Tribunal: TJES
Processo: 5012839-36.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2025-06-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – PARECER DA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO – TRAÇOS FENOTÍPICOS DO CANDIDATO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
In casu
, a banca avaliadora emitiu parecer no sentido de que a aparência do agravado não é compatível com as exigências estabelecidas pelo edital, levando-se em consideração sua fisionomia e a cor da pele (id. 46929831 os autos de origem).

2.
Ocorre que, ao menos nesta fase preliminar processual – típica da tutela de urgência requerida na inicial –, o parecer não se apresenta condizente com o conjunto probatório colacionado aos autos de origem pelo agravante, em especial as fotos próprias e de seus familiares (ids. 46929833 e 46929834), que revelam a existência de características fenotípicas de pessoas negras.

3.
Este eg. Tribunal de Justiça já adotou o entendimento de que a intervenção do Poder Judiciário, em casos análogos ao presente, somente é legítima quando não há previsão legal ou editalícia da adoção do critério de heteroidentificação ou quando a avaliação da comissão especialmente designada para este fim é manifestamente desarrazoada frente as características fenotípicas do candidato (AI 5008704-15.2023.8.08.0000, TJES, 4ª Câmara Cível, Rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, julgado em 16/02/2024).

4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012839-36.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: RILLAN DOS SANTOS RAMALHO

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – PARECER DA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO – TRAÇOS FENOTÍPICOS DO CANDIDATO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
In casu
, a banca avaliadora emitiu parecer no sentido de que a aparência do agravado não é compatível com as exigências estabelecidas pelo edital, levando-se em consideração sua fisionomia e a cor da pele (id. 46929831 os autos de origem).

2.
Ocorre que, ao menos nesta fase preliminar processual – típica da tutela de urgência requerida na inicial –, o parecer não se apresenta condizente com o conjunto probatório colacionado aos autos de origem pelo agravante, em especial as fotos próprias e de seus familiares (ids. 46929833 e 46929834), que revelam a existência de características fenotípicas de pessoas negras.

3.
Este eg. Tribunal de Justiça já adotou o entendimento de que a intervenção do Poder Judiciário, em casos análogos ao presente, somente é legítima quando não há previsão legal ou editalícia da adoção do critério de heteroidentificação ou quando a avaliação da comissão especialmente designada para este fim é manifestamente desarrazoada frente as características fenotípicas do candidato (AI 5008704-15.2023.8.08.0000, TJES, 4ª Câmara Cível, Rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, julgado em 16/02/2024).

4.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de mérito.

BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
agrava por instrumento da decisão proferida pelo juizo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória deferiu o pedido liminar formulado por
RILLAN DOS SANTOS RAMALHO
para determinar que o requerente seja mantido no concurso público, entre as vagas destinadas às pessoas negras, de modo que, caso aprovado na demais etapas, tenha sua vaga reservada.

Em suas razões, o agravante sustenta, numa apertada síntese, que o ato administrativo foi realizado em consonância com a previsão contida no edital, razão pela qual não há que se falar em ilegalidade que justifique a intervenção do Poder Judiciário.

Em consulta ao edital que rege o concurso público em análise, verifico que o procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros foi regulamentado nos seguintes termos:

8.6. Os candidatos que se autodeclararem como negros serão submetidos, antes da homologação do resultado final no concurso público, ao procedimento de heteroidentificação complementar, que será realizada exclusivamente na cidade de Vitória/ES.

8.6.1. Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclaração.

8.6.2. O procedimento de heteroidentificação será realizado por Comissão Avaliadora do Instituto ACCESS criada especificamente para este fim.

8.6.3. A comissão avaliadora será formada por 5 (cinco) integrantes e sua composição deverá atender ao critério da diversidade, garantindo que seus membros sejam distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade.

8.6.3.1. Os currículos dos membros da comissão avaliadora serão publicados na página de acompanhamento do concurso público.

8.6.3.2. Serão resguardados sob sigilo os nomes dos membros da comissão avaliadora, podendo ser disponibilizados aos órgãos de controle interno e externo, se requeridos.

8.6.4. O procedimento de heteroidentificação dos candidatos autodeclarados negros será promovido sob a forma telepresencial.

8.6.5. Serão convocados para o procedimento de heteroidentificação todos os candidatos que se autodeclararem negros aprovados nas provas objetivas.

8.6.6. O candidato somente poderá realizar o procedimento conforme for designado, devendo comparecer com antecedência ao local e no horário marcado para o seu início, munido de documento de identificação original. O local de realização da etapa contará com estrutura, equipe de atendimento e equipamentos de tecnologia necessários para a realização na modalidade telepresencial em relação à comissão avaliadora.

8.6.7.
A comissão avaliadora utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público, sendo consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação.

8.6.8. Não serão considerados, para os fins do subitem anterior, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em outros certames públicos.

