Tribunal: TJES
Processo: 5001348-22.2022.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2025-05-28

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DELEGADO DE POLÍCIA. PRESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NEGATIVA DE OITIVA DE TESTEMUNHA ESSENCIAL. NULIDADE DO PAD. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por delegado de polícia estadual contra sentença que julgou improcedente ação anulatória de processo administrativo disciplinar (PAD) instaurado para apuração de irregularidades na restituição de bens apreendidos. Entre outros argumentos, o apelante alega prescrição da pretensão punitiva da Administração e cerceamento de defesa diante da negativa de oitiva de testemunha essencial ao esclarecimento dos fatos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a penalidade administrativa imposta está fulminada pela prescrição, considerando a contagem do prazo nos termos da Lei Complementar Estadual nº 3.400/81; e (ii) verificar se houve cerceamento de defesa em razão da negativa de oitiva de testemunha essencial à defesa do apelante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prescrição da infração administrativa não se verifica quando o PAD é instaurado dentro do prazo legal e concluído antes do transcurso do novo prazo bienal, reiniciado a partir da interrupção ocasionada pela instauração do processo disciplinar, conforme prevê a legislação estadual aplicável.

4. A negativa de oitiva da testemunha essencial, sob o fundamento de proximidade do prazo prescricional, configura cerceamento de defesa quando demonstrado que seu depoimento era relevante para a elucidação dos fatos, nos termos da Súmula 592 do STJ.

5. A inércia da Administração, que retardou a tentativa de intimação da testemunha por mais de um ano e meio, não pode ser imputada à defesa, configurando violação ao contraditório e à ampla defesa quando o pedido de oitiva é indeferido sem justificativa razoável.

6. A anulação do PAD é medida necessária quando há prejuízo concreto à defesa em razão da negativa de produção de prova essencial, conforme entendimento consolidado na jurisprudência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A interrupção da prescrição pela instauração do PAD faz com que o prazo bienal para aplicação da sanção reinicie integralmente, não se aplicando a redução do prazo pela metade prevista para hipóteses de pedido de reconsideração ou recurso administrativo.

2. A negativa de oitiva de testemunha essencial ao esclarecimento dos fatos, sem justificativa legalmente válida, configura cerceamento de defesa e impõe a nulidade do PAD.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; Lei Complementar Estadual nº 3.400/81, arts. 171, I, “a”, 172, §2º, e 173; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 592; TJES, Apelação Cível nº 5014126-30.2022.8.08.0024, Rel. Des. Adriana Costa de Oliveira, 4ª Câmara Cível, j. 18.11.2024; TJ-MT, Apelação nº 10049781220178110006, Rel. Des. Márcio Aparecido Guedes, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 06.10.2021; TJ-BA, Apelação nº 05236001420198050001, Rel. Des. Joanice Maria Guimarães de Jesus, 3ª Câmara Cível, j. 23.09.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001348-22.2022.8.08.0026

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DAVID DE SANTANA GOMES

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DELEGADO DE POLÍCIA. PRESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NEGATIVA DE OITIVA DE TESTEMUNHA ESSENCIAL. NULIDADE DO PAD. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por delegado de polícia estadual contra sentença que julgou improcedente ação anulatória de processo administrativo disciplinar (PAD) instaurado para apuração de irregularidades na restituição de bens apreendidos. Entre outros argumentos, o apelante alega prescrição da pretensão punitiva da Administração e cerceamento de defesa diante da negativa de oitiva de testemunha essencial ao esclarecimento dos fatos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a penalidade administrativa imposta está fulminada pela prescrição, considerando a contagem do prazo nos termos da Lei Complementar Estadual nº 3.400/81; e (ii) verificar se houve cerceamento de defesa em razão da negativa de oitiva de testemunha essencial à defesa do apelante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prescrição da infração administrativa não se verifica quando o PAD é instaurado dentro do prazo legal e concluído antes do transcurso do novo prazo bienal, reiniciado a partir da interrupção ocasionada pela instauração do processo disciplinar, conforme prevê a legislação estadual aplicável.

4. A negativa de oitiva da testemunha essencial, sob o fundamento de proximidade do prazo prescricional, configura cerceamento de defesa quando demonstrado que seu depoimento era relevante para a elucidação dos fatos, nos termos da Súmula 592 do STJ.

