Tribunal: TJES
Processo: 5015059-70.2025.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2025-11-12

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTE. PRESUNÇÃO DE USO PESSOAL (TEMA 506/STF). ORDEM CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas Corpus impetrado contra ato que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva pela suposta prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). A defesa sustenta ausência de fundamentação concreta da prisão preventiva, inexistência de materialidade do crime de tráfico, desproporcionalidade da medida e aplicação do entendimento firmado pelo STF no Tema 506 da Repercussão Geral.

I
I.
QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva apresentou fundamentação concreta apta a justificar a medida extrema; (ii) estabelecer se, diante da quantidade ínfima de entorpecente apreendida (45g de
cannabis
) e das circunstâncias do flagrante, deve-se presumir o uso pessoal, afastando a tipificação do crime de tráfico e, por consequência, a legalidade da custódia cautelar.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prisão preventiva possui natureza excepcional e exige fundamentação concreta baseada em elementos objetivos que demonstrem risco à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, conforme arts. 312 e 313 do CPP.

4. A decisão impugnada baseia-se em argumentos genéricos sobre a “garantia da ordem pública” e o risco de “reiteração delitiva”, sem demonstrar fatos individualizados que justifiquem a segregação do paciente, caracterizando fundamentação inidônea.

5. A jurisprudência do STJ e do STF rechaça decretos prisionais sustentados apenas na gravidade abstrata do delito ou em presunções de periculosidade, exigindo motivação ancorada em dados concretos extraídos dos autos (HC n. 980.684/SP, STJ; HC n. 537.254/SP, STJ).

6. A apreensão de aproximadamente 45g de maconha, sem balanças, embalagens, valores em dinheiro ou outros indícios de mercancia, indica a possibilidade de uso pessoal, em consonância com o Tema 506 do STF (RE 635.659/SP), que presume usuário quem portar até 40g de cannabis sativa, até que o Congresso Nacional regule o tema.

7. A mera circunstância de o flagrante ocorrer em local conhecido pelo tráfico não é suficiente para caracterizar o delito de tráfico, pois tais locais também são frequentados por usuários.

8. A quantidade diminuta de droga e a ausência de elementos concretos que demonstrem o periculum libertatis tornam desproporcional a prisão preventiva, impondo-se sua substituição por medidas cautelares diversas (art. 319 do CPP).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Ordem concedida.

Teses de julgamento:

1. A prisão preventiva deve ser fundamentada com base em dados concretos que evidenciem a necessidade da medida, sendo insuficiente a gravidade abstrata do delito ou presunções de periculosidade.

2. A apreensão de quantidade ínfima de entorpecente, desacompanhada de indícios de comercialização, autoriza a aplicação da presunção de uso pessoal prevista no Tema 506 do STF.

3. A ausência de elementos concretos que demonstrem o periculum libertatis impõe a revogação da prisão preventiva e a adoção de medidas cautelares alternativas.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, arts. 5º, LXI, LXV, LXVI e 93, IX; CPP, arts. 282, 312, 313, 316 e 319; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659/SP (Tema 506), Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26.06.2024; STJ, HC n. 980.684/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 14.05.2025; STJ, HC n. 537.254/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 17.12.2019; TJMA, HC n. 0812700-48.2025.8.10.0000, Rel. Des. Nelson Ferreira Martins Filho, j. 30.07.2025; STJ, AgRg no HC n. 850.846/AM, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 05.12.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015059-70.2025.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: AMON DOS REIS FALCAO

COATOR: JUÍZO DA 8 VARA CRIMINAL DE VITÓRIA

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTE. PRESUNÇÃO DE USO PESSOAL (TEMA 506/STF). ORDEM CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas Corpus impetrado contra ato que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva pela suposta prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). A defesa sustenta ausência de fundamentação concreta da prisão preventiva, inexistência de materialidade do crime de tráfico, desproporcionalidade da medida e aplicação do entendimento firmado pelo STF no Tema 506 da Repercussão Geral.

I
I.
QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva apresentou fundamentação concreta apta a justificar a medida extrema; (ii) estabelecer se, diante da quantidade ínfima de entorpecente apreendida (45g de
cannabis
) e das circunstâncias do flagrante, deve-se presumir o uso pessoal, afastando a tipificação do crime de tráfico e, por consequência, a legalidade da custódia cautelar.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prisão preventiva possui natureza excepcional e exige fundamentação concreta baseada em elementos objetivos que demonstrem risco à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, conforme arts. 312 e 313 do CPP.

4. A decisão impugnada baseia-se em argumentos genéricos sobre a “garantia da ordem pública” e o risco de “reiteração delitiva”, sem demonstrar fatos individualizados que justifiquem a segregação do paciente, caracterizando fundamentação inidônea.

5. A jurisprudência do STJ e do STF rechaça decretos prisionais sustentados apenas na gravidade abstrata do delito ou em presunções de periculosidade, exigindo motivação ancorada em dados concretos extraídos dos autos (HC n. 980.684/SP, STJ; HC n. 537.254/SP, STJ).

6. A apreensão de aproximadamente 45g de maconha, sem balanças, embalagens, valores em dinheiro ou outros indícios de mercancia, indica a possibilidade de uso pessoal, em consonância com o Tema 506 do STF (RE 635.659/SP), que presume usuário quem portar até 40g de cannabis sativa, até que o Congresso Nacional regule o tema.

7. A mera circunstância de o flagrante ocorrer em local conhecido pelo tráfico não é suficiente para caracterizar o delito de tráfico, pois tais locais também são frequentados por usuários.

8. A quantidade diminuta de droga e a ausência de elementos concretos que demonstrem o periculum libertatis tornam desproporcional a prisão preventiva, impondo-se sua substituição por medidas cautelares diversas (art. 319 do CPP).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Ordem concedida.

Teses de julgamento:

1. A prisão preventiva deve ser fundamentada com base em dados concretos que evidenciem a necessidade da medida, sendo insuficiente a gravidade abstrata do delito ou presunções de periculosidade.

2. A apreensão de quantidade ínfima de entorpecente, desacompanhada de indícios de comercialização, autoriza a aplicação da presunção de uso pessoal prevista no Tema 506 do STF.

3. A ausência de elementos concretos que demonstrem o periculum libertatis impõe a revogação da prisão preventiva e a adoção de medidas cautelares alternativas.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, arts. 5º, LXI, LXV, LXVI e 93, IX; CPP, arts. 282, 312, 313, 316 e 319; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659/SP (Tema 506), Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26.06.2024; STJ, HC n. 980.684/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 14.05.2025; STJ, HC n. 537.254/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 17.12.2019; TJMA, HC n. 0812700-48.2025.8.10.0000, Rel. Des. Nelson Ferreira Martins Filho, j. 30.07.2025; STJ, AgRg no HC n. 850.846/AM, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 05.12.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

HABEAS CORPUS CRIMINAL
Nº
5015059-70.2025.8.08.0000

AUTORIDADE
COATO
RA
:
NÚCLEO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PACIENTE:
AMON DOS REIS FALCÃO

R
ELATOR
: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
Habeas Corpus
, com pedido liminar, impetrado em favor de
AMON DOS REIS FALCÃO

contra suposto ato coator do
NÚCLEO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que, nos autos do processo nº 5026461-76.2025.8.08.0024, converteu a prisão flagrante em preventiva.

Sustenta a parte impetrante, em síntese, que
(i)
a prisão preventiva foi decretada com base exclusivamente em presunções e sem fundamentação concreta que justifique a medida extrema;
(ii)
não há materialidade comprovada do crime, o que por si só impede a decretação e manutenção da prisão preventiva;
(iii)
o caso se amolda ao cenário previsto pelo STF no Tema 506, sendo o paciente presumidamente usuário, o que afasta a tipificação penal do art. 33 da Lei nº 11.343/06, bem como torna a prisão preventiva medida flagrantemente ilegal e desproporcional; e
(iv)
todos os elementos concretos apontam para porte para uso próprio, sendo o paciente usuário habitual de
cannabis
, “
fato já reconhecido em outras ocasiões em que respondeu por porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006), jamais tendo sido condenado por tráfico de drogas
”.

O pedido liminar foi
deferido
mediante decisão acostada no ID 15889919.

O pedido de informações à autoridade apontada coatora foi dispensado, uma vez que os autos encontram-se disponíveis para consulta nos sistemas oficiais deste egrégio Tribunal de Justiça com informações absolutamente atualizadas.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 15932757, pela
concessão
da ordem.

Pois bem. Como qualquer prisão antes da condenação transitada em julgado, a prisão preventiva reveste-se de caráter cautelar. Para tanto, devem-se fazer presentes: (i) a viabilidade do direito, consubstanciada na prova de existência do crime, em conformidade com as hipóteses previstas no art. 313 do Código de Processo Penal, e em indícios suficientes de autoria; e (ii) o perigo da demora em relação ao objeto da persecução, com fundamento nas situações descritas no art. 312 do mesmo diploma processual.

O art. 312 do CPP, ao seu turno, estabelece quatro hipóteses de decretação da custódia preventiva, quais sejam: (a) para a garantia da ordem pública; (b) para a garantia da ordem econômica; (c) para a conveniência da instrução criminal; e/ou (d) para assegurar a aplicação da lei penal.

Além desses pressupostos básicos, a real necessidade da prisão surge como requisito complementar, que deve estar associado a um dos fatores antes referidos para que se possa cogitar da aplicação de medida tão extrema.

Aliás, não se desconhece que:

por conta do devido processo legal – marco liberal do movimento constituinte que chegou a nós, apenas quando cessar a presunção de inocência com o trânsito em julgado é que alguém poderá ser privado de sua liberdade. Isso porque é a liberdade a regra reiterada e reforçada pela Constituição. Veja
-
se, nesse sentido, que inclusive ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (inc. LXVI do art. 5º)
1
.

Firmadas tais premissas, e de uma análise detida dos autos, verifica-se que
a
ordem
deve ser

concedida
para fins de substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão.

Na hipótese, o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas. A propósito, consta da exordial acusatória (ID 73077984 do processo referência):

“Narram as peças informativas anexas que, no dia 11 de julho de 2025, por volta das 12:44 horas, na rua Felicidade Correa dos Santos, bairro São Pedro, neste município, o denunciado Amon dos Reis Falcão trazia consigo 01 (uma) “porção de maconha em pó” 02 (duas) “tiras de maconha” e 02 (duas) “buchas de maconha”, substâncias as quais, pelas circunstâncias da apreensão, denotavam serem destinadas à comercialização.

Revelam os autos que Policiais Militares em patrulhamento pela região da rua Felicidade Correa dos Santos, bairro São Pedro, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, avistaram o denunciado e dois indivíduos, em atitude suspeita, demonstrando visível nervosismo, ao perceberem a presença policial, ocasião em que adentraram no restaurante Melry, sendo, entretanto, abordados logo em seguida, após deixarem o estabelecimento.

Procedida a revista pessoal, foi apreendida em posse do denunciado uma sacola que continha 01 (uma) “porção de maconha em pó”, 02 (duas) “tiras de maconha” e 02 (duas) “buchas de maconha”, conforme auto de apreensão de fls. 21 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 30, ambos de ID 72838390.

Pelas circunstâncias retratadas nos autos, aliadas à natureza, quantidade e à diversidade das drogas apreendidas, denota-se que as substâncias ilícitas eram destinadas à venda. Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante da análise conjunta de todos os elementos de convicção carreados nos autos. Assim agindo, encontram-se o denunciado AMON DOS REIS FALCÃO, incurso na sanção penal descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. (...)”

Em sede de audiência de custódia (ID 72873320 do processo referência), o Juízo de primeiro grau proferiu decisão decretando a prisão preventiva, fundamentando o seguinte:

“(...) Pois bem. No presente contexto, a manifestação do Ilustre Representante do Ministério Público nos autos, requerendo expressamente a conversão da prisão em flagrante em preventiva, passo a análise dos requisitos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. A custódia cautelar, como é cediço, é medida excepcional, sendo admissível apenas para garantir a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes a prova da existência do crime e indício suficiente de autoria – requisitos denominados subjetivos. No caso em apreço, verifico estarem presentes os requisitos objetivos previstos no artigo 313 do CPP. Tratando-se de medida cautelar assecuratória, exige-se, ainda, a demonstração, no caso concreto, dos requisitos cautelares do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
, de modo a justificar a imposição da medida mais gravosa. A análise dos elementos constantes dos autos permite concluir pela existência de prova suficiente da materialidade delitiva, bem como de fortes indícios de autoria por parte do autuado, evidenciando, neste momento processual, o
fumus comissi delicti
. Além disso, a manutenção da liberdade do autuado revela-se, por ora, temerária, mostrando-se adequada e necessária a decretação da prisão preventiva, eis que não vislumbro medida cautelar diversa suficiente para resguardar a Ordem Pública e “o entendimento do Superior Tribunal de Justiça não dissente do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal de que a periculosidade do agente e o risco de reiteração delitiva demonstram a necessidade de se acautelar o meio social para resguardar a ordem pública e constitui fundamento idôneo para a prisão preventiva” (STF, RHC 112.703/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4/9/12). Sendo assim, uma vez este em liberdade poderá voltar a cometer atos da mesma natureza, intimidar testemunhas e se evadir do distrito de culpa, estando evidente, em cognição sumária, o
periculum libertatis
no caso concreto. Ante o exposto, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DO AUTUADO, com fulcro nos artigos 312 e 313, inciso I e II, todos do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, aplicação da Lei Penal e conveniência da instrução criminal, não havendo possibilidade de aplicar medida cautelar diversa.”

De uma análise do decreto impugnado, verifico que a análise dos requisitos da prisão preventiva parece ter incorrido na vedada prática de fundamentar a medida mais gravosa de nosso sistema processual em ilações abstratas e conjecturas, desprovidas de lastro em elementos concretos extraídos dos autos.

Com efeito, observo que a autoridade apontada como coatora justifica a necessidade da prisão para a “
garantia da ordem pública
” e para evitar a “
reiteração delitiva
” com base na presunção de periculosidade do agente, afirmando que, “
uma vez este em liberdade poderá voltar a cometer atos da mesma natureza, intimidar testemunhas e se evadir do distrito de culpa
”, contudo, tal raciocínio se revela genérico e aplicável a virtualmente todo e qualquer indivíduo acusado da prática do crime de tráfico, falhando em demonstrar, de maneira individualizada, por que a liberdade do paciente especificamente, representaria um risco tão elevado ao meio social.

Neste cenário, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, é uníssona em rechaçar decisões que se valem da gravidade em abstrato do delito ou de fundamentação padronizada para manter um cidadão no cárcere, exigindo que o
periculum libertatis
seja aferido a partir de fatos concretos que indiquem a real necessidade da medida, o que, a meu ver, não ocorreu na espécie. Deste mesmo juízo:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME (...)
3. A prisão preventiva deve ser fundamentada com base em dados concretos que demonstrem a necessidade da medida, não sendo suficiente a gravidade abstrata do delito ou elementos inerentes ao tipo penal. 4. A quantidade de droga apreendida, por si só, não é capaz de demonstrar o
periculum libertatis
do custodiado, especialmente quando se trata de réu primário. 5. A fundamentação genérica e abstrata do decreto prisional é inidônea para justificar a segregação cautelar, conforme jurisprudência reiterada desta Corte.
IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Ordem concedida. Tese de julgamento:
"1. A prisão preventiva deve ser fundamentada com base em dados concretos que demonstrem a necessidade da medida. 2. A gravidade abstrata do delito e elementos inerentes ao tipo penal não são suficientes para justificar a prisão preventiva.
3. A quantidade de droga apreendida, por si só, não demonstra o periculum libertatis, especialmente para réu primário".

(HC n. 980.684/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 20/5/2025) – destaquei.

