Tribunal: TJES
Processo: 5003631-18.2023.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-06-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PRODUÇÃO FORA DO LOCAL E COMERCIALIZAÇÃO DESTACADA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO STJ. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de São Mateus contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em ação ordinária ajuizada pelo Consórcio Complexo de Saúde Norte, para: (i) declarar a nulidade do ato do Secretário Municipal de Finanças no processo administrativo nº 4347/2023; (ii) determinar que o Município se abstenha de exigir ISSQN com base no custo dos materiais utilizados na obra contratada com o DER/ES; e (iii) promover a compensação do indébito tributário de forma administrativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se é possível a dedução, da base de cálculo do ISSQN, do valor dos materiais empregados na execução de obras de construção civil contratadas com a Administração Pública, quando não comprovada sua produção fora do local da obra e a comercialização destacada com incidência de ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço, nos termos do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968 e do art. 7º da LC nº 116/2003, sendo admitida a dedução apenas dos materiais fornecidos pelo prestador fora do local da obra e destacadamente comercializados.

A jurisprudência do STJ consolidou entendimento no sentido de que a dedução do valor dos materiais da base de cálculo do ISSQN somente se aplica quando estes forem produzidos fora do local da prestação do serviço e tiverem sido efetivamente comercializados com incidência do ICMS (REsp 1.916.376/RS).

A ausência de prova documental pela parte autora de que os materiais utilizados foram comercializados separadamente e submetidos à tributação pelo ICMS impede o reconhecimento do direito à dedução.

A sentença recorrida contrariou entendimento consolidado do STJ e do TJES, que exigem a comprovação específica dos requisitos para a exclusão dos materiais da base de cálculo do ISS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A dedução dos materiais da base de cálculo do ISSQN incidente sobre serviços de construção civil somente é admitida quando demonstrado que os materiais foram produzidos pelo prestador fora do local da obra e destacadamente comercializados com incidência de ICMS.

A simples utilização de materiais na obra não autoriza, por si só, a exclusão de seus valores da base de cálculo do ISSQN.

É ônus do contribuinte comprovar o preenchimento dos requisitos legais para a dedução pretendida.

Dispositivos relevantes citados
: Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, § 2º, "a" e "b"; LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I; CPC, art. 1.010, II e III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 14.03.2023, DJe 18.04.2023; STF, RE 603.497/MG (Tema 247); TJES, Apelação Cível nº 0000159-34.2020.8.08.0004, Rel. Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 23.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003631-18.2023.8.08.0047

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE SAO MATEUS

APELADO: CONSORCIO COMPLEXO DE SAUDE NORTE

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PRODUÇÃO FORA DO LOCAL E COMERCIALIZAÇÃO DESTACADA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO STJ. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de São Mateus contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em ação ordinária ajuizada pelo Consórcio Complexo de Saúde Norte, para: (i) declarar a nulidade do ato do Secretário Municipal de Finanças no processo administrativo nº 4347/2023; (ii) determinar que o Município se abstenha de exigir ISSQN com base no custo dos materiais utilizados na obra contratada com o DER/ES; e (iii) promover a compensação do indébito tributário de forma administrativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se é possível a dedução, da base de cálculo do ISSQN, do valor dos materiais empregados na execução de obras de construção civil contratadas com a Administração Pública, quando não comprovada sua produção fora do local da obra e a comercialização destacada com incidência de ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço, nos termos do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968 e do art. 7º da LC nº 116/2003, sendo admitida a dedução apenas dos materiais fornecidos pelo prestador fora do local da obra e destacadamente comercializados.

A jurisprudência do STJ consolidou entendimento no sentido de que a dedução do valor dos materiais da base de cálculo do ISSQN somente se aplica quando estes forem produzidos fora do local da prestação do serviço e tiverem sido efetivamente comercializados com incidência do ICMS (REsp 1.916.376/RS).

A ausência de prova documental pela parte autora de que os materiais utilizados foram comercializados separadamente e submetidos à tributação pelo ICMS impede o reconhecimento do direito à dedução.

A sentença recorrida contrariou entendimento consolidado do STJ e do TJES, que exigem a comprovação específica dos requisitos para a exclusão dos materiais da base de cálculo do ISS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A dedução dos materiais da base de cálculo do ISSQN incidente sobre serviços de construção civil somente é admitida quando demonstrado que os materiais foram produzidos pelo prestador fora do local da obra e destacadamente comercializados com incidência de ICMS.

A simples utilização de materiais na obra não autoriza, por si só, a exclusão de seus valores da base de cálculo do ISSQN.

É ônus do contribuinte comprovar o preenchimento dos requisitos legais para a dedução pretendida.

Dispositivos relevantes citados
: Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, § 2º, "a" e "b"; LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I; CPC, art. 1.010, II e III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 14.03.2023, DJe 18.04.2023; STF, RE 603.497/MG (Tema 247); TJES, Apelação Cível nº 0000159-34.2020.8.08.0004, Rel. Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 23.11.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003631-18.2023.8.08.0047

APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS

APELADO: CONSÓRCIO COMPLEXO DE SAÚDE NORTE

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
em razão da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível daquela comarca, nos autos da ação ordinária ajuizada por
CONSÓRCIO COMPLEXO DE SAÚDE NORTE,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para:
i)
declarar a nulidade do ato praticado pelo Secretário Municipal de Finanças no processo administrativo de nº 4347/2023;
ii)
determinar que o Município de São Mateus se abstenha de exigir ISSQN que tenha como base de cálculo o custo de materiais meramente empregados na obra/empreitada, referente ao contrato administrativo firmado com a autora e o DER/ES, sem prejuízo do regular poder-dever de atuação da administração pública e das obrigações tributárias da parte autora previstas na legislação; e
iii)
determinar que o Município de São Mateus promova a compensação do indébito tributário, cujo valor deve ser liquidado de forma administrativa.

Em suas razões (id. 8832443) sustenta o apelante, em síntese, que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, sendo o benefício da dedução admitido apenas quando os materiais forem produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados com a incidência de ICMS.

Pois bem.

Afasto, de plano, a alegação de inovação recursal apresentada pela apelada, pois, sendo a matéria decidida em sentença, cabível a sua irresignação na presente via.

As razões do apelo não inovam na lide, porquanto veiculadas pelo recorrente com o escopo de impugnar especificamente os fundamentos da sentença que lhe foi desfavorável, a teor do disposto no art. 1.010, II e III, do CPC.

Ultrapassada tal questão, depreende-se dos autos que a empresa apelada ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c indébito tributário, pretendendo excluir da base de cálculo do ISSQN a integralidade dos valores dos materiais empregados na execução do contrato nº 086/2022, bem como compensar o total dos valores cobrados a título de ISSQN.

Sobre o tema, o Decreto-Lei n° 406/1968, ao estabelecer normas gerais sobre serviços de qualquer natureza, assim dispôs:

Art 9º
A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;

b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

Posteriormente, a LC n° 116/2003, em seu artigo 7º, §2º, I, ratificou que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço,
nela não se incluindo o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02
e 7.05 da lista de serviços anexa.

E, sendo pertinente ao julgamento aqui realizado, vejamos a redação do item 7.02:

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos
(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
(destaquei).

Instado a se manifestar novamente sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal revisitou o Tema nº 247 (RE 603.497/MG), ratificando a sua posição relativa à recepção do art. 9º, §2º, “a” e “b”, do Decreto-Lei n° 406/1968 pela Constituição de 1988, oportunidade em que destacou que
o alcance específico do dispositivo constitui matéria de índole infraconstitucional
.

Quer dizer, sua interpretação incumbiria ao Superior Tribunal de Justiça, tendo referida Corte “
há muito consolidado o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados,
salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS
. Precedentes
.” (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023).

Como se verifica, a sentença apelada vai de encontro ao recente entendimento do Tribunal da Cidadania que,
adotando tese mais restritiva, concluiu
que o abatimento a que se refere o art. 7º, §2º, I, da LC n° 116/2003, somente se aplica às mercadorias excepcionadas pelos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, isto é, às mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, pois estas se sujeitam ao ICMS.

No caso, a parte autora não comprovou por meio dos documentos colacionados, que comercializou de forma apartada os materiais empregados e submeteu o valor à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS.

É o entendimento, inclusive, já adotado por este egrégio Sodalício:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL.
DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO STJ. NECESSIDADE DE QUE OS MATERIAIS TENHAM SIDO PRODUZIDOS FORA DO LOCAL DA OBRA E DESTACADAMENTE COMERCIALIZADOS. FATOS NÃO COMPROVADOS NO PRESENTE CASO.
SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO PREJUDICADO. 1) Cuida-se de ação ordinária por meio da qual a sociedade empresária requerente, ora apelada, objetiva o reconhecimento do direito à dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados na obra, bem como a consequente restituição dos valores pagos de forma indevida. Para tanto, argumenta que atua no ramo da construção civil, mas foi cobrada pelo Fisco municipal sobre o valor total da nota fiscal emitida, sem a dedução dos materiais de construção utilizados na execução dos serviços prestados, em dissonância com o entendimento pacífico das Cortes Superiores.
2) Sobre o tema, não há como desconsiderar que o STJ reviu seu posicionamento, adotando tese mais restritiva quanto à aplicabilidade do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, concluindo pela impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. 3) A dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil. Bem por isso, considerando que, no presente caso, a requerente não comercializa de forma apartada os materiais empregados na obra, forçoso convir pela inexistência de direito à dedução de tais valores da base de cálculo do imposto.
4) Sentença reformada em sede de remessa necessária. Recurso prejudicado. (TJES. Apelação Cível nº 0000159-34.2020.8.08.0004. Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Data do julgamento: 23/11/2023).

De conseguinte,
DOU

PROVIMENTO
ao recurso, para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)