Tribunal: TJES
Processo: 0007454-57.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-11-13

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. APREENSÃO DE ARMAMENTO DE USO RESTRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME FECHADO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS INVIÁVEL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 6ª Vara Criminal de Vitória/ES, que condenou os recorrentes pelo crime do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. Fixou-se a pena em 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 1.200 dias-multa (Gabriel), e 17 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão e 1.500 dias-multa (Davi), ambos em regime inicial fechado. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência de provas; subsidiariamente, redimensionamento da pena, afastamento de bis in idem quanto aos antecedentes e reincidência de Davi, redução da fração da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, reconhecimento do tráfico privilegiado em favor de Gabriel, aplicação de regime menos gravoso, substituição da pena privativa por restritivas de direitos e concessão da gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes de materialidade e autoria para condenação; (ii) verificar se há erro no processo dosimétrico, especialmente quanto à fração aplicada na pena-base; (iii) apurar a ocorrência de bis in idem na valoração de antecedentes e reincidência de Davi; (iv) avaliar a redução da fração da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas; (v) analisar a aplicabilidade do redutor do tráfico privilegiado e a possibilidade de substituição da pena privativa por restritivas de direitos; (vi) definir a competência para apreciar o pedido de gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime de tráfico de drogas se comprova pelos autos de apreensão, constatação, laudo toxicológico e apreensão de armamento de uso restrito.
4. A autoria delitiva se confirma pelos depoimentos firmes e convergentes dos policiais militares que acompanharam a diligência, em consonância com os demais elementos probatórios, sendo improcedente a tese absolutória.

5. A fixação da pena-base com acréscimo de 1/8 do intervalo legal por cada circunstância judicial negativa observa a jurisprudência do STJ, inexistindo ilegalidade.

6. A análise dos antecedentes e da reincidência de Davi não configura bis in idem, pois se fundou em condenações distintas, devidamente individualizadas.

7. A fração máxima da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas se justifica pelo significativo potencial bélico do armamento apreendido (fuzil calibre 5,56, 3 carregadores e 110 munições).

8. O redutor do tráfico privilegiado não incide em favor de Gabriel, uma vez que a apreensão de fuzil, materiais bélicos e radiocomunicadores evidencia dedicação à atividade criminosa.

9. A substituição da pena privativa por restritiva de direitos e a fixação de regime menos gravoso são inviáveis diante da pena definitiva mantida.

10. O pedido de gratuidade da justiça deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal, competente para verificar a real situação econômica dos condenados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A condenação por tráfico de drogas se mantém quando comprovadas materialidade e autoria por laudos periciais e depoimentos policiais coerentes e firmes.

2. A adoção da fração de 1/8 do intervalo legal por cada circunstância judicial negativa atende ao entendimento jurisprudencial do STJ.

3. A utilização de condenações distintas para caracterizar antecedentes e reincidência não configura bis in idem.

4. A apreensão de armamento de uso restrito com alto poder ofensivo autoriza a aplicação da fração máxima da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas.

5. O redutor do tráfico privilegiado não se aplica quando as circunstâncias fáticas evidenciam habitualidade delitiva.

6. A substituição da pena privativa por restritivas de direitos e a fixação de regime menos gravoso são incompatíveis com o
quantum
da pena fixada.

7. A competência para apreciar pedido de gratuidade da justiça em execução penal é do Juízo da Execução.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXXIV; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, IV e VI, 42; Código Penal, arts. 33, §§ 2º e 3º; Código de Processo Penal, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 07.03.2023; STJ, AgRg no HC n. 795.909/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 17.04.2023; STJ, AgRg no HC n. 888.851/ES, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 19.02.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007454-57.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL TRABACH RODRIGUES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. APREENSÃO DE ARMAMENTO DE USO RESTRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME FECHADO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS INVIÁVEL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 6ª Vara Criminal de Vitória/ES, que condenou os recorrentes pelo crime do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. Fixou-se a pena em 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 1.200 dias-multa (Gabriel), e 17 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão e 1.500 dias-multa (Davi), ambos em regime inicial fechado. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência de provas; subsidiariamente, redimensionamento da pena, afastamento de bis in idem quanto aos antecedentes e reincidência de Davi, redução da fração da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, reconhecimento do tráfico privilegiado em favor de Gabriel, aplicação de regime menos gravoso, substituição da pena privativa por restritivas de direitos e concessão da gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes de materialidade e autoria para condenação; (ii) verificar se há erro no processo dosimétrico, especialmente quanto à fração aplicada na pena-base; (iii) apurar a ocorrência de bis in idem na valoração de antecedentes e reincidência de Davi; (iv) avaliar a redução da fração da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas; (v) analisar a aplicabilidade do redutor do tráfico privilegiado e a possibilidade de substituição da pena privativa por restritivas de direitos; (vi) definir a competência para apreciar o pedido de gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime de tráfico de drogas se comprova pelos autos de apreensão, constatação, laudo toxicológico e apreensão de armamento de uso restrito.
4. A autoria delitiva se confirma pelos depoimentos firmes e convergentes dos policiais militares que acompanharam a diligência, em consonância com os demais elementos probatórios, sendo improcedente a tese absolutória.

5. A fixação da pena-base com acréscimo de 1/8 do intervalo legal por cada circunstância judicial negativa observa a jurisprudência do STJ, inexistindo ilegalidade.

6. A análise dos antecedentes e da reincidência de Davi não configura bis in idem, pois se fundou em condenações distintas, devidamente individualizadas.

7. A fração máxima da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas se justifica pelo significativo potencial bélico do armamento apreendido (fuzil calibre 5,56, 3 carregadores e 110 munições).

8. O redutor do tráfico privilegiado não incide em favor de Gabriel, uma vez que a apreensão de fuzil, materiais bélicos e radiocomunicadores evidencia dedicação à atividade criminosa.

9. A substituição da pena privativa por restritiva de direitos e a fixação de regime menos gravoso são inviáveis diante da pena definitiva mantida.

10. O pedido de gratuidade da justiça deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal, competente para verificar a real situação econômica dos condenados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A condenação por tráfico de drogas se mantém quando comprovadas materialidade e autoria por laudos periciais e depoimentos policiais coerentes e firmes.

2. A adoção da fração de 1/8 do intervalo legal por cada circunstância judicial negativa atende ao entendimento jurisprudencial do STJ.

3. A utilização de condenações distintas para caracterizar antecedentes e reincidência não configura bis in idem.

4. A apreensão de armamento de uso restrito com alto poder ofensivo autoriza a aplicação da fração máxima da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas.

5. O redutor do tráfico privilegiado não se aplica quando as circunstâncias fáticas evidenciam habitualidade delitiva.

6. A substituição da pena privativa por restritivas de direitos e a fixação de regime menos gravoso são incompatíveis com o
quantum
da pena fixada.

7. A competência para apreciar pedido de gratuidade da justiça em execução penal é do Juízo da Execução.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXXIV; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, IV e VI, 42; Código Penal, arts. 33, §§ 2º e 3º; Código de Processo Penal, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 07.03.2023; STJ, AgRg no HC n. 795.909/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 17.04.2023; STJ, AgRg no HC n. 888.851/ES, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 19.02.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
GABRIEL TRABACH RODRIGUES
e
DAVI DA SILVA FRANÇA BARBOSA
, em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal condenando os recorrentes, nas iras do art. 33, “caput”, c/c art. 40, VI da Lei nº 11.343/06, à pena de 09 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão, e 1200 dias-multa (primeiro recorrente) e 17 anos, 04 meses e 10 dias de reclusão e 1500 dias-multa (segundo recorrente), ambos em regime inicial fechado.

A defesa busca a absolvição dos recorrentes GABRIEL e DAVI por insuficiência de provas. Subsidiariamente, solicita o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, alegando erro na fração aplicada, relativamente a ambos os recorrentes. Aponta a ocorrência de bis in idem em relação aos antecedentes e à reincidência do recorrente DAVI. Requer a redução da fração referente à causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei n. 11.343/06. Para o recorrente GABRIEL, almeja a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, além da aplicação de regime menos gravoso. Por fim, solicita a gratuidade da justiça para ambos os recorrentes.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhado pela Procuradoria de Justiça (Dr. Josemar Moreira).

É o relatório.

Ao revisor.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
GABRIEL TRABACH RODRIGUES
e
DAVI DA SILVA FRANÇA BARBOSA
, em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal condenando os recorrentes, nas iras do art. 33, “caput”, c/c art. 40, VI da Lei nº 11.343/06, à pena de 09 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão, e 1200 dias-multa (primeiro recorrente) e 17 anos, 04 meses e 10 dias de reclusão e 1500 dias-multa (segundo recorrente), ambos em regime inicial fechado.

A defesa busca a absolvição dos recorrentes GABRIEL e DAVI por insuficiência de provas. Subsidiariamente, solicita o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, alegando erro na fração aplicada, relativamente a ambos os recorrentes. Aponta a ocorrência de bis in idem em relação aos antecedentes e à reincidência do recorrente DAVI. Requer a redução da fração referente à causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei n. 11.343/06. Para o recorrente GABRIEL, almeja a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, além da aplicação de regime menos gravoso. Por fim, solicita a gratuidade da justiça para ambos os recorrentes.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhado pela Procuradoria de Justiça (Dr. Josemar Moreira).

Pois bem.

A título de contextualização, em abreviada síntese, consta na exordial acusatória que, “no dia 08 de dezembro de 2023 por volta das 10 horas e 50 minutos, a Escadaria Rodrigues Francisco Alves, na Rua Alfredo Blackman, Morro dos Alagoanos, Bairro Ariovaldo Favalessa, em Vitória/ES, [os recorrentes] (...) previamente acordados, traziam consigo e tinham em depósito, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, cento e dezessete pedras da droga conhecida como “crack”, uma porção da mesma droga conhecida como “crack”, com peso aproximado de trinta e cinco gramas, duzentos e setenta e quatro buchas da droga conhecida como “maconha”, bem como tinham já posse, também em desacordo com determinação legal e regulamentar, uma arma de fogo, tipo fuzil, calibre 5,56mm com trinta munições, além de outros três carregadores para fuzil calibre 5,56, com capacidade para trinta munições, cada, abastecidos com oitenta munições ao todo (autos de apreensão e de constatação da natureza das drogas fls. 34/40 id 35563738).”

Nesse contexto, os recorrentes foram condenados nas iras do art. 33, “caput”, c/c art. 40, VI da Lei nº 11.343/06.

I. DA TESE ABSOLUTÓRIA:

A defesa busca a absolvição dos recorrentes GABRIEL e DAVI por insuficiência de provas.

Sem razão.

A materialidade do crime de tráfico de drogas é indene de dúvidas, notadamente pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente, pelo laudo toxicológico definitivo, que confirmou a apreensão de 117 unidades de pedras de crack, que pesavam 24,6 gramas, 274 unidades de maconha, que pesavam 490,3 gramas e 01 unidade de pedra de crack, com massa total de 34,8 gramas e pelo auto de constatação de eficiência de arma de fogo.

Do mesmo modo, a autoria delitiva pode ser evidenciada pelas declarações prestadas, em juízo, pelos policiais militares que participaram da diligência que culminou na apreensão das drogas, armas, material bélico e da prisão em flagrante dos recorrentes.

A testemunha PMES Amilson Schneider narrou, em juízo, toda a dinâmica dos fatos, desde o momento em que foi visualizado um indivíduo lançando uma sacola com drogas, posteriormente identificadas, e um radio comunicador, até o momento em que em que efetuou as prisões dele e de outra pessoa que estava próximo a um fuzil, conforme de extrai do excerto abaixo colacionado:

(...) que se recorda dos fatos narrados na denúncia; [...] que foi durante o patrulhamento no referido bairro do Alagoano, na escadaria mencionada na denúncia, que avistaram um indivíduo, na verdade, viu, mas quem avistou de pronto foi o CB Varejão, Ponta 01, conforme consta no BU; que, neste momento, o CB Varejão visualizou o indivíduo jogando algo ao chão, na entrada da residência, e a adentrou; [...] que, mediante a fuga e do forte odor que exalava de dentro da residência, sendo que na própria sacola já continha a quantidade de entorpecente mencionada no Boletim, adentraram a residência no intuito de alcançar o indivíduo em fuga, devido o flagrante em relação as drogas e rádio comunicador; que o acusado foi abordado, identificado, e in loco já foi abordado outro indivíduo e visualizado ao seu lado, encostado na parede, um armamento, contendo um fuzil calibre 556, de auto poder de destruição, utilizado comumente hoje em dia, aqui no Estado; [...] que o fuzil 556 estava encostado na parede pronto para uso, municiado e alimentado em condições de uso; que, na residência, além do fuzil, tinha todo o material descrito no Boletim, como vários entorpecentes, carregadores sobressalente para uso do fuzil, rádios comunicadores ligados na frequência utilizadas pelos indivíduos do tráfico local, para poderem se comunicarem quanto a presença policial ou presença de traficantes inimigos; [...] que viu o acusado saindo da casa; [...] que era uma casa habitável, com camas e utensílios normais, de uma casa normal; que na casa tinha materiais particulares de ambos os abordados; que não conhecia os réus; que não chegou nenhuma informação de que os acusados teriam participado do confronto do dia anterior, bem como estarem envolvidos na situação do ônibus; [...] que a droga foi achada em dois pontos, no primeiro ponto, onde o acusado dispensou a sacola, acompanhado de o rádio, sendo o segundo, no quarto da residência, já onde estava o restante do material, bem como o fuzil; que o quatro era no segundo pavimento da residência; que reafirma que visualizou o acusado, mas não o viu jogando a sacola na entrada da residência, quanto ao restante do material foi ele quem arrecadou, inclusive o rádio; que, posteriormente, conseguiram não só ele, mas também os demais militares que estavam no local, arrecadar todo o material; que, no momento da abordagem tinha apenas o réu Gabriel na rua, mesmo porque o morro estava conflagrado de policiais devido aos fatos que estavam ocorrendo na parte baixa do bairro; [...] que tudo acontece em ato contínuo, e em fração de segundos: a visualização, o réu dispensar a sacola, ter perdido o material e entrar na residência; que constataram que o material era ilícito, era entorpecente, posteriormente, in loco o acusado foi abordado; [...] que tinha somente os dois acusados na residência; que quando os policiais adentraram a residência os acusados estavam tranquilos, não tentaram se evadir, nem reagiram (...).

Tais declarações estão em consonância com o depoimento prestado, em juízo, pela testemunha PMES MICHEL DE SOUZA VAREJÃO, que confirmou que visualizou o recorrente GABRIEL dispensando a sacola com drogas no chão e, após, entrar em uma residência, em que foram apreendidos outras drogas e um fuzil.

Veja-se:

(...) que se recorda dos fatos narrados na denúncia;[...] que estava na frente e presenciou um indivíduo saindo de uma casa que ao visualizar a presença dos policiais no local, entrou correndo, deixando cair uma sacola no chão; que visualizou a sacola caindo do acusado; que era o 01, o primeiro à frente da patrulha; que quando os policias foram se aproximando viram que se tratava de entorpecentes; que seguiram ao encalço do acusado dentro da casa, onde localizaram ele e também outro indivíduo; que dentro da casa abordaram o indivíduo que tinha lançado o material solo, na entrada, tendo, ainda, mais um indivíduo lá dentro e próximo a ele estava um fuzil e uma mochila próxima; que ao verificar o interior da mochila viram que se tratava de mais entorpecente; que o fuzil estava visível, encostado na parede; que, além da droga e do fuzil, acharam munição e acha que rádio comunicador, não se recorda muito bem;[...] que não conhecia os réus;[...] que não tinha outras pessoas transitando na escadaria; [...] que entraram na casa porque deu para ver quando caiu a sacola, bem como algumas pedras de crack fora da sacola, conseguindo visualizar que se tratava de entorpecentes, momento em que adentrou na residência no encalço do réu, e depois o Policial Schneider arrecadou o material;[...] que a primeira sacola foi encontrada na entrada, entre a entrada e o beco, e a arma foi encontrada quando os policiais abordaram o acusado, próximo ao outro indivíduo dentro do segundo pavimento da residência; que o segundo indivíduo, Davi, estava no segundo pavimento próximo a arma e a mochila; que mochila e arma estavam encostadas na parede;[...] que quando entraram na residência não tinha outras pessoas (...).

Por sua vez, os recorrentes negaram os fatos, afirmando que não se conheciam.

Por oportuno, colaciono as respectivas declarações prestadas em interrogatório judicial:

GABRIEL TRABACH RODRIGUES:

(...) que, no dia dos fatos, não estava na companhia do Davi; que estava passando na escadaria, tinha acabado de deixar o filho na casa da mãe dele que mora no bairro do Alagoano, quando voltava para sua casa, passando pelo beco para pegar o ônibus, os policiais o abordaram no local em frente à casa do Davi; que não conhece o Davi, nem nunca o viu, sendo que foi conhecê-lo no DPJ;[...] que já foi preso antes; que é usuário de drogas, maconha, desde os 15 anos de idade; [...]que ao sair da casa sua mulher, no momento em que virou o beco se deparou com os policiais, um estava de toca ninja e, por isso ficou com medo e tentou correr para trás, sendo que tinha acabado de virar o beco, quando deram voz, o acusado parou, e foi abordado; [...] que já tinham pegado um menino; [...] que não entrou dentro desta casa; [...] que não foi detido dentro da residência, nem estava saindo de dentro da mesma; que não pode informar se o Davi estava dentro desta residência porque não chegou a entrar dentro da casa; que os policiais disseram que já tinham pegado um menino, o qual o acusado não sabia quem era, e falaram ainda que se o acusado não contasse quem tinha trocado tiro com eles, iam pegar e conduzi-lo ao DPJ; [...] que disse que os materiais não eram dele, mesmo assim foi conduzido;[...] que não viu onde a droga foi encontrada (...)”

DAVI DA SILVA FRANÇA BARBOSA

(...) que não conhece o Gabriel, o conheceu no DPJ; que no dia dos fatos não estava na escadaria, se encontrava na sua casa, na casa da sua tia, com endereço fixo; que a casa da tia fica na Av. Santo Antônio, nº 790; que não estava na casa onde os policiais disseram; [...] que foi abordado dentro de casa, sendo que os policiais não lhe deram nem a oportunidade de informar que sua tia não estava na residência; que mora com a tia, Marli Armon Barbosa; que a tia não compareceu no Fórum para ser ouvida, pois está no hospital, mas não se recorda qual; que no momento a tia está internada, porque operou de câncer; que, se não se engana, a tia está internada no Apart Hospital; que quem está com a tia no hospital é seu irmão de criação; que tem 3 (três) irmãos de consideração; que, na época em que foi preso, morava na casa só o acusado e a tia; que a tia não estava em casa na hora em que os policiais chegaram; que os policiais entraram na residência quando o acusado estava dormindo; que não conhece os policiais nem tem nada contra eles; que o Gabriel não entrou na residência e, como dito anteriormente, a primeira vez que o viu foi no DPJ;[...] que já fez uso de drogas, maconha e cocaína; que já foi preso antes; que tem uma filha que está com a avó; que depois que foi preso a avó da criança a levou para Baixo Guandu; que gostaria de esclarecer que o policial entrou na sua casa sem permissão alguma quando ele estava dormindo, mesmo ele estando foragido; que a arma nem a munição estava na casa do acusado; que, não vai mentir, já mexeu com esse tipo de coisa sim, mas que desde o momento em que bateu na prisão, pagou aquilo tudo; que seu erro foi ter se evadido, pois se soubesse que ia acontecer isso na sua vida (...); que a droga não estava na sua casa; que é casa de família, onde mora a esposa do irmão do réu com os filhos, sendo que embaixo no primeiro andar mora seu tio, no caso o irmão da sua tia; que a casa é 3 (três) andares (...).

A despeito das negativas dos recorrentes, verifico que os depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais militares que participaram da ocorrência que culminou na apreensão das drogas, de quatro radiocomunicadores, do fuzil, do material bélico e das respectivas prisões em flagrante, revelam a pratica da traficância, sendo descabida a tese absolutória.

II. DO PROCESS DOSIMÉTRICO:

Subsidiariamente, a defesa solicita o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, alegando erro na fração aplicada, relativamente a ambos os recorrentes.

Aponta a ocorrência de bis in idem em relação aos antecedentes e à reincidência do recorrente DAVI.

Na primeira fase do processo dosimétrico, o magistrado de origem fixou a pena-se, em relação ao recorrente GABRIEL em 7 anos e 6 meses de reclusão e 700 dias-multa, conforme se depreende do excerto abaixo:

1) Com relação ao acusado GABRIEL TRABACH RODRIGUES:

a) Culpabilidade: a culpabilidade é elevada, considerando a grande quantidade de entorpecente apreendido em poder dos réus, sendo 117 pedras de "crack" e mais uma pedra bruta de 25g da mesma droga (que fracionada, renderiam cerca de mais 175 pedras) e, ainda, mais 274 buchas de maconha e que o réu praticou dois verbos nucleares do tipo, quais sejam: trazer consigo e ter em depósito, substância entorpecente.

(...).

b) Antecedentes: os antecedentes do acusado são imaculados.

c) Conduta Social: não há nenhuma informação acerca da conduta social do acusado.

d) Personalidade: não foi evidenciada nos autos.

e) Motivos: não foram apresentados motivos para a prática do ilícito penal.

f) Circunstâncias: são graves já que o comércio de drogas foi praticado em concurso de agentes e com emprego de aparato (rádio comunicador), utilizado para troca de mensagens entre criminosos, alertas sobre a presença de militares e etc., facilitando a empreitada ilegal.

g) Consequências: as consequências são inerentes ao tipo penal.

h) Vítima: a vítima em nada colaborou para a prática do ilícito penal.

Considerando a existência de duas circunstâncias judiciais negativas e que valoro cada uma delas com o peso de 1/8 sobre o intervalo de pena (1 ano e 3 meses), fixo a PENA BASE em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1000 (mil) dias-multa.

Os vetores negativos (culpabilidade e circunstâncias do crime) foram devidamente justificados, insurgindo-se a defesa, portanto, quanto à fração utilizada pelo magistrado de origem.

Ocorre que foi adotada a fração de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas do tipo penal, para cada circunstância judicial negativa, perfazendo o incremento de 2 anos e 6 meses de reclusão, em perfeita harmonia com o entendimento jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Do mesmo modo, foi a operação adotada em relação ao recorrente DAVI, considerando a existência de três vetores negativos (culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime), aplicando o aumento de 1 ano e três meses de reclusão para cada um deles.

Além disso, não verifico a ocorrência de bis in idem em relação aos antecedentes e à reincidência em relação ao aludido recorrente (DAVI).

Isso porque foi considerada a condenação na ação penal n. 0002115-93.2018.8.08.0024 para fins de maus antecedentes.

Por sua vez, o recorrente DAVI ostenta duas outras condenações, sendo uma apta a configurar a reincidência, in casu, a da ação penal n. 0013013-39.2016.8.08.0024, conforme informação extraída do Sistema Eletrônico de Execução Unificado.

Prosseguindo. A defesa requer a redução da fração referente à causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei n. 11.343/06.

Consta da sentença objurgada que na terceira fase do processo dosimétrico, foi aplicada a fração máxima de aumento relativa a referida majorante.

E não vejo razão para alterar. Vale consignar que foram apreendidos um fuzil, com trinta munições, além de outros três carregadores para fuzil calibre 5,56, com capacidade para trinta munições, cada, abastecidos com oitenta munições ao todo, o que revela o considerável potencial bélico.

Outrossim, não faz jus o recorrente GABRIEL ao redutor do tráfico privilegiado, tendo em vista a apreensão de fuzil, de materiais bélicos e de quatro radiocomunicadores no contexto fático, que denota a habitualidade delitiva.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO . AGRAVO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou a ordem de habeas corpus, na qual se buscava a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

2. As instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante do tráfico privilegiado com base na quantidade de droga apreendida (54 kg de maconha) e na apreensão de apetrechos para preparo e embalo da droga.

II. Questão em discussão

3. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao réu, considerando as circunstâncias concretas do caso; e (ii) a adequação do regime inicial de cumprimento da pena, em face da quantidade de drogas apreendidas e da natureza dos entorpecentes.

III. Razões de decidir

4. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n . 11.343/2006 exige que o réu seja primário, de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas. No caso concreto, a grande quantidade de drogas e a existência de apetrechos característicos de tráfico indicam a habitualidade delitiva do recorrente.

5. A decisão que afastou a aplicação da minorante está em consonância com a jurisprudência do STJ, que admite a consideração de elementos como a quantidade de droga e os apetrechos apreendidos para avaliar a dedicação à atividade criminosa.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento:

1. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado exige que o réu não se dedique a atividades criminosas, sendo a quantidade de droga e apetrechos apreendidos elementos idôneos para afastar a benesse.

2. A análise do regime inicial de cumprimento da pena deve considerar a gravidade concreta do delito e a quantidade de entorpecentes apreendidos.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art . 33, §§ 2º e 3º; e Lei n. 11.343/2006, art. 42 .Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, Rel . Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023; e STJ, AgRg no HC n. 795.909/SC, Rel . Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023.

(STJ - AgRg no HC: 888851 ES 2024/0031518-5, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 19/02/2025, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 24/02/2025).

Mantidas, portanto, as respectivas penas definitivas nos exatos termos da sentença, o que inviabiliza o acolhimento da tese defensiva relativa a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, além da aplicação de regime menos gravoso, em favor do recorrente GABRIEL.

Por fim, solicita a gratuidade da justiça para ambos os recorrentes.

Sobre o tema, esta eg. primeira Câmara Criminal tem decidido que tal pretensão deve ser direcionada ao Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.