Tribunal: TJES
Processo: 5018078-21.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Terceirização do SUS
Data de julgamento: 2025-09-24

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. CONTRATO DE GESTÃO COM ORGANIZAÇÃO SOCIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ESTADO. TEMA 698 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que, ao dar provimento a agravo de instrumento, determinou que o ente público e o Instituto Acqua promovam a adequação do quadro de enfermeiros do Hospital Infantil e Maternidade Alzira Bernardino Alves (HIMABA).

2)
O embargante alega a existência de omissões no julgado, consistentes na (i) ausência de delimitação da responsabilidade contratual direta da organização social gestora pela obrigação e (ii) inobservância da tese firmada no Tema 698 da Repercussão Geral do STF, que orienta o Poder Judiciário a não impor medidas pontuais à Administração Pública.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3)
Há duas questões em discussão: (i) saber se o acórdão fora omisso ao não diferenciar a responsabilidade do Estado e da organização social gestora quanto à obrigação de adequar o quadro de pessoal de enfermagem do hospital; (ii) se a determinação judicial de medida específica com prazo fixo, sem prévia oportunização de apresentação de plano pela Administração, configura omissão quanto à aplicação do Tema 698 da Repercussão Geral do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4)
A delegação da gestão de serviços de saúde a Organização Social, por meio de contrato de gestão, não afasta a responsabilidade constitucional do Estado de garantir o direito fundamental à saúde.

5)
Perante o cidadão, a responsabilidade do ente público e da entidade gestora é solidária para assegurar a prestação adequada do serviço, não havendo omissão no julgado que impõe a obrigação de fazer a ambos.

6)
A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 698 não representa regra absoluta, podendo ser mitigada em situações excepcionais de flagrante e persistente ilegalidade, omissão grave e risco iminente a direitos fundamentais, como a saúde e a vida, o que justifica a imposição de medida específica e urgente pelo Poder Judiciário.

7)
Inexistentes os vícios de omissão, contradição ou obscuridade previstos no art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração devem ser rejeitados, por evidenciarem mero inconformismo com o mérito da decisão desfavorável.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9)
Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento:

1. A delegação da gestão de serviços de saúde a Organização Social não exime o Poder Público de sua responsabilidade constitucional solidária de garantir o direito fundamental à saúde, não havendo omissão no julgado que impõe obrigação de fazer a ambos, Estado e entidade gestora, para corrigir irregularidades no serviço.

2. A tese fixada no Tema 698 da Repercussão Geral do STF pode ser mitigada em situações excepcionais de omissão grave, ilegalidade persistente e risco iminente a direitos fundamentais, não configurando omissão a decisão que, diante da urgência, impõe medida específica e prazo para seu cumprimento.

3. O inconformismo da parte com o mérito da decisão desfavorável, sem a demonstração efetiva de algum dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, não autoriza o acolhimento dos embargos de declaração.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 196; CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 698 da Repercussão Geral.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018078-21.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. CONTRATO DE GESTÃO COM ORGANIZAÇÃO SOCIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ESTADO. TEMA 698 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que, ao dar provimento a agravo de instrumento, determinou que o ente público e o Instituto Acqua promovam a adequação do quadro de enfermeiros do Hospital Infantil e Maternidade Alzira Bernardino Alves (HIMABA).

2)
O embargante alega a existência de omissões no julgado, consistentes na (i) ausência de delimitação da responsabilidade contratual direta da organização social gestora pela obrigação e (ii) inobservância da tese firmada no Tema 698 da Repercussão Geral do STF, que orienta o Poder Judiciário a não impor medidas pontuais à Administração Pública.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3)
Há duas questões em discussão: (i) saber se o acórdão fora omisso ao não diferenciar a responsabilidade do Estado e da organização social gestora quanto à obrigação de adequar o quadro de pessoal de enfermagem do hospital; (ii) se a determinação judicial de medida específica com prazo fixo, sem prévia oportunização de apresentação de plano pela Administração, configura omissão quanto à aplicação do Tema 698 da Repercussão Geral do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4)
A delegação da gestão de serviços de saúde a Organização Social, por meio de contrato de gestão, não afasta a responsabilidade constitucional do Estado de garantir o direito fundamental à saúde.

5)
Perante o cidadão, a responsabilidade do ente público e da entidade gestora é solidária para assegurar a prestação adequada do serviço, não havendo omissão no julgado que impõe a obrigação de fazer a ambos.

6)
A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 698 não representa regra absoluta, podendo ser mitigada em situações excepcionais de flagrante e persistente ilegalidade, omissão grave e risco iminente a direitos fundamentais, como a saúde e a vida, o que justifica a imposição de medida específica e urgente pelo Poder Judiciário.

