Tribunal: TJES
Processo: 0023289-14.2016.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0023289-14.2016.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JAIR DE JESUS CASTOR FILHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA REJEITADA. PRECLUSÃO E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO (
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
). MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PROVA ROBUSTA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E DEPOIMENTO POLICIAL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL AFASTADO.
ANIMUS ASSOCIATIVO
DEMONSTRADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n.º 11.343/06) e associação para o tráfico (art. 35 da Lei n.º 11.343/06), no contexto de organização criminosa desarticulada pela "Operação Harpia". O recurso argui, em preliminar, a nulidade da interceptação telefônica e, no mérito, busca a desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal e a absolvição do delito de associação, por insuficiência de provas.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se a alegação de nulidade da interceptação telefônica está superada pela preclusão e se a ausência de demonstração de prejuízo impede seu reconhecimento; (II) verificar se as provas dos autos, especialmente as conversas telefônicas monitoradas, são suficientes para comprovar a finalidade mercantil do entorpecente, afastando a tese de uso pessoal; (III) estabelecer se o conjunto probatório demonstra o vínculo estável e permanente do réu com a organização criminosa, para fins de configuração do crime de associação para o tráfico.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A arguição de nulidade da interceptação telefônica está acobertada pela preclusão, seja porque a validade da prova já foi confirmada em julgamento de recurso de corréus (preclusão consumativa), seja porque a defesa não a suscitou no momento processual adequado, que seriam as alegações finais (preclusão temporal).

A declaração de nulidade no processo penal, ainda que absoluta, rege-se pelo princípio
pas de nullité sans grief
, exigindo a demonstração de prejuízo concreto para a defesa (art. 563 do CPP), o que não ocorreu na hipótese.

As interceptações telefônicas e o depoimento do policial civil responsável pela investigação comprovam de forma inequívoca a autoria e a materialidade dos delitos, demonstrando que o apelante não era mero usuário, mas sim integrante ativo da associação criminosa.

O teor das conversas monitoradas revela tratativas do apelante para se integrar à estrutura do grupo, negociando a aquisição de drogas para revenda e discutindo a logística para o recebimento do material, comportamento incompatível com a figura do consumidor.

A condição de usuário de drogas não exclui, por si só, a traficância, sendo perfeitamente possível que ambas as condutas coexistam, cabendo a análise das circunstâncias fáticas para determinar a finalidade do entorpecente.

O
animus associativo
, elemento subjetivo do tipo previsto no art. 35 da Lei de Drogas, resta configurado pela adesão voluntária, estável e permanente do réu à organização criminosa, com o claro propósito de atuar de forma reiterada no comércio de entorpecentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

Opera-se a preclusão sobre a arguição de nulidade da interceptação telefônica quando a matéria já foi validada em recurso de corréu e não foi suscitada em momento oportuno, sendo, ademais, indispensável a demonstração de prejuízo concreto (
pas de nullité sans grief
).

É inviável a desclassificação do crime de tráfico para o de uso pessoal quando as provas, como interceptações telefônicas, revelam o envolvimento do agente em negociações e logística para aquisição de drogas com finalidade mercantil.

Configura-se o crime de associação para o tráfico quando comprovado o vínculo estável e permanente do agente com organização criminosa, demonstrado por sua adesão voluntária e proativa à estrutura do grupo para a prática reiterada do comércio de entorpecentes.

Dispositivos relevantes citados
: Lei n.º 11.343/06, arts. 28, 33 e 35; Código de Processo Penal, arts. 563 e 571, II.

Jurisprudência relevante citada
: TJDF; APR 07297.20-64.2021.8.07.0001; 168.0058; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior; Julg. 23/03/2023; Publ. PJe 03/04/2023. TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023. TJDF; ACR 0729896-09.2022.8.07.0001; Ac. 1984614; Terceira Turma Criminal; Relª Desª Nilsoni de Freitas Custódio; Julg. 27/03/2025; Publ. PJe 04/04/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023289-14.2016.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JAIR DE JESUS CASTOR FILHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0023289-14.2016.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JAIR DE JESUS CASTOR FILHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA REJEITADA. PRECLUSÃO E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO (
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
). MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PROVA ROBUSTA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E DEPOIMENTO POLICIAL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL AFASTADO.
ANIMUS ASSOCIATIVO
DEMONSTRADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n.º 11.343/06) e associação para o tráfico (art. 35 da Lei n.º 11.343/06), no contexto de organização criminosa desarticulada pela "Operação Harpia". O recurso argui, em preliminar, a nulidade da interceptação telefônica e, no mérito, busca a desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal e a absolvição do delito de associação, por insuficiência de provas.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se a alegação de nulidade da interceptação telefônica está superada pela preclusão e se a ausência de demonstração de prejuízo impede seu reconhecimento; (II) verificar se as provas dos autos, especialmente as conversas telefônicas monitoradas, são suficientes para comprovar a finalidade mercantil do entorpecente, afastando a tese de uso pessoal; (III) estabelecer se o conjunto probatório demonstra o vínculo estável e permanente do réu com a organização criminosa, para fins de configuração do crime de associação para o tráfico.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A arguição de nulidade da interceptação telefônica está acobertada pela preclusão, seja porque a validade da prova já foi confirmada em julgamento de recurso de corréus (preclusão consumativa), seja porque a defesa não a suscitou no momento processual adequado, que seriam as alegações finais (preclusão temporal).