8.6.9. O procedimento de heteroidentificação será filmado e sua gravação será utilizada na análise de eventuais recursos interpostos pelos candidatos.

8.6.9.1. O candidato que recusar a realização da filmagem do procedimento de heteroidentificação será eliminado do concurso público, dispensada a convocação suplementar de candidatos não habilitados.

8.6.10. Perderá o direito de concorrer às vagas reservadas a candidatos negros ou indígenas o candidato que: a) não for considerado negro ou indígena pelas comissões avaliadora e recursal; b) não apresentar a documentação prevista em lei (indígenas); c) se recusar a ser filmado (negros); d) se atrasar ou não comparecer ao procedimento de heteroidentificação, nos termos do edital de convocação; e) evadir-se do local de realização do procedimento de heteroidentificação sem a devida conclusão do procedimento.

8.6.11. O candidato cuja autodeclaração não for confirmada no procedimento de heteroidentificação concorrerá apenas às vagas destinadas à ampla concorrência.

8.6.12. Não concorrerá às vagas reservadas e será eliminado do concurso público o candidato que apresentar autodeclaração ou documentação falsa, constatada em procedimento administrativo.

8.6.13. A não confirmação da autodeclaração não enseja o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação.

8.6.14. O enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra não configura ato discriminatório de qualquer natureza. 8.6.15. A comissão avaliadora deliberará pela maioria dos seus membros, sob forma de parecer motivado.

8.6.15.1. As deliberações da comissão avaliadora terão validade apenas para este concurso público.

8.6.15.2. É vedado à comissão avaliadora deliberar na presença dos candidatos.

8.6.16. O resultado preliminar do procedimento de heteroidentificação será publicado na data prevista no anexo III deste edital.

8.6.17. O candidato cujo enquadramento na condição de negro ou indígena seja indeferido poderá interpor recurso no prazo de 2 (dois) dias úteis, a serem contados do primeiro dia útil subsequente ao da divulgação da lista, mediante acesso à “Área do Candidato”, no site: www.access.org.br/banestes.

In casu
, a banca avaliadora emitiu parecer no sentido de que a aparência do agravado não é compatível com as exigências estabelecidas pelo edital, levando-se em consideração sua fisionomia e a cor da pele (id. 46929831 os autos de origem).

Ocorre que, ao menos nesta fase preliminar processual – típica da tutela de urgência requerida na inicial –, o parecer não se apresenta condizente com o conjunto probatório colacionado aos autos de origem pelo agravante, em especial as fotos próprias e de seus familiares (ids. 46929833 e 46929834), que revelam a existência de características fenotípicas de pessoas negras.

Importante destacar que este eg. Tribunal de Justiça já adotou o entendimento de que a intervenção do Poder Judiciário, em casos análogos ao presente, somente é legítima quando não há previsão legal ou editalícia da adoção do critério de heteroidentificação
ou quando a avaliação da comissão especialmente designada para este fim é manifestamente desarrazoada frente as características fenotípicas do candidato
(AI 5008704-15.2023.8.08.0000, TJES, 4ª Câmara Cível, Rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, julgado em 16/02/2024).

No mesmo sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. EXCLUSÃO INDEVIDA. CRITÉRIOS OBJETIVOS NÃO PREVISTOS NO EDITAL. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto por Gabriel Souza Freire contra decisão que, em sede de ação ordinária, indeferiu pedido liminar para inclusão no concurso público regido pelo Edital nº 1 – Petrobras / PSP RH 2023.2, após a exclusão do candidato na fase de heteroidentificação destinada a validar a autodeclaração de raça negra. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar se a exclusão do candidato no procedimento de heteroidentificação foi adequada, à luz dos critérios estabelecidos no edital; (ii) verificar se houve inovação indevida pela comissão de heteroidentificação ao aplicar critérios objetivos não previstos no edital. III. RAZÕES DE DECIDIR O edital do concurso público previa a utilização do critério fenotípico para aferição da condição racial autodeclarada, mas não estabeleceu critérios objetivos detalhados para a verificação da fenotipia dos candidatos, o que caracteriza inovação indevida por parte da comissão de heteroidentificação. A exclusão do candidato no procedimento de heteroidentificação, sem a devida previsão detalhada dos critérios utilizados pela comissão, viola o princípio da vinculação ao edital e a legítima confiança dos candidatos, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (RMS n. 59.369/MA).
A manifestação visível das características fenotípicas do agravante, conforme constatado nos autos, sugere sua adequação ao grupo de pessoas pardas, justificando a sua inclusão nas vagas destinadas a candidatos negros.
IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: A exclusão de candidato no procedimento de heteroidentificação sem a previsão detalhada de critérios objetivos no edital constitui violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. A política de cotas raciais em concursos públicos exige que qualquer critério subsidiário de heteroidentificação seja devidamente especificado no edital, a fim de garantir a segurança jurídica e a confiança dos candidatos. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, caput e XXXVI; Lei nº 11.094/2020, art. 1º; Lei nº 12.527/2011, art. 31. Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe de 07/05/2018; STJ, RMS n. 59.369/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/05/2019. (AI 5011428-55.2024.8.08.0000, TJES, 1ª Câmara Cível, Rel.ª Subst.ª Vania Massad Campos, julgado em 09/12/2024)

DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍTICA AFIRMATIVA DE COTAS. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO AUTODECLARADO NEGRO. INSPEÇÃO JUDICIAL REALIZADA. CANDIDATO COM A MAIORIA DOS TRAÇOS FENOTÍPICOS NEGROIDES. TERATOLOGIA CONSTATADA. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. REFORMA DA DECISÃO PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. MANUTENÇÃO NO CERTAME. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. A fim de se evitar fraudes nos concursos públicos, que ocorrem a partir da autodeclaração como negras e pardas de pessoas que não fazem parte desse grupo, há uma necessidade de identificação dos reais destinatários de ações afirmativas, sendo o critério da heteroidentificação técnica complementar à autodeclaração. A heteroidentificação é o método de identificação que utiliza a avaliação de um terceiro para a identificação étnico-racial de um indivíduo. Ela pode se valer de diversos critérios, tais como elementos biológicos, como o fenótipo e a cor da pele; ancestralidade, ou até mesmo servir-se do construcionismo identitário. 2. A preocupação com a possibilidade de declaração falsa é explícita, penalizada com eliminação do concurso (ou anulação de admissão no serviço público, conforme o caso), em procedimento sujeito ao contraditório e à ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Com relação à heteroidentificação complementar da autodeclaração, a comissão só pode avaliar “exclusivamente o critério fenotípico”, de forma presencial ou, excepcionalmente e por decisão motivada, telepresencial, mediante utilização de recursos de tecnologia de comunicação”, e por “membros distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade”, nos termos da citada orientação normativa (respectivamente, art. 8, p. 1; art. 9; art. 6). 3. Na hipótese em análise, o instrumento convocatório previu, no item 6, o sistema misto de identificação para as cotas raciais, no qual o candidato deve apresentar autodeclaração de enquadramento como negro e passar pela etapa de verificação da fenotipia, realizada eletronicamente por banca específica. Não se olvida a legalidade da instituição da Comissão de Heteroidentificação para análise de fenótipo dos candidatos destinados às vagas reservadas para negros a fim de garantir a lisura e a concretização da política pública em questão, porquanto o Tribunal da Cidadania firmou o entendimento no sentido de que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). 4. Considerando que a fenotipia consiste na “manifestação visível das características físicas da pessoa” (AgInt no RMS 66917/RS), observa-se pela imagem de ID n. 6040731 e pela inspeção judicial pessoal (art. 379, II, CPC) realizada neste gabinete, conforme registro fotográfico realizado no dia 11 de outubro de 2023, que o agravante ostenta conjunturalmente o fenótipo negro, nos moldes contidos no item 6 do Edital nº 01/2022, do concurso público realizado pela Polícia Militar do Espírito Santo. 5.
Nesse cenário de mestiçagem que formou as características visíveis peculiares do agravante, com a maioria dos traços fenotípicos - como sua cor de pele, sua boca, seu cabelo - sendo negroides, o julgamento administrativo que excluiu o candidato das vagas reservadas pelo sistema de cotas raciais não se revela adequado, pois se afastou da realidade racial fenotípica do candidato, motivo pelo qual deve ser dado provimento ao recurso do agravante, a fim seja este, em sede de antecipação de tutela de urgência, considerado apto a concorrer a uma das vagas limitadas aos candidatos cotistas
(17% de cotas raciais). 6. Não se constata por parte deste candidato, o ora agravante, à luz dos esclarecimentos históricos e sociológicos transcritos relativos à formação discriminatória racial da sociedade brasileira e de como se alcançou a ação afirmativa de cotas em concursos públicos, a apresentação de declaração falsa em sua autoatribuição identitária, apresentando-se injusta, numa análise primeira, a sua eliminação do certame. Os objetivos de tais políticas públicas positivas são enfrentar a discriminação e incrementar a igualdade de oportunidades, considerada a realidade social vivida pela população negra, composta por pretos e pardos, incluindo visivelmente o ora agravante. 7. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (AI 5010830-38.2023.8.08.0000, TJES, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza, julgado em 17/07/2024)

Outrossim, como destacado na decisão de id. 9750998, o
periculum in mora
se apresenta de forma mais grave para o agravado, já que, caso reformada a decisão objurgada, a vaga até o momento reservada à parte autora será ocupada por outro candidato, ocasionando maior prejuízo do que o alegado pelo agravante.

Por todo o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto lançado pela douta relatoria.