____________________________________

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. IMPETRAÇÃO DIRIGIDA CONTRA DECISÃO DE DESEMBARGADOR QUE INDEFERIU PEDIDO LIMINAR NA ORIGEM. EXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. PRISÃO PREVENTIVA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. LIMINAR CONFIRMADA. ORDEM CONCEDIDA. (...)
3. A prisão preventiva, para ser legítima à luz da sistemática constitucional, exige que o magistrado, sempre mediante fundamentos concretos extraídos de elementos constantes dos autos (arts. 5.º, LXI, LXV e LXVI, e 93, inciso IX, da Constituição da República), demonstre a existência de prova da materialidade do crime e de indícios suficientes de autoria delitiva (fumus comissi delicti), bem como o preenchimento de ao menos um dos requisitos autorizativos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, no sentido de que o réu, solto, irá perturbar ou colocar em perigo (periculum libertatis) a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal. 4. Hipótese em que, na decisão que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, o Magistrado se valeu de fundamentação genérica para justificar a necessidade da prisão preventiva do Paciente, sem destacar qualquer elemento concreto que embasasse a imprescindibilidade do cárcere cautelar. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que fundamentos vagos, aproveitáveis em qualquer outro processo não são idôneos para justificar a manutenção da prisão preventiva, porque nada dizem sobre a real periculosidade do Agente, que só pode ser decifrada à luz de elementos concretos constantes dos autos.
6. Ordem de habeas corpus concedida, para, confirmando a liminar, revogar a prisão preventiva do Paciente, se por outro motivo não estiver preso, advertindo-o da necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória, por fato superveniente, a demonstrar a necessidade da medida, ou da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada.

(HC n. 537.254/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 4/2/2020) – destaquei.

Ainda, denoto que as circunstâncias fáticas da apreensão não oferecem, neste momento, um suporte minimamente seguro para a conclusão de que as drogas se destinavam à comercialização.

No caso em comento, a denúncia e o auto de apreensão (pp. 21/22, ID 72873320 do processo referência) descrevem o confisco de uma quantidade diminuta e variada de
maconha
(01 (uma) “porção de maconha em pó” 02 (duas) “tiras de maconha” e 02 (duas) “buchas de maconha”), que totalizam, em tese, 45g (quarenta e cinco gramas).

Ocorre que, a própria narrativa fática do flagrante, que noticia a abordagem do paciente
na companhia de outros dois indivíduos
, serve, paradoxalmente, para enfraquecer ainda mais a hipótese de tráfico, pois, ao se cogitar a possibilidade de uso compartilhado entre os presentes, a já reduzida quantidade de entorpecente, quando idealmente fracionada, resultaria em porções individuais irrisórias (15g para cada), circunstância que aproxima sobremaneira a conduta daquela figura penal prevista no art. 28 da Lei de Drogas e do entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema 506 da Repercussão Geral (RE 635.659/SP), segundo o qual:

“Nos termos do § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006,
será presumido usuário
quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40g de
cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito.”

(STF, RE 635659, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26-06-2024)

Some-se a isso, o fato de que não foram evidenciadas quaisquer circunstâncias que apontem para a mercancia das substâncias, tampouco existem nos autos, ao menos até aqui, qualquer menção à localização de apetrechos tipicamente associados à traficância, como balanças de precisão, embalagens para individualização do entorpecente, valores monetários significativos ou anotações contábeis do suposto comércio ilícito, o que torna a presunção de mercancia uma ilação ainda mais frágil. A propósito:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. TEMA 506 DO STF. ORDEM CONCEDIDA. (...) III. Razões de decidir 3. A conversão da prisão em flagrante em preventiva exige motivação concreta, fundada em elementos objetivos que demonstrem risco à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da Lei Penal, nos termos do art. 312 do código de processo penal.
4. A decisão combatida limita-se a apontar a gravidade abstrata do delito e a existência de antecedentes, sem indicar elementos atuais e individualizados que justifiquem a segregação cautelar.
5. A apreensão consistiu em 10,677g de substância com princípio ativo compatível com cannabis sativa L., quantidade notoriamente reduzida, sem instrumentos característicos do tráfico, como balança de precisão, embalagens ou valores em dinheiro.
6. A pequena quantidade do entorpecente, somada à ausência de petrechos e de conduta típica de comercialização, impõe a aplicação da presunção relativa de uso pessoal, nos termos do tema 506 da repercussão geral do STF (re 635.659/SP). 7. A denúncia oferecida sequer descreve a quantidade ou as circunstâncias da apreensão, tampouco indica elementos que afastem a presunção de consumo próprio ou demonstrem habitualidade delitiva atual.
8. Medidas cautelares alternativas também se mostram desnecessárias, diante da manifesta desproporcionalidade da prisão e da fragilidade do conjunto probatório. IV. Dispositivo e tese 9. Ordem concedida. Tese de julgamento:
1. A prisão preventiva exige fundamentação concreta baseada em elementos objetivos que demonstrem a necessidade da medida, sendo insuficiente a mera gravidade abstrata do delito ou a existência de antecedentes. 2. A apreensão de até 40g de cannabis sativa autoriza a aplicação da presunção relativa de uso pessoal, conforme o tema 506 do STF, salvo elementos objetivos que indiquem mercancia. 3. A ausência de instrumentos vinculados ao tráfico e a quantidade ínfima de droga apreendida podem afastar a legalidade da prisão preventiva, tornando desnecessária inclusive a imposição de medidas cautelares alternativas.
(...)

(TJMA; HC 0812700-48.2025.8.10.0000; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Nelson Ferreira Martins Filho; DJNMA 30/07/2025) – destaquei.

Vale registrar, ainda, que o fato do denunciado ter sido abordado em local conhecido por
intenso tráfico de drogas
, quando desacompanhado de outros elementos que apontem para a mercancia, de nada serve para o conjunto probatório, uma vez que os usuários, para que adquiram os entorpecentes, também estarão presentes em referidos locais. Neste sentido, é o entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. No caso, o réu não foi flagrado ou observado em ação de comercialização da droga, expondo à venda, entregando ou fornecendo substâncias entorpecentes a consumo de terceiros.
3. O fato de que as drogas estavam fracionadas e embaladas na forma típica de venda não prova que o entorpecente se destinava ao comércio ilícito. Ora, por imperativo lógico, se a porção é vendida de forma fracionada e embalada, é porque também é comprada nesse estado, de modo que pode ser encontrada nessa condição tanto na posse de um usuário quanto na de um traficante.
Pelo mesmo raciocínio, a circunstância de o local ser conhecido pela venda de drogas não autoriza presumir que todo indivíduo ali encontrado com entorpecentes seja traficante, uma vez que ponto de venda é também ponto de compra. Igualmente, a pequena quantia de dinheiro encontrada não basta para demonstrar a traficância, porque é plenamente possível e até plausível que usuários de drogas tenham dinheiro consigo.
4. Nada impede que um portador de 6 g de cocaína e 5,36 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). 5. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu não demanda o revolvimento aprofundado de matéria fático-probatória, procedimento vedado em habeas corpus. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas. 6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 850.846/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 14/12/2023) – destaquei.

Neste cenário, a versão apresentada pelo paciente em seu interrogatório na fase policial (ID 72838390, pp. 14/15 do processo referência), na qual afirmou que a droga se destinava ao seu consumo pessoal, mostra-se verossímil e não foi derruída por elementos probatórios em sentido contrário, ao menos nesta fase embrionária do processo, e, primordialmente, que indicassem a necessidade de decretação da medida extrema.

Assim, denota-se que as condições do flagrante, aliada à quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas, não são elementos capazes de demonstrar, por si só, o
periculum libertatis
no caso concreto.

Dessa forma, verificada a ilegalidade na manutenção da prisão do paciente, pelos motivos acima expostos, e na forma do art. 282 do Código de Processo Penal, entendo prudente a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares alternativas à prisão, nos termos previstos no art. 319 do Código de Processo Penal.

Ressalte-se que, caso surja fato novo que justifique, de forma concreta, a necessidade da custódia cautelar, a medida poderá ser decretada pelo juízo de origem, a qualquer tempo, nos termos do art. 316 do Código de Processo Penal.

Firme nessas considerações, confirmando a decisão liminar proferida no ID 15889919,
conheço
do
Habeas Corpus,
para
conceder a ordem.

É como voto.

1
FÜRST, H.; ROSADO, L. O. O Neoliberalismo na Constituinte de 1987. In: TOFFOLI, José Antonio Dias (org.).
30 Anos da Constituição Brasileira
: democracia, direitos fundamentais e instituições. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 49-73.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)