7)
Inexistentes os vícios de omissão, contradição ou obscuridade previstos no art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração devem ser rejeitados, por evidenciarem mero inconformismo com o mérito da decisão desfavorável.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9)
Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento:

1. A delegação da gestão de serviços de saúde a Organização Social não exime o Poder Público de sua responsabilidade constitucional solidária de garantir o direito fundamental à saúde, não havendo omissão no julgado que impõe obrigação de fazer a ambos, Estado e entidade gestora, para corrigir irregularidades no serviço.

2. A tese fixada no Tema 698 da Repercussão Geral do STF pode ser mitigada em situações excepcionais de omissão grave, ilegalidade persistente e risco iminente a direitos fundamentais, não configurando omissão a decisão que, diante da urgência, impõe medida específica e prazo para seu cumprimento.

3. O inconformismo da parte com o mérito da decisão desfavorável, sem a demonstração efetiva de algum dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, não autoriza o acolhimento dos embargos de declaração.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 196; CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 698 da Repercussão Geral.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Como cediço, destinam-se os embargos de declaração, precipuamente, a sanar obscuridades, contradições ou omissões contidas nos provimentos jurisdicionais, ou, ainda, para a correção de erros materiais relativos a fatos relevantes, com repercussão efetiva no julgado (art. 1.022 do CPC).

Por isso, essa modalidade recursal só permite o reexame da decisão impugnada quando utilizada com o específico objetivo de viabilizar novo pronunciamento de caráter integrativo-retificador.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia a analisar as supostas omissões no acórdão que determinou a adequação do quadro de enfermeiros do Hospital Infantil e Maternidade Alzira Bernardino Alves (HIMABA), relativas à responsabilidade primária da organização social gestora e à inobservância do procedimento estabelecido pelo STF no Tema 698 de Repercussão Geral.

De plano, infere-se que o acórdão embargado examinou adequadamente a matéria e apreciou, com plena exatidão e em toda inteireza, os argumentos recursais, como demonstra a ementa:

“
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. DÉFICIT DE ENFERMEIROS EM HOSPITAL PÚBLICO. OBRIGAÇÃO DE FAZER IMPOSTA AO ESTADO E À ORGANIZAÇÃO SOCIAL. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO JUDICIAL PARA ASSEGURAR DIREITO FUNDAMENTAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, objetivando a reforma de decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência em ação civil pública para compelir o Estado do Espírito Santo e o Instituto ACQUA à adequação do número de enfermeiros do Hospital Infantil e Maternidade Alzir Bernardino Alves – HIMABA.
O MP sustenta a existência de déficit de 92 profissionais nos setores de terapia intensiva, semi-intensiva, centro cirúrgico e Central de Material e Esterilização (CME), apontando risco à saúde e à vida dos pacientes e afronta à legislação vigente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o déficit de enfermeiros no HIMABA configura violação ao direito fundamental à saúde e à legislação de regência; (ii) estabelecer se é possível a concessão de tutela de urgência para compelir o Estado e a organização social à imediata regularização do quadro de pessoal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal impõe ao Estado o dever de garantir o direito à saúde mediante ações e políticas que assegurem o acesso integral e igualitário aos serviços, sendo inadmissível a omissão administrativa que comprometa a prestação adequada dos serviços de saúde.

A jurisprudência consolidada do STF e STJ reconhece a legitimidade da intervenção do Poder Judiciário para assegurar a efetividade de direitos fundamentais, inclusive com imposição de obrigações específicas aos entes públicos, sem que isso implique violação ao princípio da separação dos poderes.

Laudos técnicos e documentos oficiais apontam ausência de cobertura contínua de enfermeiros em setores críticos do HIMABA, violando o art. 15 da Lei nº 7.498/86, que exige supervisão direta por enfermeiro nas atividades exercidas por técnicos de enfermagem.

A alegação de que a medida implicaria ingerência na gestão pública não subsiste, pois o pedido visa à correção de ilegalidade persistente que compromete o funcionamento regular da unidade hospitalar.

A omissão prolongada do Estado e do Instituto ACQUA em sanar a insuficiência do quadro de enfermagem configura perigo de dano grave e irreversível à saúde de crianças e gestantes, público-alvo da unidade hospitalar de alta complexidade.

A tutela de urgência é juridicamente viável, pois visa restaurar o cumprimento da legislação e assegurar o mínimo existencial, sem gerar impacto financeiro desproporcional ou irreversível ao ente público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A insuficiência de enfermeiros em setores essenciais de hospital público afronta o direito fundamental à saúde e configura violação ao art. 15 da Lei nº 7.498/86.

É cabível a concessão de tutela de urgência para compelir o Estado e entidade gestora a adequar o quadro de pessoal quando comprovado o risco à integridade dos usuários do SUS.

A atuação judicial para garantir o funcionamento adequado de serviço público essencial não viola o princípio da separação dos poderes.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 6º e 196; Lei nº 7.498/1986, art. 15, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1049831 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 27.10.2017; STJ, AgInt no REsp 1553112/CE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 16.02.2017; STF, Tema 698 da Repercussão Geral; TJES, Apelação / Remessa Necessária 35160132003, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 24.04.2018.”

No que tange à primeira omissão alegada, referente à responsabilidade pela execução da obrigação, o embargante aduz que o acórdão falhou em delimitar que a responsabilidade direta pela contratação e dimensionamento do pessoal de enfermagem é do Instituto Acqua, em razão do contrato de gestão firmado com o Poder Público.

A transferência da gestão de serviços de saúde a Organizações Sociais (OS) é modelo administrativo que visa a maior eficiência e flexibilidade na prestação do serviço.

Todavia, tal delegação não exime o Estado da responsabilidade constitucional de garantir o direito fundamental à saúde, previsto no art. 196 da Constituição da República.

A responsabilidade do ente público, nesse contexto, transmuda-se, mas não desaparece, remanescendo o dever de fiscalizar a execução do contrato e de assegurar que o serviço seja prestado de forma adequada.

A jurisprudência pátria tem se consolidado no sentido de que, em casos de terceirização de serviços públicos, a responsabilidade da Administração Pública é, em regra, subsidiária, condicionada à comprovação de falha no dever de fiscalização (
culpa in vigilando
).

Contudo, quando se trata da garantia mesma do direito fundamental à saúde, ela assume contornos de solidariedade perante o cidadão, que não pode ter direito postergado por discussões acerca da distribuição de competências contratuais.

Ademais, a decisão embargada, ao direcionar a determinação a ambos os agravados – Estado e Instituto Acqua –, implicitamente reconheceu a responsabilidade concorrente de ambos na solução da grave irregularidade constatada.

A ausência de declaração explícita sobre a primazia da responsabilidade da OS não configura omissão que vicie o julgado, porquanto a obrigação fora imposta a quem de direito, de forma solidária, para garantir a efetividade da tutela jurisdicional do direito à saúde.

Melhor sorte não assiste ao embargante quanto à alegada inobservância da tese firmada no Tema 698 da Repercussão Geral do STF.

A decisão colegiada fora clara ao sopesar a excepcionalidade da situação.

A atuação judicial decorreu da inércia prolongada e injustificada dos entes públicos em sanar déficit de pessoal que coloca em risco direto a saúde e a vida de crianças e gestantes, público-alvo de unidade hospitalar de alta complexidade.

A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 698 não institui formalidade absoluta e intransponível, mas diretriz que visa a preservar, como regra, a discricionariedade administrativa.

Tal regra, contudo, pode e deve ser mitigada diante de quadro de flagrante e persistente ilegalidade, omissão grave e risco iminente a direitos fundamentais, como o que se apresenta.

Ademais, o acórdão embargado não deixou de apontar as finalidades a serem alcançadas.

Ao contrário, o fez de modo preciso e detalhado no dispositivo, ao determinar que “
os agravados promovam, no prazo de 30 dias, a adequação do número de enfermeiros no HIMABA, assegurando a presença ininterrupta dos profissionais, 24 horas por dia, 7 dias por semana, nos setores do Centro Cirúrgico e da Central de Material e Esterilização – CME, vedando-se a atuação simultânea do mesmo profissional em ambos os setores e o desempenho de funções por técnicos de enfermagem sem supervisão direta
”.

Nesse contexto, a medida imposta representa a própria explicitação da finalidade a ser atingida, diante da urgência que o caso requer e da falha contumaz da Administração em prover o mínimo existencial.

Não há, portanto, omissão a ser sanada, mas tão somente o inconformismo do embargante com o resultado do julgamento que lhe fora desfavorável.

O fato de entender que os critérios sopesados no
decisum
destoam do contexto fático e da legislação pertinente não tem o condão de conferir mácula à decisão, até porque, poder-se-ia cogitar, no máximo, hipótese de
error in judicando
.

Não há, pois, como compartilhar com o emprego desse útil e valioso remédio processual no molde aqui empreendido, desvirtuando-o da tão nobre e importante missão consubstanciada na atribuição de clareza e precisão aos pronunciamentos jurisdicionais.

Demais disso, o julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos ventilados no recurso, bastando que a decisão esteja devidamente fundamentada, conforme interpretação conferida ao § 1º do art. 489 do CPC:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. omissão INEXISTENTE. recurso DESprovido.

(...) É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos ventilados no recurso, bastando que a decisão esteja devidamente fundamentada, conforme interpretação conferida ao § 1º do art. 489 do CPC/15.

3) Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ag ED Ag ED Ap, 024110128857, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/06/2018, Data da Publicação no Diário: 28/06/2019)

Por fim, mesmo quando utilizados com finalidade prequestionadora, devem os aclaratórios demonstrar algum dos vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.

(...)
Os embargos declaratórios opostos com objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado.

3. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no REsp 1620209/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/03/2017, DJe 07/04/2019)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 15 a 19.09.2025

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.

Sessão de 15 a 19.09.2025

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões