Tribunal: TJES
Processo: 0033781-15.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-02-26

Ementa:
Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIFAL/ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ALEGADO ERRO MATERIAL E OMISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE VÍCIO. DATA DE INÍCIO DO AFASTAMENTO DA COBRANÇA. DEFINIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por MAGAZINE LUIZA S/A e suas filiais, bem como pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelas empresas, para afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) em operações interestaduais realizadas antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se houve erro material no acórdão ao tratar de operações
supostamente

não incluídas no objeto da ação;

(ii) verificar a omissão quanto à definição da data inicial para o afastamento da cobrança do DIFAL.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração possuem natureza recursal vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, conforme o art. 1.022 do CPC.

Não se verifica erro material ou julgamento extra petita, pois o pedido inicial e a apelação incluíram expressamente o pleito de afastar a cobrança do DIFAL em operações anteriores à edição da LC nº 190/2022, abrangendo também as realizadas durante o trâmite da ação.

A alegação de erro material e extrapolação do pedido, apresentada por MAGAZINE LUIZA S/A, revela mero inconformismo com o resultado desfavorável do julgamento, o que não caracteriza vício no acórdão.

Configura omissão no acórdão anterior a ausência de definição sobre a data inicial para o afastamento da cobrança do DIFAL, sendo necessário esclarecer que tal marco corresponde à data da impetração do mandado de segurança, em conformidade com o entendimento consolidado desta Corte.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração opostos por MAGAZINE LUIZA S/A e suas filiais desprovidos. Embargos opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO providos para suprir a omissão e declarar que a data inicial para o afastamento da cobrança do DIFAL corresponde ao dia da impetração do mandado de segurança.

Tese de julgamento
:

O afastamento da cobrança do DIFAL/ICMS em operações interestaduais realizadas antes da edição da LC nº 190/2022 deve observar como termo inicial a data da impetração do mandado de segurança, respeitados os efeitos da decisão judicial.

Não caracteriza julgamento extra petita a concessão de segurança dentro dos limites do pedido inicial e da apelação, abrangendo operações realizadas até a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, XXXV; 150, III, "a" e "b"; CPC/2015, arts. 1.022 e 151, II; LC nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE nº 1.287.019/DF, Tema nº 1.093, rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.02.2021;

TJES, Apelação Cível nº 0003687-79.2021.8.08.0024, rel. Des. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo, j. 24.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0033781-15.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MAGAZINE LUIZA S/A

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
DES
.

SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO C
Ô
RTES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIFAL/ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ALEGADO ERRO MATERIAL E OMISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE VÍCIO. DATA DE INÍCIO DO AFASTAMENTO DA COBRANÇA. DEFINIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por MAGAZINE LUIZA S/A e suas filiais, bem como pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelas empresas, para afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) em operações interestaduais realizadas antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se houve erro material no acórdão ao tratar de operações
supostamente

não incluídas no objeto da ação;

(ii) verificar a omissão quanto à definição da data inicial para o afastamento da cobrança do DIFAL.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração possuem natureza recursal vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, conforme o art. 1.022 do CPC.

Não se verifica erro material ou julgamento extra petita, pois o pedido inicial e a apelação incluíram expressamente o pleito de afastar a cobrança do DIFAL em operações anteriores à edição da LC nº 190/2022, abrangendo também as realizadas durante o trâmite da ação.

A alegação de erro material e extrapolação do pedido, apresentada por MAGAZINE LUIZA S/A, revela mero inconformismo com o resultado desfavorável do julgamento, o que não caracteriza vício no acórdão.

Configura omissão no acórdão anterior a ausência de definição sobre a data inicial para o afastamento da cobrança do DIFAL, sendo necessário esclarecer que tal marco corresponde à data da impetração do mandado de segurança, em conformidade com o entendimento consolidado desta Corte.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração opostos por MAGAZINE LUIZA S/A e suas filiais desprovidos. Embargos opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO providos para suprir a omissão e declarar que a data inicial para o afastamento da cobrança do DIFAL corresponde ao dia da impetração do mandado de segurança.

Tese de julgamento
:

O afastamento da cobrança do DIFAL/ICMS em operações interestaduais realizadas antes da edição da LC nº 190/2022 deve observar como termo inicial a data da impetração do mandado de segurança, respeitados os efeitos da decisão judicial.

Não caracteriza julgamento extra petita a concessão de segurança dentro dos limites do pedido inicial e da apelação, abrangendo operações realizadas até a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, XXXV; 150, III, "a" e "b"; CPC/2015, arts. 1.022 e 151, II; LC nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE nº 1.287.019/DF, Tema nº 1.093, rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.02.2021;

TJES, Apelação Cível nº 0003687-79.2021.8.08.0024, rel. Des. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo, j. 24.03.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de MAGAZINE LUIZA S/A E SUAS FILIAIS e conhecer e dar provimento aos aclaratórios de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL

Nº
0033781-15.2018.8.08.0024

EMBARGANTE
S
/
EMBARGADA
S
:
MAGAZINE LUIZA S/A
E SUAS FILIAIS

EMBARGADO/
EMBARGANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES
.

SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO C
Ô
RTES

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
MAGAZINE LUIZA S/A
E SUAS FILIAIS
e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face do acórdão (id. 5116608) proferido por esta 4ª Câmara Cível que, à unanimidade de votos, deu parcial provimento ao apelo manejado por aquela.

Em suas razões (id. 5250958) aduzem as primeiras, inicialmente, a existência de erro material no
decisum
, porquanto o objeto da demanda se limita ao afastamento da cobrança do DIFAL nas operações ocorridas
antes
da publicação da LC nº 190/2022.

