Tribunal: TJES
Processo: 0000961-59.2016.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-01-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000961-59.2016.8.08.0008

APELANTE: HIGOR ZOPPI

Advogado do(a) APELANTE: SHARLENE MARIA DE FATIMA AMARO FERNANDES AZARIAS - ES21462

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA E NULIDADE DAS PROVAS. CONSENTIMENTO DO ACUSADO PARA ACESSO AO CELULAR. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por HIGOR ZOPPI contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, e ao pagamento de 334 dias-multa. A defesa requer, preliminarmente, a inépcia da denúncia e a nulidade das provas obtidas por acesso policial ao celular do acusado sem autorização judicial. No mérito, pleiteia a absolvição ou a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a alegação de inépcia da denúncia é relevante após a sentença condenatória; (ii) analisar a licitude das provas obtidas no celular do acusado sem autorização judicial; e (iii) verificar a possibilidade de desclassificação da conduta para o crime de uso pessoal de entorpecentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência dos Tribunais Superiores afirma que a sentença condenatória torna inócua a discussão sobre a inépcia da denúncia, pois o contraditório e a ampla defesa foram plenamente exercidos durante a instrução processual (AgRg no AREsp nº 1.562.777/ES, STJ).

Quanto à nulidade das provas, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) considera ilícito o acesso a dados de celular sem autorização judicial, exceto quando o réu consente voluntariamente. No caso concreto, o acusado desbloqueou o aparelho e permitiu o acesso policial na presença de sua advogada, caracterizando o consentimento e, assim, validando as provas obtidas (REsp nº 1.675.501/MG; RHC nº 51.531/RO, STJ).

Em relação à desclassificação para uso pessoal, a análise das circunstâncias do caso concreto — quantidade de droga apreendida, comportamento do apelante e provas testemunhais — sugere ausência de elementos suficientes para caracterizar o tráfico. As condições da abordagem, o valor pago pela droga e a ausência de antecedentes indicam tratar-se de usuário, não de traficante, conforme orientação do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06 e precedente do Tribunal (TJES, APCr 0000066-25.2014.8.08.0055).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para desclassificar a conduta para uso de drogas, com remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente.

Tese de julgamento
:

A superveniência de sentença condenatória torna inócua a alegação de inépcia da denúncia.

A autorização do acusado para o acesso ao celular, confirmada em Juízo, legitima a prova obtida sem autorização judicial.

A caracterização do uso pessoal de drogas exige uma análise das situações pessoais e sociais do agente, bem como da quantidade e condições de apreensão.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, X; PCP, art. 383, § 2º; Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33.

Jurisprudência relevante relevante
: STJ, AgRg no AREsp nº 1.562.777/ES, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 04.02.2020; STJ, REsp nº 1.675.501/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 27.10.2017; STJ, RHC nº 51.531/RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 09/05/2016; TJES, APCr 0000066-25.2014.8.08.0055, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Segunda Câmara Criminal, j. 31.08.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000961-59.2016.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HIGOR ZOPPI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000961-59.2016.8.08.0008

APELANTE: HIGOR ZOPPI

Advogado do(a) APELANTE: SHARLENE MARIA DE FATIMA AMARO FERNANDES AZARIAS - ES21462

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA E NULIDADE DAS PROVAS. CONSENTIMENTO DO ACUSADO PARA ACESSO AO CELULAR. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por HIGOR ZOPPI contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, e ao pagamento de 334 dias-multa. A defesa requer, preliminarmente, a inépcia da denúncia e a nulidade das provas obtidas por acesso policial ao celular do acusado sem autorização judicial. No mérito, pleiteia a absolvição ou a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a alegação de inépcia da denúncia é relevante após a sentença condenatória; (ii) analisar a licitude das provas obtidas no celular do acusado sem autorização judicial; e (iii) verificar a possibilidade de desclassificação da conduta para o crime de uso pessoal de entorpecentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência dos Tribunais Superiores afirma que a sentença condenatória torna inócua a discussão sobre a inépcia da denúncia, pois o contraditório e a ampla defesa foram plenamente exercidos durante a instrução processual (AgRg no AREsp nº 1.562.777/ES, STJ).

Quanto à nulidade das provas, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) considera ilícito o acesso a dados de celular sem autorização judicial, exceto quando o réu consente voluntariamente. No caso concreto, o acusado desbloqueou o aparelho e permitiu o acesso policial na presença de sua advogada, caracterizando o consentimento e, assim, validando as provas obtidas (REsp nº 1.675.501/MG; RHC nº 51.531/RO, STJ).

Em relação à desclassificação para uso pessoal, a análise das circunstâncias do caso concreto — quantidade de droga apreendida, comportamento do apelante e provas testemunhais — sugere ausência de elementos suficientes para caracterizar o tráfico. As condições da abordagem, o valor pago pela droga e a ausência de antecedentes indicam tratar-se de usuário, não de traficante, conforme orientação do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06 e precedente do Tribunal (TJES, APCr 0000066-25.2014.8.08.0055).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para desclassificar a conduta para uso de drogas, com remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente.

Tese de julgamento
:

A superveniência de sentença condenatória torna inócua a alegação de inépcia da denúncia.

A autorização do acusado para o acesso ao celular, confirmada em Juízo, legitima a prova obtida sem autorização judicial.

A caracterização do uso pessoal de drogas exige uma análise das situações pessoais e sociais do agente, bem como da quantidade e condições de apreensão.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, X; PCP, art. 383, § 2º; Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33.

Jurisprudência relevante relevante
: STJ, AgRg no AREsp nº 1.562.777/ES, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 04.02.2020; STJ, REsp nº 1.675.501/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 27.10.2017; STJ, RHC nº 51.531/RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 09/05/2016; TJES, APCr 0000066-25.2014.8.08.0055, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Segunda Câmara Criminal, j. 31.08.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000961-59.2016.8.08.0008

APELANTE: HIGOR ZOPPI

Advogado do(a) APELANTE: SHARLENE MARIA DE FATIMA AMARO FERNANDES AZARIAS - ES21462

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO (PRELIMINAR)

A defesa aduz que a denúncia é inepta, eis que não havia justa causa para oferecimento da peça acusatória.

No entanto, é pacífico o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que “
a prolação da

sentença condenatória torna inócua qualquer discussão acerca da

viabilidade da denúncia,

tendo em vista que o contraditório e a ampla defesa foram plenamente exercidos durante a instrução processual.
” (AgRg no AREsp n. 1.562.777/ES, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 13/2/2020.).

À vista disso, após toda a instrução processual e consequente condenação do apelante, incabível qualquer discussão a respeito da inépcia da denúncia.

A defesa ainda pleiteou a nulidade das provas obtidas por meio de acesso dos policiais militares ao aparelho celular do apelante sem prévia autorização judicial.

Entendo que a preliminar arguida confunde-se com o mérito e, por tal motivo, será analisada adiante.

VOTO (MÉRITO)

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por HIGOR ZOPPI em face da r. sentença (ID. 8830180, Vol. 7, p. 24/30 ), proferida pelo JUÍZO DA 1ª VARA CRIMINAL DE BARRA DE SÃO FRANCISCO, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 03 (TRÊS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, substituída por duas restritivas de direitos, e ao pagamento de 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa.

No dia 26 de fevereiro de 2016, por volta das 10h30min, na Rua Principal, situada no Distrito de Vila Paulista, zona rural do Município de Barra de São Francisco, o apelante foi preso em flagrante ao ser encontrado na posse de substância entorpecente, sem autorização e em desacordo com a legislação vigente.

Consta que, durante atividades de fiscalização de trânsito, a operação militar abordou o veículo VW Voyage Branco, de placa PPF 6874-ES, cujo motorista era o ora apelante. Este apresentou comportamento de evidente desconforto diante da presença policial e da fiscalização, o que despertou a atenção da equipe policial.

Em seguida, ao verificar a carteira de documentos pessoais do apelante, os agentes encontraram a quantia de R$ 80,00 (oitenta reais) e um papelote de cocaína, o que motivou a realização de uma busca minuciosa no veículo. No porta-luvas, foi percebida uma sacola contendo cerca de 25g (vinte e cinco gramas) da mesma substância, conforme registrado nos Autos de Apreensão e Constatação Preliminar.

A equipe de segurança pública informou que, “segundo a experiência do declarante no combate ao tráfico, 25 gramas de cocaína poderiam ser fracionados em aproximadamente 50 papelotes prontos para negociações, considerando que cada papelote pesa, em média, 0,5 grama”.

Além disso, foram encontradas, no aparelho celular do acusado, mensagens com conteúdo típico de tráfico de entorpecentes.

Devidamente processado, o apelante fora condenado pela prática do delito de tráfico de drogas, sendo beneficiado com o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Inicialmente, a defesa sustenta que as provas colhidas nos autos são ilícitas, eis que houve acesso dos policiais militares ao aparelho celular do apelante, cujas mensagens foram utilizadas para a conclusão de que seria traficante de drogas. Deste modo, sustentando a ilicitude das provas, requer a absolvição do apelante.

Adianto que não vejo os contornos de violação ao direito de intimidade declinados pela defesa.

Primeiramente, registre-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de Whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial" (REsp n. 1.675.501/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 27/10/2017).

Entretanto, por ocasião do julgamento do RHC n. 51.531/RO (Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 9/5/2016), precedente paradigmático quanto ao tema, a Sexta Turma enfatizou a necessidade de
uma análise casuística
, ante a impossibilidade de esgotar-se a complexidade do tema em um único julgado.

Na hipótese dos autos, embora não tenha havido autorização judicial, o apelante, em
Juízo
, estando acompanhado de sua advogada, afirmou que a abordagem foi tranquila e que, inclusive,
desbloqueou voluntariamente o celular para os agentes policiais
. Trata-se, portanto, de situação diversa daquelas em que o Superior Tribunal de Justiça reconhece a ilicitude da prova.

No caso dos autos, há segurança para afirmar a inexistência de vício no consentimento do apelante, diante de sua própria confissão em Juízo.

Em casos semelhantes, no qual há comprovado consentimento do réu para acesso aos dados registrados no aparelho celular, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado pela legalidade da atuação policial. Destaco julgados da 5ª e 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INDICAÇÃO DE HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 621 DO CPP. INADMISSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. ACESSO A MENSAGENS DE CELULAR. CONTEÚDO FRANQUEADO PELO PROPRIETÁRIO. VALIDADE DO CONSENTIMENTO. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.(...)

3. De acordo com o entendimento deste Superior Tribunal, "é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de Whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial" (REsp n. 1.675.501/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 27/10/2017).

4. Por ocasião do julgamento do RHC n. 51.531/RO (Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 9/5/2016), precedente paradigmático quanto ao tema, esta Sexta Turma enfatizou a necessidade de uma análise casuística, ante a impossibilidade de esgotar-se a complexidade do tema em um único julgado.

5. No caso, ficou comprovada nos autos a anuência do proprietário para o manuseio de seu aparelho celular, pois o corréu Douglas autorizou o acesso aos dados de forma voluntária.

6. Eventual vício no consentimento não foi debatido no acórdão recorrido, o que impede o exame direto por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

7. "A hipótese de insuficiência ou fragilidade do arcabouço probatório não encontra respaldo em nenhuma das hipóteses legais de cabimento da revisão criminal, previstas nos incisos do art. 621 do Código de Processo Penal - CPP" (AgRg no REsp n. 2.004.958/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023).

8. Com base nas provas dos autos - imagens, vídeos e conversas entre os membros da organização criminosa sobre diversos crimes de furtos e roubos de veículos -, o Tribunal de origem entendeu pela condenação do réu. Alterar a referida conclusão demandaria reexame de fatos e provas, providência não admitida em habeas corpus.

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 905.413/RO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)”

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ACESSO A DISPOSITIVO TELEMÁTICO. CONCORDÂNCIA DA PARTE INVESTIGADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. DECISÃO QUE SE SUSTENTA EM ELEMENTOS INDEPENDENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

1. Embora protegidos pela cláusula constitucional de tutela individual da intimidade (art. 5º, inciso X da Constituição Federal), os dados armazenados em aparelhos celulares podem ser acessados pelas autoridades públicas nas hipóteses em que a diligência for devidamente consentida previamente pelo proprietário.

2. Controvertido o alegado consentimento, o ônus da prova acerca de seu desembaraço é da acusação. (AgRg no HC n. 774.349/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

3. Hipótese em que a autorização de acesso ao conteúdo do celular fora dada pelo coinvestigado na presença de advogado.

4. Atuante a defesa técnica em favor do acusado, o insucesso da tese defensiva ou a estratégia processual adotada não representa nulidade processual por deficiência de defesa.

5. Mesmo que assim não fosse, o compulsar das razões invocadas na instância de origem indica que os indícios de autoria e materialidade em relação ao paciente não são colhidos exclusivamente da árvore tida por envenenada.

6. Ao agravante se impõe o ônus de demonstrar o desacerto da decisão agravada. Neste agravo regimental, não foram trazidos argumentos novos, aptos a elidirem os fundamentos da decisão agravada, o que atrai ao caso o disposto no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte e inviabiliza o conhecimento do agravo. Precedentes.

7. Agravo regimental não conhecido.

(AgRg no HC n. 741.432/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024.)”

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PERMISSÃO PARA ACESSAR AOS DADOS CONTIDOS NO APARELHO CELULAR. INOCORRÊNCIA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E CONSENTIMENTO DO AGRAVANTE. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA NO APARELHO TELEFÔNICO. NÃO COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO PELA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - A jurisprudência desta eg. Corte Superior afirma que é dispensável a autorização judicial, para a devassa do conteúdo telefônico do investigado ou acusado, quando houver consentimento do proprietário do aparelho telefônico, sem acarretar qualquer ilicitude sobre a prova obtida.

III - Na presente hipótese, apesar da irresignação defensiva, não se verificou qualquer ilicitude da prova obtida pela autoridade policial, haja vista que, no caso concreto, como bem destacado pelas instâncias de origem, "houve autorização judicial deferindo o mandado de busca e apreensão de drogas, bem como de documentos, equipamentos, ferramentas ou aparelhos eletrônicos que digam respeito à venda, manuseio, destinação da droga ou ao dinheiro proveniente da venda" (fl. 1383), bem como o acesso ao aparelho telefônico "fora franqueado pelo réu".

(...)

(AgRg no HC n. 651.267/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023.)"

Por todos esses elementos, entendo que não houve violação ao direito de intimidade do apelante e, diante disso, rejeito a tese de invalidade probatória.

Passo à análise das teses subsidiárias.

A defesa requer a desclassificação para a conduta prevista no art. 28, da Lei 11.343/06.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Com o apelante foram encontradas 25g de cocaína, em embalagem única, não sendo tal quantitativo suficiente para indicar, isoladamente, que se tratava de um traficante. Embora tal quantidade pudesse ser fracionada em várias sacolas, o apelante informou que a adquiriu por R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), valor que atualizado representaria aproximadamente R$ 385,00 (trezentos e oitenta e cinco reais). Todavia, o apelante juntou aos autos documento comprovando ser corretor de imóveis, além de informar em Juízo que trabalhava com compra e venda de veículos, de sorte que a aquisição de tal quantidade não se revela incompatível com a renda do apelante.

As condições em que se desenvolveu a ação também não são indicativas de que o apelante realizava o tráfico de drogas, na medida em que foi abordado ocasionalmente em uma fiscalização de trânsito.

Em relação aos antecedentes, trata-se de pessoa primária. Os policiais que o abordaram afirmaram que não conheciam o réu de outras abordagens, reforçando a possibilidade do apelante ser apenas um usuário de drogas.

Por fim, o maior fator para a conclusão no sentido de que o apelante seria um usuário de drogas foi a constatação de conversas em seu aparelho celular, nas quais o traficante de apelido “Lukão” lhe cobrava entorpecentes. No entanto, também entendo que se trata de prova que não induz à conclusão segura de que o apelante seria um traficante, na medida em que não é incomum usuários de entorpecentes adquirirem substâncias entorpecentes para pagamento posterior.

À luz desse prisma, forçoso reconhecer que faltam elementos suficientes a demonstrar com a certeza necessária a prática de tráfico de drogas pelo recorrente.

Em situação semelhante, já decidiu este eg. Tribunal:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PEDIDO DE CONDENAÇÃO NOS CRIMES CONTIDOS NOS ARTIGOS 33, 34 E 35, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDAS ACERCA DA DESTINAÇÃO DOS ENTORPECENTES. POUCA QUANTIDADE. PROVA TESTEMUNHAL QUE NÃO CONDUZ A UM JUÍZO DE CERTEZA QUANTO A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 -
Não restando patente que os acusados praticavam a mercancia de substância entorpecente e qualquer das condutas previstas no artigo 33 da Lei de Tóxicos, não há como lhes imputar a autoria delitiva do delito de tráfico de drogas.
2 - Deste modo, é de se considerar como correta a desclassificação para a conduta prevista no art. 28, da Lei nº 1.343/06, realizada pelo douto Magistrado, razão pela qual torna-se imperiosa a manutenção da sentença objurgada. 3 - Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0000066-25.2014.8.08.0055; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 31/8/2022; DJES 13/9/2022)”

Diante do exposto, entendo que se trata de um típico caso da figura de usuário, merecendo a conduta, portanto, desclassificação.

Digno de nota registrar que, em relação à conduta inserta no art. 28, da Lei nº 11.343/06, impõe-se a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal para prosseguir no julgamento, consoante dicção do § 2º, do art. 383, do Código de Processo Penal.

Sobre o tema, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que
“O crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 é de menor potencial ofensivo e, portanto, é competente para processar e julgar o respectivo Juizado Especial Criminal”. (AgRg no HC n. 470.460/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 11/11/2019.)

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para desclassificar a conduta do apelante para a infração penal constante do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/95.

Desnecessária a Expedição de Alvará de Soltura, porquanto não fora decretada a prisão preventiva do apelante nos presentes autos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)