids 9989862 e 9989863), o Ministério Público de 1º grau requer o conhecimento e desprovimento do recurso defensivo.

A Procuradoria de Justiça, em parecer no id 11063067, opina no sentido de que o recurso seja conhecido, e no mérito, desprovido.

É o relatório.

*

A SRª ADVOGADA KALLINE ZANETTI DE MELLO:-

Boa tarde a todos.

Inicialmente eu gostaria de cumprimentar o excelentíssimo Desembargador Presidente dessa colenda Câmara na pessoa de quem cumprimenta os demais.

De uma forma bem breve, eu vou trazer a minha sustentação oral.

Trata-se de um Recurso de Apelação interposto contra uma sentença que condenou o apelante a 34 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão pelo artigo 217A, o estupro de vulnerável.

Isso porque entre os anos de 2017 a 2020 e, também, no ano de 2023, ele teria supostamente praticado atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a sua sobrinha e afilhada, que aqui tratarei pelas iniciais, sendo MRCDM e o seu sobrinho, RFCDM.

Excelências, sabemos que nos crimes contra a dignidade sexual a palavra da vítima possui inegável valor probatório. Contudo, para sustentar uma condenação, o seu relato precisa ser coerente, verossímil e ela deve ser apoiada por outras provas produzidas, como já é o entendimento do STJ e, também, inclusive, no julgamento de Recurso de relatoria do excelentíssimo Desembargador Éder Pontes de 23 de março de 2023.

Não é normal que vítimas de crime dessa natureza relate os fatos de maneira tão descontraída como aconteceu nos autos em questão. Tampouco mantenha uma relação próxima e voluntária com o suposto abusador.

Nos autos é possível constatar que MRCDM continuava a conviver com o apelante sem demonstrar qualquer temor ou aversão. Na própria audiência, ela afirmou que pedia para o apelante que saísse de Vila Valério e a buscasse em Nova Venécia, percorrendo um trajeto de cinquenta quilômetros, aproximadamente cinquenta quilômetros. O que nos leva a pensar que, se de fato tivesse sido vítima de abusos, que em tese ocorreram entre três a quatro anos, porque recorreria justamente ao abusador para realizar esse deslocamento, quando havia outras pessoas disponíveis, como por exemplo o próprio pai.

Mais adiante, no minuto 23 e 51 segundos, a mesma vítima declara amar o apelante e expressa profunda gratidão por ele ser seu padrinho, tanto de batismo, quanto de crisma, esse último escolhido por ela voluntariamente e por ser o seu tio; ia estar presente em diversos momentos da sua vida quando nem mesmo os seus genitores se encontravam presentes.

Por sua vez, o ofendido RFCDM não soube sequer narrar os fatos, a todo momento apresentando falas desconexa, olhando os lados, aparentando estar sob orientação externa.

Eu não posso deixar de pontuar que no depoimento da testemunha, também namorado da vítima, enquanto as vítimas demonstravam profunda gratidão ao apelante, o discurso da testemunha se revela num viés vingativo.

Excelências, o processo penal não pode ser vingativo. Não se pode trocar o devido processo legal pelo clamor social. Reconhecemos a existência de vítimas reais, que necessitam, de fato, de proteção estatal, mas não podemos fundamentar condenações em narrativas contraditórias. A palavra da vítima não pode ser totalmente desacreditada, mas, também, jamais poderá ser endeusada. Acima de qualquer prova precisa estar a coerência.

Quantos homens já sofreram e continuam sofrendo sob o peso de uma acusação infundada.

Nós percebemos ainda, neste processo, nulidades processuais, como a ausência do procedimento de depoimento especial da Lei nº 13.431, de 2017, do Decreto nº 9.603, de 2018 e do Protocolo Brasileiro de Entrevista Forense, o qual não foi seguido. Procedimentos esses que garantem a veracidade dos relatos e a justa aplicação da lei, de modo que não se deve atribuir como instrumento da vítima, mas, sim, como instrumento do processo.

Além disso, houve o descumprimento da incomunicabilidade das testemunhas, tanto na fase policial quanto na audiência de instrução, no qual todas as testemunhas estavam no mesmo local, uma ao lado da outra. A ausência desses procedimentos causou prejuízo à defesa, pois restaram dúvidas acerca da credibilidade do depoimento das testemunhas, as quais poderiam ter sido sanadas na presença de um profissional especializado.

Diante das nulidades apontadas e da ausência de provas idôneas e um processo cheio de contradição, a defesa requer a absolvição do apelante em respeito ao princípio do
in
d
ubio p
ro
reo
e, também, do artigo 386, inciso 7º do Código de Processo Penal.

Muito obrigada.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Quero cumprimentar e parabenizar a doutora advogada pelo trabalho realizado nessa oportunidade, de maneira muito objetiva e clara; mas considerando alguns pontos que sua excelência traz em sua sustentação na tribuna, eu peço o retorno dos autos para reanalisá-lo de maneira mais incisiva.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 09/04/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante da sustentação oral da advogada do apelante, Drª. Kalline Zanetti de Mello, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso, tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
REGIAM ACACIO PARTELLI DE MELLO
em face da sentença proferida pelo magistrado da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha, às fls. 148/151-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 9989858).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra:

Entre os anos de 2017 e 2020 e no ano de 2023, sem determinar precisamente a data e horário, no Córrego Ipiranga, zona rural, Vila Valério/ES sírio Mello, o denunciado
REGIAM ACACIO PARTELLI DE MELLO
praticou ato libidinoso com sua sobrinha
Maria Rita Charili Mello
, menor com 11 anos de idade quando os fatos iniciaram perdurando até seus 14 anos, e com seu sobrinho
Raue Fabris Chirili de Mello
, menor também com 11 anos de idade.

Destaca-se que as vítimas são sobrinhas do denunciado e por este residir na casa dos avôs dos menores, todas as vezes que eles iam até a residência passar o final de semana, os abusos ocorriam.

Insta destacar que a vítima Maria Rita morou por um período na casa do denunciado, juntamente com seus avós, porém, após o falecimento de sua avó materna, os abusos começaram.

Salienta-se que entre os anos de 2017 à 2020, o denunciado durante a noite, passava as mãos pelo corpo de Maria Rita, ao mesmo tempo que se masturbava. Tendo os fatos ocorridos até a vítima completar 14 anos de idade, e sair da residência.

Soma-se ainda que no ano de 2023, o denunciado também abusou do irmão de Maria Rita, o menor Raue, com apenas 11 anos de idade.

Destaca-se que após a ida do menor na residência do denunciado para uma comemoração em família, Regiam praticou os mesmos fatos com ele, abaixando sua bermuda e apalpando seu corpo enquanto se masturbava.

Acrescenta-se que não é a primeira vez que o denunciado pratica tais atos, uma vez que já tentou outras vezes, mas o menor conseguiu fugir.

Autoria e materialidade devidamente comprovadas diante do BU nº 51049962, oitivas de testemunhas, interrogatório do denunciado, bem como da análise conjunta de todos os elementos de convicção carreados aos autos.

Assim agindo,
REGIAM ACACIO PARTELLI DE MELLO

incorreu no tipo penal previsto no artigo 217-A, caput, do CP, na forma do art. 71 do CP (vítima Maria Rita Charili de Mello) e art. artigo 217-A, caput, do CP (vítima Raue Fabris Charili de Mello), n/f art. 69 do Código Penal.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, vindo a condenar o apelante
REGIAM ACACIO PARTELLI DE MELLO
pela prática dos delitos descritos no artigo 217-A,
caput
, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, em relação à vítima M. R. C. D. M., e no artigo 217-A,
caput
, do Código Penal, em relação à vítima R. F. C. D. M., na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena de 34 (trinta e quatro) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.

Ao apresentar suas razões recursais, a defesa pugna pela absolvição do apelante, sob a alegação de fragilidade de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação de sua conduta em relação à vítima M. R. C. D. M., para o crime do artigo 215-A, do Código Penal.

Alternativamente pleiteia o afastamento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “f”, e da causa de aumento de pena do artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal, sob a alegação de que a exordial acusatória não teria descrito as mesmas, o que constituiria violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, e da correlação.

Por ser oportuno, saliento que em sede de sustentação oral, a defesa do apelante, além reiterar o pleito absolutório, salientou a existência de nulidades processuais, consistentes na “
[...] ausência do procedimento de depoimento especial da Lei nº 13.431, de 2017, do Decreto nº 9.603, de 2018 e do Protocolo Brasileiro de Entrevista Forense, [...].
”, e que “
[...], houve o descumprimento da incomunicabilidade das testemunhas, tanto na fase policial quanto na audiência de instrução, no qual todas as testemunhas estavam no mesmo local, uma ao lado da outra.
”.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, acerca das alegações formuladas pela nobre advogada Drª. Kalline Zanetti de Mello, em sua sustentação oral, relacionadas a existência de nulidades na instrução da presente ação penal, urge salientar que as mesmas, além de não integrarem as razões recursais apresentadas, não foram suscitadas em nenhum momento antes da sentença condenatória ora objurgada.

Nessa senda, urge salientar que de acordo com a previsão do artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas durante a instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais deverão ser arguidas até as alegações finais, sob pena de preclusão, conforme destaca a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME DO ART. 218-A DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Embora tenha havido erro no mandado judicial, quanto à numeração do domicílio, o ato cumpriu a sua finalidade na medida em que o réu foi procurado no seu endereço correto e o oficial de justiça assim certificou nos autos. 2.
Nos termos do art. 571, II, do CPP, as nulidades ocorridas durante a instrução devem ser apontadas até as alegações finais, o que não ocorreu na hipótese, incabível, portanto, o seu reconhecimento ante a superveniência da preclusão
. 3. O Tribunal local, soberano na análise do conjunto fático-probatório, confirmou a condenação do agravante pelo delito do art. 218-A do Código Penal, por induzir menores de 14 anos a presenciar atos libidinosos, conduta que configura o crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente. 4. Para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias e acolher a pretensão absolutória ou desclassificatória, como requer a parte recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.990.693; Proc. 2022/0073323-3; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 08/11/2022; DJE 16/11/2022).

Assim, não havendo o devido questionamento no momento oportuno, evidente a ocorrência da preclusão temporal acerca das alegações formuladas apenas em sede de sustentação oral. Sobre o tema, colaciono o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça em caso semelhante:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PECULATO, FALSIDADE IDEOLÓGICA E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. DECRETAÇÃO DA REVELIA E NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. ALEGADO PREJUÍZO. NÃO COMPROVAÇÃO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. ARGUIÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO. INOCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. INDEFERIMENTO DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A república federativa do Brasil, fundada, entre outros, nos princípios da dignidade da pessoa humana e da cidadania, consagra como garantia "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, (...) o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5º, LV, da constituição federal). 2. "o devido processo legal, amparado pelos princípios da ampla defesa e do contraditório, é corolário do estado democrático de direito e da dignidade da pessoa humana, pois permite o legítimo exercício da persecução penal e eventualmente a imposição de uma justa pena em face do Decreto condenatório proferido ", assim, "compete aos operadores do direito, no exercício das atribuições e/ou competência conferida, o dever de consagrar em cada ato processual os princípios basilares que permitem a conclusão justa e legítima de um processo, ainda que para condenar o réu" (hc 91.474/rj, Rel. Ministro Arnaldo esteves Lima, quinta turma, dje 2/8/2010). 3. Segundo entendimento pacífico desta corte superior, a vigência no campo das nulidades do princípio pas de nullité sans grief impõe a manutenção do ato impugnado que, embora praticado em desacordo com a formalidade legal, atinge a sua finalidade, restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo, o que não ocorreu no caso. 4. Na hipótese, embora inicialmente declarada a sua revelia, foi designado dia para novo interrogatório, pois sua ausência decorreu de prisão por outro processo. Neste ato, o recorrente nada se opôs ao ser indagado quanto à ouvida das testemunhas de acusação. Ademais, o ato supostamente eivado foi realizado com a presença da defesa técnica, que não se absteve de fazer perguntas, evidenciado o atendimento da finalidade processual de assegurar às partes a ampla defesa e o contraditório, em observância ao devido processo legal. 5.
A alegada nulidade da ouvida das testemunhas de acusação não foi arguida em momento oportuno, isto é, até as alegações finais, nos termos do art. 571, II, do CPP, razão pela qual eventual nulidade está acobertada pelo manto da preclusão
. 6. Sem embargos acerca do amplo direito à produção da provas necessárias a dar embasamento às teses defensivas, ao magistrado, mesmo no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Cabe, outrossim, à parte requerente demonstrar a real imprescindibilidade na produção da prova requerida. 7. A decisão que indefere a ouvida de testemunha é discricionária do julgador, devendo ser considerada a necessidade da prova para a busca da verdade real, o que não foi demonstrada pela defesa. 8. A natureza do recurso em habeas corpus impõe à parte o dever de instruir devidamente os autos, isto é, a prova deve ser pré-constituída e incontroversa, cabendo ao recorrente apresentar documentos suficientes à análise de eventual ilegalidade flagrante no ato atacado. 9. Hipótese em que o processo não foi instruído com documentos comprobatórios dos marcos interruptivos, imprescindíveis para análise do implemento, ou não, da prescrição da pretensão punitiva. 10. Recurso desprovido. (STJ; RHC 50.683; Proc. 2014/0206975-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 16/10/2017).

Importante salientar, ainda, que a defesa não demonstrou qualquer prejuízo concreto, razão pela qual, em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, mostra-se descabido o reconhecido de qualquer nulidade, tendo em vista a ausência de demonstração do prejuízo causado,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PLEITO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. DESCABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADES NA SESSÃO PLENÁRIA. PEDIDOS DA DEFESA ATENDIDOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ART. 563 DO CPP. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NULIDADES OCORRIDAS NO PLENÁRIO DE JULGAMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. ARGUIÇÃO DURANTE A SESSÃO. PRECLUSÃO. ART. 571, VII, DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...],
consigna-se que o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief) (AGRG no HC 604.554/PR, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020)
, o que não ocorreu na espécie, na medida em que, consoante extrai-se do acórdão atacado, o pedido foi atendido. [...]. (STJ; AgRg-AgRg-HC 661.484; Proc. 2021/0120011-2; GO; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 15/03/2022; DJE 18/03/2022).

Assim sendo, tenho por necessário rejeitar as nulidades arguidas em sede de sustentação oral.

Acerca do pleito absolutório formulado, destaco que a conduta do crime de estupro de vulnerável é descrita pelo artigo 217-A, do Código Penal, da seguinte forma:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: [...].

Acerca do mencionado tipo penal, depreende-se que o legislador, diferente do crime de estupro previsto no artigo 213, do Código Penal, trouxe maior proteção a pessoas em condição de vulnerabilidade, bem como as absolutamente inimputáveis, como os menores de 14 (quatorze) anos.

Nesse contexto, a materialidade delitiva restou comprovada por meio dos Boletins Unificados de fls. 06/09 e 23/25, da cópia do documento de identidade de fl. 11, dos Registros de Denúncia de fls. 19/20 e 21/22 e das cópias das Certidões de Nascimento de fls. 52 e 59, todos dos autos físicos (conteúdo virtualizado no id 9989858), e pelos depoimentos colhidos durante a instrução processual.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Destaco que
REGIAM ACACIO PARTELLI DE MELLO
, tanto na fase inquisitorial (fls. 63/66 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 9989858), quanto em juízo (mídia de fl. 131 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 9989858), ao ser questionado sobre os supostos abusos descritos na denúncia, negou ter praticado os mesmos.

Já as vítimas M. R. C. D. M. e R. F. C. D. M., ao serem ouvidas no Conselho Tutelar de Nova Venécia, afirmaram que sofreram abusos sexuais, e que eles foram praticados por
REGIAM ACACIO PARTELLI DE MELLO
,
in verbis
:

Segundo o adolescente Raue, o abuso ocorreu na casa da avó paterna no final do ano 2022, tio estava bêbado e o fato aconteceu uma única vez e que não denunciou antes por vergonha e medo da reação da família. Raue diz que o tio esfregou o órgão genital em seu corpo e ejaculou porém não houve penetração. [...]. (vítima R. F. C. D. M. - fl. 54 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 9989858).

Na data de 26 de maio de 2023 a adolescente Maria Rita também foi ouvida nesse Conselho e segundo a mesma relata que quando sua avó faleceu ela dormia na cama do padrinho pois tinha medo de dormir sozinha e que foi nesse período que os abusos ocorriam. Maria Rita disse nesse conselho que o tio agia de forma que fazia ela entender ser normal a prática.

Segundo relata a adolescente os fatos não ocorriam com frequência e que no ato não acontecia penetração, que o padrinho nunca mostrou o órgão genital e em nenhum momento fez que ela tocasse mas que ele acariciava suas nádegas com as mãos e que depois desses acontecimentos a adolescente passou a frequentar a casa da avó apenas em épocas de festas em família e que de vez em quando dormia com a prima pra evitar contato com o tio.

Ainda segunda Maria Rita, resolver denunciar quando descobriu que o seu irmão Raue também sofreu o mesmo tipo de abuso.

Ela relata também que resolveu denunciar quando descobriu através do namorado com o qual vive junto que seu irmão Raue foi abusado e diz que nem teve coragem de ouvir o próprio irmão pois ela sentiu que seu trauma foi ainda maior pelo irmão. (vítima M. R. C. D. M. - fl. 57 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 9989858).

Ao serem ouvidas em juízo (mídia de fl. 131 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 9989858), as vítimas confirmaram o teor das suas declarações, tendo na oportunidade esclarecido outros detalhes dos abusos perpetrados por
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.

Por ser oportuno, procedo a transcrição realizada pelo magistrado sentenciante:

(...) Que os abusos tiveram início depois que a avó faleceu; Que a avó faleceu em abril de 2016; Que ele (o acusado) tinha “mãos bobas”, pegava na “bunda” quando estavam brincando; Que ela começou a dormir (acusado) depois que a avó morreu porque ela tinha medo de dormir sozinha, e algumas noites ela acordou tocando na “bunda” dela e se masturbando; Que isso acontecia “de vez em quando”, não era sempre, mas depois três meses da morte da avó esses fatos começaram a acontecer; Que na época moravam na casa ela, o avô (acusado); Que foi morar com o avô devido à separação dos pais; Que antes do falecimento da avó isso nunc acontecido; Que ele não ejaculava em cima dela, mas no irmão sim (segundo ele); (...) Que ela continuou a relacionamento amigável com o acusado mesmo durante a série de abusos e também depois porque ela pensava se tratar de uma “brincadeira” por parte dele, ou seja, não entendia a gravidade dos fatos; Que ela ficava constrangida situação (abusos) mas relevava porque tinha muito amor por ele, por ele ter sido um bom tio e padrinho; (...) Que o contou que uma vez o acusado chegou bêbado uma noite e ejaculou em cima dele; (...) Que o acusado se masturbou ao lado dela por mais de 10 (dez) vezes, todas as vezes tocando nela; (...).

(...) Que confirma que foi vítima de abuso praticado pelo acusado; Que aconteceu um pouco antes do réveillon de 2022, quando o acusado saiu para beber e voltou para casa e ficou tocando nas partes íntimas dele enquanto ele dormia; que ele acordou mas fingiu que ainda estava dormindo, de modo que o acusado tirou os seus shorts e começou a esfregar as partes íntimas nele, se masturbando ao seu lado e ejaculando em cima dele; Que não denunciou antes por vergonha e medo da reação da família, Que nunca esperou isso da parte do acusado porque também gostava muito dele, e ficou decepcionado; (...) Que no dia dos fatos ele chegou em casa, deitou ao seu lado e tocou nele, pegando na sua “bunda”, tirou seus shorts” e começou a se esfregar nele, se masturbando em seguida e ejaculando sobre ele; (...) Que não contou para a mãe porque estava com vergonha (...).

Nesse ponto, não posso deixar de rememorar que
nos crimes contra a dignidade sexual, especialmente contra menores, em sua generalidade, a palavra da vítima deve ser considerada mediante especial valoração se comparado aos demais delitos – haja vista que, em regra, ocorre às ocultas, na clandestinidade
.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL. LEI Nº 11.340/06. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1
. A palavra da vítima, como espécie probatória positivada no art. 201 do Código de Processo Penal, nos crimes praticados - à clandestinidade - no âmbito das relações domésticas ou nos crimes contra a dignidade sexual, goza de destacado valor probatório, sobretudo quando evidencia, com riqueza de detalhes, de forma coerente e em confronto com os demais elementos probatórios colhidos na instrução processual, as circunstâncias em que realizada a empreitada criminosa (STJ, AGRG nos EDCL no AREsp 1935727/PR, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021)
. 2. É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório (EDv nos ERESP n. 1.826.799/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, relator para acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 8/10/2021). 3. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJES; APCr 0000314-97.2018.8.08.0039; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 28/06/2023; DJES 04/07/2023).

APELAÇÃO. ATO INFRACIONAL. Conduta análoga ao crime de estupro de vulnerável (artigo 217-A, do Código Penal). Sentença que acolheu a representação e aplicou ao representado as medidas de liberdade assistida e de prestação de serviços. Autoria e materialidade positivadas. Prova oral e demais elementos de convicção que dão espeque ao acolhimento da representação.
Conforme pacífico entendimento das Cortes Superiores, em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, devendo ser considerada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios.
No caso, o relato firme e confiável da vítima está amparado pelo depoimento de sua genitora, da assistente social, bem como pela avaliação psíquica realizada. Suficiência probatória a amparar o juízo de condenação. Procedência mantida. Adequação das medidas impostas. Recurso não provido. (TJSP; AC 1500611-09.2022.8.26.0453; Ac. 17036390; Pirajuí; Câmara Especial; Rel. Des. Wanderley José Federighi; Julg. 10/08/2023; DJESP 01/09/2023; Pág. 3632).

Por ser oportuno, saliento que as declarações das vítimas restaram corroboradas pelas declarações de Agripiniana Charili, genitora de M. R. C. D. M. e R. F. C. D. M., e de Luiz Carlos Junio Neves Santos, conforme se observa às fls. 12/13 e 14/15 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 9989858), e no arquivo audiovisual incluso na mídia de fl. 131 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 9989858).

Assim, em que pese a negativa do acusado
REGIAM ACACIO PARTELLI DE MELLO
, fato é que o conjunto probatório amealhado evidencia que ele praticou os crimes descritos no artigo 217-A,
caput
, do Código Penal, em relação às vítimas M. R. C. D. M. e R. F. C. D. M., o que demonstra que a tese defensiva está em total dissonância com as demais provas contidas nos autos, aqui amplamente já demonstradas.

É importante salientar, ainda, que me posiciono firmemente à observância do princípio do
in dubio pro reo
, de forma que em caso de dúvida acerca da prática delituosa, a ausência de certeza sempre deve favorecer o réu, decorrendo, portanto, em sua absolvição.

Todavia, no caso em apreço, não vislumbro qualquer dúvida quanto à prática dos crimes de estupro de vulnerável por parte do recorrente contra as vítimas M. R. C. D. M. e R. F. C. D. M., uma vez que a autoria e a materialidade dos delitos restaram devidamente comprovadas, consoante exaustivamente demonstrado ao longo do voto.

Assim sendo, tenho que o pedido subsidiário formulado pelo recorrente de desclassificação da sua conduta para àquela prevista no artigo 215-A, do Código Penal, não tem como prosperar, tendo em vista que as provas produzidas nos autos demonstraram cabalmente que ele praticou atos libidinosos com menores de 14 (quatorze) anos. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA. 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, DO CP). [...].
2) pedido de desclassificação da conduta do sentenciado, para o crime de importunação sexual, descrito no art. 215-a, do Código Penal. Desprovimento. Uma vez demonstradas a autoria e a materialidade do crime de estupro de vulnerável (art. 217-a, do Código Penal), descabe cogitar-se da desclassificação da conduta. Ademais, inviabilidade de desclassificação para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor. Precedentes.
[...]. (TJPR; Rec 0005102-81.2019.8.16.0174; União da Vitória; Quarta Câmara Criminal; Relª Desª Dilmari Helena Kessler; Julg. 31/01/2022; DJPR 31/01/2022).

APELAÇÃO-CRIME. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PADRASTO. [...].
3. Desclassificação. Delito de importunação sexual (art. 215-a do CP). Inviabilidade. Inviável operar-se a desclassificação para o tipo penal do art. 215-a do CP, que tipifica a conduta de praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro, não condizendo com o cometimento de abuso sexual contra pessoa vulnerável, no qual se concretiza a violência presumida de natureza absoluta, o referido tipo não prevendo a violência como elementar. Precedentes do e. STJ. Estupro de vulnerável configurado.
[...]. (TJRS; ACr 0023008-64.2021.8.21.7000; Proc 70085094555; Tenente Portela; Oitava Câmara Criminal; Relª Desª Fabianne Breton Baisch; Julg. 15/12/2021; DJERS 24/01/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. Prefaciais rejeitadas. No mérito, materialidade e autoria suficientemente comprovadas. Ausência de motivos para duvidar do relato da ofendida, sobretudo porque corroborado pela narrativa da testemunha a quem pediu ajuda logo após fugir do palco delitivo.
Prova oral apta a certificar o ocorrido, que se amolda e consuma o delito imputado na denúncia, rejeitados os pedidos de desclassificação para o delito do art. 215-A do Código Penal ou para a contravenção do art. 65 do Decreto Lei n. 3.688/41.
Dosimetria. Inalterada. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJRS; ACr 0015777-83.2021.8.21.7000; Proc 70085022242; Tapejara; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. João Batista Marques Tovo; Julg. 25/08/2021; DJERS 16/09/2021).

Portanto, já tendo sido comprovada a materialidade e a autoria delitivas do recorrente quanto ao crime de estupro de vulnerável, mostra-se inviável a desclassificação pretendida pela defesa de
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.

Na sequência, observo que a defesa pleiteia o afastamento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “f”, e da causa de aumento de pena do artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal, sob a alegação de que a exordial acusatória não teria descrito as mesmas, o que constituiria violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, e da correlação.

Acerca da agravante, tenho por necessário rememorar que a jurisprudência pátria é firme no sentido de que “
[...], ‘Não ofende o princípio da congruência a condenação por agravantes ou atenuantes não descritas na denúncia. Inteligência dos arts. 385 e 387, I, do Código de Processo Penal’ (HC 219.068/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. P/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 20/05/2016). [...]. (STJ; HC 381.590; Proc. 2016/0322130-1; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 13/06/2017)
”.