5. A inércia da Administração, que retardou a tentativa de intimação da testemunha por mais de um ano e meio, não pode ser imputada à defesa, configurando violação ao contraditório e à ampla defesa quando o pedido de oitiva é indeferido sem justificativa razoável.

6. A anulação do PAD é medida necessária quando há prejuízo concreto à defesa em razão da negativa de produção de prova essencial, conforme entendimento consolidado na jurisprudência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A interrupção da prescrição pela instauração do PAD faz com que o prazo bienal para aplicação da sanção reinicie integralmente, não se aplicando a redução do prazo pela metade prevista para hipóteses de pedido de reconsideração ou recurso administrativo.

2. A negativa de oitiva de testemunha essencial ao esclarecimento dos fatos, sem justificativa legalmente válida, configura cerceamento de defesa e impõe a nulidade do PAD.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; Lei Complementar Estadual nº 3.400/81, arts. 171, I, “a”, 172, §2º, e 173; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 592; TJES, Apelação Cível nº 5014126-30.2022.8.08.0024, Rel. Des. Adriana Costa de Oliveira, 4ª Câmara Cível, j. 18.11.2024; TJ-MT, Apelação nº 10049781220178110006, Rel. Des. Márcio Aparecido Guedes, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 06.10.2021; TJ-BA, Apelação nº 05236001420198050001, Rel. Des. Joanice Maria Guimarães de Jesus, 3ª Câmara Cível, j. 23.09.2020.
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ACÓRDÃO

Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
David de Santana Gomes
, com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. Juízo
a quo
, que, nos autos da ação de anulação de ato administrativo ajuizada pelo recorrente em face do
Estado do Espírito Santo
, julgou improcedente o pedido inicial.

Outrossim, condenou a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade restou suspensa, vez que o autor é amparado pela justiça gratuita.

Contrarrazões no ID 10995585, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
David de Santana Gomes
, com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. Juízo
a quo
, que, nos autos da ação de anulação de ato administrativo ajuizada pelo recorrente em face do
Estado do Espírito Santo
, julgou improcedente o pedido inicial.

Outrossim, condenou a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade restou suspensa, vez que o autor é amparado pela justiça gratuita.

Convém tecer breves considerações acerca da lide posta na origem.

Trata-se de ação de anulação de ato administrativo proposta por David de Santana Gomes, delegado de polícia do Estado do Espírito Santo, em face do Estado do Espírito Santo, com pedido de antecipação de tutela.

O autor narra que era delegado em Mucurici e atuava também em Montanha e Ponto Belo. Em 2016, durante seu trabalho, recebeu a informação de que diversos objetos e armas apreendidas haviam sido furtados do Fórum da Comarca. Com estrutura precária na delegacia, iniciou uma investigação que resultou na recuperação da maior parte dos bens furtados e na prisão de 13 pessoas, das quais 5 foram condenadas.

Durante uma busca e apreensão, a polícia encontrou cartões, cheques e dinheiro em espécie (R$ 16.000,00) na casa de um dos receptadores. O autor determinou a apreensão desses bens e ordenou que fossem enviados ao Fórum, pois a delegacia não possuía estrutura para armazená-los. No entanto, a escrivã “Ad Hoc” encarregada da entrega não comunicou ao autor que o Fórum se recusou a recebê-los, trazendo-os de volta para a delegacia sem seu conhecimento.

Posteriormente, acreditando que apenas bens pessoais dos presos estavam na delegacia, o autor autorizou a devolução de alguns itens a pedido do advogado de um dos investigados. O Ministério Público, ao tomar ciência do ocorrido, requisitou informações sobre o paradeiro dos bens, e, ao descobrir que não estavam no Fórum, instaurou um Processo Administrativo Disciplinar (PAD) contra o autor, que resultou na aplicação da pena de suspensão de 3 dias.

Na ação, o autor requer a anulação do PAD e da penalidade aplicada; o reconhecimento da ilegalidade da negativa da oitiva da testemunha; e determinação de que o processo administrativo retorne para a fase de instrução, com a devida oitiva da testemunha essencial à defesa.