Sustentam, por conseguinte, ser
extra petita
o pronunciamento a respeito das operações posteriores, que são objeto de ação diversa (nº 5007528-60.2022.8.08.0024).

O ente estadual, por sua vez, aponta omissão quanto à data para o início do afastamento da cobrança do DIFAL que, segundo ele, deve corresponder ao dia da impetração do presente
mandamus
.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão, contradição ou, ainda, para correção de erros materiais.

Na espécie, após detidamente analisar os autos, constatei não assistir razão às impetrantes no tocante ao apontado erro material.

Afinal, na peça de ingresso formularam, dentre outros, o seguinte pedido:

“(c) seja, ao final, CONCEDIDA A SEGURANÇA para assegurar às IMPETRANTES,
o direito de, sem ficar sujeitas
à
i
m
posi
çã
o de qualquer san
çã
o, penalidade, restri
çã
o ou
lim
ita
çã
o de direitos,
não
recolher o DIFAL ao Estado do Esp
í
rito Santo, relativamente a opera
çõ
es interestaduais co
m
mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado,

enquanto n
ão
vierem a ser editadas (i)
l
ei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade co
m
essa lei complementar, respeitados ainda os princ
í
pios da irretroatividade e da anterioridade de exerc
í
cio e nonagesimal
.

E, em face da sentença denegatória (fls. 754/756v), interpuseram apelo (fls. 995/1.007), pleiteando:

“a) a concessão de tutela provisória antecipada de evidência ou urgência, em caráter liminar, a fim de que: (i) seja declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso, com a correlata determinação de abstenção do Recorrido da prática de atos de cobrança ou de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo e (ii) seja mantido o direito subjetivo das Impetrantes na realização de depósitos judiciais relativos ao DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa,
já oco
rri
das
ou que ocorram durante o trâmite desta ação
, nos termos do art. 151, inciso II, do CPC, até o trânsito em julgado da ação;

b) a confirmação da tutela provisória antecipada e o provimento do recurso, a fim de que (i) seja definitivamente afastada a cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, com a correlata determinação de abstenção da Recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo e (ii) seja mantido o direito subjetivo das Impetrantes na realização de depósitos judiciais relativos ao DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa,
já ocorridas
ou que ocorram durante o trâmite desta ação
,
nos termos do art. 151, inciso II, do CPC, até o trânsito em julgado da ação.”

Logo, não se mostra
extra petita
o acórdão embargado, que reformou parcialmente a sentença, “
para conceder parcialmente a segurança postulada, tão somente para afastar a cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa até a edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022, de modo que, a partir de então, a aludida cobrança do diferencial de alíquota poderá incidir normalmente.”.

Veja-se a íntegra do aresto, de relatoria do eminente Des. Jorge do Nascimento Viana:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL
. Tema nº 1093 do stf. difal-icms. necessidade de lei complementar regulamentando a matéria
.
recurso de apelação conhecido e provido. INCIDÊNCIA DO ALUDIDO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA A PARTIR DA EDIÇÃO DA Lei Complementar Federal nº 190/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015.

2- Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

4- Não estariam resguardadas pela tese fixada as ações ajuizadas em data posterior à do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal ocorrido em 24/02/2021.Contudo, verifica-se que o presente Mandado de Segurança foi impetrado no ano de 2018, devendo ser aplicado o entendimento fixado no RE 1.287.019/DF, Tema 1093.

5- Deve ser considerada descabida a incidência do diferencial de alíquota aqui analisado somente até a edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022, que regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

6– Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

Verifica-se, portanto, que não se trata da existência de vícios, mas de inconformismo das partes com o resultado do acórdão contrário aos seus interesses, situação que não permite o acolhimento deste recurso de fundamentação vinculada.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. VÍCIO INEXISTENTE. PRETENSÃO DE REDISCUTIR O MÉRITO DA CAUSA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A embargante não busca combater qualquer erro material. Seu real intento é suscitar a existência de "erro" na conclusão a que chegou essa Colenda Câmara quando da apreciação do apelo interposto, para, com isso, rediscutir o mérito em sede de embargos de declaração.
2. Recurso desprovido. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0013529-07.2008.8.08.0035, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data: 11/Mar/2024)

Por outro lado, merece acolhimento o pedido do ente público, porquanto de fato não houve definição sobre a data inicial do afastamento da cobrança do DIFAL.

Suprindo a dita omissão, mister ressaltar o firme entendimento desta Corte, no sentido de que o direito líquido e certo sob exame deve ser concedido a partir da data da impetração do
mandamus
.

A propósito:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – RECOLHIMENTO DO DIFAL/ICMS – PRELIMINARES DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE, ILEGITIMIDADE ATIVA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADAS - TEMA 1093 DE REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO - LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO OU INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO.

[...]
5. Portanto, conclui-se que possui a parte apelada/impetrante direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto desde a impetração do mandamus até a vigência da LC nº 190/2022.

[...] 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Classe: APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA, Número: 0003687-79.2021.8.08.0024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível,
Magistrado: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Data: 24/Mar/2023)

Do exposto, conheço de ambos os recursos, mas
NEGO PROVIMENTO
aos aclaratórios de
MAGAZINE LUIZA S/A
E SUAS FILIAIS
e
DOU PROVIMENTO

àqueles
manejado
s
por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, para suprir a omissão apontada e, assim, declarar que a

data inicial para o afastamento da cobrança do DIFAL corresponde ao dia da impetração deste mandado de segurança.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento inserto no voto exarado pela douta relatoria.

É o voto.

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso interposto por Magazine Luiza S. A. e suas filiais e para dar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo.