Tribunal: TJES
Processo: 5008881-38.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-09-03

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. EXIGIBILIDADE LIMITADA A NOVENTA DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto por Motorola Mobility Comércio de Produtos Eletrônicos Ltda. e outro contra decisão monocrática que deu parcial provimento ao apelo do Estado do Espírito Santo, reformando a sentença para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL apenas no período anterior à observância da anterioridade nonagesimal, com base na publicação da Lei Complementar nº 190/2022.
As
agravantes sustentam que a cobrança seria inconstitucional durante todo o ano de 2022, invocando a aplicação da anterioridade anual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 está condicionada ao respeito ao princípio da anterioridade anual; e (ii) estabelecer se a exigibilidade do ICMS-DIFAL deve observar exclusivamente a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da Constituição Federal, conforme regulamentação da LC nº 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Lei Complementar nº 190/2022 estabelece, expressamente, que sua produção de efeitos está condicionada à observância da anterioridade nonagesimal, conforme o art. 150, III, "c", da CF/1988, o que resulta em eficácia apenas após 90 dias de sua publicação, ocorrida em 05/01/2022.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 7066, firmou o entendimento de que a LC nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, mas apenas regulamentou a repartição da arrecadação, afastando, portanto, a necessidade de observância da anterioridade do exercício financeiro (anual).

A cobrança do ICMS-DIFAL antes de transcorrido o prazo da noventena viola o princípio da anterioridade nonagesimal, mas é legítima após esse marco temporal, mesmo dentro do mesmo exercício financeiro de sua publicação.

Precedentes do TJES e do STF convergem no sentido de que a anterioridade anual não se aplica à LC nº 190/2022, pois não houve criação de novo tributo, tampouco majoração da carga tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A Lei Complementar nº 190/2022 condiciona a cobrança do ICMS-DIFAL à observância da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

A anterioridade anual não se aplica à cobrança do ICMS-DIFAL prevista na LC nº 190/2022, pois esta não criou novo tributo nem aumentou sua carga tributária.

É legítima a cobrança do ICMS-DIFAL após o decurso do prazo de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, ainda que dentro do mesmo exercício financeiro.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Pleno, j. 29.11.2023, DJe 06.05.2024; TJES, ApCiv nº 0015890-10.2020.8.08.0024, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, j. 13.02.2025; TJES, ApCiv nº 5004599-54.2022.8.08.0024, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 27.01.2025; TJES, ApCiv nº 5007063-17.2023.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 03.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008881-38.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MOTOROLA MOBILITY COMERCIO DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA e outros (2)

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. EXIGIBILIDADE LIMITADA A NOVENTA DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto por Motorola Mobility Comércio de Produtos Eletrônicos Ltda. e outro contra decisão monocrática que deu parcial provimento ao apelo do Estado do Espírito Santo, reformando a sentença para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL apenas no período anterior à observância da anterioridade nonagesimal, com base na publicação da Lei Complementar nº 190/2022.
As
agravantes sustentam que a cobrança seria inconstitucional durante todo o ano de 2022, invocando a aplicação da anterioridade anual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 está condicionada ao respeito ao princípio da anterioridade anual; e (ii) estabelecer se a exigibilidade do ICMS-DIFAL deve observar exclusivamente a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da Constituição Federal, conforme regulamentação da LC nº 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Lei Complementar nº 190/2022 estabelece, expressamente, que sua produção de efeitos está condicionada à observância da anterioridade nonagesimal, conforme o art. 150, III, "c", da CF/1988, o que resulta em eficácia apenas após 90 dias de sua publicação, ocorrida em 05/01/2022.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 7066, firmou o entendimento de que a LC nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, mas apenas regulamentou a repartição da arrecadação, afastando, portanto, a necessidade de observância da anterioridade do exercício financeiro (anual).

A cobrança do ICMS-DIFAL antes de transcorrido o prazo da noventena viola o princípio da anterioridade nonagesimal, mas é legítima após esse marco temporal, mesmo dentro do mesmo exercício financeiro de sua publicação.

Precedentes do TJES e do STF convergem no sentido de que a anterioridade anual não se aplica à LC nº 190/2022, pois não houve criação de novo tributo, tampouco majoração da carga tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A Lei Complementar nº 190/2022 condiciona a cobrança do ICMS-DIFAL à observância da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

A anterioridade anual não se aplica à cobrança do ICMS-DIFAL prevista na LC nº 190/2022, pois esta não criou novo tributo nem aumentou sua carga tributária.

É legítima a cobrança do ICMS-DIFAL após o decurso do prazo de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, ainda que dentro do mesmo exercício financeiro.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Pleno, j. 29.11.2023, DJe 06.05.2024; TJES, ApCiv nº 0015890-10.2020.8.08.0024, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, j. 13.02.2025; TJES, ApCiv nº 5004599-54.2022.8.08.0024, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 27.01.2025; TJES, ApCiv nº 5007063-17.2023.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 03.10.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO INTERNO NA
APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5008881-38.2022.8.08.0024

AGRAVANTE
S
: MOTOROLA MOBILITY COMERCIO DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA.
e OUTRO

AGRAVADO
: ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de
agravo interno
interpost
o
por
MOTOROLA MOBILITY COMERCIO DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA.
e OUTRAS
contra
a
decisão monocrática
de
id. 9523288, proferida pelo
eminente
Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, que
d
eu parcial provimento ao apelo interposto pelo
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO,

reformando a

sentença
para

reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL tão somente antes do advento da anterioridade nonagesimal, a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/22.