Após a sentença, que julgou improcedente a demanda,
David de Santana Gomes
interpõe recurso de apelação argumentando, em síntese, que:
(i)
cerceamento de defesa no âmbito administrativo, pela negativa da oitiva da testemunha, a escrivã Rizia Wagmacker Hupp; a comissão processante não fez esforços suficientes para ouvi-la; quando a defesa conseguiu contato e forneceu o telefone da testemunha, a comissão agendou a oitiva, mas negou um novo reagendamento após a testemunha faltar devido a um compromisso policial;
(ii)
a negativa da oitiva teve como justificativa a aproximação do prazo prescricional, argumento que não encontra amparo legal;
(iii)
excesso de prazo na conclusão do PAD, porquanto o processo ficou parado por um ano e meio antes de qualquer tentativa de oitiva da testemunha, sendo que a Súmula 592 do STJ estabelece que o excesso de prazo só gera nulidade se houver prejuízo à defesa, o que se configurou no caso, pois a defesa não pôde produzir prova essencial;
(iv)
ilegalidade na tipificação da infração disciplinar;
(v)
o PAD já estava prescrito quando foi julgado, porque, de acordo com a Lei Complementar 3.400/81, o prazo prescricional é de 2 anos, sendo interrompido pela abertura do PAD e reiniciado pela metade (1 ano).

Na contrarrazões, o Estado aduz, em resumo, que:
(a)
o Poder Judiciário não pode reavaliar o mérito da decisão administrativa, podendo apenas verificar se foram observados os princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal;
(b)
não houve prescrição, já que o PAD foi instaurado em 18/02/2019, dentro do prazo legal, e a decisão final foi proferida em 27/01/2021, ou seja, 1 ano e 11 meses após a instauração do PAD, sem ultrapassar o limite legal;
(c)
o excesso de prazo, por si só, não invalida o PAD, conforme a Súmula 592 do STJ, que exige a demonstração de prejuízo efetivo;
(d)
foram feitas três tentativas de intimação da testemunha referida, todas sem sucesso, e o recorrente não comprovou que o depoimento da testemunha seria imprescindível para o deslinde do caso;
(e)
a conduta do apelante se enquadra nos dispositivos da condenação, pois ele autorizou indevidamente a devolução de bens antes do encerramento das investigações.

Pois bem.

Nos termos do art. 171, I, “a” da Lei Complementar 3.400/81, o prazo prescricional para a aplicação de penalidades administrativas é de 2 anos, salvo interrupção. Já o art. 172, §2º da mesma lei estabelece que a prescrição começa a correr da prática do ato punível e se interrompe pela instauração de sindicância ou PAD.

Na espécie, tem-se que a suposta infração ocorreu em
21/11/2017
, conforme reconhecido pelo próprio Estado do Espírito Santo nas contrarrazões ao recurso de apelação, ao afirmar que “os fatos ocorreram em
21/11/2017
, e a portaria de instauração do PAD foi publicada em
18/02/2019
, ou seja, 14 (catorze) meses após a ocorrência dos fatos”.

O prazo prescricional aplicável, nos termos do art. 171, I, "a" da LC 3.400/81, é de 2 anos, de modo que a prescrição somente se consumaria em
21/11/2019
. Logo, como a instauração do PAD ocorreu em
18/02/2019
, dentro do prazo bienal, houve interrupção da prescrição, e o prazo recomeçou a correr, ou seja, por mais 2 anos.

Assim, a nova prescrição passou a contar de
18/02/2019
e se encerraria em
18/02/2021
. Ocorre que
a decisão final ocorreu em 27/01/2021
,
totalizando 1 ano e 11 meses entre a instauração do PAD e a imposição da penalidade.
Ou seja, a decisão final no PAD foi proferida dentro do prazo prescricional de 2 (dois) anos.

O argumento do apelante quanto à prescrição não pode ser acolhido. Ele sustenta que, com a instauração do Processo Administrativo Disciplinar (PAD), a prescrição foi interrompida e deveria recomeçar a contar
pela metade
do prazo original, de modo que a Administração teria apenas um ano para concluir o processo e aplicar a penalidade. No entanto, essa interpretação não se sustenta, pois afasta da literalidade do art. 173 da Lei Complementar 3.400/81 e conduz a uma consequência que contraria a própria lógica da prescrição administrativa.