A declaração de nulidade no processo penal, ainda que absoluta, rege-se pelo princípio
pas de nullité sans grief
, exigindo a demonstração de prejuízo concreto para a defesa (art. 563 do CPP), o que não ocorreu na hipótese.

As interceptações telefônicas e o depoimento do policial civil responsável pela investigação comprovam de forma inequívoca a autoria e a materialidade dos delitos, demonstrando que o apelante não era mero usuário, mas sim integrante ativo da associação criminosa.

O teor das conversas monitoradas revela tratativas do apelante para se integrar à estrutura do grupo, negociando a aquisição de drogas para revenda e discutindo a logística para o recebimento do material, comportamento incompatível com a figura do consumidor.

A condição de usuário de drogas não exclui, por si só, a traficância, sendo perfeitamente possível que ambas as condutas coexistam, cabendo a análise das circunstâncias fáticas para determinar a finalidade do entorpecente.

O
animus associativo
, elemento subjetivo do tipo previsto no art. 35 da Lei de Drogas, resta configurado pela adesão voluntária, estável e permanente do réu à organização criminosa, com o claro propósito de atuar de forma reiterada no comércio de entorpecentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

Opera-se a preclusão sobre a arguição de nulidade da interceptação telefônica quando a matéria já foi validada em recurso de corréu e não foi suscitada em momento oportuno, sendo, ademais, indispensável a demonstração de prejuízo concreto (
pas de nullité sans grief
).

É inviável a desclassificação do crime de tráfico para o de uso pessoal quando as provas, como interceptações telefônicas, revelam o envolvimento do agente em negociações e logística para aquisição de drogas com finalidade mercantil.

Configura-se o crime de associação para o tráfico quando comprovado o vínculo estável e permanente do agente com organização criminosa, demonstrado por sua adesão voluntária e proativa à estrutura do grupo para a prática reiterada do comércio de entorpecentes.

Dispositivos relevantes citados
: Lei n.º 11.343/06, arts. 28, 33 e 35; Código de Processo Penal, arts. 563 e 571, II.

Jurisprudência relevante citada
: TJDF; APR 07297.20-64.2021.8.07.0001; 168.0058; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior; Julg. 23/03/2023; Publ. PJe 03/04/2023. TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023. TJDF; ACR 0729896-09.2022.8.07.0001; Ac. 1984614; Terceira Turma Criminal; Relª Desª Nilsoni de Freitas Custódio; Julg. 27/03/2025; Publ. PJe 04/04/2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA, E NO MÉRITO, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0023289-14.2016.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JAIR DE JESUS CASTOR FILHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR: NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

A defesa suscita a nulidade das provas obtidas por meio de interceptação telefônica, ao argumento de que a decisão que autorizou a medida carece de fundamentação quanto à sua imprescindibilidade.

Contudo, a questão preliminar não merece acolhida.

Primeiramente, a matéria encontra-se acobertada pela preclusão. Conforme destacado pela Douta Procuradoria de Justiça, a validade das interceptações telefônicas realizadas no bojo da "Operação Harpia" já foi objeto de detida análise por esta Egrégia Câmara Criminal, por ocasião do julgamento do recurso de apelação interposto pelos corréus nos autos da Ação Penal n.º 0001732-73.2013.8.08.0030, oportunidade em que a legalidade da medida foi reafirmada.

A rediscussão da matéria no presente feito, portanto, ofenderia a segurança jurídica e a preclusão consumativa.

Ademais, ainda que assim não fosse, a nulidade arguida deveria ter sido suscitada no momento processual oportuno, qual seja, em alegações finais, conforme dispõe o art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal.

A inércia da defesa em fazê-lo, vindo a ventilar a matéria apenas em sede de apelação, atrai a incidência da preclusão temporal.

Por fim, a defesa não logrou demonstrar qual prejuízo concreto a suposta nulidade teria acarretado ao apelante, requisito indispensável para o reconhecimento de nulidades relativas no processo penal, em observância ao princípio
pas de nullité sans grief
.

Nesse sentido:

“
(...) 2. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Só se declara a nulidade de ato processual, seja ela relativa ou absoluta, diante da demonstração concreta de prejuízo, em observância ao princípio pas de nullite sans grief, situação que não ficou demonstrada no caso concreto. (TJDF; APR 07297.20-64.2021.8.07.0001; 168.0058; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior; Julg. 23/03/2023; Publ. PJe 03/04/2023)”.