Em suas razões
(
id. 9840555
)

sustentam

as
agravante
s
que
a
exigibilidade
deve ser afastada em todo o ano-calendário de 2022, sob pena de violação ao princípio da anterioridade anual, que deve ser observado na cobrança do ICMS-DIFAL.

Pois bem.

Da análise dos autos, vislumbro que a decisão agravada não merece reparos.

A
cerca do tema, mister destacar que
a Lei Complementar nº 190/2022 –
que
regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto – determinou, de forma expressa, que a produção de efeitos estaria condicionada à observância
do
disposto no artigo 150, III, “c”, da Constituição Federal (noventena),
in verbis
:

Art. 3º
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), porquanto foi o prazo de
vacatio legis
previsto na norma.

Esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 7066, senão vejamos:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).
3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.
4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024, PUBLIC 06-05-2024).

Não há falar, contudo, em violação ao princípio da anterioridade anual, dada a ausência de norma nesse sentido, bem como por não ter a referida lei complementar instituído novo tributo a atrair a regra da anterioridade do exercício financeiro pretendido.

A respeito, colaciono o entendimento deste egrégio Sodalício:

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO - ICMS – DIFAL - TEMA N° 1093 DO STF - EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/2015 - NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. 1. No julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal firmou a tese vinculativa de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. Embora o precedente vinculativo tenha sido modulado no sentido de ser o tributo considerado indevido a partir do exercício financeiro de 2022, tal modulação não alcança as ações judiciais propostas até a data do julgamento da ADI 5.469/STF, finalizado em 24/02/2021, como ocorre no presente caso, eis que o mandado de segurança foi impetrado em 06/10/2020.
3. Ante a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, no dia 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), a questão da incidência do ICMS/DIFAL previsto pela Emenda Constitucional nº 87/2015 ganhou novos contornos jurídicos que hão de ser observados. Conforme o art. 3º, da LC nº 190/2022, a produção dos seus efeitos apenas ocorreram 90 (noventa dias) depois de sua publicação, conforme a alínea “c”, inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. 4. E a edição da Lei Complementar n° 190/2022 não desafia a garantia prevista no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal, pois não instituiu ou majorou tributo, apenas modificou a destinação do produto da arrecadação por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político. Precedente do Supremo Tribunal Federal
. 5. Recurso desprovido.
(TJES – Apelação Cível 0015890-10.2020.8.08.0024 – 2ª Câmara Cível - Relator: Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA – Julgado em 13/02/2025).

EMENTA: APELAÇÃO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TERMO INICIAL PARA EXIGÊNCIA DO DIFAL. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 3º DA LC 190/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. -
O termo inicial para exigência do Difal no Estado do Espírito Santo é 90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022 uma vez que: (1) a cobrança do Difal só é possível após a edição da Lei complementar n. 190/2022; (2) a lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei complementar n. 190/2022 está condicionada à edição desta; e (3) a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 deu-se 90 (noventa) dias a partir da publicação dela
2. - Recurso parcialmente provido. (TJES – Apelação Cível 5004599-54.2022.8.08.0024 – 4ª Câmara Cível - Relator: Des. DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA – Julgado em 27/01/2025)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. NEGATIVA DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por PROXYS COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA contra sentença que denegou segurança em mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, relacionado à cobrança do ICMS-Difal. A Apelante sustenta a necessidade de sobrestamento do feito em razão da afetação do Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal e argumenta que a cobrança do ICMS-Difal deve obedecer ao princípio da anterioridade do exercício financeiro, impedindo a cobrança entre 05/04/2022 e 01/01/2023. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o processo deve ser sobrestado em razão da afetação do Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal; e (ii) estabelecer se a cobrança do ICMS-Difal no Estado do Espírito Santo está sujeita ao princípio da anterioridade do exercício financeiro. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A repercussão geral reconhecida no Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal não implica suspensão automática dos processos que versem sobre a matéria, pois não houve determinação expressa nesse sentido pelo STF, conforme jurisprudência consolidada.
4. A cobrança do ICMS-Difal deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar as ADIs 7066, 7078 e 7070, sendo inaplicável o princípio da anterioridade do exercício financeiro, pois a Lei Complementar nº 190/2022 não criou novo tributo, mas apenas regulamentou a repartição da arrecadação tributária
. 5. A decisão do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade tem efeito vinculante, devendo ser aplicada de forma obrigatória. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A suspensão do processo com base no reconhecimento de repercussão geral pelo STF depende de determinação expressa da Corte Suprema, o que não ocorreu. 2. A cobrança do ICMS-Difal deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, não sendo exigível a anterioridade do exercício financeiro.
(...).
(TJES – Apelação Cível 5007063-17.2023.8.08.0024 – 2ª Câmara Cível - Relator: Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA – Julgado em 03/10/2024).

De conseguinte
,
N
EGO

P
ROVIMENTO

ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)