Tribunal: TJES
Processo: 5001227-16.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Resgate de Contribuição
Data de julgamento: 2025-06-03

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE APOSENTADORIA PRIVADA. MOLÉSTIA GRAVE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUBSTITUIÇÃO DO RÉU. INOBSERVÂNCIA DO ART. 338 DO CPC. PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO. COOPERAÇÃO PROCESSUAL. CONTRADITÓRIO. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Ação de procedimento comum ajuizada por Almir Xavier Gomes contra a Fundação Petrobras de Seguridade Social – PETROS, com o objetivo de obter a restituição dos valores retidos a título de imposto de renda sobre proventos de aposentadoria privada, com base na isenção prevista no art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88, em razão de diagnóstico de neoplasia maligna. A parte autora alegou a retenção indevida de tributo entre os anos de 2016 e 2019, no valor de R$ 202.853,41. A sentença julgou improcedente o pedido, reconhecendo a ilegitimidade passiva da fundação e afastando a inclusão da União no polo passivo, sob o fundamento de preclusão da fase postulatória.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a PETROS possui legitimidade passiva para responder à demanda de repetição de indébito tributário relativa a imposto de renda retido sobre aposentadoria privada; (ii) estabelecer se, diante da alegação de ilegitimidade passiva, o juízo deveria ter aplicado o art. 338 do CPC/2015 e oportunizado a substituição processual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A PETROS não detém legitimidade passiva para responder pela repetição de indébito de imposto de renda, pois atua como mera fonte pagadora, na condição de substituta tributária.

4. O juízo de origem deixa de aplicar o art. 338 do CPC, que impõe a intimação do autor para, se quiser, substituir o réu quando alegada ilegitimidade passiva.

5. A parte autora manifesta-se de forma tempestiva, em réplica, requerendo a inclusão da União no polo passivo e a remessa dos autos à Justiça Federal, demonstrando interesse na regularização da relação processual.

6. A extinção do processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, sem oportunizar a emenda da inicial, configura
error in procedendo
e afronta os princípios do contraditório, da cooperação e da primazia do julgamento de mérito, conforme previsto nos arts. 6º, 139, IX, e 488 do CPC.

7. A jurisprudência da Corte reconhece que, diante da alegação de ilegitimidade passiva e manifestação do autor pela substituição, é nula a sentença que extingue o processo sem oportunizar a emenda à inicial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A fundação que atua como mera fonte pagadora não possui legitimidade passiva para responder à ação de repetição de indébito relativa a imposto de renda retido.

2. O juiz deve aplicar o art. 338 do CPC e intimar o autor para substituição do réu quando alegada a ilegitimidade passiva.
3. É nula a sentença que extingue o processo com resolução de mérito sem oportunizar a substituição processual, violando os princípios do contraditório, da cooperação e da primazia do julgamento de mérito.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 6º, 139, IX, 338, 487, I, e 488; Lei 7.713/88, art. 6º, XIV.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível nº 0021100-05.853, Rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, j. 17.11.2015; TJES, Apelação Cível nº 5008088-36.2021.8.08.0024, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, j. 24.07.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001227-16.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALMIR XAVIER GOMES

APELADO: FUNDACAO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL PETROS

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE APOSENTADORIA PRIVADA. MOLÉSTIA GRAVE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUBSTITUIÇÃO DO RÉU. INOBSERVÂNCIA DO ART. 338 DO CPC. PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO. COOPERAÇÃO PROCESSUAL. CONTRADITÓRIO. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Ação de procedimento comum ajuizada por Almir Xavier Gomes contra a Fundação Petrobras de Seguridade Social – PETROS, com o objetivo de obter a restituição dos valores retidos a título de imposto de renda sobre proventos de aposentadoria privada, com base na isenção prevista no art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88, em razão de diagnóstico de neoplasia maligna. A parte autora alegou a retenção indevida de tributo entre os anos de 2016 e 2019, no valor de R$ 202.853,41. A sentença julgou improcedente o pedido, reconhecendo a ilegitimidade passiva da fundação e afastando a inclusão da União no polo passivo, sob o fundamento de preclusão da fase postulatória.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a PETROS possui legitimidade passiva para responder à demanda de repetição de indébito tributário relativa a imposto de renda retido sobre aposentadoria privada; (ii) estabelecer se, diante da alegação de ilegitimidade passiva, o juízo deveria ter aplicado o art. 338 do CPC/2015 e oportunizado a substituição processual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A PETROS não detém legitimidade passiva para responder pela repetição de indébito de imposto de renda, pois atua como mera fonte pagadora, na condição de substituta tributária.

4. O juízo de origem deixa de aplicar o art. 338 do CPC, que impõe a intimação do autor para, se quiser, substituir o réu quando alegada ilegitimidade passiva.

5. A parte autora manifesta-se de forma tempestiva, em réplica, requerendo a inclusão da União no polo passivo e a remessa dos autos à Justiça Federal, demonstrando interesse na regularização da relação processual.

6. A extinção do processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, sem oportunizar a emenda da inicial, configura
error in procedendo
e afronta os princípios do contraditório, da cooperação e da primazia do julgamento de mérito, conforme previsto nos arts. 6º, 139, IX, e 488 do CPC.

7. A jurisprudência da Corte reconhece que, diante da alegação de ilegitimidade passiva e manifestação do autor pela substituição, é nula a sentença que extingue o processo sem oportunizar a emenda à inicial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A fundação que atua como mera fonte pagadora não possui legitimidade passiva para responder à ação de repetição de indébito relativa a imposto de renda retido.

2. O juiz deve aplicar o art. 338 do CPC e intimar o autor para substituição do réu quando alegada a ilegitimidade passiva.
3. É nula a sentença que extingue o processo com resolução de mérito sem oportunizar a substituição processual, violando os princípios do contraditório, da cooperação e da primazia do julgamento de mérito.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 6º, 139, IX, 338, 487, I, e 488; Lei 7.713/88, art. 6º, XIV.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível nº 0021100-05.853, Rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, j. 17.11.2015; TJES, Apelação Cível nº 5008088-36.2021.8.08.0024, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, j. 24.07.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5001227-16.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALMIR XAVIER GOMES
Advogados do(a) APELANTE: ALVARO AUGUSTO LAUFF MACHADO - ES15762-A, LAHIRE DE ABREU FARIA - RJ224749
APELADO: FUNDACAO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL PETROS
Advogados do(a) APELADO: ANA LUISA MENDES E SILVA - RJ215818, GUYLENE VASQUES MOREIRA MARTINS - RJ214087, NATHALIA DE ANDRADE MEDEIROS TAVARES - RJ180122, PEDRO CHAVES CALDAS - RJ228223, RICHARD EDWARD DOTOLI TEIXEIRA FERREIRA - SP146500

VOTO

Na origem,
foi ajuizada ação ação de procedimento comum ajuizada por A
Almir Xavier Gomes
contra a FUNDAÇÃO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL – PETROS, por meio da qual pleiteia a restituição de valores indevidamente retidos a título de imposto de renda sobre proventos de aposentadoria privada, com fundamento na isenção prevista no art. 6º, XIV, da Lei n. 7.713/88, em razão de diagnóstico de neoplasia maligna.

Alega que, embora acometido por moléstia grave desde 2008, a apelada reteve tributo sobre seus proventos no período de 2016 a 2019, no montante de R$ 202.853,41.

A sentença de primeiro grau julgou improcedente a demanda, ao fundamento de ilegitimidade passiva da PETROS, entendendo que a fundação atua unicamente como substituta tributária, não se caracterizando como parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda,
bem como
afastou o pedido de inclusão da União no polo passivo sob o fundamento de que superada estaria a fase postulatória, exigindo-se nova demanda perante a Justiça Federal.

Pois bem.

Sobre o tema, o juízo de origem deixou de aplicar a
regra
prevista no art. 338 do CPC/2015, que impõe, diante da alegação de ilegitimidade passiva, a intimação do autor para, querendo, emendar a petição inicial a fim de substituir o réu.

Nesse sentido:

Art. 338.
Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.
Parágrafo único.
Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º.

No caso concreto, a parte autora manifestou-se tempestivamente,
em
réplica,
pela inclusão da União como litisconsorte passivo necessário, requerendo inclusive a remessa dos autos à Justiça Federal.

Senão vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – RETENÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – REAJUSTE – ILEGITIMIDADE PASSIVA PRONUNCIADA DE OFÍCIO – MÉRITO – CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA – RECURSO PROVIDO 1.
Nas demandas ajuizadas com pedido de repetição do indébito tributário, a fonte pagadora, responsável pela retenção do tributo supostamente indevido, não possui legitimidade passiva. Ilegitimidade passiva para o pedido de repetição de indébito pronunciada de ofício. Extinção parcial do processo sem resolução do mérito.
2. Nos contratos administrativos, o reajuste dos preços não se confunde com a recomposição de preços. O reajuste, decorrente da 7 previsível inflação, é procedimento automático, em que a recomposição se produz sempre que ocorra a variação de certos índices, independente de averiguação efetiva do desequilíbrio e se destina a evitar o enriquecimento sem causa. 3. Previsto o reajuste do preço contratual após um ano da data do orçamento base, os valores pagos após esse período devem ser corrigidos monetariamente, de acordo com o índice previsto em contrato. 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 002110005853, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/11/2015, Data da Publicação no Diário: 25/11/2015)

Assim,
a extinção do processo com
resolução
de mérito (art. 487, I, do CPC), sem oportunizar a emenda à inicial, consubstancia flagrante
error in procedendo
, violando os princípios do contraditório, da cooperação e da primazia da decisão de mérito, expressamente consagrados nos arts. 6º, 139, IX, e 488 do mesmo diploma legal.

Nesse contexto, não se justifica a preclusão da fase postulatória, visto que a parte autora expressamente solicitou a retificação da demanda nos moldes legais, tendo inclusive reconhecido a competência da Justiça Federal.

A jurisprudência é firme no sentido de que, em tais hipóteses, impõe-se a anulação da sentença e o retorno dos autos à origem para a devida regularização da relação processual.

Nesse sentido, julgado desta Colenda Câmara;

APELAÇÃO CÍVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DOS ARTS. 338 E 338 DO CPC. 1. Hipótese em que a r. Sentença extinguiu o processo sem resolução de mérito por ilegitimidade passiva.
2. A sistemática dos arts. 338 e 339 prestigia a primazia do julgamento de mérito e impõe ao magistrado o dever de oportunizar o saneamento da questão preliminar antes da estabilização da demanda e do prosseguimento do processo para a fase probatória. 3. Muito embora a parte tenha apresentado réplica e se manifestado nos atos processuais subsequentes, não houve determinação específica para se manifestação sobre a eventual substituição processual, muito menos medida saneadora na forma dos arts. 347, 351 e 352 do CPC/15. 4. Não sendo observada a prévia intimação da parte autora acerca da alegada ilegitimidade passiva, padece de nulidade a sentença. 5. Sentença anulada de ofício.
(TJES, Data: 24/Jul/2023, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5008088-36.2021.8.08.0024, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Indenização por Dano Moral).

Diante
do exposto
,
CONHEÇO
do recurso
e

DOU-LHE
PROVIMENTO
,
para anular a sentença, devendo o juízo de origem franquear a alteração do polo passivo
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 19/5/2025 a 26/5/2025.

Voto: Acompanhar a relatoria.

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.