Tribunal: TJES
Processo: 0006474-47.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-04

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA VÁLIDO. PENA-BASE FIXADA DE FORMA ADEQUADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/06. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06, fixando a pena em 7 anos de reclusão e 500 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto.

2. A defesa requer: (i) absolvição por ausência de provas; (ii) redução da pena-base; (iii) reconhecimento do tráfico privilegiado; (iv) afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06; e (v) fixação do regime aberto para cumprimento da pena.

3. Consta dos autos que o apelante foi preso em flagrante, na companhia de um adolescente, na posse de 78 buchas de maconha, 9 pinos de cocaína e R$ 189,00 em espécie, sendo a materialidade comprovada por auto de apreensão, laudo de exame químico e demais elementos probatórios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há cinco questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para a condenação; (ii) avaliar a necessidade de redução da pena-base; (iii) analisar a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado; (iv) examinar a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06; e (v) definir se o regime de cumprimento de pena deve ser alterado para o aberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem, prestados sob o crivo do contraditório, são válidos e corroboram os demais elementos probatórios, sendo suficientes para comprovar a autoria e materialidade do delito.

6. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes do réu, sendo possível reforço de fundamentação em recurso exclusivo da defesa, desde que não haja agravamento da pena.

7. O tráfico privilegiado não pode ser reconhecido, pois o réu possui maus antecedentes, circunstância que impede a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

8. A majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 foi corretamente aplicada, pois restou comprovado que o crime foi cometido em concurso com um menor de idade, sendo desnecessário demonstrar corrupção ou aliciamento do adolescente.

9. O regime semiaberto foi adequadamente fixado com base na pena aplicada e nos antecedentes criminais do réu, não sendo cabível a progressão para o regime aberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento de policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo para fundamentar condenação, salvo demonstração de sua imprestabilidade pela defesa.

2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal é admissível quando fundamentada em circunstâncias judiciais desfavoráveis, incluindo maus antecedentes.

3. A causa de diminuição do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, sendo inviável sua aplicação a réu com maus antecedentes.

4. A majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 incide independentemente da comprovação de corrupção ou aliciamento do menor.

5. O regime semiaberto é adequado para penas superiores a 4 e até 8 anos, quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 40, VI; Código Penal, art. 33, §2º, “b”.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Des. Willian Silva, 1ª Câmara Criminal, j. 27/10/2021; TJES, Apelação Criminal nº 059070002668, Rel.ª Des.ª Rachel Durao Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, j. 13/07/2022; STJ, HC nº 816.715/SP, Rel.ª Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 17/12/2024; STJ, HC nº 844.984/RJ, Rel.ª Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 12/11/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006474-47.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIEGO RIBEIRO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Rachel Durão Correia Lima

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA VÁLIDO. PENA-BASE FIXADA DE FORMA ADEQUADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/06. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06, fixando a pena em 7 anos de reclusão e 500 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto.

2. A defesa requer: (i) absolvição por ausência de provas; (ii) redução da pena-base; (iii) reconhecimento do tráfico privilegiado; (iv) afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06; e (v) fixação do regime aberto para cumprimento da pena.

3. Consta dos autos que o apelante foi preso em flagrante, na companhia de um adolescente, na posse de 78 buchas de maconha, 9 pinos de cocaína e R$ 189,00 em espécie, sendo a materialidade comprovada por auto de apreensão, laudo de exame químico e demais elementos probatórios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há cinco questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para a condenação; (ii) avaliar a necessidade de redução da pena-base; (iii) analisar a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado; (iv) examinar a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06; e (v) definir se o regime de cumprimento de pena deve ser alterado para o aberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem, prestados sob o crivo do contraditório, são válidos e corroboram os demais elementos probatórios, sendo suficientes para comprovar a autoria e materialidade do delito.

6. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes do réu, sendo possível reforço de fundamentação em recurso exclusivo da defesa, desde que não haja agravamento da pena.

7. O tráfico privilegiado não pode ser reconhecido, pois o réu possui maus antecedentes, circunstância que impede a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

8. A majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 foi corretamente aplicada, pois restou comprovado que o crime foi cometido em concurso com um menor de idade, sendo desnecessário demonstrar corrupção ou aliciamento do adolescente.

9. O regime semiaberto foi adequadamente fixado com base na pena aplicada e nos antecedentes criminais do réu, não sendo cabível a progressão para o regime aberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento de policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo para fundamentar condenação, salvo demonstração de sua imprestabilidade pela defesa.

2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal é admissível quando fundamentada em circunstâncias judiciais desfavoráveis, incluindo maus antecedentes.

3. A causa de diminuição do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, sendo inviável sua aplicação a réu com maus antecedentes.

4. A majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 incide independentemente da comprovação de corrupção ou aliciamento do menor.