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
JAIR DE JESUS CASTRO FILHO
em face da r. sentença de fls. 850/859 (Id. 13730230), proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo como incurso nas sanções dos artigos 33 e 35 da Lei n.º 11.343/06, à pena total de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.333 (mil, trezentos e trinta e três) dias-multa.

Narra a exordial acusatória que o apelante, juntamente com outros treze denunciados, atuava de forma associada no tráfico de drogas nos municípios de Linhares/ES e Sooretama/ES, atividade delitiva desarticulada pela denominada "Operação Harpia".

Em suas razões recursais (id. 13730935), a defesa pleiteia a desclassificação do crime de tráfico para o de uso pessoal (art. 28 da Lei n.º 11.343/06) e a absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico, por insuficiência probatória.

A materialidade e a autoria dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico restaram sobejamente demonstradas pelo robusto conjunto probatório carreado aos autos.

A materialidade delitiva da associação criminosa está consubstanciada não apenas nas interceptações telefônicas autorizadas judicialmente, mas também na apreensão de 13 (treze) buchas de "maconha" na residência da corré Elizaneia da Luz Coutinho, uma das figuras centrais do grupo, conforme detalhado na denúncia e na sentença.

A autoria, por sua vez, é inconteste. A tese defensiva, de que o apelante seria mero usuário de drogas e teria realizado uma única ligação para adquirir entorpecente para consumo próprio, mostra-se isolada e é frontalmente contrariada pelas provas produzidas.

As interceptações telefônicas revelam uma realidade fática distinta.

O relatório da "Operação Harpia" documenta a realização de, no mínimo, 10 (dez) ligações efetuadas pelo apelante no período monitorado. Em tais conversas, JAIR DE JESUS CASTRO FILHO não age como simples usuário.

Em diálogo com a corré Elizaneia, em 07/03/2013, o apelante menciona ter estado preso com o filho dela e com o "Chefão" (Joscimar Pereira dos Santos, líder do grupo), e manifesta o interesse em contatar a esposa do líder, Williana, para "passar as coisas para ela". A comunicação evidencia nítida intenção de se integrar à estrutura criminosa.

Em outros diálogos, o apelante solicita que seu número seja repassado a Williana para ser contatado "quando a droga chegar" , e conversa diretamente com ela sobre a quantidade de drogas que iria querer e sobre a logística para entrega do entorpecente.

Tal comportamento é incompatível com a figura de um simples consumidor.

O depoimento judicial do policial civil Rômulo Pereira Mascarenhas Neto corrobora, de forma harmônica, o conteúdo das escutas.

A testemunha foi clara ao afirmar que "Jair fez amizade com Joscimar no presidio e quando saiu de lá procurou Elizaneia para revender droga para a quadrilha".

Tal depoimento, colhido sob o crivo do contraditório, possui inegável valor probatório e alinha-se aos demais elementos dos autos.

Assim, a mera alegação de que o apelante seria usuário de drogas não possui o condão de afastar sua responsabilidade pelo crime de tráfico.

Como é de geral sabença, é pacífico o entendimento de que a condição de usuário não é incompatível com a de traficante, sendo comum que ambas se concentrem na mesma pessoa.

As circunstâncias do caso concreto, a forma como se deram os contatos e o teor das conversas demonstram, sem margem para dúvida, a finalidade mercantil da droga que o apelante buscava adquirir.

Nesse sentido:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Consigno ainda, que o delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, também restou devidamente configurado.

A prova dos autos demonstra, de maneira inequívoca, o
animus associativo
, ou seja, o vínculo estável e permanente do apelante com os demais membros da organização criminosa.

A conduta do réu não se resumiu a um ato isolado. Ao sair do sistema prisional, ele prontamente buscou contato com a cúpula da organização, a mando do líder, com o objetivo claro de se integrar ao esquema de revenda de entorpecentes.

Essa adesão voluntária a uma estrutura criminosa preexistente, com divisão de tarefas e propósito comum, caracteriza o tipo penal da associação para o tráfico, mostrando-se inviável o acolhimento do pleito absolutório em relação a este ponto.

Nesse sentido:

“
(...). V. Configurada a estabilidade e permanência, com atuação reiterada dos réus no comércio de entorpecentes, correta a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). (TJDF; ACR 0729896-09.2022.8.07.0001; Ac. 1984614; Terceira Turma Criminal; Relª Desª Nilsoni de Freitas Custódio; Julg. 27/03/2025; Publ. PJe 04/04/2025)”.

Portanto, diante do acervo probatório coeso e contundente, a manutenção do decreto condenatório é medida que se impõe.

À mesma conclusão chegou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, ao consignar que
“
resta configurado o elemento essencial do crime previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/063, ou seja, o animus associativo estável e duradouro, voltado à prática reiterada do tráfico. Não se trata de coautoria em fato isolado, mas de verdadeira integração à associação criminosa, razão pela qual a sua condenação pelo referido tipo incriminador deve ser integralmente preservada”.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Douta Procuradoria de Justiça, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.