A referida norma estabelece que a prescrição interrompida recomeça a correr pela metade do prazo
apenas quando a interrupção ocorre em razão de pedido de reconsideração ou recurso administrativo
, conforme disposto no art. 173, parágrafo único, da Lei Complementar 3.400/81. Dessa forma, a redução do prazo prescricional não se aplica indistintamente a qualquer hipótese de interrupção, como a decorrente da instauração de um PAD. Se adotado o entendimento pretendido pelo apelante, teríamos a situação em que, quanto mais célere for a instauração do PAD, menor seria o tempo da Administração para aplicar a sanção disciplinar, pois o prazo estaria imediatamente reduzido para 1 ano. Tal interpretação criaria um desincentivo à pronta apuração de faltas funcionais e resultaria em um benefício injustificado ao servidor quando a Administração age com diligência.

O próprio Tribunal de Justiça do Espírito Santo recentemente reafirmou que a interrupção do prazo ocorre regularmente com a instauração do PAD, passando a correr os dois anos previstos em lei. No recente julgamento proferido no âmbito da Apelação Cível nº 5014126-30.2022.8.08.0024, a Quarta Câmara Cível reafirmou que a prescrição administrativa não se consuma quando o procedimento disciplinar é instaurado dentro do prazo legal, interrompendo o curso da prescrição e permitindo a regular continuidade da persecução disciplinar:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA EQUIPARADA A CRIME. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME [...] 6.
No caso, a prescrição administrativa não se consumou, pois o procedimento disciplinar foi instaurado dentro do prazo legal, interrompendo o curso do prazo prescricional.
IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. _____________________ Tese de julgamento: 1. O reconhecimento da prescrição penal não extingue automaticamente a pretensão punitiva administrativa, salvo previsão expressa em lei. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIX; Lei Complementar Estadual nº 3.400/81, arts. 173 e 174; CP, art. 109, V; CPC, art. 487, I; Lei nº 12.016/2009, art. 25. Jurisprudência relevante citada: STJ, MS 22.258, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, DJE 02/03/2017; TJES, Apelação nº 024151604154, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, j. 25/02/2019.

(TJ-ES, Apelação 5014126-30.2022.8.08.0024, Magistrado: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 18/Nov/2024)

Portanto, rejeita-se o argumento de prescrição sustentado pelo apelante.

Ainda, o recorrente sustenta que houve cerceamento de defesa, em razão da negativa da oitiva da testemunha Rizia Wagmacker Hupp, sob o argumento da Administração de que o prazo prescricional estaria próximo do vencimento.

A análise dos autos revela que a testemunha foi arrolada pelo apelante em 02/04/2019, mas a comissão processante apenas iniciou as tentativas de intimação em 19/10/2020, ou seja, após um ano e meio. A testemunha não foi localizada nas primeiras tentativas, e o próprio apelante conseguiu obter e repassar seu contato à comissão, que então agendou a oitiva para 16/11/2020.

Porém, a comissão processante concedeu um adiamento da oitiva para o dia 17/11/2020, atendendo à solicitação inicial da superiora hierárquica da testemunha. No entanto, no dia marcado para a audiência, a testemunha também não pôde comparecer, por estar envolvida em uma ocorrência policia.

Em razão disso, a defesa requereu uma nova data para a oitiva, destacando que o depoimento da testemunha era essencial para esclarecer os fatos e poderia alterar a narrativa do PAD. Contudo, o presidente da Comissão Processante indeferiu o pedido, sob o fundamento de que o prazo prescricional estava se aproximando.

No julgamento do PAD pelo Conselho da Polícia Civil do Espírito Santo, ocorrido em 27/01/2021, conforme ID 10995536, foi debatida a preliminar de cerceamento de defesa, especificamente sobre a negativa da oitiva da testemunha Rizia Wagmacker Hupp. O relator do PAD votou pelo indeferimento do requerimento de retorno dos autos para oitiva da testemunha, utilizando como argumento que foram feitas três tentativas de intimação. No entanto, houve divergência aberta pelo Diretor da Acadepol, que, em seu voto, discordou da justificativa da comissão processante, afirmando que houve cerceamento da ampla defesa.

Em seu voto, o Dr. Joel Lirio afirmou que a negativa da oitiva da testemunha sob o fundamento da iminência da prescrição não encontrava amparo legal. Além disso, destacou que a comissão poderia ter oficiado a defesa para substituir a testemunha ou adotado outras medidas para viabilizar a oitiva, considerando que não havia sido discutida a relevância do depoimento para o deslinde do caso.
Porém, o Conselho de Polícia Civil, por maioria de votos, decidiu seguir o relator e negar a preliminar de cerceamento de defesa, desconsiderando o voto divergente.