5. O regime semiaberto é adequado para penas superiores a 4 e até 8 anos, quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 40, VI; Código Penal, art. 33, §2º, “b”.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Des. Willian Silva, 1ª Câmara Criminal, j. 27/10/2021; TJES, Apelação Criminal nº 059070002668, Rel.ª Des.ª Rachel Durao Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, j. 13/07/2022; STJ, HC nº 816.715/SP, Rel.ª Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 17/12/2024; STJ, HC nº 844.984/RJ, Rel.ª Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 12/11/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa de
DIEGO RIBEIRO DA SILVA,
em face da r. Sentença condenatória que consta do ID 11437341, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33, c/c artigo 40, IV, ambos da Lei de n.º 11.343/06, ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa do recorrente apresentou razões recursais que constam do ID 11437353, nas quais postula: (1) pela absolvição por ausência de provas, (2) pela redução da pena-base, (3) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, (4) pelo afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei de n.º 11.343/06, e (5) pelo cumprimento de pena em regime aberto.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 11437356, nas quais postula pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhado pela d. Procuradoria de Justiça, no parecer que consta do ID 11549739.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa de
DIEGO RIBEIRO DA SILVA,
em face da r. Sentença condenatória que consta do ID 11437341, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33, c/c artigo 40, IV, ambos da Lei de n.º 11.343/06, ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa do recorrente apresentou razões recursais que constam do ID 11437353, nas quais postula: (1) pela absolvição por ausência de provas, (2) pela redução da pena-base, (3) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, (4) pelo afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei de n.º 11.343/06, e (5) pelo cumprimento de pena em regime aberto.

Consoante destacado na denúncia, o recorrente foi preso em flagrante, na companhia de um adolescente, estando ambos na posse de: 78 (setenta e oito) buchas de maconha e 09 (nove) pinos de cocaína, bem como o valor de R$ 189,00 (cento e oitenta e nove reais) em espécie.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“[...] no dia 28 de agosto de 2022, por volta das 00:01, na Rua Felicidade Corrêa dos Santos, bairro Ilha das Caieiras, município de Vitória/ES (rua do museu do pescador),
o ora denunciado, DIEGO RIBEIRO DA SILVA, e do menor infrator Gutierres Lopes dos Santos, consciente e voluntariamente, traziam consigo, com a finalidade de traficância ilícita de entorpecentes, para o nefasto lucro, 78 (setenta e oito) buchas de substância análoga a maconha e 09 (nove) pinos de substância análoga a cocaína sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como o valor de R$ 189,00 (cento e oitenta e nove reais) em espécie
(vide Auto de Apreensão às fls.18 e B.U. n° 48732066 às fls. 26).

Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, durante patrulhamento de rotina no bairro de Ilha das Caieiras, próximo a peixaria comunitária,
os policiais militares visualizaram o denunciado DIEGO, na companhia do menor Gutierres, em atitudes suspeitas, eis que agiam de forma suspeita, vez que andavam lado a lado e, ao visualizarem a viatura policial, tentaram se evadir,
dividindo-se e correndo em sentidos opostos, na intenção de despistar os PMs.

Consta, também, no IP que, no momento em que foi dada ordem de parada,
DIEGO dispensou uma sacola que continha 78 (setenta e oito) buchas de substância análoga a maconha
, isto com a intenção de desvencilhar-se do material ilícito. E, procedida a revista pessoal no denunciado, foi encontrado o valor de R$ 120,00 (cento e vinte reais) em espécie, de notas fracionadas.

Quanto ao seu comparsa
Gutierres, menor de idade, durante revista pessoal, foram encontrados 09 (nove) pinos de substância análoga a cocaína, bem como o valor de R$ 69,00 (sessenta e nove reais) em espécie, de notas fracionadas
. [...]”.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

1 - absolvição por ausência de prova:

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelo auto de apreensão de fls. 20/21, auto de constatação de substância entorpecente de fl. 22, boletim unificado de fls. 28/32, formulário de cadeia de custódia de fls. 46/51 e Laudo de Exame Químico de fls.118/120.

Ao ser interrogado em juízo, o recorrente Diego negou a
autoria
do delito de tráfico, ocasião na qual afirmou que não sabia a quem pertencia a droga apreendida pelos policiais no pier da Ilha das Caieiras, próximo ao local onde o depoente foi preso em flagrante.

No entanto, a versão defensiva se encontra isolada da prova produzida na instrução. Nesse sentido,
os policiais militares Felipe Alves Pereira e Bruno Ribeiro de Carvalho, ouvidos sob o crivo do contraditóri
o, ressaltaram que estavam em serviço de patrulhamento preventivo no bairro Ilha das Caeiras, e na ocasião avistaram o recorrente e o adolescente Gutierrez próximos à peixaria comunitária. Os depoentes destacaram que os suspeitos, ao perceberem a presença da viatura, aceleraram o passo, o que motivou a abordagem diante de fundada suspeita.