Sobre o tema, colaciono os seguintes arestos:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação criminal de sentença que condenou o réu pela prática do crime de estupro. A sentença afirmou que a materialidade e autoria do delito de estupro restaram devidamente comprovadas diante das provas orais e do depoimento da vítima. II. Questão em discussão2. As questões em discussão consistem em: (I) saber se há provas suficientes para sustentar um édito condena- tório; e (II) saber se a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, c, do CP violou o princípio da correlação. III. Razões de decidir3. O acervo probatório demonstra, de modo inequívoco, a materialidade e a autoria do delito. O depoimento prestado pela vítima, sob o manto do contraditório, mostra-se harmônico e coeso, tendo seu conteúdo sido corroborado pela prova oral produzida em juízo. 4.
O STJ, de modo pacífico, entende que, à luz do contido no art. 385 do Código de Processo Penal, não viola o princípio da correlação o reconhe- cimento de agravantes não descritas na denúncia
. lV. Dispositivo5. Recurso conhecido e desprovido. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 213 e 61, II, c; CPP, art. 385. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 177.980, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 28.06.2011; STJ, AGRG no HC 745.644, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 27.09.2022. (TJAL; APL 0800011-61.2018.8.02.0057; Viçosa; Câmara Criminal; Rel. Des. Ivan Vasconcelos Brito Júnior; DJAL 09/12/2024; Pág. 361).

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E SATISFACÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANCA OU ADOLESCENTE. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. JULGAMENTO SOB A ÓTICA DO PROTOCOLO PARA JULGAMENTOS COM PERSPECTIVA DE GÊNERO. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASE. NECESSIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO DESPROPORCIONAL. DECOTE DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", DO CP E DA CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE. ART. 385 DO CPP E POSSIBILIDADE DA EMENDATIO LIBELLI. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DO ART. 218-A DO CP. NECESSIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II DO CP EM RELAÇÃO AO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INVIABILIDADE. INDENIZAÇÃO À TÍTULO DE DANOS MORAIS. FIXAÇÃO. NECESSIDADE. Havendo prova suficiente da materialidade e da autoria delitivas, a manutenção da condenação do réu pela prática dos delitos imputados na exordial acusatória, é medida que se impõe. A palavra da vítima possui especial relevância probatória nos crimes praticados no contexto de violência doméstica, sobretudo quando corroborada pelos demais elementos colhidos durante a fase policial e judicial, impondo-se, assim, a manutenção da condenação, em observância as diretrizes relacionadas ao Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero, nos termos da Resolução nº 492/2023 do Conselho Nacional de Justiça. CNJ. O Magistrado, após analisar o acervo probatório, amparado no livre convencimento motivado e no instituto da emendatio libelli previsto no art. 383 do Código de Processo Penal, pode dar definição jurídica diversa aos fatos narrados na denúncia.
O reconhecimento de circunstância agravante pelo Magistrado, ainda que não descrita na denúncia, encontra-se expressamente autorizado pelo artigo 385 do CPP, sendo incabível a alegação de ofensa ao princípio da correlação
. Conquanto o CódigoPenal não estabeleça critérios matemáticos ou regras objetivas para a obtenção da fração de aumento/redução da pena-base em função das circunstâncias judiciais, na esteira da moderna jurisprudência dos Tribunais Superiores, adequada a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) da diferença entre o mínimo e o máximo da pena cominada ao delito para cada moduladora. Havendo prova suficiente da materialidade e da autoria, a condenação do réu pela prática do crime previsto no art. 218-A do CP é medida que se impõe. É inviável o reconhecimento da causa de aumento do art. 226, II do CP, em relação ao delito do art. 217-A da mesma Lei, considerando que o réu e vítima não possuíam nenhum vínculo que se enquadre em alguma das hipóteses elencadas no referido artigo. Verificado pedido expresso pelo Órgão Ministerial para a condenação do réu à reparação dos danos morais, é pertinente o arbitramento da verba indenizatória em favor da vítima independentemente de instrução probatória específica. (TJMG; APCR 1377916-76.2021.8.13.0024; Nona Câmara Criminal Especializada; Relª Desª Maria das Graças Rocha Santos; Julg. 04/12/2024; DJEMG 04/12/2024).

REVISÃO CRIMINAL. - CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO QUE MANTEVE A CONDENAÇÃO DE PRIMEIRO GRAU. PLEITO DE NULIDADE, ANTE A ALEGADA VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA. Inocorrência.
Reconhecimento de agravantes que prescinde de requerimento do órgão acusatório, bem como de expressa descrição na denúncia. Artigo 385, do CPP. Precedentes
. Agravante da coabitação adequadamente reconhecida. Causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal acertadamente aplicada. Sentenciado padrasto da vítima. Fundamentação escorreita. Incidência evidente na descrição dos fatos. Contraditório e ampla defesa respeitados. Pedido de compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a circunstância judicial negativa reconhecida na primeira fase. Impossibilidade de compensação entre institutos de fases distintas. Sistema trifásico. Compensação de atenuante e agravante na segunda fase da operação dosimétrica acertada. Reconhecimento da continuidade delitiva. Afirmativa de que a inicial acusatória não contém a descrição de mais de 7 estupros de vulnerável. Demonstração de que os abusos sexuais foram praticados por inúmeras vezes e de forma constante. Por aproximadamente 01 (um) ano em uma frequencia quase diária. Fração de aumento em 2/3 mantida. Revisão criminal improcedente. (TJPR; RevCr 0103554-27.2023.8.16.0000; Capanema; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Carvilio da Silveira Filho; Julg. 17/10/2024; DJPR 21/10/2024).

