Tribunal: TJES
Processo: 5019302-87.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REAPRECIAÇÃO NA FORMA DO INCISO II, DO ARTIGO 1.030, DO CPC. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 49 AO CASO CONCRETO. RECURSO DESPROVIDO.

I - A modulação dos efeitos da decisão na ADC 49, determinada pelo STF nos embargos de declaração, tem por escopo assegurar segurança jurídica quanto ao aproveitamento de créditos acumulados de ICMS e preservar operações já realizadas, não se aplicando ao caso dos autos, que não envolve pedido de estorno ou aproveitamento de crédito tributário, mas apenas a abstenção de exigência do tributo nas transferências futuras.

II - A decisão anterior da Corte estadual alinha-se ao entendimento consolidado nos tribunais superiores e não se mostra afetada pela modulação dos efeitos, razão pela qual inexiste fundamento para retratação da decisão.

III - Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019302-87.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MYLAN BRASIL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA. e outros (2)

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REAPRECIAÇÃO NA FORMA DO INCISO II, DO ARTIGO 1.030, DO CPC. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 49 AO CASO CONCRETO. RECURSO DESPROVIDO.

I - A modulação dos efeitos da decisão na ADC 49, determinada pelo STF nos embargos de declaração, tem por escopo assegurar segurança jurídica quanto ao aproveitamento de créditos acumulados de ICMS e preservar operações já realizadas, não se aplicando ao caso dos autos, que não envolve pedido de estorno ou aproveitamento de crédito tributário, mas apenas a abstenção de exigência do tributo nas transferências futuras.

II - A decisão anterior da Corte estadual alinha-se ao entendimento consolidado nos tribunais superiores e não se mostra afetada pela modulação dos efeitos, razão pela qual inexiste fundamento para retratação da decisão.

III - Recurso não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5019302-87.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MYLAN BRASIL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA

JUIZ DE DIREITO: DR.
UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

No caso dos autos a Apelada impetrou o
writ
afirmando ser empresa do ramo de comércio atacadista de medicamentos e para desenvolver sua atividade necessita movimentar entre matriz/filial e filial/filial os seus produtos.

Assim, afirmou que o Fisco Estadual exigiria o recolhimento do ICMS nas operações de transferência de bens e de mercadorias entre seus estabelecimentos comerciais.

Na sentença recorrida, asseverou o juízo
a quo
, à luz da Súmula 166, do STJ, que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Em julgamento pretérito, esta Corte, à unanimidade, negou provimento ao apelo, confirmando a sentença em reexame necessário, à luz do entendimento pacífico do STJ e do STF sobre a matéria.

Fora, então, manejado Recurso Extraordinário pelo Estado do Espírito Santo e, em juízo de admissibilidade, restou determinada pela egrégia Vice-Presidência a remessa dos autos a este Órgão Fracionário para exame da pertinência do juízo de retratação, à luz do disposto no inciso II, do artigo 1.030, do Código de Processo Civil, especificamente quanto modulação dos efeitos da ADC 49, pelo STF.

Pois bem.

Conforme restou consignado no voto condutor do acórdão em revisão, a sentença recorrida encontra-se em inteira consonância com o entendimento, há muito, sumulado pelo STJ e, também há um bom tempo, referendado no Tema 259 da Corte Superior de Justiça, bem como, em sintonia com o que decidiu a Suprema Corte do Tema 1099.

Vejamos:

SUMULA 166 - STJ - “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

TEMA 259 - STJ - “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

TEMA 1099 - STF - “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”

A matéria também fora objeto da ADC 49, assim julgada pela Suprema Corte:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Após reconhecida a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da LC 87/96, o Supremo Tribunal Federal, em embargos declaratórios, alterou parte de seu julgamento, para reconhecer a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, §3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, impondo, ainda, a modulação dos efeitos da decisão, restando assim ementado o julgado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.
3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a
modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024
ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

(ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)

Ao tempo do julgamento do apelo, o tema da modulação fora expressamente versado no voto condutor do acórdão, restando consignado que:

“Por fim, quanto a alegada modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC 49, ao impor eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, à declaração de “inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.”, melhor sorte não resta ao Estado.

A modulação imposta, então requerida pelo Estado do Rio grande do Norte, autor da ADC, segundo decorre claro da decisão da Suprema Corte nos embargos de declaração, guarda relação estrita com o
“estorno do crédito”
adquirido pelos contribuintes que se viram sujeitos à exação dita inconstitucional,
realidade que não se amolda ao caso dos autos, em que sequer há pedido neste sentido
.”

Tal conclusão decorre clara, a meu ver, da leitura do voto do Min. Edson Fachin, Relator da ADC 49, de onde se vê que a modulação imposta tem razão de ser na preservação de operações já realizadas, notadamente a envolver o direito de creditamento do contribuinte, o que não se amolda ao caso presente.

Diz o Voto:

“Por fim, quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei n.9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão
preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais.

Ademais, tem-se ainda que considerar, conforme destacado pela própria unidade federativa embargante, o “
risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada
”; o que ensejaria um indesejável cenário de macrolitigância fiscal.”

Portanto, a modulação imposta pela Suprema Corte não guarda relação com o caso dos autos, em que visa o Impetrante, apenas e tão somente, que (i) não seja obrigada a recolher o ICMS incidente sobre as transferências de bens e mercadorias entre os seus próprios estabelecimentos situados neste ou em outros Estados da Federação; (ii) que a autoridade Impetrada se abstenha de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio – administrativo ou judicial -, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes ao imposto em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle.

Portanto, entendo que o direito vindicado e concedido no presente
writ
se distingue daquele para o qual se operou a modulação dos efeitos na ADC 49.

Assim, tenho por certo que há de ser
mantida a interpretação conferida por esta Corte
, que alinha-se ao já consagrado entendimento do STJ e do STF quanto ao direito do Impetrante no caso presente.

Certo de tais razões, não vejo margem à retratação vertida pela Vice-Presidência, razão pela qual,
manten
ho

integralmente
a
decisão

submetida à reanálise
,
NEG
ANDO

provimento
ao recurso.

Determino o retorno dos autos à Vice-Presidência diante do Recurso Extraordinário interposto.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão presencial de julgamento - 18/11/2025:

Acompanho o E. Relator.