Tribunal: TJES
Processo: 0000020-95.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2025-08-15

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME:
1.
Apelação cível e reexame necessário contra sentença que determinou a nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas no concurso regido pelo Edital nº 01/2018 – SEGER/SEDU, para o cargo de Professor B – Língua Portuguesa, com fundamento na alegada preterição decorrente da contratação de professores temporários durante a validade do certame.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:

2.

A questão em discussão consiste em verificar se a contratação temporária de professores durante a vigência do concurso público caracteriza preterição arbitrária da candidata aprovada fora do número de vagas, ensejando o direito à nomeação.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, convertida em direito subjetivo apenas quando comprovada a preterição arbitrária pela Administração Pública durante a vigência do certame. 4. A contratação temporária, com base no art. 37, IX, da CF/1988, visa a atender necessidades transitórias e não implica, por si só, em violação ao direito dos aprovados em concurso público. 5. A candidata foi classificada na 9ª posição, sendo ofertadas apenas 6 vagas no edital, e não restou comprovado nos autos que as contratações temporárias ocorreram para o preenchimento de cargos efetivos vagos, nem que atingiriam sua colocação na lista. 6. Os editais de contratação temporária justificam a medida por motivos excepcionais, como afastamentos e expansão da rede de ensino, não caracterizando desvio de finalidade ou preterição ilegal.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
7.

Recurso provido. Remessa necessária prejudicada.
Tese de julgamento
: 8. O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital não possui direito subjetivo à nomeação, salvo se demonstrada preterição arbitrária pela contratação temporária para cargos efetivos vagos. 9. A contratação temporária com fundamento no art. 37, IX, da CF/1988, por si só, não caracteriza preterição, devendo o candidato comprovar que tais contratações supriram cargos efetivos e atingiram sua colocação. 10. Ausente a comprovação de número de vagas efetivas suficientes e de desvio de finalidade nas contratações temporárias, não há direito à nomeação.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, art. 85, §2º.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.08.2011; STF, RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015; STJ, RMS 63.062/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 06.10.2020; STJ, AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 21.03.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000020-95.2019.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PATRICIA PERES FERREIRA NICOLINI

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME:
1.
Apelação cível e reexame necessário contra sentença que determinou a nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas no concurso regido pelo Edital nº 01/2018 – SEGER/SEDU, para o cargo de Professor B – Língua Portuguesa, com fundamento na alegada preterição decorrente da contratação de professores temporários durante a validade do certame.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:

2.

A questão em discussão consiste em verificar se a contratação temporária de professores durante a vigência do concurso público caracteriza preterição arbitrária da candidata aprovada fora do número de vagas, ensejando o direito à nomeação.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, convertida em direito subjetivo apenas quando comprovada a preterição arbitrária pela Administração Pública durante a vigência do certame. 4. A contratação temporária, com base no art. 37, IX, da CF/1988, visa a atender necessidades transitórias e não implica, por si só, em violação ao direito dos aprovados em concurso público. 5. A candidata foi classificada na 9ª posição, sendo ofertadas apenas 6 vagas no edital, e não restou comprovado nos autos que as contratações temporárias ocorreram para o preenchimento de cargos efetivos vagos, nem que atingiriam sua colocação na lista. 6. Os editais de contratação temporária justificam a medida por motivos excepcionais, como afastamentos e expansão da rede de ensino, não caracterizando desvio de finalidade ou preterição ilegal.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
7.

Recurso provido. Remessa necessária prejudicada.
Tese de julgamento
: 8. O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital não possui direito subjetivo à nomeação, salvo se demonstrada preterição arbitrária pela contratação temporária para cargos efetivos vagos. 9. A contratação temporária com fundamento no art. 37, IX, da CF/1988, por si só, não caracteriza preterição, devendo o candidato comprovar que tais contratações supriram cargos efetivos e atingiram sua colocação. 10. Ausente a comprovação de número de vagas efetivas suficientes e de desvio de finalidade nas contratações temporárias, não há direito à nomeação.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, art. 85, §2º.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.08.2011; STF, RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015; STJ, RMS 63.062/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 06.10.2020; STJ, AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 21.03.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
E REEXAME NECESSÁRIO
Nº 0000020-95.2019.8.08.0011

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
A
: PATRÍCIA PERES FERREIRA NICOLINI

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que julgou procedente o pedido formulado por
PATRÍCIA PERES FERREIRA NICOLINI
, a fim de determinar sua nomeação e posse no cargo de Professor MaPB – Língua Portuguesa, com fundamento na alegada preterição decorrente da contratação temporária de professores durante a vigência do concurso público regido pelo Edital nº 01/2018 – SEGER/SEDU, no qual a autora foi aprovada fora do número de vagas ofertadas.

O apelante sustenta, em suma, que a contratação de servidores em designação temporária deu-se em consonância com a necessidade transitória da Administração, conforme autoriza o art. 37, IX, da Constituição Federal, inexistindo preterição arbitrária de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital. Alega, ainda, ausência de demonstração inequívoca de que as contratações temporárias ocorreram para cargos efetivos vagos e de que a classificação da autora teria sido alcançada.

É sabido que o Excelso Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
1
.

O ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

Em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital, também em sede de repercussão geral, o STF estabeleceu que o
“surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.
2

De acordo com pacífica jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado”

(RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020).

Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO NO EDITAL. NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRORROGAÇÃO ILEGAL DO CONTRATO. IMUTABILIDADE DA NATUREZA PRECÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. Candidatos aprovados em concurso público, no qual se classificam para além das vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação, mas tão somente, expectativa de direito. Precedentes do STJ e do STF. 2. A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. 3. A prorrogação dos contratos temporários para além dos limites temporais legalmente fixados não modifica sua natureza transitória, para transformá-los em vínculos efetivos. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE QUE SERVIDORES TERCEIRIZADOS OCUPAM OS CARGOS PARA OS QUAIS HÁ CONCURSO VÁLIDO COM CANDIDATOS APROVADOS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. NÃO PODE SER AVALIADA NESTA CORTE A ALEGAÇÃO DE SUFICIÊNCIA DE PROVAS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O entendimento da Corte de origem de que a manutenção de contratos temporários de terceirizados para o mesmo cargo, por si só, não gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação, pois deve ser comprovada além das contratações, a existência de cargos de provimento efetivo desocupados, encontra amparo na jurisprudência do STJ. Precedentes: AgRg no REsp. 1.368.511/AL, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 11.6.2013 e AgRg no RMS 33.514/MA, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJe 8.5.2013. 2. No caso, o autor foi aprovado na 105a. posição, havendo previsão, no Edital do certamente, de apenas 6 vagas a serem preenchidas. Com efeito, não há direito subjetivo do candidato à nomeação, porquanto sua classificação na relação de aprovados no certame está muito além do número de vagas previstas. 3. Agravo Interno do particular a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 162.513/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 04/10/2016).

Outro não é o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. PRETERIÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE CONTRATO TEMPORÁRIO. IRREGULARIDADE POR PARTE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. NÃO COMPROVAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores reconhece que a classificação e a aprovação do candidato, fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, apenas confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja por criação de Lei ou por força de vacância, ainda que não haja previsão editalícia para o preenchimento das vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do certame (MS 19.884/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013), e houver preterição da convocação dos candidatos aprovados pela contratação de servidores temporários. 2. Essencial que o candidato demonstre a existência de vagas ativas, ou seja, criadas por Lei ou desocupadas em razão de aposentadoria, exoneração ou outra forma de vacância; bem como, aponte a realização de designações temporárias para ocupar tais vagas, em número suficiente a alcançar sua posição classificatória no concurso, comprovando que caracterizaram afronta aos dispositivos constitucionais do artigo 37, incs. II e IX, da Constituição Federal. 3. Determinar a nomeação de candidatos em número excedente às vagas comprovadamente disponíveis nos quadros da Administração, sem o respeito da ordem classificatória e sem prova da existência de cargos vagos, poderia implicar em desequilíbrio das finanças públicas e, até mesmo, resultar em extrapolação dos limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, com responsabilização do Governador, na forma da Lei. 4. Segurança denegada. (TJES; MS 0020856-64.2015.8.08.0000; Rel. Subst. Des. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 14/09/2017; DJES 22/09/2017).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. [...] 5. Sob esse prisma, considerando que o impetrante restou aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital, não possui o mesmo direito subjetivo à nomeação. 6. O simples fato do Estado do Espírito Santo ter procedido a contratação de servidor temporário para o cargo de professor de história, na localidade de Santa Leopoldina, não autoriza entendimento de que a referida contratação ocorrera para ocupar cargos vagos, porquanto visa atender o aumento temporário de alunos matriculados naquele ano (fls. 45-V/46). 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. (MS 13.823/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010) 8. Segurança Denegada. (TJES; MS 0038246-13.2016.8.08.0000; Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Subst. Des. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 07/08/2017; DJES 16/08/2017).

No caso, em que pese a irresignação da apelante, não está comprovado o desvio de finalidade nas contratações temporárias municipais, ou seja, as apontadas contratações temporárias para preenchimento de cargos vagos efetivos.

Ao que se verifica, a autora foi classificada na 9ª colocação para o cargo de Professor B – Língua Portuguesa (fl. 69 dos autos digitalizados), sendo que o edital previa apenas 6 (seis) vagas para tal cargo (fl. 42-v dos autos digitalizados). Ainda que tenha havido contratações temporárias durante a vigência do concurso, como se extrai dos editais colacionados às fls. 84/205-v dos autos digitalizados, não há nos autos demonstração de que tais contratações supriram cargos efetivos vagos, tampouco de que o número de contratações temporárias atingiria a sua colocação na lista de aprovados.

Registro, por oportuno, que os editais fazem alusão expressa à necessidade
excepcional
de “
contratação de professor substituto para suprir a falta na respectiva carreira em decorrência: a) de exoneração, demissão, falecimento, aposentadoria, capacitação, afastamento ou licença; b) do exercício de cargo comissionado, de função gratificada ou da composição de equipe de trabalho em atividades no âmbito da Secretaria de Estado da Educação – SEDU; c) da expansão das instituições estaduais de ensino
”, justificando o caráter temporário da contratação.

Outrossim, a prova produzida não comprova de forma cabal que as contratações temporárias ocorreram para preenchimento de vagas efetivas, tampouco que existiriam cargos vagos suficientes para alcançar a posição da autora.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
DOU
-LHE PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos autorais

Ato seguinte, inverto o ônus sucumbencial e condeno a apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §2º, do CPC), ante o local da prestação do serviço e a baixa complexidade da demanda.

Julgo prejudicada a remessa necessária, tendo em vista o esgotamento da matéria em análise recursal.

É como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

1
STF, RE 598099, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral – Mérito DJe-189 Divulg 30-09-2011 Public 03-10-2011.

2
STF, RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 04.08.2025 a 08.08.2025:

Acompanho o E. Relator.