Tribunal: TJES
Processo: 5028479-12.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Posse e Exercício
Data de julgamento: 2025-02-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DESVIO DE FUNÇÃO - TÉCNICO SUPERIOR E ASSISTENTE TÉCNICO DE TRÂNSITO - NÃO COMPROVADO - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.

1 - A orientação jurisprudencial do STJ encontra-se expressa na Súmula nº 378, no sentido de que
"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

2 - A iterativa jurisprudência deste TJES proclama que “[...]
Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido.
[...]” (Apelação Cível nº 024070617857, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, DJe: 10/11/2020).

3 - No caso vertente, a servidora pública foi admitida pela autarquia estadual, por meio de concurso público, para o cargo denominado de “Assistente Técnico de Trânsito”, porém sustenta que passou a desempenhar a função de “auditoria” inerente ao cargo de “Técnico Superior”.

4 - Todavia, cotejando o ato normativo referente a LC nº 536/2009, com os elementos de prova produzidos nos autos (documental e testemunhal), conclui-se que a despeito da apelada indicar que exerceu a atividade de “auditoria”, o referido termo foi empregado no contexto para a verificação e conferência de documentos relativos à registros de veículos, dentre outros, o que, não desborda da atribuição de apoio técnico administrativo nas áreas de registro e licenciamento inerente ao próprio cargo de “Assistente Técnico de Trânsito” exercido pela apelada.

5 - Logo, as funções desempenhadas pela apelada não desbordam daquelas previstas do cargo para o qual ela foi admitida, de modo que a parte autora realmente não logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório quanto à comprovação do desvio de função (CPC, art. 373, I).

6 - Recurso provido. Sentença reformada.

Vitória, 21 de janeiro de 2025.

RELATORA DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5028479-12.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DENISE LUCIA CABRAL

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DESVIO DE FUNÇÃO - TÉCNICO SUPERIOR E ASSISTENTE TÉCNICO DE TRÂNSITO - NÃO COMPROVADO - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.

1 - A orientação jurisprudencial do STJ encontra-se expressa na Súmula nº 378, no sentido de que
"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

2 - A iterativa jurisprudência deste TJES proclama que “[...]
Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido.
[...]” (Apelação Cível nº 024070617857, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, DJe: 10/11/2020).

3 - No caso vertente, a servidora pública foi admitida pela autarquia estadual, por meio de concurso público, para o cargo denominado de “Assistente Técnico de Trânsito”, porém sustenta que passou a desempenhar a função de “auditoria” inerente ao cargo de “Técnico Superior”.

4 - Todavia, cotejando o ato normativo referente a LC nº 536/2009, com os elementos de prova produzidos nos autos (documental e testemunhal), conclui-se que a despeito da apelada indicar que exerceu a atividade de “auditoria”, o referido termo foi empregado no contexto para a verificação e conferência de documentos relativos à registros de veículos, dentre outros, o que, não desborda da atribuição de apoio técnico administrativo nas áreas de registro e licenciamento inerente ao próprio cargo de “Assistente Técnico de Trânsito” exercido pela apelada.

5 - Logo, as funções desempenhadas pela apelada não desbordam daquelas previstas do cargo para o qual ela foi admitida, de modo que a parte autora realmente não logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório quanto à comprovação do desvio de função (CPC, art. 373, I).

6 - Recurso provido. Sentença reformada.

Vitória, 21 de janeiro de 2025.

RELATORA DESIGNADA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Exma. Desª Janete V. Simões, designada relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

Cuida-se de
apelaç
ão

cíve
l em remessa n
e
cessária
por meio da qual pretende, Departamento Estadual de Transito do Espirito Santo (Id. 8671959), ver reformada a r. sentença (Id. 8671957) que, em sede de ação indenizatória, julgou procedentes os pedidos

para
reconhecer o
desvio de função
e
conden
á-lo
ao pagamento da
s
diferença
s salaria
i
s em relação ao cargo de Técnico Superior, observada a prescrição quinquenal,

a ser
em
apurada
s
em liquidação de sentença
.

Irresignado, o ente estatal sustenta, em síntese:
(i)
a apelada exerce as atribuições e atividades inerentes ao cargo no qual é enquadrada pelo Detran-ES;
(ii)
inexistência de prova robusta de que a assistente técnica de trânsito (Assistente de Trânsito) tenha desempenhado as atividades típicas e exclusivas do cargo de técnico superior (Analista de Trânsito), que exige trabalho de maior complexidade.

Contrarrazões pelo desprovimento (Id. 8671962).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 21 de agosto de 2024.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5028479-12.2021.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 01/10/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):-

Cuida-se de apelação cível em remessa necessária por meio da qual pretende, DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO DO ESPIRITO SANTO (Id. 8671959), ver reformada a r. sentença (Id. 8671957) que, em sede de ação indenizatória, julgou procedentes os pedidos para reconhecer o desvio de função e condená-lo ao pagamento das diferenças salariais em relação ao cargo de Técnico Superior, observada a prescrição quinquenal, a serem apuradas em liquidação de sentença.

Irresignado, o ente estatal sustenta, em síntese: (i) a apelada exerce as atribuições e atividades inerentes ao cargo no qual é enquadrada pelo Detran-ES; (ii) inexistência de prova robusta de que a assistente técnica de trânsito (Assistente de Trânsito) tenha desempenhado as atividades típicas e exclusivas do cargo de técnico superior (Analista de Trânsito), que exige trabalho de maior complexidade.

Contrarrazões pelo desprovimento (Id. 8671962).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 21 de agosto de 2024.

*

O SR. ADVOGADO GUILHERME RABBI BORTOLINI:-

Boa tarde a todos, eminentes Magistrados, Desembargadores, ilustre Representante do Ministério Público, colegas advogados.

Na origem, o processo trata de um pedido de desvio de função de um servidor público do Detran com cargo de nível médio. Mas ele alega desempenhar uma função denominada de auditoria que, em razão disso, ele estaria exercendo uma função típica de um cargo de nível superior, e pede então indenização pelas diferenças salariais.

Essa ação não é única; existem já oito processos ajuizados por servidores do Detran tratando do mesmo tema. Desses oito processos, seis já foram sentenciados, sendo que somente esse que estamos julgando foi dado procedência ao pedido. Nos outros cinco processos, as sentenças foram de improcedência, reconhecendo que não havia desvio de função, de forma diferente da sentença proferida nesses autos.

A Magistrada, a Juíza que proferiu a sentença nos presentes autos, se ateve muito a denominação da atividade, que consta em alguns comunicados internos, constava no sistema do Detran, mas ela não se ateve a aprofundar a análise e buscar a natureza da atividade.

De forma diferente nos outros cinco processos, os Magistrados tiveram esse cuidado, analisaram qual era a natureza da atividade, que efetivamente não é uma auditoria no sentido de analisar um sistema, validar operações realizadas em um setor, em um processo; mas a atividade denominada de auditoria, seria basicamente ou simplesmente uma mero atividade de verificação de documentos.

Os usuários do Detran, formulam requerimentos, apresentam os documentos necessários. Esse processo é distribuído internamente entre os servidores, e o servidor faz a auditoria, que seria simplesmente verificar se todos os documentos necessários para a realização do serviço, que pode ser uma transferência de veículo, registro de algum impedimento, algum financiamento. Se estiverem todos constantes, prossegue o processo, é feito o registro. Se não, é encaminhado para retificação. Basicamente, essa seria a atividade.

Infelizmente, a Magistrada entendeu que seria uma função um pouco mais complexa, de exclusividade de servidor de nível superior, mas como eu disse, em todos os outros cinco processos já julgados, e que possuem provas semelhantes às que foram produzidas nesses autos, os Magistrados deixaram claro que a natureza do serviço é eminentemente de validação documental, que é típica de um servidor de cargo de nível médio.

E, para sintetizar as conclusões alcançadas pelos Magistrados, eu vou ler um trecho de uma sentença proferida no processo 5028765-8.2021-8.08.0024, pelo Juiz Ubirajara Paixão Pinheiro. Consta na sentença:

“A partir da interpretação desses depoimentos, é evidente que, apesar de o requerente entender suas funções como auditoria, na verdade não o são. Diversamente, a atividade exercida pelo requerente, conferência e validação de documentos, se enquadra como uma atividade típica do cargo de assistente de trânsito (que é nível médio); qual seja, de analisar processos e validar documentos necessários e executar demais procedimentos relacionados à área de veículos e condutores”.

Então, na visão do Detran, não havendo dúvidas que a atividade de validação de documentos é típica de um cargo de nível médio, a gente requer a reforma da sentença.

Obrigado.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):-

Cinge-se a controvérsia a definir se a recorrida, ocupante do cargo público de Assistente Técnico de Trânsito, fora, de fato, submetida a desvio de função mediante exercício de atribuições do cargo de Analista de Trânsito (auditora), no período de julho de 2013 a abril de 2018.

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça sumulou, por meio do verbete n.o 378, o entendimento de que, “reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

No mesmo passo trilha a jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. LAUDO DE

AVALIAÇÕES. ENGENHEIRO CIVIL. ENGENHEIRO DE AVALIAÇÕES. ÔNUS DA

PROVA DO AUTOR. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO

DESPROVIDO.

1. É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o

servidor em desvio de função tem direito à percepção das diferenças vencimentais

decorrentes de tal situação, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Precedentes do STJ. 2. [...] (TJES, Classe: Apelação, 24110322039, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2016, Data da Publicação no Diário: 27/06/2016) ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - SERVIDOR

PÚBLICO - PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO - CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: AJUDANTE DE SERVIÇO PÚBLICO - CARGO PARADIGMA: ARTÍFICE DE OBRAS DE SERVIÇO PÚBLICO BOMBEIRO PROCEDÊNCIA - COMPROVAÇÃO DO DESVIO - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO - SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado resolvia problemas no esgoto e desentupimento de pias, o que ultrapassa as atribuições típicas dos Ajudantes de Obras de Serviços Públicos, atingindo aquelas atinentes aos Artífices de Obras e Serviços Públicos do Município de Aracruz.

4. Restou comprovado que as funções inerentes ao cargo de Ajudantes de Obras de Serviços Públicos são distintas daquelas ligadas ao exercício da função de Artífices de Obras e Serviços Públicos.

5. Recurso voluntário desprovido e sentença confirmada em reexame necessário. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006160033988, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR EM DESVIO DE FUNÇÃO – COMPROVAÇÃO – DIREITO ÀS DIFERENÇAS VENCIMENTAIS – VERBETE N. 378 DA SÚMULA DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO IMPROVIDO. 1. Consoante o verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, uma vez “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 2. Hipótese concreta em que, como ficou corretamente consignado na decisão monocrática agravada, os elementos dos autos comprovam que o servidor agravado, embora ocupante do cargo efetivo de guarda municipal, exerceu em desvio, durante aproximadamente vinte anos e até sua aposentadoria, o cargo de motorista municipal, motivo pelo qual faz jus às diferenças vencimentais decorrentes do desvio, desde que respeitado o lapso prescricional quinquenal aplicável à espécie. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo Ap, 30110036370, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2016, Data da Publicação no Diário: 04/05/2016)

Fincada essa premissa, o art. 4o e o anexo V da Lei Complementar no 536/2009 explicitam as atribuições dos aludidos cargos, a saber:

“Art. 4o Ficam criadas no Quadro de Pessoal Permanente do DETRAN-ES as carreiras de Técnico Superior e de Assistente Técnico de Trânsito, compostas por cargos de provimento efetivo, cujas atribuições, número de vagas e requisitos para provimento estão definidos nos Anexos I e V desta Lei Complementar.

§ 1o O cargo de Técnico Superior, a que se refere o caput deste artigo, destina-se a desenvolver ações voltadas para regulação, controle, auditoria e fiscalização das atividades relacionadas ao trânsito, cujas atribuições requeiram, do ocupante, formação de nível superior.

§ 2o O cargo de Assistente Técnico de Trânsito, a que se refere o caput deste artigo,

destina-se a executar ações de apoio às atividades técnicas, contábeis, administrativas e financeiras desenvolvidas pelo DETRAN-ES, cujas atribuições requeiram, do ocupante, formação de nível médio.

[...]

Art. 6o Para o ingresso na carreira de Técnico Superior será exigido ensino superior

completo, admitidas formações profissionais diferenciadas, de acordo com o constante do

Anexo V desta Lei Complementar, observado o que dispõem os §§ 1o e 2o deste artigo.

[...]

Anexo V

Descrição Sintética dos Cargos

Cargo: Técnico Superior

Descrição Sintética: Cargo que tem como atribuição básica planejar, regular, normatizar, organizar, fiscalizar, auditar e/ou executar atividades, planos, programas, projetos e ações nas áreas de habilitação de condutores e de registro e licenciamento de veículos, de acordo com o Código Nacional de Trânsito, bem como avaliar, conceber e formular medidas e soluções que objetivem a otimização do desempenho gerencial, administrativo e operacional do DETRAN-ES, de acordo com assuntos específicos do setor em que atua.

Requisitos para provimento: Instrução: Nível Superior completo e registro no órgão de classe com habilitação legal para o exercício da profissão, quando esta for regulamentada, na forma da legislação em vigor.

Cargo: Assistente Técnico de Trânsito

Descrição Sintética: Cargo que tem como atribuição básica a execução, sob orientação superior direta, de tarefas de apoio técnico e administrativo nas áreas de registro e licenciamento de veículos, habilitação e educação para o trânsito, bem como nas áreas de administração geral e de recursos humanos do DETRAN-ES, de acordo com o setor em que atua.

Requisitos para provimento: Instrução: Ensino médio completo.”

Com efeito, cabe ao assistente técnico de trânsito executar ações de apoio técnico e

administrativo, sob orientação superior, enquanto o técnico superior desempenha diretamente o planejamento e desenvolvimento das ações de auditoria, regulação, controle e fiscalização afetas ao trânsito.

Segundo a prova testemunhal, as funções de técnico superior eram exercidas por servidores com nível médio de escolaridade, de modo que a recorrida era responsável pelas ações de auditoria, mediante análise de dados e informações constantes de processos administrativos, conforme denotam os depoimentos colhidos em audiência:

“que era funcionária efetiva e ocupava um cargo comissionado de Coordenadora Despachante; que trabalhavam juntas; que faziam sindicâncias; que trabalhavam com processos realizados e concluídos pelos despachantes e pelas Centrais de Atendimento dos Despachantes; que verificavam se havia erros nos processos; que

faziam um relatório e enviavam para a Direção; que entende que a função de conferente de processos e auditor é a mesma coisa; que a função da auditoria é verificar se o processo está correto, se tinha erros, e fazer a conclusão do processo;

que o procedimento de auditora é feito através da consulta, como falsificação de endereços, se as taxas estavam pagas corretamente, de documentos ou de selos de

cartório, com isso, concluía o processo; que na auditoria nos casos de fraude, enviava o processo ao Superior; que o Detran só tinha o nível médio; que houve uma alteração de nomenclatura de conferência para auditoria no sistema; que existe um manual de procedimento; que tentou trabalhar no manual inserindo as normas do Código de Trânsito, colocando as Resoluções novas.” (Maria Aparecida (funcionária efetiva e ocupante do cargo comissionado de Coordenadora de Despachante)

“que atuou na Gerência de Veículos até 2021; que a auditoria consistia em resgatar os documentos e ver se estava adequada a IS, tipo de assinatura, validação; que a atividade hoje boa parte se faz de forma automatizada, com validações nos próprios sites; que a atividade é exercida por servidores de nível médio e qualquer servidor nomeado ao cargo comissionado de AG2, exerciam a função de auditoria; que hoje é validação e conferência de documentos; que o servidor recebia a documentação, por exemplo nos casos de transferência de veículos, ia validar se aqueles documentos se estavam de acordo com o mínimo que a IS exigia, por exemplo se tinha CRV válido, se as assinaturas se coincidem, se o laudo de vistoria constava, basicamente a atividade; Cleber Bongestab (ocupa cargo efetivo de Tenente Coronel da PMES, cedido ao Detran e exerce a função de Coordenador de Projetos)

Corroboram as declarações os diversos formulários de acompanhamento de desempenho de atividades do próprio Detran, que descrevem a realização de auditoria de processos pela apelada (Ids. 10990721 a 10990737).

Logo, comprovado o desvio de função do servidor, o Estado não deve se eximir do pagamento das diferenças salariais.

Outro não é o entendimento deste Tribunal:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADO DE REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO. ENUNCIADO No 318, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ÔNUS SUCUMBÊNCIAIS. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS. MENSURAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM

SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DA REGRA INSERTA NO ARTIGO 85, § 4o, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DESCABIMENTO DO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NESSE ESTÁGIO PROCESSUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. I. DA REMESSA NECESSÁRIA I.I. Verificada a atuação do Servidor Público fora dos limites da atribuição que para o Cargo Público que o ocupa e, definida pela legislação de regência, faz jus ao direito às diferenças de remuneração entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são exercidas de fato, a teor do verbete no 318, da Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. I.II. Na hipótese, o Magistrado de primeiro grau concluiu pelo desempenho de atividades atribuídas ao cargo diferente do ocupado pelo Autor da demanda, julgando parcialmente procedente o pedido exordial de pagamento de diferenças salariais no período de 10 de fevereiro de 2010 a 19 de dezembro de 2014, acolhendo a arguição de prescrição das diferenças remuneratórias anteriores ao período de 05 (cinco) ano em relação ao marco de ajuizamento da Ação, bem como determinando o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias devidas em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias, julgando improcedentes os demais pedidos. I.III. A prova dos autos é conclusiva no sentido de que o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito de o cargo publico para o qual foi nomeado (AGENTE DE POLÍCIA CIVIL ESPECIAL 14), realizava atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 172/173, bem como, pela farta documentação acostada à inicial e que incluem inúmeros Relatórios investigativos e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Sr. LEMILSON DUARTE. I.IV. Não há que se falar em reforma do comando sentencial no que pertine ao reconhecimento da existência de situação de atuação do servidor público em flagrante desvio de função, bem como o efetivo recolhimento das diferenças salariais ao Órgão Previdenciário competente, já havendo este Egrégio Tribunal de Justiça se manifestado da mesma forma, em casos similares ao do presente. Precedentes. I.V. Remessa Necessária desprovida. II. DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. II.I. Havendo o Recorrido logrado êxito no acolhimento parcial dos pedidos exordiais, e a apuração de valores sido postergada para a fase de Liquidação de Sentença, não se há falar no acolhimento da tese recursal de afastamento, de plano, da possibilidade de condenação do Recorrente em Honorários Advocatícios de Sucumbência, haja vista subsistir a aplicação do disposto no artigo 85, § 4o, inciso II, do Código de Processo Civil. II.II. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024151353729, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE

FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I A

alteração substancial perpetrada pelo Decreto no 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II - Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. I II - Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13o salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. (Apelação/Remessa no 014140141780) IV - Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160334165, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/12/2018, Data da Publicação no Diário: 21/01/2019)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS DIREITO ADMINISTRATIVO PRELIMINARES DE INOVAÇÃO RECURSAL E DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

REJEITADAS - SERVIDOR PÚBLICO INVESTIDA NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO DE POLÍCIA - DESVIO DE FUNÇÃO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS CORREÇÃO MONETÁRIA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. A despeito de a tese de aplicabilidade da TR (taxa referencial) até

25/03/2015 e, após, o IPCA-E (índice nacional de preços ao consumidor amplo especial) como índices de correção monetária ter sido aventada somente no recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, tal fato decorreu de os índices terem sido fixados apenas em sentença. Preliminar de inovação recursal rejeitada. 2. Há congruência entre as razões do apelo da autora e da causa de pedir, do pedido e das razões de decidir da sentença. Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada. 3. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ. 4. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença. n. A atualização monetária decorrente de condenação imposta à Fazenda Pública, na espécie, deve ser calculada com base no IPCA-E. Precedentes.” “6. O pedido de pagamento como nível superior foi julgado improcedente por encontrar óbice nas súmulas vinculantes no 37 e 43, já que eventual aumento de vencimentos de servidores públicos depende de Lei, não cabendo ao Judiciário assim o fazer ainda que sob o fundamento de isonomia. Dessa forma, porque a autora foi sucumbente nesse pedido, resta patente a sucumbência recíproca. [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151679420, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019)

Por fim, quanto aos consectários legais, a sentença aplicou corretamente o regramento previsto no Tema 905/STJ, de incidência de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora pelo índice da caderneta de poupança até a publicação da Emenda Constitucional no 113, em 09/12/2021, que prescreve a adoção da taxa SELIC.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, conheço da remessa e do recurso e a ele nego provimento, confirmando integralmente a sentença.

Postergada a fixação da verba honorária na instância singela, com fulcro no inciso II d do art. 85 do CPC, os honorários recursais deverão ser definidos pelo juízo a quo após a liquidação[1]

.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 15/10/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Rememoro que cuida a hipótese de recurso de apelação interposto pelo Departamento Estadual de Trânsito do Espírito Santo - DETRAN/ES contra a sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde, por meio da qual julgou procedente a pretensão autoral para condenar a autarquia estadual ao pagamento das diferenças salariais decorrente do reconhecimento do desvio de função em relação ao cargo de “Técnico Superior”.

Iniciado o julgamento, o eminente relator apresentou sua proposição de julgamento pelo
desprovimento do recurso
, mantendo a sentença recorrida, por reputar demonstrado o desvio de função.

Todavia, pedi vista dos autos e, após revisitar a questão sob julgamento, alcancei entendimento diverso.

A orientação jurisprudencial do STJ, que inclusive encontra-se expressa na Súmula nº 378, do e. STJ, se firmou no sentido de que
"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

A iterativa jurisprudência deste TJES proclama que “[...]
Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido.

[...]” (Apelação Cível nº 024070617857, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, DJe: 10/11/2020).

No caso vertente, a servidora pública Denise Lúcia Cabral foi admitida pela autarquia estadual, por meio de concurso público, para o cargo denominado de “Assistente Técnico de Trânsito”, porém sustenta que passou a desempenhar a função de “auditoria” inerente ao cargo de “Técnico Superior”.

Segundo a Lei Complementar nº 536/2009 (
Estabelece Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos para os Servidores do Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN-ES, cria nova estrutura de cargos e carreiras, institui normas gerais de enquadramento e dá outras providências.
), essas eram as atribuições dos referidos cargos:

“
Art. 4º
Ficam criadas no Quadro de Pessoal Permanente do DETRAN-ES as carreiras de Técnico Superior e de Assistente Técnico de Trânsito, compostas por cargos de provimento efetivo, cujas atribuições, número de vagas e requisitos para provimento estão definidos nos Anexos I e V desta Lei Complementar.

§ 1º

O cargo de Técnico Superior,
a que se refere o
caput
deste artigo, destina-se a desenvolver ações voltadas para regulação, controle, auditoria e fiscalização das atividades relacionadas ao trânsito,
cujas atribuições requeiram, do ocupante, formação de nível superior.

§ 2º
O cargo de
Assistente Técnico de Trânsito
, a que se refere o
caput
deste artigo,
destina-se a executar ações de apoio às atividades
técnicas, contábeis,
administrativas
e financeiras desenvolvidas pelo DETRAN-ES,
cujas atribuições requeiram, do ocupante, formação de nível médio
.

[...]

Art. 6º
Para o ingresso na carreira de Técnico Superior será exigido ensino superior completo, admitidas formações profissionais diferenciadas, de acordo com o constante do Anexo V desta Lei Complementar, observado o que dispõem os §§ 1º e 2º deste artigo.

[...]

ANEXO V

CARGO: TÉCNICO SUPERIOR

DESCRIÇÃO SINTÉTICA: Cargo que tem como atribuição básica planejar, regular, normatizar, organizar, fiscalizar,
auditar
e/ou executar
atividades, planos, programas, projetos e ações nas áreas de habilitação de condutores e de registro e licenciamento de veículos
, de acordo com o Código Nacional de Trânsito bem como avaliar, conceber e formular medidas e soluções que objetivem a otimização do desempenho gerencial, administrativo e operacional do DETRAN-ES, de acordo com assuntos específicos do setor em que atua.

REQUISITO PARA PROVIMENTO:

INSTRUÇÃO: Nível superior completo e registro no órgão de classe com habilitação legal para o exercício da profissão, quando esta for regulamentada, na forma da legislação em vigor.

[...]

CARGO: ASSISTENTE TÉCNICO DE TRÂNSITO

DESCRIÇÃO SINTÉTICA: Cargo que tem como atribuição básica a execução,
sob orientação superior direta
,
de tarefas de apoio técnico e administrativo nas áreas de registro e licenciamento de veículos
, habilitação e educação para o trânsito,
bem como nas áreas
de administração, gestão de pessoas, orçamento, finanças, patrimônio, material, serviços gerais,
protocolo, arquivo, documentação
e informática do DETRAN-ES, de acordo com o setor em que atua.

REQUISITO PARA PROVIMENTO:

INSTRUÇÃO: Ensino médio completo;

Pois bem. Cotejando os destaques dos trechos do ato normativo referenciado (LC Nº 536/2009), com os elementos de prova produzidos nos autos (documental e testemunhal), entendo que, a despeito da apelada indicar que exerceu a atividade de “
auditoria
”, o referido termo foi empregado no contexto para a verificação e conferência de documentos relativos à registros de veículos, dentre outros, o que, a meu ver, não desborda da atribuição de apoio técnico administrativo nas áreas de registro e licenciamento inerente ao próprio cargo de “Assistente Técnico de Trânsito” exercido pela apelada.

Aliás, as testemunhas ainda afirmaram que existia um manual de procedimento a ser seguido pelo servidor para a referida “validação de documento”, o que denota a ausência de complexidade da função, a qual inclusive já passou por mudanças sistemáticas com automatização do processo, ainda que parcial.

Some-se a isso que dos documentos juntados pela apelada com sua inicial, também é possível aferir que as informações de “serviços solicitados: emissão CRV (2ª via) - validação documental” (ID 8671898), bem como no expediente denominado
“formulário auditoria”
(ID 8671899) que, embora estampe a conclusão de
“auditoria processada com sucesso”,
demonstra como descrição de serviço com nítida natureza de apoio técnico administrativo, tais como:
“conferência documental, geração de guia de pagamento, registro, validação documental, documentos anexados ao processo”.
De igual forma, confira-se a circular/manual de procedimentos Detran/ES juntada no ID 8671902, na qual se verifica o equívoco de nomenclatura, conquanto deixe claro o desempenho de simples função operacional de “
Padronização de procedimentos para Validação Documental (auditoria)
”.

Assim, concluo que as funções desempenhadas pela apelada não desbordam do cargo para o qual ela foi admitida, de modo que a parte autora realmente não logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório quanto à comprovação do desvio de função (CPC, art. 373, I).

Diante do exposto, rogando vênia ao eminente relator,
dou provimento
ao recurso interposto pelo Departamento Estadual de Trânsito do Espírito Santo - DETRAN/ES para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão autoral, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, com a ressalva do §3º, do art. 98, do CPC, tendo em vista que a parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça.

É como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):-

Em razão do voto proferido pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, peço o retorno dos autos.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 10/12/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):-

Eminentes pares,

Na sessão pretérita,
proferi
voto
no sentido de negar provimento ao apelo e confirmar a sentença,
sendo
acompanhado
pelo eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior
.

Todavia, em razão de voto divergente proferido pela douta Desembargadora Janete Vargas Simões, pedi retorno dos autos.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia a definir se a servidora, ocupante do cargo de
Assistente Técnico de Trânsito
(nível médio), efetivamente exerceu atribuições típicas do cargo de
Técnico Superior
(nível superior), configurando, assim, o desvio de função.

O voto divergente conclui que as funções desempenhadas pela apelada não ultrapassam as atribuições inerentes ao cargo de
Assistente Técnico de Trânsito
, limitando-se à execução de tarefas de validação e conferência documental, que seriam simples e padronizadas, segundo manual interno.

Nada obstante, com a devida vênia, à luz das provas testemunhais e documentais produzidas e da Lei Complementar nº 536/2009,

mantenho o pos
i
cionamento externado,
conforme passo a expor.

1.
Da Substância das Atividades Exercidas pela Servidora

A divergência adota a premissa de que a
auditoria
realizada pela apelada se resume se à mera validação documental, tarefa operacional própria do cargo de nível médio.

Contudo, as
provas testemunhais
são inequívocas ao descrever a complexidade e o caráter analítico das funções desempenhadas.

As atividades exercidas pela servidora envolvem:

I
.
Análise criteriosa de processos administrativos
no âmbito do DETRAN-ES;

II.
Identificação de inconsistências, fraudes e falsificações
em documentos e procedimentos;

III.
Elaboração de relatórios conclusivos
e apresentação de pareceres, com o encaminhamento das sindicâncias à alta direção.

Tais atribuições extrapolam, em muito, o apoio técnico-administrativo típico do cargo de nível médio e inserem-se, claramente, no conceito de
auditoria
, conforme delineado no Anexo V da LC nº 536/2009, atribuição
exclusiva do cargo de Técnico Superior
.

2.
Da Denominação Equivocada da Atividade

O argumento de que o termo
auditoria
representa mero equívoco terminológico desconsidera o conjunto probatório, que comprova a substância e o conteúdo técnico das atividades.

Testemunhas confirmaram o desempenho das
funç
ões
de análise crítica e controle
, tarefas que demandam conhecimento técnico específico e discernimento de alta complexidade, o que é incompatível com o nível médio.

A utilização de manual de procedimentos, por si só, não desnatura a natureza da atividade, mas apenas confere
normatização ao procedimento técnico
de auditoria, o que é comum em cargos de maior qualificação.

3.
Da Valorização da Prova Produzida

A jurisprudência consolidada deste Tribunal e a Súmula 378/STJ prescrevem que a
prova robusta
é imprescindível para o reconhecimento do desvio de função.

In casu
, além das provas testemunhais, os
formulários de acompanhamento de desempenho
emitidos pelo próprio DETRAN-ES (Ids. 10990721 a 10990737) corroboram que a autora exerceu a atividade de
auditoria
com habitualidade e regularidade.

Restou, portanto, plenamente demonstrado que a atividade funcional não se limitou à simples conferência documental, haja vista o exercício de labor típico de auditoria, inerente ao cargo de
Técnico Superior
.

4.
Do Princípio da Vedação ao Enriquecimento Ilícito

A Administração Pública não pode se beneficiar do trabalho de servidores em desvio de função, sem a devida contraprestação financeira.

Reconhecer a complexidade das atividades exercidas, sem garantir o pagamento das diferenças salariais correspondentes, caracteriza
enriquecimento ilícito
, vedado pelo ordenamento jurídico.

5.
Conclusão

Com base no robusto arcabouço probatório e no enquadramento legal das atribuições desempenhadas pela servidora,
impõe-se o reconhecimento do desvio de função, com a consequente manutenção da condenação ao pagamento das diferenças salariais, sob pena de afronta ao princípio da legalidade e da moralidade administrativa
.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, rogando as mais respeitosas vênias,
mantenho integralmente o voto anteriormente proferido
.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv

DATA DA SESSÃO:-21/01/2025

V O T O

PEDIDO DE VISTA

]
]

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

E. Pares,

Após solicitar vista dos autos, pedindo vênia ao entendimento de relatoria, entendo por bem acompanhar a divergência deflagrada pela E. Desembargadora Janete Vargas Simões.

Isso porque, em que pese a nomenclatura de “auditoria” tenha sido utilizada de maneira equivocada, ao analisar conjuntamente a prova dos autos e as descrições das atividades executadas inerentes aos cargos debatidos,
reforço que a função de conferência e validação de processos é elencada nas obrigações do cargo de Assistente de Trânsito.

Sobre o tema, a jurisprudência desse e. Tribunal de Justiça é uníssona quanto a necessidade de prova cabal na comprovação do desvio de função, a exemplo:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA MOVIDA POR SERVIDORA PÚBLICA. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. RECURSO DESPROVIDO. 1) Conforme enunciado da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. ¿ reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes¿ . 2)
Incumbe ao servidor o ônus de comprovar o desvio de função, exigindo-se prova cabal, notadamente quando parte das atribuições de ambos os cargos se assemelham e são desempenhadas no mesmo local.
(TJ-ES - APL: 00144813920148080014, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 31/01/2017, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/02/2017).

[...] DESVIO DE FUNÇÃO. ASSISTENTE TÉCNICO DE TRÂNSITO E TÉCNICO SUPERIOR. AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE TÉCNICO SUPERIOR. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. [...] 4) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 5)
Na hipótese vertente, as apelantes não se desincumbiram do ônus probatório de comprovar o fato constitutivo de seu direito, a teor do artigo 373, inciso I, do CPC/2015 (antigo art. 333, I do CPC de 1973), porquanto não lograram êxito em demonstrar o alegado desvio de função, visto que é imprescindível a prova robusta de que o assistente técnico de trânsito tenha desempenhado as atividades típicas e exclusivas do cargo de técnico superior do DETRAN/ES
, de maneira que não fazem jus ao recebimento das diferenças remuneratórias entre os aludidos cargos públicos, quanto mais o reenquadramento almejado. 6)
A prova documental revela que as autoras somente exerciam funções típicas do cargo por elas ocupado e a prova testemunhal produzida no feito demonstra sua fragilidade para o convencimento de que as demandantes laboraram em desvio de função, visto que não foi clarificado que estas exerciam, com habitualidade, funções atribuídas unicamente ao cargo de técnico superior.
7) Recurso improvido. (TJ-ES - APL: 00330690620108080024, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 06/05/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/05/2019).

Portanto, não tendo a parte autora, ora recorrida, se desincumbido de seu ônus probatório (art. 373, CPC) e não se verificando, pois, o alegado desvio de função, não há que se falar em recebimento de diferenças salariais.

Firme em tais considerações,
ACOMPANHO o entendimento divergente para dar provimento ao recurso interposto pelo DETRAN/ES.

É, respeitosamente, como voto.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Pedindo vênia ao eminente Relator, acompanho integralmente o voto divergente da eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

*

* *

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO VOGAL - DIVERGENTE

Rememoro que cuida a hipótese de recurso de apelação interposto pelo Departamento Estadual de Trânsito do Espírito Santo - DETRAN/ES contra a sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde, por meio da qual julgou procedente a pretensão autoral para condenar a autarquia estadual ao pagamento das diferenças salariais decorrente do reconhecimento do desvio de função em relação ao cargo de “Técnico Superior”.

Iniciado o julgamento, o eminente relator apresentou sua proposição de julgamento pelo
desprovimento do recurso
, mantendo a sentença recorrida, por reputar demonstrado o desvio de função.

Todavia, pedi vista dos autos e, após revisitar a questão sob julgamento, alcancei entendimento diverso.

A orientação jurisprudencial do STJ, que inclusive encontra-se expressa na Súmula nº 378, do e. STJ, se firmou no sentido de que
"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

A iterativa jurisprudência deste TJES proclama que “[...]
Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido.

[...]” (Apelação Cível nº 024070617857, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, DJe: 10/11/2020).

No caso vertente, a servidora pública
Denise Lúcia Cabral foi admitida pela autarquia estadual, por meio de concurso público, para o cargo denominado de “Assistente Técnico de Trânsito”, porém sustenta que passou a desempenhar a função de “auditoria” inerente ao cargo de “Técnico Superior”.

Segundo a Lei Complementar nº 536/2009
(
Estabelece Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos para os Servidores do Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN-ES, cria nova estrutura de cargos e carreiras, institui normas gerais de enquadramento e dá outras providências.
), essas eram as atribuições dos referidos cargos:

“Art. 4º
Ficam criadas no Quadro de Pessoal Permanente do DETRAN-ES as carreiras de Técnico Superior e de Assistente Técnico de Trânsito, compostas por cargos de provimento efetivo, cujas atribuições, número de vagas e requisitos para provimento estão definidos nos Anexos I e V desta Lei Complementar.

§ 1º

O cargo de Técnico Superior,
a que se refere o
caput
deste artigo, destina-se a desenvolver ações voltadas para regulação, controle, auditoria e fiscalização das atividades relacionadas ao trânsito,
cujas atribuições requeiram, do ocupante, formação de nível superior.

§ 2º
O cargo de
Assistente Técnico de Trânsito
, a que se refere o
caput
deste artigo,
destina-se a executar ações de apoio às atividades
técnicas, contábeis,
administrativas
e financeiras desenvolvidas pelo DETRAN-ES,
cujas atribuições requeiram, do ocupante, formação de nível médio
.

[...]

Art. 6º
Para o ingresso na carreira de Técnico Superior será exigido ensino superior completo, admitidas formações profissionais diferenciadas, de acordo com o constante do Anexo V desta Lei Complementar, observado o que dispõem os §§ 1º e 2º deste artigo.

[...]

ANEXO V

CARGO: TÉCNICO SUPERIOR

DESCRIÇÃO SINTÉTICA: Cargo que tem como atribuição básica planejar, regular, normatizar, organizar, fiscalizar,
auditar
e/ou executar
atividades, planos, programas, projetos e ações nas áreas de habilitação de condutores e de registro e licenciamento de veículos
, de acordo com o Código Nacional de Trânsito bem como avaliar, conceber e formular medidas e soluções que objetivem a otimização do desempenho gerencial, administrativo e operacional do DETRAN-ES, de acordo com assuntos específicos do setor em que atua.

REQUISITO PARA PROVIMENTO:

INSTRUÇÃO: Nível superior completo e registro no órgão de classe com habilitação legal para o exercício da profissão, quando esta for regulamentada, na forma da legislação em vigor.

[...]

CARGO: ASSISTENTE TÉCNICO DE TRÂNSITO

DESCRIÇÃO SINTÉTICA: Cargo que tem como atribuição básica a execução,
sob orientação superior direta
,
de tarefas de apoio técnico e administrativo nas áreas de registro e licenciamento de veículos
, habilitação e educação para o trânsito,
bem como nas áreas
de administração, gestão de pessoas, orçamento, finanças, patrimônio, material, serviços gerais,
protocolo, arquivo, documentação
e informática do DETRAN-ES, de acordo com o setor em que atua.

REQUISITO PARA PROVIMENTO:

INSTRUÇÃO: Ensino médio completo;

Pois bem. Cotejando os destaques dos trechos do ato normativo referenciado (LC Nº 536/2009), com os elementos de prova produzidos nos autos (documental e testemunhal), entendo que, a despeito da apelada indicar que exerceu a atividade de “
auditoria
”, o referido termo foi empregado no contexto para a verificação e conferência de documentos relativos à registros de veículos, dentre outros, o que, a meu ver, não desborda da atribuição de apoio técnico administrativo nas áreas de registro e licenciamento inerente ao próprio cargo de “Assistente Técnico de Trânsito” exercido pela apelada.

Aliás, as testemunhas ainda afirmaram que existia um manual de procedimento a ser seguido pelo servidor para a referida “validação de documento”, o que denota a ausência de complexidade da função, a qual inclusive já passou por mudanças sistemáticas com automatização do processo, ainda que parcial.

Some-se a isso que dos documentos juntados pela apelada com sua inicial, também é possível aferir que as informações de “serviços solicitados: emissão CRV (2ª via) - validação documental” (ID 8671898), bem como no expediente denominado
“formulário auditoria”
(ID 8671899) que, embora estampe a conclusão de
“auditoria processada com sucesso”,
demonstra como descrição de serviço com nítida natureza de apoio técnico administrativo, tais como:
“conferência documental, geração de guia de pagamento, registro, validação documental, documentos anexados ao processo”.
De igual forma, confira-se a circular/manual de procedimentos Detran/ES juntada no ID 8671902, na qual se verifica o equívoco de nomenclatura, conquanto deixe claro o desempenho de simples função operacional de “
Padronização de procedimentos para Validação Documental (auditoria)
”.

Assim, concluo que as funções desempenhadas pela apelada não desbordam do cargo para o qual ela foi admitida, de modo que a parte autora realmente não logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório quanto à comprovação do desvio de função (CPC, art. 373, I).

Diante do exposto, rogando vênia ao eminente relator,
dou provimento
ao recurso interposto pelo Departamento Estadual de Trânsito do Espírito Santo - DETRAN/ES para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão autoral, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, com a ressalva do §3º, do art. 98, do CPC, tendo em vista que a parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão de julgamento presencial do dia 21.01.2025:

REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CÍVEL Nº 5028479-12.2021.8.08.0024

APELANTE:
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO ESPÍRITO SANTO - DETRAN/ES

APELADA:
DENISE LUCIA CABRAL

RELATOR:
DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOGAL:
DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL:
DESª. JANETE VARGAS SIMÕES

VOGAL:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO-VISTA

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, cuida-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto contra a r. sentença do id. 8671957, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos da “Ação Indenizatória” ajuizada por
DENISE LÚCIA CABRAL
em desfavor de
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO ESPÍRITO SANTO – DETRAN/ES
, julgou procedente o pedido autoral para condenar o réu ao pagamento das diferenças salariais em razão do desvio de função em relação ao cargo de Técnico Superior, observada a prescrição quinquenal, acrescida de juros e correção monetária.

Iniciado o julgamento, o Eminente Desembargador Relator votou no sentido de conhecer da remessa necessária e negar provimento ao recurso, mantendo inalterada a sentença, o que foi
acompanhado pelo E. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior
.

Em sequência, a
Eminente Desembargadora Janete Vargas Simões
inaugurou divergência, a fim de dar provimento ao recurso e reformar a sentença, julgando improcedente a pretensão autoral, entendendo que
“[...] despeito da apelada indicar que exerceu a atividade de “auditoria”, o referido termo foi empregado no contexto para a verificação e conferência de documentos relativos à registros de veículos, dentre outros, o que, a meu ver, não desborda da atribuição de apoio técnico administrativo nas áreas de registro e licenciamento inerente ao próprio cargo de “Assistente Técnico de Trânsito” exercido pela apelada [...]”
.

O
Eminente Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira
, por sua vez, acompanhou o entendimento divergente.

Ante a técnica de julgamento prevista no artigo 942 do Código de Processo Civil, passo a proferir meu voto
.

Muito bem.

A divergência consiste em identificar se a apelada faz jus ao recebimento das diferenças salariais decorrente do alegado desvio de função, pois narra que, embora nomeada para o cargo de “Assistente Técnico de Trânsito”, desempenhava função inerente ao cargo de “Técnico Superior”, especificamente no desempenho da função de auditoria.

É cediço que, no âmbito do direito administrativo, dá-se o nome de “desvio de função” à circunstância de o servidor público desempenhar serviços não inerentes ao cargo para o qual foi nomeado, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas.

A apelada narra que realizava função de auditoria, a qual seria desempenhada por profissional nomeado para o cargo de Técnico Superior, atualmente denominado “Analista de Trânsito”, conforme alterações da Lei Complementar nº 890/2018, que exige de seu ocupante formação de nível superior.

Na hipótese vertente, contudo, não foi possível visualizar, a partir dos documentos dos autos, se a recorrida tem a formação acadêmica exigida para o cargo acima apontado, requisito este essencial para realização das mesmas atividades a fim de se chegar à conclusão de que houve desvio de função.

Para além desse ponto, não obstante constar em documentos internos a alegada realização do termo “auditoria” pela recorrida, não é possível vislumbrar o alcance desse termo para fins de comprovação do desvio de função.

Em uma breve análise das atribuições desempenhadas em cada cargo, cotejada com as provas testemunhais produzidas, verifica-se que a testemunha Maria Aparecida, servidora efetiva e ocupante do cargo de Coordenadora de Despachante, informou que “a função da auditoria é verificar se o processo está correto, se tinha erros, e fazer a conclusão do processo; que o procedimento de auditora é feito através da consulta, como falsificação de endereços, se as taxas estavam pagas corretamente, de documentos ou de selos de cartório, com isso, concluía o processo; que na auditoria nos casos de fraude, enviava o processo ao Superior [...]”.

A partir da descrição acima, percebe-se que, em verdade a função exercida é fazer a conferência da documentação dos processos que tramitam na autarquia, amoldando-se à lista de responsabilidades atinentes ao cargo para o qual a apelada foi nomeada, especificamente quanto às atribuições de “analisar processos e validar documentos necessários e executar demais procedimentos relacionados à área de veículos e condutores” (Anexo IV da LC 890/2018).

Dito isso, não vislumbro especificidade técnica que corresponda a outro cargo capaz de culminar com o acolhimento da pretensão da apelada, ora autora. Nesse cenário, colaciono trecho do voto da Eminente Desembargadora Eliana
Junqueira M
unhós Ferreira, nos autos do processo com causa de pedir semelhante ao do presente feito:

[...] Ocorre que pelos elementos de prova produzidos ao longo da instrução processual não é possível vislumbrar a ocorrência da realização do efetivo serviço de auditoria.

Isto, porque não é a mera nomenclatura dada à função exercida que é capaz de ensejar o reconhecimento do desvio de função e sim, repiso, o habitual e permanente desempenho das atividades típicas de outro cargo para o qual o servidor não foi nomeado.

[...]

Embora louvável o exercício das funções do cargo do apelante, certo é que a superficialidade da análise feita por ele durante o atendimento dos cidadãos no balcão de serviços da Autarquia, que em verdade traduz-se na verificação de um check-list padronizado naquele setor, não se aproxima, sob qualquer ângulo, da profundidade e da complexidade da tarefa relacionada ao cargo indicado como paradigma, sendo, pois, inviável o reconhecimento do desvio de função. (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL Número: 0015649-36.2020.8.08.0024; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível; Relatora: DES. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA; Data: 18/12/2024)

Portanto, feitas essas considerações, com a devida vênia ao Eminente Desembargador Relator, acompanho integralmente o voto divergente proferido pela Eminente Desembargadora Relatora Janete Vargas Simões.

É como voto.

Vitória/ES, 21 de janeiro de 2025.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

S
essão de 01/10/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.

Cinge-se a controvérsia a definir se a recorrida, ocupante do cargo público de Assistente Técnico de Trânsito, fora, de fato, submetida a desvio de função mediante exercício de atribuições do cargo de Analista de Trânsito (auditora), no período de julho de 2013 a abril de 2018.

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça sumulou, por meio do verbete n.º 378, o entendimento de que, “
reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

No mesmo passo trilha a jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. LAUDO DE AVALIAÇÕES. ENGENHEIRO CIVIL. ENGENHEIRO DE AVALIAÇÕES. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1.
É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o servidor em desvio de função tem direito à percepção das diferenças vencimentais decorrentes de tal situação, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Precedentes do STJ. 2
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 24110322039, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2016, Data da Publicação no Diário: 27/06/2016)

ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - SERVIDOR PÚBLICO - PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO - CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: AJUDANTE DE SERVIÇO PÚBLICO - CARGO PARADIGMA: ARTÍFICE DE OBRAS DE SERVIÇO PÚBLICO BOMBEIRO PROCEDÊNCIA - COMPROVAÇÃO DO DESVIO - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO - SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.
1.
O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado resolvia problemas no esgoto e desentupimento de pias, o que ultrapassa as atribuições típicas dos Ajudantes de Obras de Serviços Públicos, atingindo aquelas atinentes aos Artífices de Obras e Serviços Públicos do Município de Aracruz. 4.
Restou comprovado que as funções inerentes ao cargo de Ajudantes de Obras de Serviços Públicos são distintas daquelas ligadas ao exercício da função de Artífices de Obras e Serviços Públicos.
5. Recurso voluntário desprovido e sentença confirmada em reexame necessário. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006160033988, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR EM DESVIO DE FUNÇÃO – COMPROVAÇÃO – DIREITO ÀS DIFERENÇAS VENCIMENTAIS – VERBETE N. 378 DA SÚMULA DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO IMPROVIDO.
1. Consoante o verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, uma vez “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2. Hipótese concreta em que, como ficou corretamente consignado na decisão monocrática agravada,
os elementos dos autos comprovam que o servidor agravado, embora ocupante do cargo efetivo de guarda municipal, exerceu em desvio, durante aproximadamente vinte anos e até sua aposentadoria, o cargo de motorista municipal, motivo pelo qual faz jus às diferenças vencimentais decorrentes do desvio, desde que respeitado o lapso prescricional quinquenal aplicável à espécie.
3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo Ap, 30110036370, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2016, Data da Publicação no Diário: 04/05/2016)

Fincada essa premissa, o art. 4º e o anexo V da Lei Complementar nº 536/2009 explicitam as atribuições dos aludidos cargos, a saber:

“Art. 4º Ficam criadas no Quadro de Pessoal Permanente do DETRAN-ES as carreiras de Técnico Superior e de Assistente Técnico de Trânsito, compostas por cargos de provimento efetivo, cujas atribuições, número de vagas e requisitos para provimento estão definidos nos Anexos I e V desta Lei Complementar.

§ 1º O cargo de Técnico Superior, a que se refere o caput deste artigo, destina-se a desenvolver ações voltadas para regulação, controle, auditoria e fiscalização das atividades relacionadas ao trânsito, cujas atribuições requeiram, do ocupante, formação de nível superior.

§ 2º O cargo de Assistente Técnico de Trânsito, a que se refere o caput deste artigo, destina-se a executar ações de apoio às atividades técnicas, contábeis, administrativas e financeiras desenvolvidas pelo DETRAN-ES, cujas atribuições requeiram, do ocupante, formação de nível médio.

[...]

Art. 6º Para o ingresso na carreira de Técnico Superior será exigido ensino superior completo, admitidas formações profissionais diferenciadas, de acordo com o constante do Anexo V desta Lei Complementar, observado o que dispõem os §§ 1º e 2º deste artigo.

[...]

Anexo V

Descrição Sintética dos Cargos

Cargo: Técnico Superior

Descrição Sintética: Cargo que tem como atribuição básica planejar, regular, normatizar, organizar, fiscalizar, auditar e/ou executar atividades, planos, programas, projetos e ações nas áreas de habilitação de condutores e de registro e licenciamento de veículos, de acordo com o Código Nacional de Trânsito, bem como avaliar, conceber e formular medidas e soluções que objetivem a otimização do desempenho gerencial, administrativo e operacional do DETRAN-ES, de acordo com assuntos específicos do setor em que atua.

Requisitos para provimento: Instrução: Nível Superior completo e registro no órgão de classe com habilitação legal para o exercício da profissão, quando esta for regulamentada, na forma da legislação em vigor.

Cargo: Assistente Técnico de Trânsito

Descrição Sintética: Cargo que tem como atribuição básica a execução, sob orientação superior direta, de tarefas de apoio técnico e administrativo nas áreas de registro e licenciamento de veículos, habilitação e educação para o trânsito, bem como nas áreas de administração geral e de recursos humanos do DETRAN-ES, de acordo com o setor em que atua.

Requisitos para provimento: Instrução: Ensino médio completo.”

Com efeito, cabe ao
assistente técnico de trânsito
executar
ações de apoio
técnico e administrativo,
sob orientação superior
, enquanto o
técnico superior
desempenha
diretamente
o planejamento e desenvolvimento das
ações de auditoria, regulação, controle e fiscalização afetas ao trânsito
.

Segundo a prova testemunhal,
as
funções
de
técnico superior
eram exercidas por servidores
com
nível médio de escolaridade,
de modo que a recorrida era responsável pelas ações de auditor
i
a, mediante análise de dados e informações constantes de processos administrativos, conforme denotam os depoimentos colhidos em audiência
:

“
que era funcionária efetiva e ocupava um cargo comissionado de Coordenadora Despachante; que trabalhavam juntas; que faziam sindicâncias; que trabalhavam com processos realizados e concluídos pelos despachantes e pelas Centrais de Atendimento dos Despachantes; que verificavam se havia erros nos processos; que faziam um relatório e enviavam para a Direção; que entende que a função de conferente de processos e auditor é a mesma coisa;
que a função da auditoria é verificar se o processo está correto, se tinha erros, e fazer a conclusão do processo; que o procedimento de auditora é feito através da consulta, como falsificação de endereços, se as taxas estavam pagas corretamente, de documentos ou de selos de cartório, com isso, concluía o processo
; que na auditoria nos casos de fraude, enviava o processo ao Superior;
que o Detran só tinha o nível médio
; que houve uma alteração de nomenclatura de conferência para auditoria no sistema; que existe um manual de procedimento; que tentou trabalhar no manual inserindo as normas do Código de Trânsito, colocando as Resoluções novas.
” (Maria Aparecida (funcionária efetiva e ocupante do cargo comissionado de Coordenadora de Despachante)

“
que atuou na Gerência de Veículos até 2021; que a auditoria consistia em resgatar os documentos e ver se estava adequada a IS, tipo de assinatura, validação; que a atividade hoje boa parte se faz de forma automatizada, com validações nos próprios sites;
que a atividade é exercida por servidores de nível médio e qualquer servidor nomeado ao cargo comissionado de AG2, exerciam a função de auditoria;
que hoje é validação e conferência de documentos; que o servidor recebia a documentação, por exemplo nos casos de transferência de veículos, ia validar se aqueles documentos se estavam de acordo com o mínimo que a IS exigia, por exemplo se tinha CRV válido, se as assinaturas se coincidem, se o laudo de vistoria constava, basicamente a atividade;
Cleber Bongestab (ocupa cargo efetivo de Tenente Coronel da PMES, cedido ao Detran e exerce a função de Coordenador de Projetos)

C
orroboram as declarações
os
diversos
formulário
s
de acompanhamento de desempenho de atividades do próprio Detran, que desc
reve
m
a realização de auditoria
de processos pela apelada
(Ids. 10990721 a 10990737).

Logo, comprovado o desvio de função do servidor, o Estado não deve se eximir do pagamento das diferenças salariais.

Outro não é o entendimento deste Tribunal:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADO DE REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO.
ENUNCIADO Nº 318, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ÔNUS SUCUMBÊNCIAIS. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS. MENSURAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DA REGRA INSERTA NO ARTIGO 85, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DESCABIMENTO DO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NESSE ESTÁGIO PROCESSUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. I. DA REMESSA NECESSÁRIA I.I. Verificada a atuação do Servidor Público fora dos limites da atribuição que para o Cargo Público que o ocupa e, definida pela legislação de regência, faz jus ao direito às diferenças de remuneração entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são exercidas de fato, a teor do verbete nº 318, da Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. I.II. Na hipótese, o Magistrado de primeiro grau concluiu pelo desempenho de atividades atribuídas ao cargo diferente do ocupado pelo Autor da demanda, julgando parcialmente procedente o pedido exordial de pagamento de diferenças salariais no período de 10 de fevereiro de 2010 a 19 de dezembro de 2014, acolhendo a arguição de prescrição das diferenças remuneratórias anteriores ao período de 05 (cinco) ano em relação ao marco de ajuizamento da Ação, bem como determinando o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias devidas em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias, julgando improcedentes os demais pedidos.
I.III.
A prova dos autos é conclusiva no sentido de que o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito de o cargo publico para o qual foi nomeado (AGENTE DE POLÍCIA CIVIL ESPECIAL 14), realizava atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 172/173, bem como, pela farta documentação acostada à inicial e que incluem inúmeros Relatórios investigativos e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Sr. LEMILSON DUARTE
.
I.IV. Não há que se falar em reforma do comando sentencial no que pertine ao reconhecimento da existência de situação de atuação do servidor público em flagrante desvio de função, bem como o efetivo recolhimento das diferenças salariais ao Órgão Previdenciário competente, já havendo este Egrégio Tribunal de Justiça se manifestado da mesma forma, em casos similares ao do presente. Precedentes. I.V. Remessa Necessária desprovida. II. DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. II.I. Havendo o Recorrido logrado êxito no acolhimento parcial dos pedidos exordiais, e a apuração de valores sido postergada para a fase de Liquidação de Sentença, não se há falar no acolhimento da tese recursal de afastamento, de plano, da possibilidade de condenação do Recorrente em Honorários Advocatícios de Sucumbência, haja vista subsistir a aplicação do disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. II.II. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024151353729, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO.
DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
I
A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II - Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes.
I II - Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. (Apelação/Remessa nº 014140141780) IV - Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160334165, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/12/2018, Data da Publicação no Diário: 21/01/2019)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS DIREITO ADMINISTRATIVO PRELIMINARES DE INOVAÇÃO RECURSAL E DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADAS -
SERVIDOR PÚBLICO INVESTIDA NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO DE POLÍCIA - DESVIO DE FUNÇÃO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS
CORREÇÃO MONETÁRIA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. A despeito de a tese de aplicabilidade da TR (taxa referencial) até 25/03/2015 e, após, o IPCA-E (índice nacional de preços ao consumidor amplo especial) como índices de correção monetária ter sido aventada somente no recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, tal fato decorreu de os índices terem sido fixados apenas em sentença. Preliminar de inovação recursal rejeitada. 2. Há congruência entre as razões do apelo da autora e da causa de pedir, do pedido e das razões de decidir da sentença. Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada.
3.
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ
.
4. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença. n. A atualização monetária decorrente de condenação imposta à Fazenda Pública, na espécie, deve ser calculada com base no IPCA-E. Precedentes.” “6. O pedido de pagamento como nível superior foi julgado improcedente por encontrar óbice nas súmulas vinculantes nº 37 e 43, já que eventual aumento de vencimentos de servidores públicos depende de Lei, não cabendo ao Judiciário assim o fazer ainda que sob o fundamento de isonomia. Dessa forma, porque a autora foi sucumbente nesse pedido, resta patente a sucumbência recíproca. [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151679420, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019)

Por fim, quanto aos consectários legais, a sentença aplicou corretamente o regramento previsto no Tema 905/STJ, de incidência de correção

monetária pelo IPCA-E e juros de mora pelo índice da caderneta de poupança até a publicação da Emenda Constitucional nº 113, em 09/12/2021, que prescreve a adoção da taxa SELIC.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço
da remessa e
do recurso e a ele nego provimento,
confirmando integralmente a sentença.

P
ostergada

a fixação d
a verba honorária

na instância singela
,
com fulcro n
o

inciso II do § 4
º
do art. 85 do CPC, os honorários
recursais

deverão ser

definidos

pelo juízo
a quo
após a
liquidação
1
.

É como voto.

1
"Não é devida a fixação do quantum relativo aos honorários recursais, previstos no art. 85, § 11, do CPC/2015, quando a sentença proferida não for considerada líquida pelo julgador, o que inviabiliza a majoração determinada no referido dispositivo legal.", de modo que “compete ao juízo da liquidação proceder ao acréscimo dos honorários recursais” (AgInt no AREsp n. 2.383.182/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 12/3/2024.)

E. Pares,

Após solicitar vista dos autos, pedindo vênia ao entendimento de relatoria, entendo por bem acompanhar a divergência deflagrada pela E. Desembargadora Janete Vargas Simões.

Isso porque, em que pese a nomenclatura de “auditoria” tenha sido utilizada de maneira equivocada, ao analisar conjuntamente a prova dos autos e as descrições das atividades executadas inerentes aos cargos debatidos,
reforço que a função de conferência e validação de processos é elencada nas obrigações do cargo de Assistente de Trânsito.

Sobre o tema, a jurisprudência desse e. Tribunal de Justiça é uníssona quanto a necessidade de prova cabal na comprovação do desvio de função, a exemplo:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA MOVIDA POR SERVIDORA PÚBLICA. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. RECURSO DESPROVIDO. 1) Conforme enunciado da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. ¿ reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes¿ . 2)
Incumbe ao servidor o ônus de comprovar o desvio de função, exigindo-se prova cabal, notadamente quando parte das atribuições de ambos os cargos se assemelham e são desempenhadas no mesmo local.
(TJ-ES - APL: 00144813920148080014, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 31/01/2017, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/02/2017).

[...] DESVIO DE FUNÇÃO. ASSISTENTE TÉCNICO DE TRÂNSITO E TÉCNICO SUPERIOR. AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE TÉCNICO SUPERIOR. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. [...] 4) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 5)
Na hipótese vertente, as apelantes não se desincumbiram do ônus probatório de comprovar o fato constitutivo de seu direito, a teor do artigo 373, inciso I, do CPC/2015 (antigo art. 333, I do CPC de 1973), porquanto não lograram êxito em demonstrar o alegado desvio de função, visto que é imprescindível a prova robusta de que o assistente técnico de trânsito tenha desempenhado as atividades típicas e exclusivas do cargo de técnico superior do DETRAN/ES
, de maneira que não fazem jus ao recebimento das diferenças remuneratórias entre os aludidos cargos públicos, quanto mais o reenquadramento almejado. 6)
A prova documental revela que as autoras somente exerciam funções típicas do cargo por elas ocupado e a prova testemunhal produzida no feito demonstra sua fragilidade para o convencimento de que as demandantes laboraram em desvio de função, visto que não foi clarificado que estas exerciam, com habitualidade, funções atribuídas unicamente ao cargo de técnico superior.
7) Recurso improvido. (TJ-ES - APL: 00330690620108080024, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 06/05/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/05/2019).

Portanto, não tendo a parte autora, ora recorrida, se desincumbido de seu ônus probatório (art. 373, CPC) e não se verificando, pois, o alegado desvio de função, não há que se falar em recebimento de diferenças salariais.

Firme em tais considerações,
ACOMPANHO o entendimento divergente para dar provimento ao recurso interposto pelo DETRAN/ES.

É, respeitosamente, como voto.