Os policiais relataram que o recorrente dispensou uma sacola no chão antes de ser contido, e resistiu à abordagem. Na referida sacola, os policiais encontraram drogas embaladas de modo a indicar que se destinavam à venda, além de dinheiro em espécie em notas fracionadas.

O policial Felipe afirmou não conhecer o apelante de abordagens anteriores, mas reconheceu o adolescente Gutierrez, já falecido, como contumaz infrator. Já o policial Carvalho, por sua vez, declarou ter abordado o recorrente em outras ocasiões.

É entendimento pacifico neste Egrégio Tribunal que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Portanto, evidencia-se dos autos prova além da dúvida razoável quanto a autoria de Diego em relação à acusação pelo crime de tráfico, pois se infere que ele estava na posse de significativa quantidade de drogas embaladas em pequenas porções e dinheiro em espécie em notas fracionadas, situação que indica a finalidade comercial.

Nesse sentido, consoante entendimento deste Colegiado, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de tipo misto alternativo, “
é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022).

Dessa forma, não há como acolher a tese absolutória em relação ao recorrente Diego.

2 - Redução da pena-base:

Na sequência, a defesa postula pela redução da pena-base, que foi aplicada ao recorrente no patamar de 06 (seis) anos de reclusão. Para tanto, foram valoradas como negativas as circunstâncias da culpabilidade e dos antecedentes, sob a seguinte fundamentação:

“A
culpabilidade
, reprovação do fato e de seu autor, ficou reconhecida aos autos, eis que o acusado, imputável e com potencial consciência da ilicitude, praticou o injusto (fato típico e antijurídico), servindo para agravar a pena base, pois a reprovabilidade social da conduta ultrapassa a normalidade do delito. O acusado possui
antecedentes
,
devendo ser valorada negativamente as condenações transitadas em julgado pelos processos n° 0047054- 13.2008.8.08.0024 e processo n° 0024107-28.2009.8.08.0024, conforme guias de execução em anexo
”.

Em que pese a ausência de fundamentação concreta em relação à negativação da culpabilidade, entendo que é possível a manutenção da pena-base aplicada diante da existência duas condenações com trânsito em julgado no desvalor dos antecedentes, situação apta a justificar o incremento da pena além da fração usual para a última circunstância mencionada.

Sobre o tema, destaco que a jurisprudência deste Tribunal admite o reforço de argumentação em recurso exclusivo da defesa, quando não resultar em incremento de pena.

Nesse sentido, “
Possibilidade da realização de reforço de argumentação, quanto à culpabilidade e circunstâncias do crime, a fim de manter a valoração negativa realizada pelo sentenciante, desde que não haja agravamento da pena imposta ao réu, situação na qual não se constata reformatio in pejus
” (TJES - REVISÃO CRIMINAL Nº 5000054-76.2023.8.08.0000; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS; DJe.: 15/Jun/2023).

Dessa forma, inviável o pleito de redução da pena-base.

3 - Tráfico privilegiado:

A defesa postula pela redução da pena aplicada ao recorrente em decorrência do reconhecimento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado.

A pretensão defensiva não merece prosperar, já que ficou registrado na sentença recorrida que o recorrente é portador de maus antecedentes, óbice legal à concessão do benefício previsto no §4º, do art. 33, da Lei de n.º 11.343/2006.

Referida norma é aplicada nesse sentido pelo c. STJ, que entende que “
A reincidência e os maus antecedentes inviabilizam a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que exige o preenchimento de requisitos cumulativos, incluindo a primariedade
” (STJ - HC n. 816.715/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024).

4 - Causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei de n.º 11.343/06:

A defesa postula pelo afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei de n.º 11.343/06, alegando, para tanto, que “
o apelante não tinha intenção e finalidade de explorar ou usar o menor para tráfico, o que poderia justificar a redução da pena
”.

A tese defensiva não possui respaldo probatório, pois consoante os depoimentos já citados, o adolescente Gutierres, inclusive já falecido, foi preso em flagrante em concurso de agentes com o ora apelante por crime de tráfico de drogas, situação que impõe a aplicação da referida majorante.

Nesse sentido, “
O envolvimento de menor na prática do tráfico de drogas foi devidamente comprovado e justifica a aplicação da causa de aumento de pena. Conforme entendimento desta Corte, basta o envolvimento de menor no crime para a incidência da majorante, sendo desnecessária a demonstração de que o menor foi corrompido ou aliciado diretamente pela paciente
” (STJ - HC n. 844.984/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024).

5 - Regime de cumprimento de pena:

Por fim, a defesa postula pela aplicação do regime aberto para cumprimento de pena, tese que resta prejudicada diante do desprovimento dos pedidos de redução da pena, sendo que o regime semiaberto foi aplicado conforme a regra geral prevista no art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Desta forma, não verifico a possibilidade de nenhum retoque na sentença recorrida.

6 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao apelo.

É como voto.