Tribunal: TJES
Processo: 5003547-23.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2025-12-03

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. ALÍQUOTA REDUZIDA. REQUISITOS LEGAIS NÃO COMPROVADOS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença que, em ação de repetição de indébito, julgou procedente o pedido para condenar o Município de Vitória à restituição da diferença entre os valores de ISSQN recolhidos à alíquota de 5%, quando deveria ter sido aplicada a alíquota reduzida de 2%, referente ao período de 01/2017 a 12/2018, a ser apurada em sede de liquidação de sentença. A sentença também impôs ao ente público o pagamento das custas processuais remanescentes e de honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o contribuinte faz jus à restituição da diferença de ISSQN recolhido, com base em alíquota reduzida prevista em legislação municipal; (ii) determinar se a ausência de comprovação do cumprimento dos requisitos legais e do disposto no art. 166 do CTN impede a repetição do indébito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A aplicação da alíquota reduzida de 2% do ISSQN, conforme o §1º do art. 25 da Lei Complementar Municipal nº 6.075/2003, exige o cumprimento cumulativo de dois requisitos: inexistência de débitos tributários com a Fazenda Pública Municipal e requerimento formal à Secretaria de Fazenda, os quais caracterizam regime jurídico especial e não podem ser presumidos.

4.
A ausência de prova nos autos quanto à apresentação do requerimento administrativo e à regularidade fiscal do contribuinte impede o reconhecimento do direito à alíquota reduzida, tornando legítima a aplicação da alíquota geral de 5%.

5.
Tratando-se de tributo indireto, como é o caso do ISSQN, o art. 166 do CTN impõe ao contribuinte o ônus de comprovar que não repassou o encargo financeiro a terceiro ou que este lhe autorizou expressamente a postular a restituição, prova que não foi produzida nos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6
.
Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A aplicação da alíquota reduzida do ISSQN exige o cumprimento cumulativo de requisitos legais expressamente previstos, cuja comprovação incumbe ao contribuinte.

2. O contribuinte de tributo indireto somente tem legitimidade para pleitear a repetição do indébito se comprovar que não repassou o encargo ao consumidor final ou se houve autorização expressa deste, nos termos do art. 166 do CTN.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 166; CPC, art. 373, I; Lei Complementar Municipal nº 6.075/2003, art. 25, §1º.

Jurisprudência relevante citada
: Não há.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003547-23.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: LABORATORIO MADRE REGINA LTDA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. ALÍQUOTA REDUZIDA. REQUISITOS LEGAIS NÃO COMPROVADOS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença que, em ação de repetição de indébito, julgou procedente o pedido para condenar o Município de Vitória à restituição da diferença entre os valores de ISSQN recolhidos à alíquota de 5%, quando deveria ter sido aplicada a alíquota reduzida de 2%, referente ao período de 01/2017 a 12/2018, a ser apurada em sede de liquidação de sentença. A sentença também impôs ao ente público o pagamento das custas processuais remanescentes e de honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o contribuinte faz jus à restituição da diferença de ISSQN recolhido, com base em alíquota reduzida prevista em legislação municipal; (ii) determinar se a ausência de comprovação do cumprimento dos requisitos legais e do disposto no art. 166 do CTN impede a repetição do indébito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A aplicação da alíquota reduzida de 2% do ISSQN, conforme o §1º do art. 25 da Lei Complementar Municipal nº 6.075/2003, exige o cumprimento cumulativo de dois requisitos: inexistência de débitos tributários com a Fazenda Pública Municipal e requerimento formal à Secretaria de Fazenda, os quais caracterizam regime jurídico especial e não podem ser presumidos.

4.
A ausência de prova nos autos quanto à apresentação do requerimento administrativo e à regularidade fiscal do contribuinte impede o reconhecimento do direito à alíquota reduzida, tornando legítima a aplicação da alíquota geral de 5%.

5.
Tratando-se de tributo indireto, como é o caso do ISSQN, o art. 166 do CTN impõe ao contribuinte o ônus de comprovar que não repassou o encargo financeiro a terceiro ou que este lhe autorizou expressamente a postular a restituição, prova que não foi produzida nos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6
.
Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A aplicação da alíquota reduzida do ISSQN exige o cumprimento cumulativo de requisitos legais expressamente previstos, cuja comprovação incumbe ao contribuinte.

2. O contribuinte de tributo indireto somente tem legitimidade para pleitear a repetição do indébito se comprovar que não repassou o encargo ao consumidor final ou se houve autorização expressa deste, nos termos do art. 166 do CTN.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 166; CPC, art. 373, I; Lei Complementar Municipal nº 6.075/2003, art. 25, §1º.

Jurisprudência relevante citada
: Não há.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VIT
Ó
RIA
contra a sentença proferida no evento 14910906 pela magistrada da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, na ação de repetição de indébito ajuizada por
LABORATÓRIO MADRE REGINA LTDA.
, julgou procedentes os pedidos iniciais “
para o fim de CONDENAR o réu à restituição da diferença entre a quantia do ISSQN recolhida pela alíquota de 5%, quando deveria ser de 2%, referente ao período de 01/2017 a 12/2018, a ser apurada em sede de liquidação de sentença
”.

Outrossim, condenou o ente público ao pagamento das custas remanescentes e de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Em suas razões recursais (evento 14910907), o apelante sustenta, em síntese, que: (I) a aplicação da alíquota reduzida de 2% do ISSQN, conforme o art. 25, §1º, inciso V, da Lei Municipal nº 6.075/2003, exige requerimento prévio dirigido à Secretaria de Fazenda e inexistência de débitos com o Município, o que não foi demonstrado pela autora; (II) a autora não produziu prova do cumprimento das condições legais para fruição da alíquota reduzida, atraindo a incidência da alíquota geral de 5%; (III) a sentença violou o art. 373, I, do CPC, ao não reconhecer a ausência de prova do fato constitutivo do direito alegado pela autora; (IV) não restou comprovado o cumprimento dos requisitos do art. 166 do CTN, especialmente quanto à assunção do encargo financeiro ou autorização expressa do terceiro a quem o encargo tenha sido transferido, o que compromete a legitimidade ativa da autora para pleitear a restituição do tributo indireto; (V) eventual prova de não repercussão do encargo tributário não pode ser postergada para a fase de liquidação, devendo ser produzida na fase cognitiva.

Na origem, o laboratório apelado ajuizou a demanda sustentando que, no período de janeiro de 2017 a dezembro de 2018, recolheu o ISSQN com base na alíquota de 5% (cinco por cento), quando, na verdade, a alíquota aplicável à sua atividade econômica seria de 2% (dois por cento), razão pela qual argumentou ser titular de crédito tributário passível de repetição, por pagamento a maior, postulando a restituição da diferença entre os valores pagos.

É incontroverso nos autos que o contribuinte, ora recorrido, efetivamente recolheu o ISSQN pela alíquota de 5% (cinco por cento) durante o período de 01/2017 a 12/2018, conforme documentos acostados à inicial. A controvérsia devolvida a esta instância cinge-se, exclusivamente, à possibilidade jurídica de restituição da diferença recolhida.

Todavia, razão assiste ao ente público apelante ao argumentar que a aplicação da alíquota reduzida não é automática, mas sim condicionada ao cumprimento cumulativo de requisitos legais expressos.

Nos termos do §1º do art. 25 da Lei Complementar Municipal nº 6.075/2003, a alíquota de 2% (dois por cento), prevista nos incisos V, VII, VIII e IX, somente será aplicável ao contribuinte que, cumulativamente, não possuir débitos tributários relativos ao ISSQN perante a Fazenda Pública Municipal, e requerer formalmente, por meio de procedimento administrativo, junto à Secretaria de Fazenda, a aplicação da alíquota reduzida,
in verbis
:

Art. 25. O imposto será calculado aplicando-se as seguintes alíquotas:

[...]

V - serviços relacionados nos subitens 4.01, 4.02, 4.03, 4.04, 4.05, 4.06, 4.07, 4.08, 4.09, 4.10, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.15, 4.16, 4.18, 4.19, 4.20, 4.21, 4.22, 4.23, 7.03, 9.02, 10.01, 10.05, 13.05, 14.08, 17.03, 17.09, 17.14, 17.15, 17.16, 17.17, 17.18, 17.19, 17.20, 17.21, 17.24, 17.25, 27.01, 29.01, 30.01, 38.01, da Lista de Serviços anexa a esta Lei: 2% (dois por cento).

VI - demais serviços: 5,0 %

[...]

§ 1º. A alíquota prevista nos incisos V, VII, VIII e IX só será aplicada aos contribuintes que não possuam débitos com a Fazenda Pública Municipal relativos ao imposto, mediante requerimento dirigido à Secretaria de Fazenda, sujeitando-se, caso contrário, à alíquota prevista no inciso VI.

A norma institui claramente um regime especial, sujeito a condicionantes específicas que não podem ser presumidas ou inferidas, mas expressamente comprovadas pelo contribuinte que se arroga beneficiário.

No caso concreto, não há qualquer prova nos autos de que o
LABORATÓRIO MADRE REGINA LTDA.
tenha apresentado requerimento administrativo junto à Secretaria de Fazenda pleiteando a aplicação da alíquota reduzida, tampouco de que, à época, estava em situação de regularidade fiscal em relação ao ISSQN.

A ausência de tal comprovação obsta a aplicação da alíquota benéfica, de modo que a incidência da alíquota geral de 5% (cinco por cento), prevista no inciso VI do mesmo artigo, é legítima, não se cogitando de indébito fiscal.

Registre-se, ainda, que o pedido de restituição do ISSQN é fundado em tributo de natureza indireta, razão pela qual incide o art. 166 do Código Tributário Nacional, o qual exige, para a repetição, a prova de que o contribuinte não repassou o encargo tributário ao consumidor final ou que foi expressamente autorizado por este a pleitear a restituição, o que não foi comprovado nos autos.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto para, no mérito,
D
AR-LHE

PROVIMENTO
para reformar a sentença recorrida e julgar improcedente a pretensão autoral, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Por consequência, inverto os ônus sucumbenciais que passam a ser incumbência da parte autora. Esclareço que, com isso, a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais será o valor atualizado da causa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 24/11/2025 a 28/11/2025:

Acompanho o E. Relator.