Sobre esse ponto, o Estado, em contrarrazões ao presente apelo, limitou-se a afirmar que foram feitas três tentativas de intimação da testemunha e que a comissão não poderia esperar indefinidamente por sua oitiva, sob pena de comprometer a aplicação da sanção disciplinar

No entanto, essa justificativa ignora que a dificuldade na oitiva decorreu da própria inércia da Administração, que permaneceu um ano e meio sem tentar intimá-la. Não se pode imputar à defesa a responsabilidade por uma demora processual gerada pela própria comissão.

A meu ver, a testemunha em questão era essencial para o esclarecimento dos fatos. Segundo o apelante, a infração disciplinar decorreu de um erro da escrivã Rizia Wagmacker Hupp, que teria deixado de informá-lo que os bens retornaram ao acervo da delegacia, induzindo-o a erro no momento da decisão sobre sua restituição, pois ele passou a não ter o conhecimento exato dos bens que então estavam no inventário.

A negativa de sua oitiva impediu a defesa de comprovar essa alegação, o que, por si só, já configura prejuízo concreto, em consonância com a Súmula 592 do STJ, que exige demonstração de prejuízo efetivo para que o excesso de prazo ou a negativa de prova sejam considerados causas de nulidade:
“O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade
se houver demonstração de prejuízo à defesa
”.

A título de ilustração, cito os seguintes arestos dos Tribunais:

EMENTA RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO ANULATÓRIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA - indeferimento de produção de prova testemunhal ESSENCIAL AO DESLINDE DA DEMANDA – CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO.

Deve ser reconhecido o cerceamento de defesa, ante a não existência de oportunidade para produção de provas devidamente requerida e imprescindível ao seguro deslinde da demanda. O desrespeito ao procedimento necessário para o regular trâmite do PAD acarreta atropelo de normas processuais e de princípios constitucionais, como o insculpido no artigo 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

(TJ-MT 10049781220178110006 MT, Relator: MARCIO APARECIDO GUEDES, Data de Julgamento: 06/10/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 15/10/2021)

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHA IMPRESCINDÍVEL À APURAÇÃO DOS FATOS. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. FLAGRANTE NULIDADE. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. 1. Ao Poder Judiciário, não cabe a análise do mérito administrativo, mas tão somente os aspectos formais dos atos perpetrados pela Administração Pública, o que é justamente a hipótese dos autos. 2. O voto que culminou no ato demissional do Apelado se fundou nos depoimentos dos policiais que lhe efetuaram a prisão e não considerou sequer como prova emprestada as declarações da vítima, nas fases investigativa e judicial, oportunidades em que este afirmou não reconhecer o ora autor como um dos autores do delito previsto no art. 157 do Código Penal. Contrariamente, a vítima reconheceu em Juízo pessoa diversa como o autor do delito. 3. Assim,
a ausência de oitiva da testemunha, embora requerida pelo Apelado, maculou o PAD, que não assegurou ao processado a garantia total à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal
(art. 5.º, inc. LV, da CF/88). Sentença mantida. Recurso não provido.

(TJ-BA - APL: 05236001420198050001, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/09/2020)

No ordenamento jurídico brasileiro, a ampla defesa é um princípio fundamental que se aplica tanto aos processos judiciais quanto aos processos administrativos, conforme expressamente assegurado pelo artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, que dispõe:
"Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."

Dessa forma, fica evidenciado que a negativa da oitiva foi motivada por um fundamento que não tem respaldo legal (aproximação do prazo prescricional), e que a testemunha era essencial para a defesa, o que resulta em cerceamento de defesa e impõe a nulidade do PAD.

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
DAVID DE SANTANA GOMES
e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reconhecer a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar, determinando sua anulação desde a fase de instrução, garantindo ao apelante a oportunidade de produzir sua prova testemunhal. Por consequência, afasta-se a penalidade disciplinar aplicada.

Além disso, por força da sucumbência, deve o Estado do Espírito Santo restituir as custas processuais adiantadas pelo recorrente, invertendo-se a sucumbência.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

VOTO DE VISTA DIVERGENTE

DESEMBARGADORA FERNANDO ESTAVAM BRAVIN RUY

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
DAVI DE SANTANA GOMES

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Itapemirim, que julgou improcedentes os pedidos formulados no bojo da ação de ato administrativo que move em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

A eminente Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, após rejeitar a prejudicial da prescrição, identificou a ocorrência de cerceamento de defesa no procedimento administrativo disciplinar que resultou na aplicação da
penalidade de suspensão por 3 (três) dias ao servidor apelante
, que ocupa o cargo de Delegado de Polícia Civil.

Sua Excelência destacou, em suma, que:

[...]

No julgamento do PAD pelo Conselho da Polícia Civil do Espírito Santo, ocorrido em 27/01/2021, conforme ID 10995536, foi debatida a preliminar de cerceamento de defesa, especificamente sobre a negativa da oitiva da testemunha Rizia Wagmacker Hupp. O relator do PAD votou pelo indeferimento do requerimento de retorno dos autos para oitiva da testemunha, utilizando como argumento que foram feitas três tentativas de intimação. No entanto, houve divergência aberta pelo Diretor da Acadepol, que, em seu voto, discordou da justificativa da comissão processante, afirmando que houve cerceamento da ampla defesa.

Em seu voto, o Dr. Joel Lirio afirmou que a negativa da oitiva da testemunha sob o fundamento da iminência da prescrição não encontrava amparo legal. Além disso, destacou que a comissão poderia ter oficiado a defesa para substituir a testemunha ou adotado outras medidas para viabilizar a oitiva, considerando que não havia sido discutida a relevância do depoimento para o deslinde do caso. Porém, o Conselho de Polícia Civil, por maioria de votos, decidiu seguir o relator e negar a preliminar de cerceamento de defesa, desconsiderando o voto divergente.

Sobre esse ponto, o Estado, em contrarrazões ao presente apelo, limitou-se a afirmar que foram feitas três tentativas de intimação da testemunha e que a comissão não poderia esperar indefinidamente por sua oitiva, sob pena de comprometer a aplicação da sanção disciplinar.

No entanto, essa justificativa ignora que a dificuldade na oitiva decorreu da própria inércia da Administração, que permaneceu um ano e meio sem tentar intimá-la. Não se pode imputar à defesa a responsabilidade por uma demora processual gerada pela própria comissão.

A meu ver, a testemunha em questão era essencial para o esclarecimento dos fatos. Segundo o apelante, a infração disciplinar decorreu de um erro da escrivã Rizia Wagmacker Hupp, que teria deixado de informá-lo que os bens retornaram ao acervo da delegacia, induzindo-o a erro no momento da decisão sobre sua restituição, pois ele passou a não ter o conhecimento exato dos bens que então estavam no inventário.

A negativa de sua oitiva impediu a defesa de comprovar essa alegação, o que, por si só, já configura prejuízo concreto, em consonância com a Súmula 592 do STJ, que exige demonstração de prejuízo efetivo para que o excesso de prazo ou a negativa de prova sejam considerados causas de nulidade: “O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa”.

[...]
.

Sob tais razões de decidir, a douta relatora deu provimento ao recurso, determinando a anulação do PAD desde a fase de instrução, garantindo ao apelante a oportunidade de produzir sua prova testemunhal. Por conseguinte, afastou a penalidade que lhe foi imposta.

De início, acompanho o voto de relatoria quanto à rejeição da alegação de prescrição, vez que perfilho também o entendimento de que uma vez interrompido o prazo em razão da instauração do PAD, deve ser retomada a contagem do prazo de dois anos aplicável à espécie, nos termos do art. 171, I, “a”, da LC 3.400/81, e não pela metade, tal como sustentado pelo autor.

Na sequência, todavia, peço vênia para alcançar conclusão diversa daquela lançada no voto proferido pela eminente e culta relatora quanto à ocorrência de cerceamento de defesa.

Isso porque, de acordo com o relatório final do Processo Administrativo Disciplinar, percebe-se que a conduta pela qual o autor foi penalizado não encontra sequer relação com os atos perpetrados pela testemunha Rizia Wagmacker Hupp, funcionária da Prefeitura Municipal de Montanha que atuava como escrivã “ad hoc” na Delegacia de Polícia daquela mesma comarca.

Segundo a narrativa do autor, o PAD foi instaurado após operação policial por ele liderada, que culminou na recuperação de diversos bens furtados do fórum local e na prisão de autores e receptadores. Afirma que, em decorrência da não recepção imediata dos bens no Fórum da Comarca de Montanha, estes retornaram à delegacia, sendo que, por falha de comunicação da escrivã “ad hoc”, o apelante não foi informado do retorno, autorizando equivocadamente a liberação dos bens com objetos pessoais, sem ciência do erro.