Por conseguinte, mostra-se descabido o pedido de afastamento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal.

De igual modo entendo em relação ao pedido de exclusão da causa de aumento de pena do artigo 226, inciso II, do Código Penal.

Nessa quadra, urge salientar que apesar de não constar expressamente na denúncia a referida causa de aumento, é possível observa que nela consta, textualmente, que
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era tio das vítimas.

Assim, tendo em vista que o réu se defende dos fatos descritos na denúncia, e não da capitulação procedida pelo representante ministerial, e que é incontroverso nos autos a relação de parentesco entre o réu e as vítimas, não deve prosperar a irresignação defensiva.

Por ser oportuno, reproduzo os seguintes julgados:

PENAL E PROCESSO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. APELAÇÃO CRIMINAL. PLEITO DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PRISÃO DOMICILIAR. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA APRECIÁVEL PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ARCABOUÇO PROBATÓRIO ROBUSTO. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS. ESPECIAL RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA EM CRIMES CONSUMADOS CLANDESTINAMENTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. NÃO ACOLHIMENTO. JUÍZO SENTENCIANTE QUE FUNDAMENTOU, DE MODO IDÔNEO, A VALORAÇÃO EM DESFAVOR DO RÉU DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. SENTENÇA QUE NÃO VIOLOU O PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO E DO CONTRADITÓRIO. JUÍZO SENTENCIANTE QUE DECIDIU DENTRO DA MOLDURA FÁTICA DELINEADA NA DENÚNCIA OFERTADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido que, nos crimes sexuais, a palavra da vítima, quando coerente com as demais provas, tem grande validade como elemento de convicção, sobretudo porque, em grande parte dos casos, tais delitos são perpetrados às escondidas e podem não deixar vestígios. 2. No caso concreto, diferentemente do que foi alegado pelo recorrente, o conjunto probatório coligido aos autos demonstra, de modo inequívoco, a materialidade e a autoria do delito. Inclusive, é importante destacar que os depoimentos prestados pela vítima e pelas testemunhas, sob o manto do contraditório, mostram-se harmônicos e coesos. 3. Outrossim, tem-se que o juízo sentenciante, adequadamente, valorou em desfavor do réu as consequências do delito (circunstância judicial inserta no art. 59 do Código Penal), já ficou demonstrado, em concreto, que o delito ocasionou à vítima danos que extrapolaram a normalidade do crime de estupro de vulnerável. 4.
Ainda, não houve violação aos princípios da correlação e do contraditório, considerando que o juízo sentenciante, ao aplicar a causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal, realizando a emendatio libelli, ateve-se aos fatos trazidos na denúncia
. 5. Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida, não provido. (TJAL; APL 0700486-78.2019.8.02.0055; Santana do Ipanema; Câmara Criminal; Rel. Des. Ivan Vasconcelos Brito Júnior; DJAL 20/05/2024; Pág. 324).

APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DO ART. 217-A DO CP C/C ART. 14, INCISO II, C/C ART. 226, INCISO II, TODOS DO CP. Sentença condenatória. Recurso exclusivo da defesa. Preliminar de nulidade de sentença por ausência de fundamentação na condenação do réu. Inexistência. Sentença sucinta que difere de sentença não fundamentada. Análise acurada da decisão combatida, na qual se percebe que o magistrado a quo enfrentou as questões postas em juízo, analisando as provas produzidas quanto à autoria e materialidade. Pleito de absolvição por insuficiência probatória. Estupro de vulnerável. Critério etário. Vulnerabilidade absoluta. Condenação lastreada nas provas produzidas na fase policial e em juízo. Prova testemunhal que corrobora para a manutenção do édito condenatório. Palavra da vítima de grande valor probatório nos crimes contra a dignidade sexual, corroborada com as provas constantes dos autos. Inaplicabilidade do princípio do in dubio pro reo. Presença do elemento subjetivo do tipo. Vítima menor de 14 (quatorze) anos na época dos fatos. Autoria e materialidade devidamente comprovadas nos autos. Ausência de contraprova apresentada pelo réu. Inteligência do art. 156 do CPP.
Causa de aumento da pena. Art. 226, inciso II do CP. Violação ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença. Inexistência. Réu que se defende dos fatos e não da capitulação. Incontroverso nos autos a relação de parentesco entre o réu e a vítima. Alegação descabida
. Erro material reconhecido de ofício, por constar da sentença a capitulação no art. 226, inciso IV do CP quando em verdade seria a do art. 226, inciso II, do CP. Pedido de fixação de verba honorária ao dativo pela sua atuação nesta instância. O quantum inicialmente fixado na sentença, abrange também o trabalgo profissional desenvolvido pelo dativo, inclusive junto a esta instância revisora, cuja admissibilidade recursal é desenvolvida ainda no primeiro grau de jurisdição. Descabida a fixação de nova verba honorária, em função da interposição do apelo. Manutenção da sentença. Recurso conhecido e desprovido. Unânime. (TJSE; ACr 0000312-34.2020.8.25.0056; Ac. 202457374; Câmara Criminal; Rel. Des. Gilson Félix dos Santos; Julg. 22/10/2024).

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso interposto, para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao mesmo, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (REVISOR):-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000317-20.2024.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GUSTAVO CAMARGO DA SILVA, BRUNO HENRIQUE FERNANDES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por BRUNO HENRIQUE FERNANDES DOS SANTOS e GUSTAVO CAMARGO DA SILVA, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, que os condenou pelos crimes de roubo majorado, em duas oportunidades (art. 157, § 2º, II e V, e § 2º-A, I, do CP), e, no caso de Bruno, também pelo delito de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, VI, da Lei n.º 10.826/2003).

As penas foram fixadas em:

Bruno Henrique Fernandes dos Santos: 11 anos, 10 meses e 28 dias de reclusão e multa.

Gustavo Camargo da Silva: 8 anos, 10 meses e 28 dias de reclusão e multa.

Consta da exordial que os fatos ocorreram em 18/04/2024, por volta das 2h45, quando os réus, agindo em conjunto, abordaram o frentista de um posto de gasolina, utilizando arma de fogo. Após ameaçá-lo, conduziram-no até um cômodo do estabelecimento, onde foi trancado por aproximadamente 15 minutos, subtraindo bens de sua posse e do posto.

Em suas razões recursais, Bruno Henrique, requer: (1) afastamento da majorante por restrição de liberdade, por insuficiência de provas; (2) reconhecimento de crime único, argumentando que a pessoa jurídica (posto) não pode ser considerada vítima autônoma; (3) revisão da dosimetria para aplicação da pena mínima e reconhecimento da confissão espontânea.

Por sua vez, Gustavo Camargo, busca, (1) o afastamento da majorante por restrição de liberdade, com base na ausência de comprovação e (2) a revisão da pena para aplicação do mínimo legal e atenuação pela confissão espontânea.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pelo improvimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pelo improvimento do recurso defensivo.

A materialidade delitiva restou devidamente demonstrada através do auto de apreensão e laudo pericial devidamente anexados ao caderno digitalizado.

Acerca dos pleitos defensivos, verificamos que os mesmos não tem como prosperar.

Analisando os autos, observo os depoimentos da vítima e de testemunhas, relatando a abordagem com arma de fogo e o trancamento da vítima em um cômodo do posto de gasolina, bem como imagens de câmeras de segurança, que demonstram a movimentação dos réus, incluindo a condução da vítima ao cômodo.

Tem-se ainda relatório policial e laudo pericial, que corroboram a dinâmica criminosa, aliado à confissão parcial dos réus, que admitiram o roubo, mas negaram a restrição de liberdade.

O depoimento da vítima e as imagens de segurança confirmam que o frentista foi trancado pelos réus em um cômodo por cerca de 15 minutos, configurando a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso V, do Código Penal.

Conforme jurisprudência consolidada, o tempo de privação de liberdade superior ao estritamente necessário para a subtração caracteriza o agravamento da conduta criminosa (TJMG, ApCr n.º 0003275-05.2023.8.13.0295, julgado em 17/10/2024).

Em seguida, a tese de que o posto de gasolina, por ser pessoa jurídica, não poderia figurar como vítima autônoma é infundada.

A subtração de bens do estabelecimento e do frentista configurou lesões a patrimônios distintos, caracterizando pluralidade de vítimas e a prática de crimes autônomos. (TJMG; APCR 0035449-32.2023.8.13.0145; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. Marco Antônio de Melo; Julg. 03/12/2024; DJEMG 04/12/2024)

Acerca do pleito de fixação das penas-base em seu patamar de partida, percebe-se nos autos que o ilustre magistrado sentenciante, atendendo aos parâmetros estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, passou a dosar a reprimenda penal fixando a pena-base em patamar pouco acima do mínimo legal, justificando o acréscimo da referida sanção ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus, conforme se infere da leitura da sentença condenatória.

Desta feita, tenho que não procedem os argumentos defensivos, pois o que se verifica de forma clara, é que o magistrado sentenciante se utilizou de um critério subjetivo para valorar as citadas circunstâncias judiciais dentro dos limites permitidos pela legislação.

Diante destas considerações, é induvidoso que a pena deve guardar direta relação com a gravidade do delito e a personalidade do agente, e no caso concreto, o ilustre magistrado sentenciante - dentro da fundamentação contida em sua sentença - foi coerente ao estipular a pena-base, até porque, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, impede a fixação da pena-base em seu patamar mínimo, ou ainda, a sua fixação em patamar inferior.

Neste sentido:

3. Ao aplicar a pena-base, o juízo a quo agiu com propriedade, prolatando sentença em plena harmonia com os ditames legais que regem os temas discutidos nesta ação penal e analisou corretamente as circunstâncias judiciais descritas no artigo 59 do Código Penal, fundamentando-as, bem como o artigo 68 do mesmo CODEX, aplicando pena suficiente e necessária à reprovação do delito praticado pelos apelantes. A aplicação da pena-base no mínimo legal só é possível quando todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, o que não ocorreu na questão em debate. 4. A ilustre defesa não apresenta elementos hábeis a apontar a alegada desproporcionalidade, apenas afirmando a sua existência. Sendo a pena máxima de multa fixada pelo artigo 49, caput, do Código Penal, em 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, não se vislumbra a alegada irregularidade. 5. Quanto ao pleito de detração da pena provisoriamente cumprida, vislumbra-se dos autos que a subtração da pena não conduz à alteração do regime inicial de cumprimento de pena dos recorrentes, à luz do § 2º, do artigo 387, do Código Penal. 6. No que diz respeito ao pedido da defesa de isenção de custas processuais, entendo que este poderá ser examinado pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. 7. Apelo improvido. (TJES; APCr 0031152-98.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 19/10/2022; DJES 24/10/2022)”.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.