Ocorre que, de acordo com a comissão processante, a falha cometida pelo Delegado autor foi a liberação de bens sem a esperada individualização, procedimento que supriria eventual desconhecimento sobre o retorno dos objetos supostamente produtos de crime ao acervo da delegacia após a negativa do fórum em recebê-los.

Sobre o ponto, destaco o seguinte trecho do relatório final do PAD (evento nº 10995538):

[...] não restam dúvidas de que a restituição dos bens determinada pelo Processado causou prejuízo à ação penal, eis que se tratavam de provas imprescindíveis para a comprovação do fato ilícito.

Destaca-se, ainda, que segundo o Processado, ele não tinha conhecimento de quais bens se encontravam naquela unidade policial, acreditando que havia determinado a restituição apenas dos objetos que não tinham relação com o fato, haja vista sua determinação anterior de todos aqueles bens apreendidos fossem encaminhados ao fórum.

Ora, conforme despacho de fls. 80, verifica-se que o processado não individualizou ou excepcionou quais objetos poderiam ou não ser restituídos ao investigado.

Ademais, em nenhum momento, conforme se extrai dos autos, o Processado procurou obter informações de quais bens se encontravam naquela unidade policial e quais seriam objeto de restituição por parte do investigado José Alves da Cruz.

Inobstante não ter restado demonstrado que o Processado cedeu a pedido ou influência de terceiro, aquele deixou de observar as regras atinentes à restituição de bens dispostas no Código de Processo Penal, tendo agido de forma desidiosa e prejudicando a ação penal.

[...]

Note-se que a conduta desidiosa do autor na identificação e individualização dos bens cuja restituição foi requerida é que resultou na devolução indevida de produtos apreendidos, e não eventual falha na comunicação sobre quais bens efetivamente se encontravam na delegacia.

Nesse contexto, não verifico prejuízo pela falta de oitiva da testemunha Rizia Wagmacker Hupp no curso do PAD, visto que, ainda que confirmada a falta de comunicação sobre o retorno dos bens à unidade policial após a recusa do Poder Judiciário em acautelá-los, tal circunstância não eximiria o autor da individualização dos bens cuja restituição autorizou.

Além disso, sob o aspecto formal, percebe-se que tentou-se, por três vezes, a oitiva da testemunha Rizia Wagmacker Hupp, atualmente integrante da Polícia Militar do Estado de São Paulo, que na última oportunidade, acabou por não participar da audiência designada para o dia 16/11/2020, a ser realizada por videoconferência, apesar de regularmente notificada.

Assim, verifica-se que a falta de depoimento de Rizia Wagmacker Hupp não pode ser imputada à comissão processante, que sequer ostenta o poder de determinar a condução coercitiva de testemunhas, conforme assentado pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça
1
.

Ademais, segundo consta do relatório final do PAD,
referida testemunha foi ouvida no curso da investigação sumária, procedimento preliminar ao procedimento administrativo disciplinar,
oportunidade em que “afirmou que não realizou a restituição dos objetos ora questionados, bem como não foi a responsável pelo envio dos objetos ao Fórum daquela Comarca, tampouco da guarda dos mesmos”.

Portanto, não constatado nenhum traço de irregularidade na condução do PAD em questão, que foi conduzido de forma hígida sob os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, não há espaço para a revisão da aplicação da penalidade pela Administração, sob pena de indesejada incursão no mérito administrativo, nos termos da Súmula nº 665, do superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

Súmula 665 – O controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada.

Pelo exposto, rogando a vênia a culta relatora,
INAUGURO
divergência para
CONHECER
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGAR
-LHE
PROVIMENTO
para manter intacta a r. sentença de improcedência proferida em primeiro grau.

A título de honorários recursais, majoro a condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios em 5% (cinco por cento), totalizando uma verba honorária de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil.

É, respeitosamente, como voto.

1
[...] a Administração não tem o poder de forçar o comparecimento de terceiros para prestar depoimento. A condução coercitiva é um instituto predominantemente jurisdicional, não sendo extensível ao processo administrativo disciplinar. [...] (RMS n. 22.223/RR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/5/2013, DJe de 29/5/2013.)

Com a máxima e devida vênia a douta relatoria, acompanho o entendimento inserto no voto divergente.

É como voto, respeitosamente.

023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar