Tribunal: TJES
Processo: 0015830-08.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2025-02-11

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE PACIENTE AUTISTA. TERAPIA PELO MÉTODO ABA. COBERTURA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por operadora de plano de saúde contra sentença que julgou procedente ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, determinando o custeio integral, em clínica particular, de tratamentos recomendados para menor diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista (TEA), bem como condenando ao pagamento de danos materiais e morais. Preliminares de julgamento extra petita e preclusão consumativa foram suscitadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se houve julgamento extra petita ao declarar a abusividade de cláusulas contratuais sem pedido específico; (ii) se ocorreu preclusão consumativa em relação à alegação de credenciamento de clínicas para o tratamento do menor; (iii) se o plano de saúde é obrigado a custear o tratamento pelo método ABA em clínica particular e se os danos morais e materiais devem ser mantidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Preliminar de julgamento extra petita
: A sentença não viola o princípio da congruência, pois a análise das cláusulas contratuais abusivas foi consequência natural dos pedidos formulados na inicial. Conforme jurisprudência do STJ, "não se configura julgamento extra petita a decisão que aprecia o pleito inicial em consonância com a pretensão deduzida na exordial como um todo".

Preliminar de preclusão consumativa
: Não houve preclusão consumativa, visto que a operadora de saúde apresentou, durante o processo, informações e provas sobre o credenciamento de clínicas com profissionais habilitados ao tratamento pelo método ABA, sendo essa matéria devidamente suscitada e não preclusa.

Cobertura do tratamento
: O Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos de plano de saúde, assegurando a cobertura dos tratamentos necessários, mesmo quando não previstos no rol da ANS. A jurisprudência do STJ admite a obrigatoriedade de cobertura do método ABA para pacientes diagnosticados com TEA, sem limitação de sessões.

Custeio de clínica particular
: A obrigatoriedade de custeio em clínica particular deve ser afastada se o plano de saúde comprovar que possui em sua rede profissionais aptos a realizar o tratamento. No caso, a operadora credenciou clínicas com profissionais capacitados durante o curso do processo, afastando a necessidade de manter o tratamento exclusivamente em clínica particular.

Danos materiais
: Os danos materiais foram devidamente comprovados pelos recibos apresentados antes da concessão da tutela de urgência. O valor de R$ 490,00 é devido, a título de reembolso, corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora.

Danos morais
: A negativa de cobertura de tratamento essencial agrava o sofrimento do paciente e de seus familiares, configurando dano moral. O valor de R$ 10.000,00 fixado em primeiro grau é proporcional, considerando a gravidade da recusa e as circunstâncias do caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A sentença que declara abusividade de cláusulas contratuais, em consonância com a pretensão deduzida na inicial, não caracteriza julgamento extra petita.

A apresentação de provas sobre o credenciamento de clínicas no curso do processo afasta a preclusão consumativa da matéria.

O plano de saúde deve cobrir o tratamento multidisciplinar para autismo pelo método ABA, mesmo que não previsto no rol da ANS, se prescrito por médico.

O custeio de clínica particular é obrigatório apenas quando não houver na rede credenciada profissionais aptos a realizar o tratamento.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXII; CDC, arts. 6º, I, 39, V e 51, IV; Lei 12.764/2012, arts. 2º, III e 3º; STJ, Súmula 469.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 1.941.857/SP, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 29/08/2022; STJ, AgInt-REsp 1.708.267/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21/06/2018; STJ, EREsp 1.886.929/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 08/06/2022; TJES, Apelação 069170022136, Rel. Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, j. 27/02/2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0015830-08.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: M. T. D. S. T.

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE PACIENTE AUTISTA. TERAPIA PELO MÉTODO ABA. COBERTURA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por operadora de plano de saúde contra sentença que julgou procedente ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, determinando o custeio integral, em clínica particular, de tratamentos recomendados para menor diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista (TEA), bem como condenando ao pagamento de danos materiais e morais. Preliminares de julgamento extra petita e preclusão consumativa foram suscitadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se houve julgamento extra petita ao declarar a abusividade de cláusulas contratuais sem pedido específico; (ii) se ocorreu preclusão consumativa em relação à alegação de credenciamento de clínicas para o tratamento do menor; (iii) se o plano de saúde é obrigado a custear o tratamento pelo método ABA em clínica particular e se os danos morais e materiais devem ser mantidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Preliminar de julgamento extra petita
: A sentença não viola o princípio da congruência, pois a análise das cláusulas contratuais abusivas foi consequência natural dos pedidos formulados na inicial. Conforme jurisprudência do STJ, "não se configura julgamento extra petita a decisão que aprecia o pleito inicial em consonância com a pretensão deduzida na exordial como um todo".

Preliminar de preclusão consumativa
: Não houve preclusão consumativa, visto que a operadora de saúde apresentou, durante o processo, informações e provas sobre o credenciamento de clínicas com profissionais habilitados ao tratamento pelo método ABA, sendo essa matéria devidamente suscitada e não preclusa.

Cobertura do tratamento
: O Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos de plano de saúde, assegurando a cobertura dos tratamentos necessários, mesmo quando não previstos no rol da ANS. A jurisprudência do STJ admite a obrigatoriedade de cobertura do método ABA para pacientes diagnosticados com TEA, sem limitação de sessões.

Custeio de clínica particular
: A obrigatoriedade de custeio em clínica particular deve ser afastada se o plano de saúde comprovar que possui em sua rede profissionais aptos a realizar o tratamento. No caso, a operadora credenciou clínicas com profissionais capacitados durante o curso do processo, afastando a necessidade de manter o tratamento exclusivamente em clínica particular.

Danos materiais
: Os danos materiais foram devidamente comprovados pelos recibos apresentados antes da concessão da tutela de urgência. O valor de R$ 490,00 é devido, a título de reembolso, corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora.

Danos morais
: A negativa de cobertura de tratamento essencial agrava o sofrimento do paciente e de seus familiares, configurando dano moral. O valor de R$ 10.000,00 fixado em primeiro grau é proporcional, considerando a gravidade da recusa e as circunstâncias do caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A sentença que declara abusividade de cláusulas contratuais, em consonância com a pretensão deduzida na inicial, não caracteriza julgamento extra petita.

A apresentação de provas sobre o credenciamento de clínicas no curso do processo afasta a preclusão consumativa da matéria.

O plano de saúde deve cobrir o tratamento multidisciplinar para autismo pelo método ABA, mesmo que não previsto no rol da ANS, se prescrito por médico.

O custeio de clínica particular é obrigatório apenas quando não houver na rede credenciada profissionais aptos a realizar o tratamento.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXII; CDC, arts. 6º, I, 39, V e 51, IV; Lei 12.764/2012, arts. 2º, III e 3º; STJ, Súmula 469.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 1.941.857/SP, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 29/08/2022; STJ, AgInt-REsp 1.708.267/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21/06/2018; STJ, EREsp 1.886.929/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 08/06/2022; TJES, Apelação 069170022136, Rel. Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, j. 27/02/2018.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto oral
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO:
12/11/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Analisando os autos, verifica-se que o presente recurso foi incluído na sessão de julgamento em Plenário Virtual, realizada entre os dias 23/09/2024 e 27/09/2024 (ID n. 9889491).

Durante a sessão virtual, foi apresentado o voto do Relator, que deu provimento parcial ao recurso. A em. Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva acompanhou o voto condutor, enquanto o em. Desembargador Carlos Simões Fonseca apresentou divergência.

Nos termos do art. 942 do CPC, o julgamento teve prosseguimento, com o em. Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy solicitando vista e destaque do processo. Em razão disso, nos termos do art. 3º, §1º, da Resolução nº 037/2024 deste e. TJES, o feito foi retirado de pauta (ID n. 10439035).

Devido à ampliação do julgamento, o advogado do apelante requereu a oportunidade de realizar sustentação oral (ID n. 10307064), conforme a parte final do
caput
do

art. 942, do CPC.

Os autos foram remetidos a este gabinete para a retomada do fluxo de julgamento, com a sua inclusão em sessão presencial.

Por tais razões, registro novamente o relatório.

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela

UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
, contra a r. sentença de fls. 485/506 proferida pelo d. Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, ao apreciar a Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais, julgou procedentes os pedidos formulados por
M. T. D. S. T.
, representado por sua genitora, determinando que a recorrente custeie integralmente em rede particular na Clínica John John Desenvolvimento Infantil os seguintes tratamentos indicados: fonoaudiologia, terapia ocupacional e psicopedagogia e psicoterapia pelo método ABA.

Condenou a apelante, ainda, ao pagamento de indenização a título de
danos materiais no importe de R$ 490,00
, corrigidos monetariamente a contar do efetivo desembolso, conforme Súmula n.º 43 do STJ, com o fim de manter o valor da moeda, acrescido de juros de mora de 1% da data da citação e
danos morais no importe de R$ 10.000,00
, atualizado com juros de mora a partir da citação (art. 405 CC) e correção monetária a contar do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ).

Por fim, condenou a demandada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º do CPC/2015.

A UNIMED VITÓRIA interpôs apelação às fls. 509/542, arguindo, preliminarmente, a ocorrência de suposto julgamento extrapetita, uma vez que o autor não havia formulado pedido para que fossem declaradas abusivas as cláusulas contratuais. Assim, requer seja declarada a nulidade da sentença por violação ao princípio da congruência.

No mérito, alega que:

(i) as técnicas ABA não estão cobertas contratualmente, uma vez que não constam no rol da ANS; (ii) o custeio do tratamento em clínica particular não encontra respaldo na Medicina Suplementar; (iii) a apelante encontra-se em

risco de dano

inverso, dado o volume crescente de tratamentos de alto custo que tem sido compelida a arcar; (iv) durante o curso da instrução processual, credenciou clínicas habilitadas a prestar o serviço, devendo o tratamento ser

realizado junto à rede credenciada, afastando-se

a obrigação de custeio único e exclusivamente com a clínica JohnJohn; (v) devem ser desconsiderados os recibos anteriores aos laudos médicos acostados às fls. 40/42 e considerados os valores de pagamento conforme a Tabela Unimed Vitória.

Sob essas premissas, requer seja dado provimento ao recurso para que sejam julgados improcedentes os pedidos, afastada a condenação por danos materiais e morais ou, subsidiariamente, que os danos materiais sejam fixados de acordo com a Tabela da Unimed e que a indenização por danos morais seja reduzida.

O apelado, em suas contrarrazões de fls. 550/599, preliminarmente suscita a preclusão consumativa e supressão de instância, referente à alegação aduzida na apelação da Operadora de Saúde de que haveria clínicas credenciadas com a disponibilização de profissionais prestadores de serviços qualificados em tratamento ABA para atender o menor. No mérito, pugnou pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pelo acolhimento da preliminar suscitada em contrarrazões e, no mérito, pelo desprovimento do apelo (ID n. 8338213).

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento presencial.

VITÓRIA/ES, data da assinatura digital.

*

QUESTÃO DE ORDEM

O SR. ADVOGADO FABRÍCIO SANTOS TOSCANO:-

Excelência, eu suscito uma questão de ordem com relação ao acesso aos votos proferidos pelos eminentes desembargadores em sessão virtual.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Esse processo entrou em destaque, não entrou em sessão virtual, está iniciando o julgamento na sessão presencial.

*

O SR. ADVOGADO FABRÍCIO SANTOS TOSCANO:-

Excelência, eu gostaria que fizesse constar meus cumprimentos à Corte, a Vossa Excelência, eminente Presidente, eminente relator.

Gostaria que constasse em ata, Excelência, a questão que eu estou, nesse momento, na qualidade de advogado do apelado, apresentando uma questão de ordem.

Nesse julgamento, em sessão de julgamento estendido, na forma do 942, eu tenho a oportunidade, neste momento, de fazer a sustentação oral aos novos desembargadores componentes da Câmara.

Nesse sentido, eu não tive acesso aos autos e aos votos proferidos pelos eminentes desembargadores em sessão virtual.

Estive na Câmara, estive com a direção da Câmara, estive com o eminente Desembargador Carlos Simões, solicitei os votos, o eminente relator me disponibilizou o voto, porém o desembargador Carlos Simões, colocando-se como impedido, e os demais desembargadores não me disponibilizaram voto.
Colocaram, inclusive, como uma questão de indisponibilidade do sistema do PJe.

Eu, nesse momento, no 942, não tenho como fazer uma sustentação oral ciente dos votos, para tentar mudar qual foi o entendimento. Eu não tenho conhecimento dos votos que foram proferidos, muito menos da divergência apresentada pela eminente desembargadora Fernanda Correa Martins.

Nesse sentido, eu apresento a questão de ordem e peço a decisão imediata, Excelência, considerando essa questão envolvendo o direito de menor e envolvendo um tremendo prejuízo para a causa.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Doutor, eu falei para o senhor, vou repetir: esse processo, quando entrou em sessão virtual, que eventualmente poderia dar divergência, foi pedido destaque. O destaque por um dos julgadores faz com que o processo saia da virtual, entre na presencial nas mesmas condições de quando o advogado pede para sair da sessão presencial antes do início do julgamento.

Esse processo está iniciando o julgamento, ele não tem voto proferido. Por quê? Porque em meio ao proferimento de votos na virtual foi pedido destaque, ele vem para a presencial. Os julgadores podem pedir destaque durante a sessão virtual, que é o momento em que eles pedem destaque, e foi pedido destaque.

Para melhor esclarecimento, vou adiar esse processo, mas fica o esclarecimento a Vossa Excelência que é início de julgamento.

*

O SR. ADVOGADO FABRÍCIO SANTOS TOSCANO:-

Excelência, eu gostaria de apenas complementar, agradecendo antecipadamente a providência de Vossa Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Fica para a próxima sessão para que Vossa Excelência possa proferir sustentação oral no início do julgamento. O desembargador Carlos Simões, parece-me que se deu por suspeito. Então, está compondo o quórum de início do julgamento o Desembargador Sérgio Ricardo, a desembargadora Débora e eu. É o que consta aqui no meu sistema, por pedido de destaque de um dos julgadores.

*

O SR. ADVOGADO FABRÍCIO SANTOS TOSCANO:-

Essa informação, Excelência, novamente, agradeço a Vossa Excelência, mas essa informação não é disponibilizada ao advogado. Para mim, esse processo está com pedido de vista no PJe, sem informação de qual desembargador pediu vista.

Estive presencialmente com Vossa Excelência...

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Por isso vamos adiar o processo para melhor regularização.

*

O SR. ADVOGADO FABRÍCIO SANTOS TOSCANO:-

Estive presencialmente com Vossa Excelência, que me deu essa informação, mas, realmente, o sistema do PJe não abre essa informação ao advogado. Para mim, estou aqui em julgamento estendido fazendo sustentação oral nessas condições.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Vou apurar e votamos o processo na próxima sessão, mas o que consta é início de julgamento com esse quórum que estou informando.

*

O SR. ADVOGADO FABRÍCIO SANTOS TOSCANO:-

Perfeitamente, Excelência. Obrigado.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 26/11/2024

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Consulto o douto advogado, doutor Fabrício, há interesse dos esclarecimentos dos votos prévios à extensão do julgamento, ou Vossa Excelência já tem conhecimento e tem condições de fazer a sustentação oral do julgamento estendido?

*

O SR. ADVOGADO FABRÍCIO SANTOS TOSCANO:-

Agradeço Excelência. Eu dispenso, já tenho conhecimento dos votos proferidos, tanto o da divergência da desembargadora Fernanda Correa Martins quanto o voto do relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Assim que o plenário esvaziar, Vossa Excelência está com a palavra pelo prazo regimental.

*

O SR. ADVOGADO FABRÍCIO SANTOS TOSCANO:-

Excelências, cumprimento a desembargadora Fernanda Corrêa Martins, a desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, eminente Presidente, desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, desembargador Sérgio Ricardo, desembargador Fábio Brasil Nery.

Trata-se de uma apelação cível, matéria de sigilo envolvendo menor buscando atendimento junto à Unimed para tratamento do transtorno de espectro autista. Situação delicada, mas recorrente aqui no Tribunal, infelizmente. Isso nos faz concluir que há algum problema nisso, a Unimed tem uma postura que torna recorrente os processos aqui neste Tribunal.

Conheço detalhadamente os votos de Vossas Excelências, faço menção ao voto do relator, que com muita objetividade analisou a questão, ao voto da desembargadora Fernanda, juíza convocada, que se pronunciou pela divergência.

Deixo de adentrar na divergência e parto para a preliminar, farei uma exposição da preliminar. Uma preliminar, exclusivamente, e o mérito. A preliminar, eu estou aqui pelo apelado, e a sentença proferida pelo magistrado, doutor Marcelo Pimentel, foi perfeita. Ela analisou, detalhadamente, durante a instrução, todos os argumentos do autor que buscando a Unimed encontrava dificuldade no tratamento.

Essa é a causa de pedir da ação e aqui tem relevância, porque ele buscava a Unimed para fonoaudiologia, psicopedagogo, tratamento terapêutico, terapia ocupacional, e metodologia ABA do psicólogo. A Unimed começou a apresentar uma resistência contundente a esse tratamento. Essa é a causa de pedir, a rede de atendimento da Unimed não prestava atendimento adequado e isso tem relevância para a preliminar, porque durante a instrução do processo a causa de pedir foi: a Unimed, a rede disponível, não atende o menor. O médico prescreve um tratamento adequado, ele busca a rede e não obtém o atendimento.

Nesse momento, a Unimed apresenta a contestação argumentando que o tratamento buscado não é necessário de disponibilidade na rede porque não está previsto no rol da ANS. O tratamento que é o psicólogo e metodologia ABA.

Com relação a fonoaudiologia, a prescrição era duas sessões semanais com duração de 30 minutos, a Unimed silente falou: “olha, eu tenho a rede”, mas ela não adentra essa questão de disponibilidade para prestar o atendimento necessário ao menor. E aí há um problema, porque a Unimed apresentava tratamentos de 15 minutos, a minha sustentação oral não vai durar 7 minutos, mas tratamento de fonoaudiologia de 15 minutos não atende ao menor e esse é um problema.

A liminar foi deferida, a contestação sobreveio, e a matéria trazida pela contestação foi: negativa de cobertura por ausência de obrigação contratual, não está prevista no rol da ANS, a Unimed não é obrigada a seguir a prescrição médica, ela tem uma certa autonomia no tratamento, e essa é uma questão que o STJ já pacificou, que quem dirige o tratamento é o médico, e que seria obrigação do Estado prestar o atendimento.

Estabilizada a demanda, eu, pessoalmente, realizei a audiência, e o doutor Marcelo Pimentel, com muita objetividade, questionou as partes: “provas a produzir?”, “não, não há mais provas a produzir”. A Unimed encerrou a instrução. Quando foi em 2019, isso o processo em 2018, liminar em 2018, o menor com 3 anos, o menor com 5 anos, recebendo tratamento, a primeira audiência foi realizada, de instrução e julgamento, e a Unimed declinou do direito de prova.

Em 2020/2021, salvo engano, o eminente relator consignou isso no voto, faço referência às folhas 381, 384 até 476, a Unimed junta um dossiê de documentos mudando a tese de defesa para dizer: “agora eu tenho uma rede para atender”. E isso é incabível por preclusão consumativa, essa é a preliminar. Ela não poderia fazer isso, não poderia vir, no apelo, trazer isso a Vossas Excelências, que não foi discutido em primeiro grau.

Doutor Marcelo Pimentel analisou essa questão e concluiu: “não há provas de que a Unimed tem rede de atendimento”. Se se permite adentrar nessa discussão de existência ou não de rede de atendimento, se atropela, com a devida vênia à expressão, se atropela o devido processo legal, porque isso não foi matéria discutida. Atropela, com a devida vênia à expressão, o direito do apelado de produzir prova de que a rede não atende, e a Unimed não produziu essa prova. Então, a preliminar tem cabimento aqui, porque não pode, não cabe à Unimed trazer, em sede de apelação, essa discussão ao Tribunal.

Fiz menção, em sede de manifestação, pedi ao doutor Marcelo Pimentel para me franquear acesso aos documentos e à manifestação, fiz uma manifestação de 20 laudas e demonstrei que essa matéria era nova, que havia preclusão, e é importante que essa matéria, essa providência da Unimed não é única e exclusiva nesse processo, ela fez isso em diversos processos, todos os processos. Ou porque mudou de escritório de advocacia, ou porque mudou de estratégia, montou esse dossiê e atravessou em diversos processos, ainda físicos, à época.

Trago precedentes do desembargador Arthur José Neiva de Almeida, da 4ª Câmara Civil, desembargador Dair José Bregunce de Oliveira e desembargador Manoel Alves Rabelo, analisando essa documentação e peço vênia para ler: “A Unimed alega que possui os seguintes profissionais credenciados, capacitados do método ABA, para tratamento de transtorno de espectro autista, em contraposição às afirmações, as folhas... os profissionais acima listados”.

O que esses julgados, que foram trazidos os memoriais, estão nas contrarrazões de apelação? Ou nunca foram credenciados à Unimed, ou foram credenciados, não mais são credenciados, são credenciados em Minas Gerais, São Paulo, outros estados, e não têm condição de prestar o atendimento. Clínica sem comprovação da disponibilização desse tratamento. E aí a preliminar tem extrema pertinência aqui, porque está se mudando a defesa para inovar nessa questão, mas sem a produção de provas.

Então, com relação a preliminar, peço que não seja admitida a discussão, em sede de apelação, se a Unimed tem ou não rede de atendimento, essa é uma questão que está preclusa e não pode ser analisada. E, principalmente, a sentença não está equivocada, não há err
o in judicando
da sentença de primeiro grau quando, diante desse documento produzido depois de fase de saneamento, depois de estabilização da demanda, traz isso como se fosse uma carta na manga, e não são documentos novos, as datas são anteriores ao próprio ajuizamento da demanda, essa discussão já vinha sendo travada no Tribunal.

Então, essa preliminar impede a análise dessa questão se a Unimed tem rede ou não. Isso é relevante porque o voto do eminente relator é no sentido de submeter o menor à rede de atendimento. Data máxima vênia, basicamente, na prática, isso é improcedência da demanda.

Diante de uma causa de pedir em que o menor não está conseguindo rede de atendimento, determina-se ao menor buscar a rede, é improcedência da demanda, ele volta a estaca zero. Ele não conseguiu demonstrar essa prova e a Unimed não demonstrou que tinha essa rede efetivamente.

Trago duas conclusões sobre essa preliminar: ou se anula, ou se impede a apreciação dessa questão da Unimed ter rede nesse processo, exclusivamente, por uma distinção, por uma superação das etapas probatórias, e, nesse caso, exclusivamente, essa discussão não é permitida. Ou se anula a sentença, determinando-se que, diante de fatos novos, se produza a prova pericial, que foi reivindicada, inclusive, pelo menor, no sentido de que: “olha, a Unimed não fez prova pericial, é essencial a prova pericial para demonstrar a rede”, então deveria se abrir ali, baixar diligência, reabrir a instrução, anulando a sentença, e aí o processo retoma.

Encerro essa preliminar e, no mérito, faço um comentário pedindo a análise dos eminentes desembargadores revisores, do desembargador Fernando Estevam Bravin e do desembargador Fábio Brasil Nery, no seguinte sentido, que é o voto da doutora Fernanda muito pertinente em submeter a continuidade do tratamento à rede particular, mas limitada à tabela da Unimed.

Nesse caso, faço as seguintes ponderações objetivamente, que a sentença é correta no sentido de que reconhece a ausência de prova da rede credenciada; depara-se com a confissão da Unimed, as folhas 383 e 384, que a Unimed não tem como assegurar a carga horária que é prescrita pelo médico, então é um risco do menor. Depara-se com a ausência de perícia médica, ou mesmo ausência de pedido da Unimed para que seja realizada essa perícia médica, e se depara com a manifestação do apelado menor dizendo pela imprescindibilidade da perícia.

E, nesse sentido, entendo e defendo aqui que o menor tem direito ao tratamento e reembolso integral ou pagamento integral à rede particular, na forma dos precedentes do STJ, no sentido de que o artigo 12, inciso VI da Lei nº 9.658/98 limita a tabela as hipóteses de urgência e emergência, mas no caso do transtorno do espectro autista faz-se a distinção, o tratamento pelo STJ é determinado que seja de custeio amplo, é obrigação de reembolso integral. Cito o RESP 1.919.633, de outubro de 2023.

Excelências, é uma situação delicada, avancei um pouco no tempo, sei que tenho 15 minutos, mas gostaria de ser o mais objetivo possível. O caso é delicado, mas diversos casos aqui são delicados. Existe aqui uma questão processual de extrema relevância que distingue esse processo de tantos outros neste Tribunal.

Peço encarecidamente, tenho certeza que Vossas Excelências terão um olhar técnico sobre isso, para impedir que o menor tenha privado o seu direito de prova. Na forma do artigo 7º é dever do magistrado zelar pelo efetivo contraditório. Nesse caso, ainda que se anule a sentença e determine a reabertura da instrução, se garantirá ao meu patrocinado o direito de produzir essa prova.

Com essas considerações, eu concluo. Inicialmente, peço o acolhimento da preliminar, manifesto a impossibilidade de enfrentamento da questão de existência ou não de rede de cobertura pela Unimed. E, ausente a prova de rede apta, correta a determinação de cobertura da rede privada custeada pelo plano, ou seja, manutenção incólume da sentença de primeiro grau. Sucessivamente, anulação da sentença, remessa ao primeiro grau para reabertura de instrução, e, no mérito, a integral improcedência do apelo pela Unimed.

Agradeço imensamente a atenção de cada um de Vossas Excelências nas oportunidades que tive de despachar memoriais e conversar com cada um. Obrigado e encerro.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

1 - PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA

A apelante sustenta, preliminarmente, que a sentença teria incorrido em julgamento extrapetita. A alegação se baseia no fato de que o autor não teria formulado pedido específico para que fossem declaradas abusivas as cláusulas contratuais, resultando, segundo a apelante, em violação ao princípio da congruência.

No entanto, ao analisar o conjunto dos pedidos e da causa de pedir, constata-se que a discussão acerca das cláusulas contratuais fazia parte do objeto da demanda, pois a justificava para a negativa do tratamento do menor está baseada em cláusula abusiva. Sendo assim, a declaração de abusividade da mesma não caracteriza o julgamento extrapetita, na medida em que, claramente, reflete o postulado na ação.

Conforme orienta o c. STJ, " não se configura julgamento extra petita a decisão do Tribunal de origem que apreciou o pleito inicial interpretado em consonância com a pretensão deduzida na exordial como um todo. Sendo assim, não ocorre julgamento ultra petita se a Corte a quo decide questão que é reflexo do pedido na inicial”. (STJ; AgInt-REsp 1.708.267; Proc. 2017/0241360-4; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 21/06/2018; DJE 05/12/2018; Pág. 893)

Diante das considerações acima, rejeito a preliminar de nulidade da sentença, eis que a análise das cláusulas contratuais abusivas foi consequência natural da interpretação dos pedidos iniciais, respeitando os limites da demanda.

2 - PRELIMINAR DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA

Em sede de contrarrazões recursais, o menor apelado pontua, preliminarmente, a ocorrência da preclusão consumativa e supressão de instância, referente à alegação aduzida na apelação da Operadora de Saúde de que haveria clínicas credenciadas com a disponibilização de profissionais qualificados em tratamento ABA para atender o menor.

Afirma que tal informação nunca fora objeto de debate nos autos originais, razão pela qual não pode ser apreciada em segunda instância, sob pena de se incorrer em supressão de instância, requerendo o não conhecimento de parte da apelação da Unimed.

No entanto, verifico que a operadora de saúde apresentou e indicou os prestadores de serviço nas fls. 381/384 e 474/476 e requereu a manifestação do juízo de origem, quanto à possibilidade de migração do tratamento custeado em clínica particular, para que o atendimento fosse realizado através dos profissionais credenciados.

Na r. sentença, o douto magistrado de origem afirmou que “a Unimed Vitória não comprova que possui em seu quadro de credenciados profissionais capacitados para oferecerem tratamento pelo método ABA”.

Diante dessas considerações, não identifico preclusão consumativa acerca da matéria, razão pela qual rejeito a preliminar.

3 - MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pela
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
, contra a r. sentença de fls. 485/506 proferida pelo d. Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, ao apreciar a Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais, julgou procedentes os pedidos formulados por M. T. D. S. T., representado por sua genitora, determinando que a recorrente custeie integralmente em rede particular na Clínica John John Desenvolvimento Infantil os seguintes tratamentos indicados: fonoaudiologia, terapia ocupacional e psicopedagogia e psicoterapia pelo método ABA.

Condenou a apelante, ainda, ao pagamento de indenização a título de danos materiais no importe de R$ 490,00, corrigidos monetariamente a contar do efetivo desembolso, conforme Súmula n.º 43 do STJ, com o fim de manter o valor da moeda, acrescido de juros de mora de 1% da data da citação e danos morais no importe de R$ 10.000,00, atualizado com juros de mora a partir da citação (art. 405 CC) e correção monetária a contar do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ).

Por fim, condenou a demandada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º do CPC/2015.

A UNIMED VITÓRIA interpôs apelação às fls. 509/542, arguindo, preliminarmente, a ocorrência de suposto julgamento extrapetita, uma vez que o autor não havia formulado pedido para que fossem declaradas abusivas as cláusulas contratuais. Assim, requer seja declarada a nulidade da sentença por violação ao princípio da congruência.

No mérito, alega que: (i) as técnicas ABA não estão cobertas contratualmente, uma vez que não constam no rol da ANS; (ii) o custeio do tratamento em clínica particular não encontra respaldo na Medicina Suplementar; (iii) a apelante encontra-se em risco de dano inverso, dado o volume crescente de tratamentos de alto custo que tem sido compelida a arcar; (iv) durante o curso da instrução processual, credenciou clínicas habilitadas a prestar o serviço, devendo o tratamento ser realizado junto à rede credenciada, afastando-se a obrigação de custeio único e exclusivamente com a clínica JohnJohn; (v) devem ser desconsiderados os recibos anteriores aos laudos médicos acostados às fls. 40/42 e considerados os valores de pagamento conforme a Tabela Unimed Vitória.

Sob essas premissas, requer seja dado provimento ao recurso para que sejam julgados improcedentes os pedidos, afastada a condenação por danos materiais e morais ou, subsidiariamente, que os danos materiais sejam fixados de acordo com a Tabela da Unimed e que a indenização por danos morais seja reduzida.

O apelado, em suas contrarrazões de fls. 550/599, preliminarmente suscita a preclusão consumativa e supressão de instância, referente à alegação aduzida na apelação da Operadora de Saúde de que haveria clínicas credenciadas com a disponibilização de profissionais prestadores de serviços qualificados em tratamento ABA para atender o menor. No mérito, p ugnou pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pelo acolhimento da preliminar suscitada em contrarrazões e, no mérito, pelo desprovimento do apelo (ID n. 8338213).

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

Na origem, foi ajuizada ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e pedido de antecipação da tutela por M.T.D.S.T., menor impúbere representado por sua genitora, em face de UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, aduzindo que o menor foi diagnosticado com Transtorno do Espectro do Autista (TEA), sob o CID10 F84.0, quando contava com 2 (dois) anos de idade e que buscou tratamento para a doença a fim de minorar os seus efeitos, tendo em vista que a brevidade no tratamento é requisito essencial para o melhor desenvolvimento social, psicomotor e psicológico da criança.

Sustenta que solicitou indicação ao plano de saúde de profissionais especiados no método ABA e que as sessões foram negadas pela Unimed, sob a justificativa de que não estariam previstos no rol da ANS.

Diante de tais alegações, requereu, em síntese: a) a concessão do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, determinando que a demandada ofereça o tratamento integral solicitado pelo médico especialista, a saber: 1) Psicólogo Especialista no Método ABA por 20 (vinte) horas semanais; 2) Psicopedagogo por 2 (duas) vezes na semana; 3) Fonoaudiólogo por duas vezes na semana; 4) Terapia ocupacional por 2 (duas) vezes na semana; b) a concessão dos benefícios da justiça gratuita e tramitação preferencial do feito; c) no mérito, a procedência da ação, sendo a ré condenada ao oferecimento de todo o tratamento pleiteado; d) a condenação a título de indenização por danos materiais na quantia de R$ 490,00 (quatrocentos e noventa reais), com juros e correção monetária; e) a condenação a título de indenização por danos morais, no valor mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com juros e correção monetária; f) a inversão do ônus da prova, atribuindo à causa o valor de R$ 10.490,00 (dez mil quatrocentos e noventa reais).

A tutela de urgência foi deferida pela decisão de fls. 65/71 e confirmada na sentença de fls. 485/506, determinando-se que o plano de saúde ofereça o tratamento integral prescrito pelo médico especialista e constante no laudo médico para moléstia Transtorno do Espectro Autista TEA - (CID-10=F84), a saber: 1) psicólogo especialista no método ABA por 20 horas semanais; 2) psicopedagogo por duas vezes na semana; 3) fonoaudiólogo por duas vezes na semana; 4) terapia ocupacional por duas vezes na semana, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), em caso de descumprimento da medida,
na Clínica John John Desenvolvimento Infantil, uma vez que a Unimed Vitória não comprovou que possui em seu quadro de credenciados profissionais adequados para oferecerem tratamento pelo método ABA.

Pois bem. Resta incontroverso nos autos que o menor apelado e a apelante possuem uma relação contratual, posta em razão de ser a Recorrente prestadora de serviços de planos de saúde e o Recorrido, menor, paciente com Transtorno do Espectro Autista (CID F84.5).

Registra-se, ainda, que, consoante a Súmula n.º 469 do STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”, que traz em seu bojo normas de ordem pública e de interesse social, objetivando a proteção e defesa do consumidor, em razão de sua vulnerabilidade.

É cediço que a terapia do método ABA é de extrema importância para a progressão do paciente diagnosticado com Autismo, no que consiste as habilidades sociais, de linguagem e comunicação, bem como de aprendizagem escolar de vida e em comunidade, sendo prescrito pelo médico que acompanha o paciente para alcançar a cura ou melhorar o seu quadro de saúde.

Quanto à obrigatoriedade na prestação do serviço, impugnada nas razões recursais, é imperioso destacar que o c. STJ, mesmo depois do julgamento do recurso repetitivo que definiu que o rol de procedimentos da ANS é taxativo, já teve a oportunidade de concluir que o método ABA é previsto nas normas editadas pela agência reguladora. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DA ANS. TAXATIVIDADE. FLEXIBILIZAÇÃO EXCEPCIONAL. POSSIBILIDADE. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AUTISMO. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. DANO MORAL. REVISÃO. REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. FALTA DE INDICAÇÃO DOS ARTIGOS DE LEI VIOLADOS. SÚMULA N. 284/STF. DECISÃO MANTIDA. 1. Cumpre observar os seguintes parâmetros objetivos para admitir, em hipóteses excepcionais e restritas, o afastamento das limitações contidas na lista da ANS: [...] Quanto ao tratamento multidisciplinar para autismo, reconheceu a Segunda Seção, no citado precedente (EREsp n. 1.886.929/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022), que é devida a cobertura, sem limite de sessões, admitindo-se que está previsto no rol da ANS, nos seguintes termos: “a) para o tratamento de autismo, não há mais limitação de sessões no Rol; b) as psicoterapias pelo método ABA estão contempladas no Rol, na sessão de psicoterapia; c) em relatório de recomendação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde - Conitec, de novembro de 2021, elucida-se que é adequada a utilização do método da Análise do Comportamento Aplicada – ABA”, 3. Constata-se que o entendimento do Tribunal de origem, ao determinar a cobertura, pelo plano de saúde, de tratamento multidisciplinar para autismo sem limitação de sessões, concorda com a recente jurisprudência do STJ. [...]. (AgInt no REsp n. 1.941.857/SP, relator Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022).

A Lei 12.764/2012 instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, que prevê, no seu art. 2º, III e art. 3º, o atendimento multiprofissional e o acesso a medicamentos e nutrientes e os direitos da pessoa com espectro autista:

Art. 2º São diretrizes da Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista: [...]

III - a atenção integral às necessidades de saúde da pessoa com transtorno do espectro autista, objetivando o diagnóstico precoce, o atendimento multiprofissional e o acesso a medicamentos e nutrientes;

Art. 3º - São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

I - a vida digna, a integridade física e moral, o livre desenvolvimento da personalidade, a segurança e o lazer;

II - a proteção contra qualquer forma de abuso e exploração;

III - o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde, incluindo:

o diagnóstico precoce, ainda que não definitivo;

o atendimento multiprofissional;

a nutrição adequada e a terapia nutricional;

os medicamentos;

informações que auxiliem no diagnóstico e no tratamento; [...]

Assim, não merece respaldo a tese da Apelante de ausência de cobertura contratual para a terapia ABA por não possuir natureza médico-hospitalar, pois conforme fundamentado acima, é dever da Apelante autorizar e custear o tratamento, indicado pelo profissional especialista.

No caso concreto, os laudos e requisições médicas juntados aos autos às fls. 57, 58 e 59/62, comprovam que o Apelado necessita de tratamento contínuo e específico, nos exatos moldes indicados pelos profissionais de saúde que assistem o paciente, na forma e periodicidade determinada, vejamos:

FLS. 57 – DR. THIAGO GUSMÃO (médico neurologista infantil): “O paciente M.T.S.T., 2 anos, apresenta em acompanhamento neste serviço de neurologia infantil com atraso de linguagem, dificuldade na socialização e interação social recíproca caracterizando o espectro autista leve CID 10 F84.0. O acompanhamento deverá estar baseado em terapias cognitivas e comportamentais, com o objetivo de evolução da linguagem, maturidade e socialização desta criança, onde preconizamos a necessidade de CONTÍNUO E TEMPO INDETERMINADO as seguintes terapias: fonoaudiólogo (2x por semana); psicopedagogo (2x por semana); terapia ocupacional (2x por semana); psicólogo (método ABA – 20h semanais)”.

FLS. 58 E VS. – DRA. ROSEMERE G. DE S. PRATES (pediatra): “Atesto para os devidos fins necessários que M.T.S.T. é meu paciente desde o seu nascimento. Até 1 ano teve desenvolvimento neuropsicomotor adequado, porém após 18 meses começou a apresentar dificuldade na expressão verbal da linguagem e em função disso alguns comportamentos socioafetivos sugestivos de transtorno no espectro autista. Foi então encaminhado ao neuropediatra e fonoaudiólogo, que inicialmente identificaram apenas um distúrbio específico da linguagem e indicado terapia ocupacional, acompanhamentos com psicólogo e fonoaudiólogo, além de avaliação auditiva com otorrinolaringologista, o qual iniciou tratamento decorrente de hipertrofia de adenoides, que posteriormente necessitou de adenoidectomia. Conjuntamente foi pra creche. Mesmo assim, não teve uma evolução clínica esperada, e foi então fechado o diagnóstico de transtorno do espectro autista (CID F84.0, pelo neurologista infantil Dr. Thiago Gusmão, que intensificou a necessidade contínua de terapia ocupacional, psicoterapia e acompanhamento psicopedagogo e fonoaudiólogo, com minha concordância”.

Diante de todo esse contexto, não há dúvidas acerca da imprescindibilidade de submissão do menor ao tratamento de terapia comportamental pelo método ABA, em especial, a psicoterapia, a fonoaudiologia, a terapia ocupacional e a psicopedagogia.

Com relação à obrigatoriedade de custeio do tratamento na Clínica John John Desenvolvimento Infantil, destaca-se que o c. STJ tem entendimento de que “somente é exigível que os planos de saúde custeiem tratamento médico realizado por profissional não credenciado nas hipóteses de emergência ou urgência, inexistência de estabelecimento credenciado no local ou recusa do hospital conveniado, o que não ocorreu no caso dos autos”.(STJ - AgInt no AREsp: 1543332 SP 2019/0209526-8, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 30/08/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/10/2021).

No mesmo sentido este E. Tribunal de Justiça já se manifestou por inúmeras vezes, afirmando que “
havendo médico/hospital credenciado ao plano de saúde, não é dado ao beneficiário optar livre e imotivadamente por outro profissional/clínica da rede privada, imputando todos os custos do tratamento à operadora
” (TJES, Classe: Apelação, 069170022136, Relator: Janete Vargas Simões, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 27/02/2018, Data da Publicação no Diário: 07/03/2018).

Como se pode observar, a jurisprudência pátria vem se consolidando para confirmar que a contratação do plano de saúde não comporta a escolha dos prestadores de serviço, o que implica dizer que o usuário que venha a optar por submeter-se a tratamento médico em clínica ou com médicos não conveniados ou credenciados deve suportar os respectivos custos, sendo o reembolso limitado à tabela de referência do plano contratado.

No caso em apreço, o douto magistrado de origem determinou que o tratamento fosse realizado na Clínica John John Desenvolvimento Infantil, onde o Apelado já estava inserido, uma vez que a Unimed não teria comprovado a existência de prestadores de serviço na localidade aptos a realizar o tratamento prescrito.

Neste ponto, destaco que a Unimed afirma ter cumprido a determinação judicial de custear o tratamento na clínica particular John John desde 08/06/2018. Contudo, alega que, durante o curso da instrução processual, credenciou clínicas e profissionais qualificados para fornecer o serviço, requerendo, portanto, seja afastada a obrigatoriedade de custeio exclusivamente na referida clínica particular.

Ao examinar a listagem mencionada nas fls. 381/384 e 474/476, constata-se que todos os prestadores de serviço indicados pela Unimed estão localizados na Grande Vitória e possuem a especialização necessária para a aplicação do método ABA, objeto da presente demanda.

É certo que a descontinuidade do tratamento ou até mesmo a mudança de clínicas e profissionais a todo momento em que haja o credenciamento e descredenciamento pelos planos de saúde não é a medida mais adequada ao acompanhamento no menor, que necessita de uma ação multidisciplinar para a sua evolução.

No entanto, não é dado ao Judiciário, também, intervir nas relações jurídicas privadas, a ponto de impor ao plano de saúde o custeio integral do tratamento em clínica particular quando há profissionais credenciados.

Nesse sentido, é importante rememorar que é “defeso ao Poder Judiciário alargar os limites contratuais, ampliando o número de procedimentos assistenciais, sem que em contrapartida se proceda ao devido reajuste da mensalidade, dada a necessidade de equilíbrio atuarial e econômico dos contratos de planos de saúde.” (TJES, Classe: Apelação,024090320862, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/11/2019, Data da Publicação no Diário: 19/11/2019).

Assim, a r. sentença merece reforma parcial, para que
o custeio de profissionais/clínicas particulares sejam impostas apenas, e tão somente, para as modalidades de tratamento indicadas ao menor que a Apelante não consiga disponibilizar junto aos seus profissionais conveniados.

Deve ser afastada, portanto, a obrigatoriedade de custeio do tratamento na Clínica John John Desenvolvimento Infantil,

4 - DO DANO MATERIAL

Sustenta a Recorrente que não deve arcar com as consultas realizadas de forma particular pelo Recorrido, devendo a condenação pelos danos materiais suportados serem afastados. Subsidiariamente, requer considerados os valores de pagamento conforme a Tabela Unimed Vitória.

Nesse ponto, destaca-se que os recibos acostados às fls. 40/42 se referem aos tratamentos de fonoaudiologia, terapia ocupacional, psicopedagogia e psicoterapia pelo método ABA realizados antes do deferimento do pedido de tutela de urgência de fls. 65/71 e totalizam o importe de R$ 490,00 (quatrocentos e noventa reais).

Salienta-se que o referido valor foi pago pelos genitores do menor na modalidade particular quando a Unimed não possuía profissionais credenciados e ilegalmente negou a cobertura aos tratamentos, sob a justificativa de que não constavam no rol taxativo da ANS.

Assim, é devido o reembolso do valor integral despendido com o tratamento com médico particular, consoante o entendimento desta e. Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SEGURO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE MÉDICO ESPECIALISTA CREDENCIADO PELA SEGURADORA. LIMITAÇÃO DE REEMBOLSO PELA TABELA DE HONORÁRIOS MÉDICOS. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL.CONFIGURAÇÃO. VALOR RAZOÁVEL. 1. - Está consolidado neste egrégio Tribunal de Justiça o entendimento de que a inexistência de médico credenciado pela operadora de plano de saúde (ou seguradora) habilitado para realizar o procedimento do qual o usuário (ou segurado) necessitou gera para aquela o dever de reembolsar o valor integral despendido pelo usuário (ou segurado) com o tratamento com médico particular. 2. - O colendo Superior Tribunal de Justiça reconhece que nos termos do art. 1º da Lei 9.656/98, os planos privados de assistência à saúde consistem em prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde e que os contratos e seguros de plano de saúde são considerados existenciais, por terem como objeto bem de natureza essencial à manutenção da vida e ao alcance da dignidade, e, por esse motivo, o atributo econômico, presente em qualquer relação negocial, pode e deve sofrer ponderações razoáveis em face do valor da vida humana (REsp 1450134/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJ: 07-12-2016). [...] (TJES, Classe: Apelação, 011130159129, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/05/2019, Data da Publicação no Diário: 24/05/2019)

Dito isso, deve ser mantida a r. sentença quanto ao reembolso integral dos valores comprovadamente pagos no montante de R$ 490,00 (quatrocentos e noventa reais), corrigidos monetariamente a partir do efetivo desembolso, conforme Súmula n.º 43 do STJ, acrescido de juros de mora de 1% da data da citação.

5 - DO DANO MORAL

Quanto aos danos morais, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça “reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada” (STJ - AgInt no REsp: 1969299 SP 2021/0333921-6, Data de Julgamento: 23/05/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022)

Nesse mesmo sentido, são os julgados desta egrégia Corte de Justiça, a exemplo:

[...] 3. - A recusa da operadora de plano de saúde (ou seguradora) a custear procedimento médico com cobertura prevista no contrato quando não possui profissionais credenciados configura dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário (ou segurado), já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual. Valor da indenização mantido em R$7.000,00 (sete mil reais), por se mostrar razoável. 4. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 011130159129, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/05/2019, Data da Publicação no Diário: 24/05/2019)

No que concerne aos valores fixados em primeiro grau em R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerando a capacidade econômica das partes e a função pedagógica do dano moral, entendo não ser desproporcional e irrazoável o montante fixado em sentença, estando em consonância, inclusive, com o posicionamento deste E. TJES. Senão, vejamos:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. TRATAMENTO DE SAÚDE. CRIANÇA. PLANO DE SAÚDE. MÉTODO ABA. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUA A COBERTURA DA DOENÇA. MÉDICO NÃO CREDENCIADO. PARTICULAR. REQUERIMENTO DE EXAME. NEGATIVA ABUSIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL QUE IMPOSSIBILIDADE CONSULTA PARTICULAR E REQUISIÇÃO DE EXAMES COBERTOS. ABUSIVIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. R$ 15.000,00. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 10. Portanto, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da Unimed, com a extensão dos danos experimentados pelo consumidor e com a capacidade econômica das partes. [...] (TJ-ES - AC: 00114692720188080030, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO

JUNIOR, Data de Julgamento: 13/04/2021, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/05/2021)

[...] Com efeito, dada as circunstâncias do caso em concreto, em meu sentir, o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada autor é justificável e condizente com a realidade fática descrita nos autos, sendo capaz de reparar a dor, angústia e todo aborrecimento sofrido pelos mesmos, sem que isto importe em enriquecimento indevido. (TJ-ES - APL: 00390793720088080024, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data

de Julgamento: 14/08/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/08/2017)

Assim, mantêm-se a r. sentença de primeiro grau que fixou os danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescido de juros de mora a partir da citação (art. 405 CC) e correção monetária a contar do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ).

6 - CONCLUSÃO/DISPOSITIVO

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para determinar que a Unimed Vitoria Cooperativa de Trabalho Medico autorize e custeie o tratamento indicado ao menor junto aos seus profissionais conveniados, afastando-se, portanto, a obrigatoriedade de custeio do tratamento na Clínica John John Desenvolvimento Infantil.

Mantenho os demais termos da r. sentença de primeiro grau.

Deixo de majorar os honorários advocatícios em consonância com o Tema 1.059, do STJ.

É como voto.

*

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Senhor Presidente, acompanho o voto do eminente Relator.

*

VOTO DIVERGENTE

A SRA. DESEMBARGADORA FERNANDA CORRÊA MARTINS:-

Eminentes Desembargadores, r
ememoro tratar-se do julgamento
de Apelação Cível

p
ela

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face de sentença proferida pelo juízo da 10ª Vara Cível de Vitória, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória ajuizada por
M. T. D. S. T.
,
julgou procedentes os pedidos autorais, determinando que a recorrente custeie integralmente em rede particular na Clínica John John Desenvolvimento Infantil os seguintes tratamentos indicados: fonoaudiologia, terapia ocupacional e psicopedagogia e psicoterapia pelo método ABA.

Rememoro que em seu recurso a UNIMED
arguiu, preliminarmente, a nulidade da sentença extra petita e, no mérito
, sustenta que:
i) as técnicas ABA não estão cobertas contratualmente, uma vez que não constam no rol da ANS; ii) o custeio do tratamento em clínica particular não encontra respaldo na Medicina Suplementar; iii) a apelante encontra-se em risco de dano inverso, dado o volume crescente de tratamentos de alto custo que tem sido compelida a arcar; iv) durante o curso da instrução processual, credenciou clínicas habilitadas a prestar o serviço, devendo o tratamento ser realizado junto à rede credenciada, afastando-se a obrigação de custeio único e exclusivamente com a clínica JohnJohn; v) devem ser desconsiderados os recibos anteriores aos laudos médicos acostados às fls. 40/42 e considerados os valores de pagamento conforme a Tabela Unimed Vitória.

O e. Relator, Des. Sérgio Ricardo de Souza, proferiu voto para rejeitar a preliminar de nulidade de sentença e, no mérito, conhecer e dar parcial provimento ao recurso
para determinar
que a Unimed Vitoria Cooperativa de Trabalho Médico autorize e
custeie o
tratamento indicado ao menor junto aos seus profissionais conveniados, a
fastando-se, portanto, a obrigatoriedade de custeio do tratamento na Clínica John John Desenvolvimento Infantil.

Pois bem.
Rogo vênia ao e. Desembargador Relator para inaugurar divergência pelas razões que passo a expor.

De início, importa pontuar que compartilho do entendimento exposto pelo e. Relator com relação à obrigatoriedade da cobertura/custeio do tratamento multidisciplinar – método ABA, que encontra-se previsto no rol da ANS.

Superadas as questões acerca da imprescindibilidade da submissão do menor ao tratamento de terapia comportamental pelo método ABA e da obrigatoriedade da sua cobertura pelo plano de saúde, remanesce a questão relativa ao custeio do tratamento em clínica particular ou imposição de sua realização em clínica credenciada.

Em seu judicioso voto, o e. Des. Relator concluiu que “
não é dado ao Judiciário, também, intervir nas relações jurídicas privadas, a ponto de impor ao plano de saúde o custeio integral do tratamento em clínica particular quando há profissionais credenciados
”.

Não
ignoro o entendimento já exposto pelo c. Superior Tribunal de Justiça, e também por este e. TJ/ES, no sentido de que
“
somente é exigível que os planos de saúde custeiem tratamento médico realizado por profissional não credenciado nas hipóteses de emergência ou urgência, inexistência de estabelecimento credenciado no local ou recusa do hospital conveniado, situações não verificadas nos autos”
(STJ. AgInt no AREsp 1236879/SP. Terceira Turma. Rel.: Ministro Marco Aurélio Bellizze. Julgado: 14/08/18. DJe 05/09/18).

Nada obstante, faz-se imperioso atentar-se às peculiaridades fáticas do presente caso concreto, de modo a melhor aplicar o entendimento firmado pelo c. STJ de acordo com as nuances existentes.

Isso porque, na hipótese ora sob análise, tem-se que o infante conta hoje com 09 (nove) anos de idade e é portador de Transtorno do Espectro Autista (CID10 F84.0) com importante deficit cognitivo e comportamental, fato esse incontroverso e corroborado pela documentação médica acostada aos autos.

A criança iniciou em 2018 o tratamento pelo método ABA, indicado pelos médicos que o acompanham, na clínica particular John John, não credenciadas pelo plano de saúde, quando inexistente profissionais credenciado no plano de saúde apelante, que comprovou nos autos que
durante o curso da instrução processual, credenciou clínicas e profissionais qualificados para fornecer o serviço, requerendo, portanto, seja afastada a obrigatoriedade de custeio exclusivamente na referida clínica particular
.

Diante de tal cenário, considerando as necessidades específicas do quadro de saúde do apelado (Transtorno do Espectro Autista), tenho que a eventual alteração
não apenas do local de realização das terapias, mas também de toda a equipe profissional
, repercutirá de forma significativamente negativa na qualidade de vida do menor e na progressão de seu tratamento, podendo ocasionar até mesmo uma regressão e perda dos avanços até então conquistados.

Portanto, mostra-se imperiosa a manutenção do tratamento na clínica atual, dadas as possíveis repercussões negativas na saúde do infante que poderão ocorrer em caso de alteração.

Nada obstante, de modo a não se olvidar dos limites da responsabilidade do plano de saúde na hipótese de existência de clínica diversa conveniada, como no caso em tela, importa tecer, ainda, as seguintes considerações.

O inciso VI, do art. 12, da Lei nº 9.656/98, assim dispõe acerca do reembolso de gastos do beneficiário de plano de saúde:

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1° do art. 1° desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

[...]

VI – reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1° do art. 1° desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada.

Assim sendo, caso o plano cubra o procedimento, mas não possua em seus quadros profissionais qualificados para realizá-lo, resta caracterizada verdadeira ofensa à referida lei de regência dos planos e seguros privados de assistência à saúde, porquanto o caput do art. 17 assegura aos consumidores pacientes a manutenção da rede de profissionais, hospitais e laboratórios credenciados ou referenciados pela operadora ao longo da vigência dos contratos.

Tal não é a hipótese destes autos, posto que a parte agravada deseja a manutenção do custeio de tratamento em clínica não conveniada mesmo após o credenciamento de clínica diversa pelo plano.

Em que pese, contudo, ser incabível o reembolso integral,
incide ao caso a possibilidade de ressarcimento parcial dos valores despendidos pelo agravado.

Isto porque, somando-se às considerações fáticas concretas anteriormente tecidas, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça vem assumindo orientação no sentido de que o usuário que decidir pela realização de procedimento médico em hospital não integrado ao plano tem o direito ao reembolso dos gastos, consoante os valores de tabela praticados pela operadora de plano de saúde.

Tal posicionamento visa amparar os interesses do beneficiário sem acarretar prejuízo ao equilíbrio da relação contratual,
já que o presumível excesso de valores desembolsados pelo consumidor na utilização dos serviços prestados por médico de sua predileção será arcado por ele próprio, de forma que o ressarcimento estará limitado ao valor da Tabela de Referência do plano de saúde contratado, montante utilizado para pagar os hospitais e profissionais credenciados.

Corroborando o entendimento exposto, observem-se as seguintes ementas de julgados:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. REEMBOLSO. TABELA DO PLANO. LIMITES. EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA. DESNECESSIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL (TEMA Nº 345/STF). INTERPRETAÇÃO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O reembolso das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde fora da rede credenciada, afastada emergência/urgência, deve ser limitada ao previsto na tabela do plano de saúde.
3. Se as operadoras de planos de saúde possuem a obrigação de ressarcir o Sistema Único de Saúde - SUS quando seus beneficiários utilizam o serviço público de saúde (Tema nº 345/STF), raciocínio semelhante deve incidir quando o próprio beneficiário se utilizar dos serviços do hospital privado que não faz parte de sua rede credenciada.
4. Agravo interno não provido. (STJ. AgInt no AREsp 1692979/SP. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cuevas. Data de Julgamento: 01/06/21, DJe: 17/06/21). (grifo nosso)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERNAÇÃO DE BENEFICIÁRIO EM CLÍNICA NÃO CREDENCIADA. REEMBOLSO DE VALORES. LIMITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS LIMITES PREVISTOS NO CONTRATO. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de que o beneficiário deve ser reembolsado caso opte pelo atendimento em estabelecimento não contratado, credenciado ou referenciado pela operadora, respeitados os limites estabelecidos contratualmente.
(...)

2. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt no AgInt no AREsp 1551521/SP. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze. Data de Julgamento: 24/08/20. DJe: 01/09/20). (grifo nosso)

Destarte, revela-se viável a obrigação de reembolso, a fim de que a criança possa continuar seu tratamento na clínica desejada, l
imitado, contudo, aos limites da tabela do plano de saúde.

Ante o exposto, rogando vênia ao e. Des. Relator, inauguro divergência para
DAR PROVIMENTO
ao recurso para
REFORMAR EM PARTE
a sentença recorrida a fim de determinar que o plano de saúde requerido custeie o tratamento do autor de
Psicoterapia comportamental ABA, conforme prescrição médica, e que esse e todos os demais tratamentos já deferidos sejam autorizados
na clínica em que já vem sendo realizado o tratamento (JOHN JOHN),
por meio de reembolso,
limitado aos valores da tabela do plano de saúde
, mantidos os demais termos da sentença.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Na continuação dos votos, que seriam aqui coletados, eu voto na extensão do julgamento e meu voto é oral.

Vou fazer um breve relatório da sequência do julgamento: há uma preliminar de violação ao princípio da congruência, que o eminente relator rejeitou, e há uma preliminar de preclusão consumativa e supressão de instância, que o eminente relator, pelo que entendi dos votos das eminentes colegas, desembargadora Débora e desembargadora Fernanda, as preliminares foram acompanhadas, porque não há ressalva de divergência quanto a essas preliminares. A desembargadora Débora acompanha o eminente e culto relator para dar parcial provimento e determinar que a Unimed - Cooperativa de Trabalho Médico - autorize e custeie o tratamento indicado ao menor junto aos seus profissionais conveniados. A desembargadora Fernanda abre divergência acolhendo também parcialmente o pedido do autor, Sua Excelência abre divergência, mas concede a possibilidade de que o tratamento seja realizado na clínica John John, contudo, limitado aos valores da tabela do plano de saúde.

Quero consignar que concordo plenamente com os fundamentos trazidos pelo eminente relator, acompanhado pela desembargadora Débora. O eminente relator, inclusive, trata da matéria probatória no seu próprio conteúdo meritório, o que dispensaria refluir isso como uma preliminar distinta. Sua Excelência traz o conteúdo suficiente quanto a matéria a ser apreciada e, estou acompanhando nessa parte, especifica a questão trazida pelo provimento parcial para determinar que a Unimed Cooperativa de Trabalho Médico autorize e custeie o tratamento indicado ao menor junto aos seus profissionais conveniados, afastando-se, portanto, a obrigatoriedade de custeio do tratamento da clínica John John Desenvolvimento Infantil.

Se entendermos que os contratos de plano de saúde permitem ao conveniado uma apreciação sobre o grau de qualidade dos seus profissionais a ponto de, toda vez que não atender às expectativas subjetivas de um interessado, colocarmos para que o plano de saúde custeie em clínicas particulares, nós vamos ter uma outra referência contratual. Esse é o primeiro ponto.

O segundo ponto, o autor pede que haja o reembolso integral do custo da clínica particular. A desembargadora Fernanda dá um parcial provimento e acolhe também parcialmente a pretensão inicial. Por quê? Porque limita os custos da tabela da Unimed.

Eu vejo que nem um fato nem outro é possível de acontecer, porque senão eu vou escolher sempre uma outra referência e, simplesmente, pedir para que o meu plano de saúde pague o outro profissional nos termos, e não limita a tabela, o que não é um contrato de saúde complementar.

E com razão o advogado, sob o ponto de vista da consistência da postulação inicial, quando diz que isso equivale à improcedência da demanda. Eu não diria que equivale à improcedência da demanda, mas equivale a um fundamento de se retirar o dano moral. Ora, se a Unimed está em uma demanda em que a parte requer o cumprimento do serviço em uma clínica particular, para custeio integral sob o custo da clínica particular, e ele não obtém sucesso, qual o dano moral que tem nisso?

E o dano moral no sistema de saúde complementar é perverso. Por quê? Porque ele beneficia um em detrimento dos outros, porque entra no cálculo atuarial. O custo do Poder Judiciário é cálculo atuarial. Portanto, quem paga os danos morais, quando condenamos um plano de saúde, são os demais usuários do plano, porque o plano não imprime dinheiro.

Portanto, o próprio fundamento trazido pelo eminente relator, que eu concordo plenamente e estou aderindo, Sua Excelência afasta a hipótese do dano moral, como disse o próprio advogado na tribuna, equivale à improcedência da demanda. Por quê? Porque não atingiu plenamente aquilo que lhe era postulado. Eu diria que o plano de saúde, dentro da sua resistência, foi muito mais adequado em relação ao resultado final do que propriamente a postulação inicial.

Então, acompanho o eminente relator para dar parcial provimento, no sentido de que o custeio não seja de forma postulada na inicial, e, também, afasto os danos morais pelas próprias razões do não acolhimento nas condições postuladas na petição inicial.

Então, é como me manifesto e voto, acompanhando em parte o eminente relator, aderindo integralmente aos seus fundamentos de mérito. Contudo, por razões dos próprios fundamentos de mérito do eminente relator, eu afasto também o dano moral, que, como dito na tribuna, equivale à improcedência da demanda.

É como me manifesto e voto.

*

ESCLARECIMENTO

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Gostaria de fazer um esclarecimento, Senhor Presidente.

Esse processo é muito longo, ele tramita há muito tempo. Na verdade, a Unimed negou o serviço, porque, inicialmente, não existia. Ela negou o serviço, dizendo que não tinha obrigação de prestar o serviço em razão de não ter previsão. Posteriormente, ao longo dessa tramitação, houve regulamentação parcial e houve o avançar da jurisprudência e ela própria criou o serviço no decorrer.

Então, eu também, em um primeiro momento, analisei sobre esse aspecto, mas entendi que ao negar o serviço, lá atrás, no início, o que provocou a propositura da ação, ali a Unimed causou, sim, uma afronta à dignidade da criança e isso gerou o dano moral. Hoje, quando o reconhecimento do dano moral está sendo mantido, está levando em conta a situação na época da propositora da ação.

Não obstante, no decorrer do processo houve a constituição de clínicas para prestar esse serviço e ela informa nos autos, não foi apreciada a sentença, mas ela informa nos autos e pede que isso seja levado em conta lá na instrução.

Então, é por isso que eu estou mantendo o dano moral, porque estou reconhecendo que, no primeiro momento, quando negou, ela afrontou a dignidade da criança ao negar, mas, posteriormente, forneceu o serviço, disponibilizou o serviço.

É uma prática que, no dia a dia, ao analisar essas questões, vamos na mesma direção. Uma carga horária extraordinária, 40 horas de carga horária de tratamento, uma escolha de clínicas particulares, que é óbvio que o consumidor quer a clínica particular, porque é de livre escolha, e um afastamento da clínica que a Unimed credenciou por questões subjetivas.

Então, estou mantendo a sentença no aspecto relacionado com o dano moral, pela situação que levou a propositora da ação, e estou negando o pedido de se manter nessa clínica de livre escolha, porque não está no contrato, não há lei que imponha e a jurisprudência dominante não impõe que a Unimed, ou outro plano de saúde, não possa indicar os seus credenciais para prestar o serviço. Elas podem, se a pessoa não está satisfeita, busca outro plano, busca outro método de tratamento.

É por essa razão que parece dúbio, mas as razões que estão levando a retirada dessa clínica não são as mesmas lá da inicial, porque foi muito tempo e houve essa mudança da situação durante o transcurso do processo.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

O eminente relator faz uma complementação do seu voto, mantendo os danos morais. Como vota o desembargador Fábio Brasil Nery?

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Senhor Presidente, tanto a manifestação de Vossa Excelência quanto a do eminente relator, assim como a sustentação feita pelo doutor Fabrício da tribuna, somada aos memoriais que Sua Excelência me entregou e despachou comigo, já evidenciam a complexidade e as peculiaridades a serem enfrentadas.

Nesse cenário, confesso que não tive tempo hábil para cotejar os autos e, consequentemente, os argumentos expendidos, sobretudo também diante de preliminares e há uma questão relativa à possível preclusão que preciso de um tempo para analisar, assim como os fundamentos externados nos votos, e já constante dos autos, e aqueles trazidos por Vossa Excelência nesta sessão, Senhor Presidente.

Então, peço vista dos autos diante dessas circunstâncias.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:10/12/2024

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Dando sequência ao julgamento, fui informado que o Desembargador Sérgio Ricardo, Relator do presente processo, gostaria de se manifestar antes do voto vista do Desembargador Fábio Brasil Nery.

Concedo a palavra a Sua Excelência.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-Eminentes pares.

Após ouvir atentamente os judiciosos votos externados por vossas excelências no presente julgamento, passo a reformular meu voto proferido inicialmente, nos termos que seguem.

Apenas para rememorar, destaco que, inicialmente proferi voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso interposto pela Unimed Vitória para determinar que esta autorize e custeie o tratamento indicado ao menor apelado junto aos seus profissionais conveniados, de modo a afastar a obrigatoriedade de custeio do citado tratamento na Clínica Jonh Jonh Desenvolvimento Infantil. Tal posicionamento foi acompanhado pela ilustre Desª Débora Maria Ambos Correia da Silva.

Na sequência, o ilustre Des. Carlos Simões Fonseca inaugurou divergência para determinar que o plano de saúde apelante custeie, em favor do menor apelado, o tratamento de Psicoterapia comportamental ABA, conforme prescrição médica, e que esse e os demais tratamentos já deferidos sejam autorizados na clínica em que já vem sendo realizado o tratamento (JOHN JOHN), por meio de reembolso, limitado aos valores da tabela do plano de saúde, mantidos os demais termos da sentença. Para tanto, o eminente Desembargador considerou as necessidades específicas do quadro de saúde do apelado, para concluir que a eventual alteração não apenas do local de realização das terapias, mas também de toda a equipe profissional, repercutirá de forma negativa na qualidade de vida do menor e na progressão de seu tratamento, podendo ocasionar até mesmo uma regressão e perda dos avanços até então conquistados.

Em razão do julgamento estendido, o eminente Des. Fernando Estevam Bravin Ruy proferiu voto no sentido de acompanhar a Relatoria quanto ao custeio do tratamento pela rede credenciada do plano de saúde recorrente, porém, afastou a condenação ao pagamento dos danos morais.

Pois bem.

Cumpre salientar que a presente demanda foi ajuizada em 06/06/2018 e a tutela de urgência que garantiu o custeio do tratamento do menor apelado na Clínica Jonh Jonh Desenvolvimento infantil foi deferida em
07/06/2018
pelo juízo de origem.

Desde então o menor apelado vem realizando o tratamento prescrito por seu médico assistente na clínica referida e, somente em
11/12/2020
e
09/08/21
(fls. 381/ 384 e 474/476) – mais de 02 anos após o início do tratamento por parte do menor apelado na clínica Jonh Jonh –, é que a cooperativa apelante apresentou petições nos autos informando o credenciamento de clínica que contempla equipe multidisciplinar apta a atender o tratamento indicado para o apelado e, assim, requereu a migração do tratamento para a sua rede credenciada.

Tais fatores, bem percebidos pelo eminente Des. Carlos Simões Fonseca ao destacar o prejuízo que o apelado teria ao migrar para a rede credenciada e passar a realizar seu tratamento em local e com equipe diferente, me chamaram a atenção para as peculiaridades do caso concreto e que merecem ser tomadas em consideração, pois estas demonstram que o vínculo terapêutico é fundamental para a evolução do tratamento, sendo que a mudança dos profissionais que acompanham o menor é prejudicial à saúde do paciente.
Nesse sentido, vide
: TJPR - 9ª C. Cível - 0006102-56.2019.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: Desembargador Sérgio Roberto Nóbrega Rolanski - J. 16.12.2019; TJ-SP 21905286420178260000 SP 2190528-64.2017.8.26.0000, Relator: Theodureto Camargo, Data de Julgamento: 14/03/2018, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/03/2018.

Com efeito, deixo registrado que,
excepcionalmente, o caso concreto exige tal interpretação
, sobretudo pelo tempo decorrido entre o início do tratamento (07/06/2018) e o presente julgamento, de modo que interromper o tratamento em questão para que seja reiniciado em outra clínica, com a consequente mudança de equipe multidisciplinar e rompimento do vínculo terapêutico já iniciado, importará em prejuízo à criança, tendo em vista o elo já formado entre esta e os profissionais que o atendem há mais de 02 anos.

Nesses termos, considero que o menor apelado é beneficiário do plano de saúde, está adimplente com suas obrigações e há farta documentação médica especializada indicando que o mesmo necessita prosseguir com o tratamento médico de forma contínua, sob pena de retrocesso dos ganhos já obtidos, que se mostra crucial para determinar os impactos do transtorno do espectro autista.

No caso em análise, malgrado continue a entender que os usuários do plano de saúde não podem escolher livremente os prestadores de serviço, registro com veemência que as circunstâncias fáticas do caso concreto exigem solução diversa, com a possibilidade de manutenção do tratamento na clínica indicada nos autos mediante reembolso das despesas suportadas pelos genitores do menor recorrido.

Entretanto, não se justifica o reembolso do valor total das despesas efetuadas com o tratamento deferido, pois, de acordo com a mair recente jurisprudência da Segunda Seção do STJ
“nos casos em que não seja possível a utilização dos serviços médicos próprios, credenciados ou conveniados, o reembolso, pela operadora de assistência à saúde, do custeio das despesas médicas realizadas pelo segurado
deve ficar limitado aos valores indicados na tabela da operadora de plano de saúde, ainda que se trate de inexistência de estabelecimento credenciado no local ou impossibilidade de utilização dos serviços próprios da operadora
. Precedentes.”
(AgInt nos EREsp n. 1.956.879/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 19/11/2024, DJe de
25/11/2024
).

De acordo com essa orientação, a alternativa adotada atende, igualmente, à questão do equilíbrio contratual e o reconhecimento de que a cobertura do plano de saúde não pode ser ilimitada.

Para reforçar, destaca-se:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. OMISSÃO SANADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
[...] É firme o entendimento de que, nos termos do art. 12, inciso VI, da Lei n.º 9.656/98, o reembolso das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde somente é admitido em casos excepcionais e nos limites da relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto. (EDcl no AgInt no REsp n. 1.903.641/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022). No mesmo sentido: AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.949.572/SC, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 7/10/2022; AgInt no AREsp n. 1.944.305/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 15/12/2021.

Assim, sem olvidar das necessidades terapêuticas do menor recorrido, diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista, cuja condição encontra proteção tanto na Constituição Federal (art. 23, II), quanto na Lei 12.764/12, que institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, e em seu artigo 1º, §2º os considera pessoas com deficiência em consonância com o texto constitucional, a melhor solução definida pela c. STJ, se mostra no sentido da possibilidade de reembolso das despesas efetuadas fora da rede credenciada, porém,
limitada ao previsto na tabela do plano de saúde
.

Nesses termos, haja vista a particularidade da patologia do menor apelado, em que o vínculo com os profissionais é de extrema importância e que quaisquer mudanças podem gerar retrocesso no seu tratamento,
com as devidas vênias àqueles que acompanharam meu voto inicial, passo a reformulá-lo para acompanhar o eminente Des. Carlos Simões Fonseca e, assim, determinar que a cooperativa apelante custeie o tratamento do apelado, conforme prescrição médica, na clínica onde já vem sendo realizado (JOHN JOHN), por meio de reembolso, limitado aos valores da tabela do plano de saúde
.

Por outro lado, quanto à questão do dano moral, destaca-se que a Agência Nacional de Saúde (ANS), somente por intermédio da Resolução nº 469, de
09/07/2021
, alterou o rol taxativo de procedimentos e eventos em saúde para regulamentar a cobertura obrigatória de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos, para o tratamento/manejo do Transtorno do Espectro Autista (TEA).

Assim, somente a partir de tal marco, foi estabelecida a cobertura mínima obrigatória para o tratamento indicado ao ora apelado, de modo que ao tempo do ajuizamento da demanda e do deferimento da tutela de urgência na origem, a operadora apelante não possuía obrigatoriedade na cobertura do referido tratamento, de modo que a sua negativa não possuía o condão de afetar os direitos da personalidade do apelado.

Note-se que segundo a jurisprudência do STJ reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da
injusta recusa de cobertura
(STJ - AgInt no REsp: 1925823 DF 2021/0065125-5, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Data de Julgamento: 16/11/2021, T3 - Terceira Turma, Data de Publicação: DJe 22/11/2021), fato que não restou configurado no caso em apreço, uma vez que a obrigatoriedade de cobertura para o tratamento indicado pelo apelado somente veio a ser imposta no ano de 2021.

Ademais, tão logo ajuizada a presente demanda foi concedida a tutela de urgência pretendida para a realização do tratamento, bem como infere-se que tal determinação foi cumprida pela ora apelada. Além disso, inexiste indicação de que o quadro clínico do apelado tenha se agravado em razão da negativa em questão, que, por si só, não constitui ato ilícito que ocasione danos morais, pois trata-se de mero dissabor cotidiano causado pela divergência de entendimento acerca de cláusulas contratuais.

Por conseguinte, novamente rogando vênias aos que acompanharam meu entendimento inicial, especificamente no caso em apreço, comungo do entendimento eternado pelo eminente Des. Fernando Estevam Bravin Ruy de que não houve a configuração do dano moral, pois o descumprimento contratual não gera dever de indenizar, salvo quando os efeitos do inadimplemento, por sua gravidade, exorbitarem o mero aborrecimento diário, atingindo a dignidade do contratante, que não se fez presente no caso em análise.

Portanto, firme nas razões expostas, rogando vênias aos eminentes pares,
reformulo
meu voto para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto pela Unimed Vitória para (a) determinar que esta custeie o tratamento do apelado, conforme prescrição médica, na clínica onde já vem sendo realizado (JOHN JOHN), por meio de reembolso, limitado aos valores da tabela do plano de saúde; (b) excluir a sua condenação ao pagamento dos danos morais.

Redimensiono a sucumbência arbitrada na origem, para condenar as partes ao pagamento das custas processuais
pro rata
, na proporção de 50% para cada parte. Quanto aos honorários sucumbenciais, condeno cada uma das partes ao pagamento de 15% sobre o valor atualizado da causa, ao patrono da outra, observada, quanto ao apelado, o deferimento da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Recordo-me que, na sequência de julgamento, Vossa Excelência votou para manter o dano moral e entender ser a Unimed condenada a prestação de serviços dentro de seu próprio quadro, acompanhei Vossa Excelência para entender que a Unimed deve prestar serviço dentro do seu próprio quadro e afastei dano moral. Vou manter a minha posição, mantendo a filiação dos fundamentos originariamente trazidos por Vossa Excelência, e consulto a desembargadora Débora, que votou também nesse mesmo sentido.

*

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Senhor Presidente, recebi o voto em meu gabinete e reformulo o meu voto para acompanhar a reformulação do eminente relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Apenas para rememorar, trata-se de recurso de apelação cível interposto pela
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
, contra a r. sentença de fls. 485/506 proferida pelo Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória, que, ao apreciar a ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais, julgou procedentes os pedidos formulados por
M. T. D. S. T.
, representado por sua genitora, determinando que a recorrente custeie integralmente em rede particular na Clínica John John Desenvolvimento Infantil os seguintes tratamentos indicados: fonoaudiologia, terapia ocupacional e psicopedagogia e psicoterapia pelo método ABA.

Condenou a apelante, ainda, ao pagamento de indenização a título de danos materiais no importe de R$ 490,00, corrigidos monetariamente a contar do efetivo desembolso, conforme Súmula n.º 43 do STJ, com o fim de manter o valor da moeda, acrescido de juros de mora de 1% da data da citação e danos morais no importe de R$ 10.000,00, atualizado com juros de mora a partir da citação (art. 405 CC) e correção monetária a contar do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ).

O eminente Relator deu parcial provimento ao recurso, para determinar que a apelante autorize e custeie o tratamento indicado ao menor junto aos seus profissionais conveniados, afastando-se, portanto, a obrigatoriedade de custeio do tratamento na Clínica John John Desenvolvimento Infantil. Na sequência, o entendimento exarado no voto de relatoria foi acompanhado pela preclara Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva.

Por sua vez, a culta Desembargadora Substituta Fernanda Correa Martins, apesar de também concluir pelo provimento parcial do apelo, inaugurou divergência para determinar que o plano de saúde autorize as terapias prescritas na clínica em que já vem sendo tratado o autor (JOHN JOHN), por meio de reembolso, limitado aos valores da tabela do plano de saúde.

Na sequência, o preclaro Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy acompanhou o voto de relatoria quanto ao custeio do tratamento pela rede credenciada do plano de saúde, afastando, no entanto, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Posteriormente o insigne Desembargador Relator reformulou o seu voto para determinar que a Unimed Vitória custeie o tratamento do apelado, conforme prescrição médica, na clínica onde já vem sendo realizado (JOHN JOHN), por meio de reembolso, limitado aos valores da tabela do plano de saúde, excluindo, lado outro, a condenação ao pagamento de danos morais.

Pois bem.

Diante do resultado não unânime, vieram os autos, então, em virtude da aplicação da técnica de julgamento estendido (art. 942 do CPC).

Inicialmente, observo que o recorrido suscitou, em sede de contrarrazões, preliminar de preclusão consumativa, no tocante à tese de credenciamento de clínica capaz de prosseguir na condução do seu tratamento, tratando-se de matéria nova, que suprime instância e cerceia seu direito de produzir prova acerca da (in)capacidade de atendimento no respectivo prestador.

Contudo, a possibilidade de alegação de fato novo (ou superveniente) é há muito consagrada no ordenamento processual, dispondo o artigo 342 do Código de Processo Civil que é lícito ao réu, após a contestação, deduzir novas alegações quando relativas a direito ou fato superveniente.

Acerca do alegado cerceamento do direito de produzir prova sobre a incapacidade da clínica credenciada de fornecer o tratamento prescrito, noto que o apelado foi intimado para se manifestar quanto ao ponto (fl. 442), deixando de postular, contudo, a produção de qualquer prova no petitório lançado às fls. 451/470. Logo, também não prospera o prejuízo mencionado.

Por conseguinte, adentrando na questão de fundo da matéria controvertida, cumpre destacar que a ANS tornou obrigatória a cobertura, pela operadora de plano de saúde, de qualquer método ou técnica indicada pelo profissional de saúde responsável para o tratamento de transtornos globais do desenvolvimento, entre os quais o Transtorno do Espectro Autista.

Nesse sentido, veja-se recente julgado da Corte Cidadã:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. RECUSA INDEVIDA. ANS. ROL TAXATIVO. MITIGAÇÃO. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. COBERTURA OBRIGATÓRIA. REVISÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. A Segunda Seção desta Corte Superior uniformizou o entendimento de ser o Rol da ANS, em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios. 2. Na espécie, os tratamentos indicados estão relacionados com beneficiário portador de transtorno global do desenvolvimento, sendo exemplos o Transtorno do Espectro Autista (TEA), a Síndrome de Asperger e a Síndrome de Rett. 3.
A ANS já reconhecia a Terapia ABA como contemplada nas sessões de psicoterapia do Rol da Saúde Suplementar, havendo considerações da CONITEC a respeito da viabilidade não só desse método no tratamento de determinados graus de TEA, mas, também, de outros métodos a serem discutidos com o profissional da saúde. 4.
A ANS tornou obrigatória a cobertura, pela operadora de plano de saúde, de qualquer método ou técnica indicada pelo profissional de saúde responsável para o tratamento de transtornos globais do desenvolvimento, entre os quais o Transtorno do Espectro Autista, a Síndrome de Asperger e a Síndrome de Rett. 5. A autarquia reguladora também aprovou o fim do limite de consultas e sessões com psicólogos, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e fisioterapeutas, além de ter revogado as Diretrizes de Utilização (DU) para tais tratamentos
(RN-ANS nº 541/2022)
”. [...] (STJ; AgInt-REsp 2.064.849; Proc. 2023/0122792-0; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 25/04/2024) [Não existe grifo no original]

Na hipótese em tela, observo que a divergência está atrelada à condenação ao pagamento de indenização por danos morais e ao local onde o tratamento do apelado deverá ser prestado, se em clínica credenciada da operadora de saúde ou na clínica particular John John, limitando-se o valor do reembolso ao valor praticado na tabela da recorrente.

Neste cenário, comungo do entendimento de que não é dado ao Poder Judiciário impor obrigações além dos limites contratuais, sem que se imponha a devida contraprestação pecuniária, sob pena de indevida ingerência na reciprocidade contratual e ofensa ao necessário equilíbrio atuarial e econômico dos instrumentos desta natureza.

Contudo, assim como concluiu a eminente Desembargadora Substituta Fernanda Correa Martins também entendo que
“a eventual alteração não apenas do local de realização das terapias, mas também de toda a equipe profissional, repercutirá de forma significativamente negativa na qualidade de vida do menor e na progressão de seu tratamento, podendo ocasionar até mesmo uma regressão e perda dos avanços até então conquistados”
.

O próprio relator reformulou seu voto reconhecendo que “interromper o tratamento em questão para que seja reiniciado em outra clínica, com consequente mudança de equipe multidisciplinar e rompimento do vínculo terapêutico já iniciado, importará em prejuízo à criança, tendo em vista o elo já formado entre esta e os profissionais que o atendem há mais de 02 (dois) anos.

Diante deste cenário, não tenho dúvida em acompanhar o voto de relatoria no ponto em que determinou o custeio do tratamento na clínica onde já vem sendo atendido o apelado (Clínica JOHN JOHN), contudo, limitado o reembolso aos valores da tabela do plano de saúde, pois, conforme evidenciou Sua Excelência, a Segunda Seção do STJ reverbera o entendimento de que
“nos casos em que não seja possível a utilização dos serviços médicos próprios, credenciados ou conveniados, o reembolso, pela operadora de assistência à saúde, do custeio das despesas médicas realizadas pelo segurado deve ficar limitado aos valores indicados na tabela da operadora de plano de saúde,
ainda que se trate de inexistência de estabelecimento credenciado no local ou impossibilidade de utilização dos serviços próprios da operadora”.

(STJ; AgInt-EDv-REsp 1.956.879; Proc. 2021/0273792-8; SP; Segunda Seção; Relª Min. Maria Isabel Gallotti; DJE 25/11/2024).

Por fim, quanto à condenação da operadora de saúde ao pagamento de indenização por danos morais, tenho por me filiar ao voto da eminente Desª. Substituta Fernanda Correa Martins, divergindo de Sua Excelência apenas no que concerne ao
quantum,
que manteve o patamar fixado na sentença.

Com efeito, o recorrido, ao tempo em que fora diagnosticado com a patologia em debate, possuía 02 (dois) anos de idade, quando era extremamente necessária a condução de tratamento rápido e eficiente, gerando angústia e prejuízos a indevida negativa empreendida pela operadora, até que fosse deferida a medida liminar postulada nesta demanda, somente em junho de 2018.

Neste particular, a jurisprudência do Tribunal da Cidadania
“reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais
oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada
”
(STJ - AgInt no REsp: 1969299 SP 2021/0333921-6, Data de Julgamento: 23/05/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022).

Contudo, tenho que o valor arbitrado, no patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), destoa da quantia comumente fixada em situações semelhantes, o que recomenda seja minorado para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. SEGURO SAÚDE. MENOR COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA. NEGATIVA INDEVIDA. DANOS MORAIS DEVIDOS. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. [...] 5. Caso concreto em que a infração contratual configura dano moral indenizável, haja vista que a negativa indevida colocou em risco a possibilidade de efetivo desenvolvimento da capacidade do menor, causando-lhe abalo emocional, frustração, desamparo e angústia. 6.

Dano moral fixado (R$ 5.000,00) em patamar razoável e proporcional, além de encontrar ressonância na jurisprudência de casos semelhantes. Precedente do e. TJES
. [...] (TJES, Apelação Cível nº 0005497-85.2019.8.08.0048, Quarta Câmara Cível; Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg: 27/01/2023)

DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). COBERTURA DE TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença que condenou operadora de plano de saúde ao custeio de tratamento prescrito a segurado com Transtorno do Espectro Autista (TEA) pelo método ABA, excetuando-se o acompanhamento escolar e domiciliar. Houve também a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o plano de saúde deve cobrir o tratamento de TEA pelo método ABA, mesmo não estando expressamente listado no rol da ANS; (ii) estabelecer se a negativa de cobertura configura dano moral passível de indenização. III. RAZÕES DE DECIDIR A Lei nº 12.764/2012, que institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, assegura às pessoas com TEA o direito a tratamento multiprofissional, sem limitação de sessões, incluindo a metodologia ABA. A Portaria nº 324/2016 do Ministério da Saúde aprova o Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas do TEA, recomendando o uso do método ABA, o que reforça a legitimidade da solicitação do tratamento. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendimento pacificado no sentido de que o rol da ANS é exemplificativo, sendo devida a cobertura de tratamentos essenciais, mesmo quando não listados expressamente, desde que haja prescrição médica (Súmula 83/STJ). O plano de saúde deve cobrir o tratamento prescrito, pois cabe ao médico assistente, e não à operadora, definir o tratamento mais adequado para o paciente, conforme precedentes do STJ e jurisprudência correlata.
A negativa de cobertura, quando indevida, caracteriza afronta aos direitos do consumidor, agravando o estado de aflição psicológica do paciente e justificando a indenização por danos morais.
O valor fixado para a indenização por danos morais em R$ 5.000,00 é proporcional e razoável, considerando a jurisprudência em casos similares
. [...] (TJES, Apelação Cível nº 5013705-40.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível; Relator: Des. Robson Luiz Albanez; Julg: 17/10/2024)

Pelo exposto, acompanho o eminente relator apenas no ponto em que determinou que a Unimed Vitória custeie o tratamento do apelado, conforme prescrição médica, na clínica onde já vem sendo realizado (JOHN JOHN), por meio de reembolso, limitado aos valores da tabela do plano saúde.

Quanto aos danos morais arbitrados, inauguro nova divergência somente para reduzi-lo ao patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

É como voto.

*

lsl*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

1- PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA

A apelante sustenta, preliminarmente, que a sentença teria incorrido em julgamento extrapetita. A alegação se baseia no fato de que o autor não teria formulado pedido específico para que fossem declaradas abusivas as cláusulas contratuais, resultando, segundo a apelante, em violação ao princípio da congruência.

No entanto, ao analisar o conjunto dos pedidos e da causa de pedir, constata-se que a discussão acerca das cláusulas contratuais fazia parte do objeto da demanda, pois a justificava para a negativa do tratamento do menor está baseada em cláusula abusiva. Sendo assim, a declaração de abusividade da mesma não caracteriza o julgamento extrapetita, na medida em que, claramente, reflete o postulado na ação.

Conforme orienta o c. STJ,
"
n
ão se configura julgamento extra petita a decisão do Tribunal de origem que apreciou o pleito inicial interpretado em consonância com a pretensão deduzida na exordial como um todo. Sendo assim, não ocorre julgamento ultra petita se a Corte a quo decide questão que é reflexo do pedido na inicial”.
(STJ; AgInt-REsp 1.708.267; Proc. 2017/0241360-4; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 21/06/2018; DJE 05/12/2018; Pág. 893)

Diante das considerações acima,
rejeito a preliminar de nulidade da sentença
, eis que a análise das cláusulas contratuais abusivas foi consequência natural da interpretação dos pedidos iniciais, respeitando os limites da demanda.

2- PRELIMINAR
DE
PRECLUSÃO CONSUMATIVA E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA

Em sede de contrarrazões recursais, o menor apelado pontua, preliminarmente, a ocorrência da preclusão consumativa e supressão de instância, referente à alegação aduzida na apelação da Operadora de Saúde de que haveria clínicas credenciadas com a disponibilização de profissionais qualificados em tratamento ABA para atender o menor.

A
firma
que tal informação nunca fora objeto de debate nos autos originais, razão pela qual não pode ser apreciada em segunda instância, sob pena de se incorrer em supressão de instância, requerendo o não conhecimento de parte da apelação da
Unimed.

No entanto, verifico que a operadora de saúde apresentou e indicou os
prestadores de serviço

nas fls. 381/384 e 474/476
e
requer
eu
a manifestação d
o juízo de origem,
quanto à possibilidade de migração do tratamento custeado em clínica particular, para que o atendimento
fosse
realizado através dos profissionais credenciados.

Na
r.
sentença, o douto magistrado de origem afirmou que
“a Unimed Vitória não comprova que possui em seu quadro de credenciados profissionais capacitados para oferecerem tratamento pelo método ABA”.

Diante d
ess
as considerações,
não identifico preclusão consumativa acerca da matéria, razão pela qual
rejeito a preliminar.

3- MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pela
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
,
contra
a r.
sentença de fls. 485/506 proferida pelo
d.
Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória/
ES, Comarca da Capital
, que, ao apreciar a Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais, julgou procedentes os pedidos formulados por
M. T. D. S. T.
, representado por sua genitora, determin
ando

que a recorrente
custeie integralmente em rede particular na Clínica John John Desenvolvimento Infantil os seguintes tratamentos indicados: fonoaudiologia, terapia ocupacional e psicopedagogia e psicoterapia pelo método ABA.

C
ondenou a apelante,
ainda,
ao pagamento de
indenização a título de
danos materiais no importe de
R$ 490,00
, corrigidos monetariamente a contar do efetivo desembolso, conforme Súmula n.º 43 do STJ, com o fim de manter o valor da moeda, acrescido de juros de mora de 1% da data da citação e
danos morais no importe de R$ 10.000,00
, atualizado com juros de mora a partir da citação (art. 405 CC) e correção monetária a contar do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ).

Por fim, c
ondeno
u
a demandada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, fix
ados
em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º do CPC/2015.

A UNIMED VITÓRIA interpôs apelação
às fls.
509/
542
,
arguindo, preliminar
mente
,
a ocorrência de
suposto julgamento extrapetita,
uma vez que o autor não havia formulado pedido para que fossem
declar
adas
abusivas as cláusulas contratuais.
Assim, requer seja declarada a
nulidade da sentença por violação ao princípio da congruência.

No mérito,
alega
que:

(i)
as técnicas ABA não estão cobertas contratualmente, uma vez que não constam no rol da ANS;
(ii)
o custeio do tratamento em clínica particular não encontra respaldo na Medicina Suplementar;
(iii) a apelante encontra-
se
em
risco de
dano
inverso, dado o volume crescente de tratamentos de alto custo que tem sido compelida a arcar;
(iv)
durante o curso da instrução processual, credenciou clínicas habilitadas a prestar o serviço,
devendo
o tratamento
ser
realizado junto à rede credenciada, afastando-
se
a obrigação de custeio único e exclusivamente com a clínica John
J
ohn;
(v) devem ser desconsiderados os recibos anteriores aos laudos médicos acostados às fls. 40/42 e considerados os valores de pagamento conforme a Tabela Unimed Vitória.

Sob essas premissas, requer seja dado provimento ao recurso para que sejam

julgados improcedentes os pedidos,
afasta
da
a condenação por danos materiais e morais ou, subsidiariamente,
que os danos materiais sejam fixados de acordo com a Tabela da Unimed e que a indenização por danos morais seja
reduzi
d
a
.

O apelado, em suas contra
rrazões
de fls.
550/
599
, preliminar
mente
suscita
a
preclusão consumativa e supressão de instância, referente à alegação aduzida na apelação da Operadora de Saúde de que haveria clínicas credenciadas com a disponibilização de profissionais prestadores de serviços qualificados em tratamento ABA para atender o menor.
No mérito,
p
ugnou
pelo desprovimento do recurso.

Parecer da
d
outa Procuradoria de Justiça
opinando
pelo acolhimento da preliminar suscitada em contrarrazões e, no mérito, pelo desprovimento do apelo (ID n. 8338213).

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

Na origem,
f
oi ajuizada
ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e pedido de antecipação da tutela
por

M.T.D.S.T.,
menor impúbere
representado por sua genitora,
em face de UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, aduzindo
que o menor foi
diagnosticado com Transtorno do Espectro do Autista (TEA),
sob o
CID10 F84.0,
quando contava com 2 (dois) anos de idade

e que
buscou tratamento
para
a doença a fim de minorar os seus efeitos, tendo em vista que a brevidade no tratamento é requisito essencial para o melhor desenvolvimento social, psicomotor e psicológico da criança.

S
ustenta que so
licitou indicação ao plano de saúde de
profissionais especiados no método ABA

e que
as sessões foram negadas pela Unimed, sob a justificativa de que não estariam previstos no rol da ANS.

Diante de tais alegações, requereu, em síntese:
a) a concessão do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, determinando que a demandada ofereça o tratamento integral solicitado pelo médico especialista, a saber: 1) Psicólogo Especialista no Método ABA por 20 (vinte) horas semanais; 2) Psicopedagogo por 2 (duas) vezes na semana; 3) Fonoaudiólogo por duas vezes na semana; 4) Terapia ocupacional por 2 (duas) vezes na semana; b) a concessão dos benefícios da justiça gratuita e tramitação preferencial do feito; c) no mérito, a procedência da ação, sendo a ré condenada ao oferecimento de todo o tratamento pleiteado; d) a condenação a título de indenização por danos materiais na quantia de R$ 490,00 (quatrocentos e noventa reais), com juros e correção monetária; e) a condenação a título de indenização por danos morais, no valor mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com juros e correção monetária; f) a inversão do ônus da prova, atribuindo à causa o valor de R$ 10.490,00 (dez mil quatrocentos e noventa reais).

A tutela de urgência foi deferida pela decisão de fls. 65/71 e confirmada na sentença
de fls. 485/506
, determinando-
se
que o plano de
saúde
ofereça o tratamento integral prescrito pelo médico especialista e constante no laudo médico para moléstia Transtorno
d
o Espectro Autista TEA - (CID-10=F84), a saber:
1) psicólogo especialista no método ABA por 20 horas semanais; 2) psicopedagogo por duas vezes na semana; 3) fonoaudiólogo por duas vezes na semana; 4) terapia ocupacional por duas vezes na semana, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), em caso de descumprimento da medida
,
na
Clínica John John Desenvolvimento Infantil,
uma vez que a Unimed Vitória não comprovou que possui em seu quadro de credenciados profissionais adequados para oferecerem tratamento pelo método ABA.

Pois bem.
Resta incontroverso nos autos que
o menor apelado
e a
a
pelante possuem uma relação contratual, posta em razão de ser a Recorrente prestadora de serviços de planos de sa
úde e
o
Recorrid
o
, menor, paciente com Transtorno do Espetro Autista (CID F84.5).

Registra-se, ainda, que, consoante a Súmula n.º 469 do STJ:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”
, que traz em seu bojo normas de ordem pública e de interesse social, objetivando a proteção e defesa do consumidor, em razão de sua vulnerabilidade.

É cediço que
a terapia do método ABA é de extrema importância para a progressão do paciente
diagnosticado com Autismo
, no que consiste as habilidades sociais, de linguagem e comunicação, bem como de aprendizagem escolar de vida e em comunidade,
sendo prescrito pelo
médico que acompanha o paciente para alcançar a cura ou
melhorar o seu quadro de saúde.

Quanto a
obriga
toriedade na prestação do serviço,
impugnada nas razões recursais,
é
i
mperioso
destacar que o
c.
STJ, mesmo depois do julgamento do recurso repetitivo que definiu que o rol de procedimentos da ANS é taxativo, já teve a oportunidade de concluir que o método ABA é previsto nas normas editadas pela agência reguladora.
Confira-se
:

PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DA ANS. TAXATIVIDADE. FLEXIBILIZAÇÃO EXCEPCIONAL. POSSIBILIDADE. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AUTISMO. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. DANO MORAL. REVISÃO. REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. FALTA DE INDICAÇÃO DOS ARTIGOS DE LEI VIOLADOS. SÚMULA N. 284/STF. DECISÃO MANTIDA. 1. Cumpre observar os seguintes parâmetros objetivos para admitir, em hipóteses excepcionais e restritas, o afastamento das limitações contidas na lista da ANS:
[...]
Quanto ao tratamento multidisciplinar para autismo, reconheceu a Segunda Seção, no citado precedente (EREsp n. 1.886.929/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022), que é devida a cobertura, sem limite de sessões, admitindo-se que está previsto no rol da ANS, nos seguintes termos: “a) para o tratamento de autismo, não há mais limitação de sessões no Rol; b) as psicoterapias pelo método ABA estão contempladas no Rol, na sessão de psicoterapia; c) em relatório de recomendação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde - Conitec, de novembro de 2021, elucida-se que é adequada a utilização do método da Análise do Comportamento Aplicada – ABA”, 3. Constata-se que o entendimento do Tribunal de origem, ao determinar a cobertura, pelo plano de saúde, de tratamento multidisciplinar para autismo sem limitação de sessões, concorda com a recente jurisprudência do STJ.

[...].
(AgInt no REsp n. 1.941.857/SP, relator Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022).

A

Lei 12.764/2012 instituiu a
Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista,
que prevê, no seu
art. 2º, III
e art. 3º,
o atendimento multiprofissional e o acesso a medicamentos e nutrientes
e
os direitos da pessoa com espectro autista:

Art. 2º São diretrizes da Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista:
[...]

III - a atenção integral às necessidades de saúde da pessoa com transtorno do espectro autista, objetivando o diagnóstico precoce, o atendimento multiprofissional e o acesso a medicamentos e nutrientes;

Art. 3º - São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

I - a vida digna, a integridade física e moral, o livre desenvolvimento da personalidade, a segurança e o lazer;

II - a proteção contra qualquer forma de abuso e exploração;

III - o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde, incluindo:

a) o diagnóstico precoce, ainda que não definitivo;

b) o atendimento multiprofissional;

c) a nutrição adequada e a terapia nutricional;

d) os medicamentos;

e) informações que auxiliem no diagnóstico e no tratamento;
[...]

Assim, não merece respaldo a tese da Apelante de ausência de cobertura contratual para
a terapia ABA
por
não possui
r
natureza médico-hospitalar,
pois conforme fundamentado acima, é
d
eve
r

da Apelante

autoriza
r
e custea
r

o tratamento
,
indicado pelo profissional especialista.

No caso concreto, os laudos e requisições médicas
juntados aos autos às
fls. 57, 58 e 59/62, comprovam que o Apelado necessita de tratamento contínuo e específico, nos exatos moldes indicados pelos profissionais de saúde que assistem o paciente, na forma e periodicidade determinada,
vejamos
:

FLS. 57 – DR. THIAGO GUSMÃO (médico neurologista infantil): “O paciente M.
T.S.T.
, 2 anos, apresenta em acompanhamento neste serviço de neurologia infantil com atraso de linguagem, dificuldade na socialização e interação social recíproca caracterizando o espectro autista leve CID 10 F84.0. O acompanhamento deverá estar baseado em terapias cognitivas e comportamentais, com o objetivo de evolução da linguagem, maturidade e socialização desta criança, onde preconizamos a necessidade de CONTÍNUO E TEMPO INDETERMINADO as seguintes terapias: fonoaudiólogo (2x por semana); psicopedagogo (2x por semana); terapia ocupacional (2x por semana); psicólogo (método ABA – 20h semanais)”.

FLS. 58 E VS. – DRA. ROSEMERE G. DE S. PRATES (pediatra): “Atesto para os devidos fins necessários que M.
T.S.T.
é meu paciente desde o seu nascimento. Até 1 ano teve desenvolvimento neuropsicomotor adequado, porém após 18 meses começou a apresentar dificuldade na expressão verbal da linguagem e em função disso alguns comportamentos socioafetivos sugestivos de transtorno no espectro autista. Foi então encaminhado ao neuropediatra e fonoaudiólogo, que inicialmente identificaram apenas um distúrbio específico da linguagem e indicado terapia ocupacional, acompanhamentos com psicólogo e fonoaudiólogo, além de avaliação auditiva com otorrinolaringologista, o qual iniciou tratamento decorrente de hipertrofia de adenoides, que posteriormente necessitou de adenoidectomia. Conjuntamente foi pra creche. Mesmo assim, não teve uma evolução clínica esperada, e foi então fechado o diagnóstico de transtorno do espectro autista (CID F84.0, pelo neurologista infantil Dr. Thiago Gusmão, que intensificou a necessidade contínua de terapia ocupacional, psicoterapia e acompanhamento psicopedagogo e fonoaudiólogo, com minha concordância”.

Diante de todo esse contexto, não há dúvidas acerca da imprescindibilidade de submissão do menor ao tratamento de terapia comportamental pelo método ABA, em especial, a psicoterapia, a fonoaudiologia, a terapia ocupacional e a psicopedagogia.

C
om relação à obrigatoriedade de custeio do tratamento na Clínica John John Desenvolvimento Infantil
, d
estaca-se que o c. STJ tem entendimento de que
“somente é exigível que os planos de saúde custeiem tratamento médico realizado por profissional não credenciado nas hipóteses de emergência ou urgência, inexistência de estabelecimento credenciado no local ou recusa do hospital conveniado, o que não ocorreu no caso dos autos”.
(STJ - AgInt no AREsp: 1543332 SP 2019/0209526-8, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 30/08/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/10/2021).

No mesmo sentido este E. Tribunal de Justiça
já se manifestou por inúmeras vezes, afirmando
que
“
h
avendo médico/hospital credenciado ao plano de saúde, não é dado ao beneficiário optar livre e imotivadamente por outro profissional/clínica da rede privada, imputando todos os custos do tratamento à operadora”
(TJES, Classe: Apelação, 069170022136, Relator: Janete Vargas Simões, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 27/02/2018, Data da Publicação no Diário: 07/03/2018).

Como se pode observar, a jurisprudência pátria
vem se consolidando
para confirmar que a contratação do plano de saúde não comporta a escolha dos prestado
re
s
de serviço
, o que implica dizer que o usuário que venha a optar por submeter-se a tratamento médico em clínica ou com médicos não conveniados ou credenciados deve suportar os respectivos custos,
sendo
o reembolso limitado à tabela de referência do plano contratado.

N
o caso em apreço,
o douto magistrado de origem determinou que o tratamento fosse realizado na Clínica John John Desenvolvimento Infantil, onde o Apelado já estava inserido, uma vez que a Unimed não teria comprovado a existência
de prestadores de serviço na localidade
aptos a realizar o tratamento prescrito.

Neste ponto, destaco que a Unimed afirma ter cumprido a determinação judicial de custear o tratamento na clínica particular John John desde 08/06/2018. Contudo, alega que, durante o curso da instrução processual, credenciou clínicas e profissionais qualificados para fornecer o serviço,
requerendo,
portanto, se
ja
afastada a obrigatoriedade de custeio exclusivamente na referida clínica particular.

Ao examinar a listagem mencionada nas fls. 381/384 e 474/476, constata-se que todos os prestadores de serviço indicados pela Unimed estão localizados na Grande Vitória e possuem a especialização necessária para a aplicação do método ABA, objeto da presente demanda.

É
certo que a descontinuidade do tratamento
ou até
mesmo a mudança de clínicas e profissionais
a todo momento em que haja o credenciamento e descredenciamento pelos planos de saúde
não
é
a medida mais adequada ao acompanhamento
no menor, que necessita de uma
ação multidisciplinar
para a
sua evolução.

No entanto, não é dado ao Judiciário, também, intervir nas relações jurídicas privadas, a ponto de impor ao plano de saúde o custeio integral do tratamento em clínica particular quando há profissionais credenciados.

Nesse sentido, é importante rememorar que é
“defeso ao Poder Judiciário alargar os limites contratuais, ampliando o número de procedimentos assistenciais, sem que em contrapartida se proceda ao devido reajuste da mensalidade, dada a necessidade de equilíbrio atuarial e econômico dos contratos de planos de saúde.”
(TJES, Classe: Apelação,024090320862, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/11/2019, Data da Publicação no Diário: 19/11/2019).

Assim, a r. sentença merece reforma parcial, para que

o custeio de profissionais/clínicas particulares se
jam
imp
ostas
apenas, e tão somente, para as modalidades de tratamento indicadas ao
menor
que a A
pelante não consiga
disponibilizar junto aos seus profissionais conveniados.

D
eve ser a
fast
ada
, portanto, a obrigatoriedade de custeio do tratamento na
Clínica John John Desenvolvimento Infantil,

4- DO
DANO MATERIAL

Sustenta a Recorrente que

não deve arcar com as consultas realizadas de forma particular pelo Recorrido, devendo a condenação pelos danos materiais suportados serem afastados. Subsidiariamente, requer
considerados os valores de pagamento conforme a Tabela Unimed Vitória.

Nesse ponto, destaca-se que
os recibos acostados às fls. 40/42
se

referem

a
os tratamentos de fonoaudiologia, terapia ocupacional, psicopedagogia e psicoterapia pelo método ABA
realizados antes do deferimento do pedido de tutela de urgência de fls. 65/71 e totalizam o importe de R$ 490,00 (quatrocentos e noventa reais).

Salienta-se que o referido valor foi pago
pelos
genitores do menor
na modalidade particular
quando a Unimed não possuía profissionais credenciados e ilegalmente negou a cobertura aos tratamentos, sob a justificativa de que não constavam no rol taxativo da ANS.

Assim,
é devido
o reembolso do valor integral despendido com o tratamento com médico particular,
consoante o entendimento desta e. Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SEGURO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE MÉDICO ESPECIALISTA CREDENCIADO PELA SEGURADORA. LIMITAÇÃO DE REEMBOLSO PELA TABELA DE HONORÁRIOS MÉDICOS. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. VALOR RAZOÁVEL. 1. -
Está consolidado neste egrégio Tribunal de Justiça o entendimento de que a inexistência de médico credenciado pela operadora de plano de saúde (ou seguradora) habilitado para realizar o procedimento do qual o usuário (ou segurado) necessitou gera para aquela o dever de reembolsar o valor integral despendido pelo usuário (ou segurado) com o tratamento com médico particular.
2. - O colendo Superior Tribunal de Justiça reconhece que nos termos do art. 1º da Lei 9.656/98, os planos privados de assistência à saúde consistem em prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde e que os contratos e seguros de plano de saúde são considerados existenciais, por terem como objeto bem de natureza essencial à manutenção da vida e ao alcance da dignidade, e, por esse motivo, o atributo econômico, presente em qualquer relação negocial, pode e deve sofrer ponderações razoáveis em face do valor da vida humana (REsp 1450134/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJ: 07-12-2016).
[...]
(TJES, Classe: Apelação, 011130159129, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/05/2019, Data da Publicação no Diário: 24/05/2019)

Dito
isso, de
ve ser mantida a r. sentença q
ua
nt
o
ao
reembolso
integral dos valores comprovadamente pagos no montante de R$ 490,00 (quatrocentos e noventa reais), corrigidos monetariamente a
partir
do efetivo desembolso, conforme Súmula n.º 43 do STJ, acrescido de juros de mora de 1% da data da citação.

5- DO
DANO MORAL

Quanto aos dan
os morais,
a
jurisprudência do
c.
Superior Tribunal de Justiça
“reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada”
(STJ - AgInt no REsp: 1969299 SP 2021/0333921-6, Data de Julgamento: 23/05/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022)

Nesse mesmo sentido, são os julgados desta egrégia Corte de Justiça, a exemplo:

[...]
3. -
A recusa da operadora de plano de saúde (ou seguradora) a custear procedimento médico com cobertura prevista no contrato quando não possui profissionais credenciados configura dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário (ou segurado), já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual.
Valor da indenização mantido em R$7.000,00 (sete mil reais), por se mostrar razoável.
4. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 011130159129, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/05/2019, Data da Publicação no Diário: 24/05/2019)

No que concerne aos valores
fixado
s
em primeiro grau em
R$ 1
0
.000,00 (
dez
mil reais),
considerando a capacidade econômica das partes
e a
função pedagógica do dano moral, entendo não ser desproporcional e irrazoável o montante fixado em sentença, estando em consonância, inclusive, com o posicionamento deste E. TJES. Senão, vejamos:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. TRATAMENTO DE SAÚDE. CRIANÇA. PLANO DE SAÚDE. MÉTODO ABA. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUA A COBERTURA DA DOENÇA. MÉDICO NÃO CREDENCIADO. PARTICULAR. REQUERIMENTO DE EXAME. NEGATIVA ABUSIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL QUE IMPOSSIBILIDADE CONSULTA PARTICULAR E REQUISIÇÃO DE EXAMES COBERTOS. ABUSIVIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. R$ 15.000,00. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
10. Portanto, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que
a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da Unimed, com a extensão dos danos experimentados pelo consumidor e com a capacidade econômica das partes.

[...]
(TJ-ES - AC: 00114692720188080030, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data de Julgamento: 13/04/2021, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/05/2021)

[...]
Com efeito,
dada as circunstâncias do caso em concreto, em meu sentir, o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada autor é justificável e condizente com a realidade fática descrita nos autos, sendo capaz de reparar a dor, angústia e todo aborrecimento sofrido pelos mesmos, sem que isto importe em enriquecimento indevido.
(TJ-ES - APL: 00390793720088080024, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 14/08/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/08/2017)

Assim, mantêm-se a r. sentença de primeiro grau que fixou os danos morais em
R$ 10.000,00 (dez mil reais),
acrescido de
juros de mora a partir da citação (art. 405 CC) e correção monetária a contar do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ).

6 - CONCLUSÃO/DISPOSITIVO

Diante do exposto,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para determinar
que a Unimed Vitoria Cooperativa de Trabalho Medico autorize e
custeie o
tratamento indicado ao
menor

junto aos seus profissionais conveniados, a
fastando-se, portanto, a obrigatoriedade de custeio do tratamento n
a
Clínica John John Desenvolvimento Infantil.

M
an
tenho
os demais termos d
a
r.
sentença de primeiro grau.

Deixo de majorar os honorários advocatícios em consonância com o Tema 1.059, do STJ.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0015830-08.2018.8.08.0024

A
PEL
ANTE
:
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

A
PEL
ADA
:

M.T.D.S.T.

RELATOR:
DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO VISTA – INAUGURA DIVERGÊNCIA

Eminentes Desembargadores, r
ememoro
tratar-se do julgamento
de Apelação Cível

p
ela

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face de
sentença
proferida pelo juízo da
10
ª Vara Cível de Vitória,
nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer
c/c
Indenizatória
ajuizada por
M. T. D. S. T.
,
julgou procedentes os pedidos autorais, determinando que a recorrente custeie integralmente em rede particular na Clínica John John Desenvolvimento Infantil os seguintes tratamentos indicados: fonoaudiologia, terapia ocupacional e psicopedagogia e psicoterapia pelo método ABA.

Rememoro que e
m seu recurso
a UNIMED

argui
u
, preliminarmente,
a nulidade da sentença
extra petita
e, no mérito
, sustenta que:
i) as técnicas ABA não estão cobertas contratualmente, uma vez que não constam no rol da ANS; ii) o custeio do tratamento em clínica particular não encontra respaldo na Medicina Suplementar; iii) a apelante encontra-se em risco de dano inverso, dado o volume crescente de tratamentos de alto custo que tem sido compelida a arcar; iv) durante o curso da instrução processual, credenciou clínicas habilitadas a prestar o serviço, devendo o tratamento ser realizado junto à rede credenciada, afastando-se a obrigação de custeio único e exclusivamente com a clínica JohnJohn; v) devem ser desconsiderados os recibos anteriores aos laudos médicos acostados às fls. 40/42 e considerados os valores de pagamento conforme a Tabela Unimed Vitória.

O e. Relator, Des. Sérgio Ricardo de Souza, proferiu voto para rejeitar a preliminar de nulidade de sentença e, no mérito, conhecer e dar parcial provimento ao recurso
para determinar
que a Unimed Vitoria Cooperativa de Trabalho M
é
dico autorize e
custeie o
tratamento indicado ao menor junto aos seus profissionais conveniados, a
fastando-se, portanto, a obrigatoriedade de custeio do tratamento na Clínica John John Desenvolvimento Infantil.

Pois bem.

R
ogo vênia
ao e. Desembargador Relator
para inaugurar divergência pelas razões que passo a expor.

De início, importa pontuar que compartilho do entendimento exposto pel
o
e. Relator com relação
à obrigatoriedade da cobertura/custeio do tratamento multidisciplinar – método ABA, que encontra-se previsto no rol da ANS.

Superada
s
a
s
quest
ões
acerca da imprescindibilidade da submissão do menor ao tratamento de terapia comportamental pelo método ABA
e
da obrigatoriedade da sua cobertura pelo plano de saúde, remanesce
a questão relativa ao custeio do tratamento em clínica particular ou imposição de sua realização em clínica credenciada.

Em seu judicioso voto, o e. Des. Relator concluiu que “
não é dado ao Judiciário, também, intervir nas relações jurídicas privadas, a ponto de impor ao plano de saúde o custeio integral do tratamento em clínica particular quando há profissionais credenciados
”.

Não
ignor
o
o entendimento já exposto pelo c. Superior Tribunal de Justiça, e também por este e. TJ/ES, no sentido de que
“
somente é exigível que os planos de saúde custeiem tratamento médico realizado por profissional não credenciado nas hipóteses de emergência ou urgência, inexistência de estabelecimento credenciado no local ou recusa do hospital conveniado, situações não verificadas nos autos”
(STJ. AgInt no AREsp 1236879/SP. Terceira Turma. Rel.: Ministro Marco Aurélio Bellizze. Julgado: 14/08/18. DJe 05/09/18).

Nada obstante, faz-se imperioso atentar-se às peculiaridades fáticas do presente caso concreto, de modo a melhor aplicar o entendimento firmado pelo c. STJ de acordo com as nuances existentes.

Isso porque, na hipótese ora sob análise, tem-se que o infante conta hoje com 09 (nove) anos de idade e é portador de Transtorno do Espectro Autista (CID10 F84.0) com importante deficit cognitivo e comportamental, fato esse incontroverso e corroborado pela documentação médica acostada aos autos.

A criança iniciou em 2018 o tratamento pelo método ABA, indicado pelos médicos que o acompanham, na clínica particular John John, não credenciadas pelo plano de saúde, quando inexistente profissionais credenciado no plano de saúde apelante, que comprovou nos autos que
durante o curso da instrução processual, credenciou clínicas e profissionais qualificados para fornecer o serviço, requerendo, portanto, seja afastada a obrigatoriedade de custeio exclusivamente na referida clínica particular
.

Diante de tal cenário, considerando as necessidades específicas do quadro de saúde do apelado (Transtorno do Espectro Autista), tenho que a eventual alteração
não apenas do local de realização das terapias, mas também de toda a equipe profissional
, repercutirá de forma significativamente negativa na qualidade de vida do menor e na progressão de seu tratamento, podendo ocasionar até mesmo uma regressão e perda dos avanços até então conquistados.

Portanto, mostra-se imperiosa a manutenção do tratamento na clínica atual, dadas as possíveis repercussões negativas na saúde do infante que poderão ocorrer em caso de alteração.

Nada obstante, de modo a não se olvidar dos limites da responsabilidade do plano de saúde na hipótese de existência de clínica diversa conveniada, como no caso em tela, importa tecer, ainda, as seguintes considerações.

O inciso VI, do art. 12, da Lei nº 9.656/98, assim dispõe acerca do reembolso de gastos do beneficiário de plano de saúde:

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1° do art. 1° desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

[...]

VI – reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1° do art. 1° desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada.

Assim sendo, caso o plano cubra o procedimento, mas não possua em seus quadros profissionais qualificados para realizá-lo, resta caracterizada verdadeira ofensa à referida lei de regência dos planos e seguros privados de assistência à saúde, porquanto o caput do art. 17 assegura aos consumidores pacientes a manutenção da rede de profissionais, hospitais e laboratórios credenciados ou referenciados pela operadora ao longo da vigência dos contratos.

Tal não é a hipótese destes autos, posto que a parte agravada deseja a manutenção do custeio de tratamento em clínica não conveniada mesmo após o credenciamento de clínica diversa pelo plano.

Em que pese, contudo, ser incabível o reembolso integral,
incide ao caso a possibilidade de ressarcimento parcial dos valores despendidos pelo agravado.

Isto porque, somando-se às considerações fáticas concretas anteriormente tecidas, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça vem assumindo orientação no sentido de que o usuário que decidir pela realização de procedimento médico em hospital não integrado ao plano tem o direito ao reembolso dos gastos, consoante os valores de tabela praticados pela operadora de plano de saúde.

Tal posicionamento visa amparar os interesses do beneficiário sem acarretar prejuízo ao equilíbrio da relação contratual,
já que o presumível excesso de valores desembolsados pelo consumidor na utilização dos serviços prestados por médico de sua predileção será arcado por ele próprio, de forma que o ressarcimento estará limitado ao valor da Tabela de Referência do plano de saúde contratado, montante utilizado para pagar os hospitais e profissionais credenciados.

Corroborando o entendimento exposto, observem-se as seguintes ementas de julgados:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. REEMBOLSO. TABELA DO PLANO. LIMITES. EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA. DESNECESSIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL (TEMA Nº 345/STF). INTERPRETAÇÃO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O reembolso das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde fora da rede credenciada, afastada emergência/urgência, deve ser limitada ao previsto na tabela do plano de saúde.
3. Se as operadoras de planos de saúde possuem a obrigação de ressarcir o Sistema Único de Saúde - SUS quando seus beneficiários utilizam o serviço público de saúde (Tema nº 345/STF), raciocínio semelhante deve incidir quando o próprio beneficiário se utilizar dos serviços do hospital privado que não faz parte de sua rede credenciada.
4. Agravo interno não provido. (STJ. AgInt no AREsp 1692979/SP. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cuevas. Data de Julgamento: 01/06/21, DJe: 17/06/21). (grifo nosso)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERNAÇÃO DE BENEFICIÁRIO EM CLÍNICA NÃO CREDENCIADA. REEMBOLSO DE VALORES. LIMITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS LIMITES PREVISTOS NO CONTRATO. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de que o beneficiário deve ser reembolsado caso opte pelo atendimento em estabelecimento não contratado, credenciado ou referenciado pela operadora, respeitados os limites estabelecidos contratualmente.
(...)

2. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt no AgInt no AREsp 1551521/SP. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze. Data de Julgamento: 24/08/20. DJe: 01/09/20). (grifo nosso)

Destarte, revela-se viável a obrigação de reembolso, a fim de que a criança possa continuar seu tratamento na clínica desejada, l
imitad
o
, contudo, aos limites da tabela do plano de saúde.

Ante o exposto, rogando vênia ao e. Des. Relator, inauguro divergência para
D
AR
PROVIMENTO
ao recurso para
REFORMAR EM PARTE
a sentença recorrida a fim de determinar que o plano de saúde requerido custeie o tratamento do autor de
Psicoterapia comportamental ABA,
conforme prescrição médica,

e que esse e todos os demais tratamentos já deferidos sejam autorizados
na clínica em que já vem sendo realizado o tratamento (JOHN JOHN),
por meio de reembolso,
limitado aos valores da tabela do plano de saúde
, mantidos os demais termos da sentença.

É como voto.

DESª. SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015830-08.2018.8.08.0024

APTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APDO: M. T. D. S. T.

RELATOR: DES.
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO – VISTA

Apenas para rememorar,
trata-se de recurso de apelação cível interposto pela
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
,
contra a r. sentença de fls. 485/506 proferida pelo Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória, que, ao apreciar a ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais, julgou procedentes os pedidos formulados por
M. T. D. S. T.
, representado por sua genitora, determinando que a recorrente custeie integralmente em rede particular na Clínica John John Desenvolvimento Infantil os seguintes tratamentos indicados: fonoaudiologia, terapia ocupacional e psicopedagogia e psicoterapia pelo método ABA
.

Condenou a apelante, ainda, ao pagamento de indenização a título de danos materiais no importe de R$ 490,00, corrigidos monetariamente a contar do efetivo desembolso, conforme Súmula n.º 43 do STJ, com o fim de manter o valor da moeda, acrescido de juros de mora de 1% da data da citação e danos morais no importe de R$ 10.000,00, atualizado com juros de mora a partir da citação (art. 405 CC) e correção monetária a contar do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ).

O eminente Relator deu parcial provimento ao recurso, para determinar que a apelante autorize e custeie o tratamento indicado ao menor junto aos seus profissionais conveniados, afastando-se, portanto, a obrigatoriedade de custeio do tratamento na Clínica John John Desenvolvimento Infantil. Na sequência, o entendimento exarado no voto de relatoria foi acompanhado pela preclara Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva.

Por sua vez, a culta Desembargadora Substituta Fernanda Correa Martins, apesar de também concluir pelo provimento parcial do apelo, inaugurou divergência para determinar que o plano de saúde autorize as terapias prescritas na clínica em que já vem sendo tratado o autor (JOHN JOHN), por meio de reembolso, limitado aos valores da tabela do plano de saúde.

Na sequência, o preclaro Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy acompanhou o voto de relatoria quanto ao custeio do tratamento pela rede credenciada do plano de saúde, afastando, no entanto, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Posteriormente o insigne Desembargador Relator reformulou o seu voto para determinar que a Unimed Vitória custeie o tratamento do apelado, conforme prescrição médica, na clínica onde já vem sendo realizado (JOHN JOHN), por meio de reembolso, limitado aos valores da tabela do plano de saúde, excluindo, lado outro, a condenação ao pagamento de danos morais.

Pois bem.

Diante do resultado não unânime, vieram os autos, então, em virtude da aplicação da técnica de julgamento estendido (art. 942 do CPC).

Inicialmente, observo que o recorrido suscitou, em sede de contrarrazões, preliminar de preclusão consumativa, no tocante à tese de credenciamento de clínica capaz de prosseguir na condução do seu tratamento, tratando-se de matéria nova, que suprime instância e cerceia seu direito de produzir prova acerca da (in)capacidade de atendimento no respectivo prestador.

Contudo, a possibilidade de alegação de fato novo (ou superveniente) é há muito consagrada no ordenamento processual, dispondo o artigo 342 do Código de Processo Civil que é lícito ao réu, após a contestação, deduzir novas alegações quando relativas a direito ou fato superveniente.

Acerca do alegado cerceamento do direito de produzir prova sobre a incapacidade da clínica credenciada de fornecer o tratamento prescrito, noto que o apelado foi intimado para se manifestar quanto ao ponto (fl. 442), deixando de postular, contudo, a produção de qualquer prova no petitório lançado às fls. 451/470. Logo, também não prospera o prejuízo mencionado.

Por conseguinte, adentrando na questão de fundo da matéria controvertida, cumpre destacar
que a ANS tornou obrigatória a cobertura, pela operadora de plano de saúde, de qualquer método ou técnica indicada pelo profissional de saúde responsável para o tratamento de transtornos globais do desenvolvimento, entre os quais o Transtorno do Espectro Autista.

Nesse sentido, veja-se recente julgado da Corte Cidadã:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. RECUSA INDEVIDA. ANS. ROL TAXATIVO. MITIGAÇÃO. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. COBERTURA OBRIGATÓRIA. REVISÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. A Segunda Seção desta Corte Superior uniformizou o entendimento de ser o Rol da ANS, em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios. 2. Na espécie, os tratamentos indicados estão relacionados com beneficiário portador de transtorno global do desenvolvimento, sendo exemplos o Transtorno do Espectro Autista (TEA), a Síndrome de Asperger e a Síndrome de Rett. 3.
A ANS já reconhecia a Terapia ABA como contemplada nas sessões de psicoterapia do Rol da Saúde Suplementar, havendo considerações da CONITEC a respeito da viabilidade não só desse método no tratamento de determinados graus de TEA, mas, também, de outros métodos a serem discutidos com o profissional da saúde. 4.
A ANS tornou obrigatória a cobertura, pela operadora de plano de saúde, de qualquer método ou técnica indicada pelo profissional de saúde responsável para o tratamento de transtornos globais do desenvolvimento, entre os quais o Transtorno do Espectro Autista, a Síndrome de Asperger e a Síndrome de Rett. 5. A autarquia reguladora também aprovou o fim do limite de consultas e sessões com psicólogos, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e fisioterapeutas, além de ter revogado as Diretrizes de Utilização (DU) para tais tratamentos
(RN-ANS nº 541/2022)
”. [...] (STJ; AgInt-REsp 2.064.849; Proc. 2023/0122792-0; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 25/04/2024) [Não existe grifo no original]

Na hipótese em tela, observo que a divergência está atrelada à condenação ao pagamento de indenização por danos morais e ao local onde o tratamento do apelado deverá ser prestado, se em clínica credenciada da operadora de saúde ou na clínica particular John John, limitando-se o valor do reembolso ao valor praticado na tabela da recorrente.

Neste cenário, comungo do entendimento de que não é dado ao Poder Judiciário impor obrigações além dos limites contratuais, sem que se imponha a devida contraprestação pecuniária, sob pena de indevida ingerência na reciprocidade contratual e ofensa ao necessário equilíbrio atuarial e econômico dos instrumentos desta natureza.

Contudo, assim como concluiu a eminente Desembargadora Substituta Fernanda Correa Martins também entendo que
“a eventual alteração não apenas do local de realização das terapias, mas também de toda a equipe profissional, repercutirá de forma significativamente negativa na qualidade de vida do menor e na progressão de seu tratamento, podendo ocasionar até mesmo uma regressão e perda dos avanços até então conquistados”
.

O próprio relator reformulou seu voto reconhecendo que “interromper o tratamento em questão para que seja reiniciado em outra clínica, com consequente mudança de equipe multidisciplinar e rompimento do vínculo terapêutico já iniciado, importará em prejuízo à criança, tendo em vista o elo já formado entre esta e os profissionais que o atendem há mais de 02 (dois) anos.

Diante deste cenário, não tenho dúvida em acompanhar o voto de relatoria no ponto em que determinou o custeio do tratamento na clínica onde já vem sendo atendido o apelado (Clínica JOHN JOHN), contudo, limitado o reembolso aos valores da tabela do plano de saúde, pois, conforme evidenciou Sua Excelência, a Segunda Seção do STJ reverbera o entendimento de que
“nos casos em que não seja possível a utilização dos serviços médicos próprios, credenciados ou conveniados, o reembolso, pela operadora de assistência à saúde, do custeio das despesas médicas realizadas pelo segurado deve ficar limitado aos valores indicados na tabela da operadora de plano de saúde,
ainda que se trate de inexistência de estabelecimento credenciado no local ou impossibilidade de utilização dos serviços próprios da operadora”.

(STJ; AgInt-EDv-REsp 1.956.879; Proc. 2021/0273792-8; SP; Segunda Seção; Relª Min. Maria Isabel Gallotti; DJE 25/11/2024).

Por fim, quanto à condenação da operadora de saúde ao pagamento de indenização por danos morais, tenho por me filiar ao voto da eminente Desª. Substituta Fernanda Correa Martins, divergindo de Sua Excelência apenas no que concerne ao
quantum,
que manteve o patamar fixado na sentença.

Com efeito,
o recorrido, ao tempo em que fora diagnosticado com a patologia em debate, possuía 02 (dois) anos de idade, quando era extremamente necessária a condução de tratamento rápido e eficiente, gerando angústia e prejuízos a indevida negativa empreendida pela operadora, até que fosse deferida a medida liminar postulada nesta demanda, somente em junho de 2018.

Neste particular, a jurisprudência do Tribunal da Cidadania
“reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais
oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada
”
(STJ - AgInt no REsp: 1969299 SP 2021/0333921-6, Data de Julgamento: 23/05/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022).

Contudo, tenho que o valor arbitrado, no patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), destoa da quantia comumente fixada em situações semelhantes, o que recomenda seja minorado para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. SEGURO SAÚDE. MENOR COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA. NEGATIVA INDEVIDA. DANOS MORAIS DEVIDOS. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. [...] 5. Caso concreto em que a infração contratual configura dano moral indenizável, haja vista que a negativa indevida colocou em risco a possibilidade de efetivo desenvolvimento da capacidade do menor, causando-lhe abalo emocional, frustração, desamparo e angústia. 6.

Dano moral fixado (R$ 5.000,00) em patamar razoável e proporcional, além de encontrar ressonância na jurisprudência de casos semelhantes. Precedente do e. TJES
. [...] (TJES, Apelação Cível nº 0005497-85.2019.8.08.0048, Quarta Câmara Cível; Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg: 27/01/2023)

DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). COBERTURA DE TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença que condenou operadora de plano de saúde ao custeio de tratamento prescrito a segurado com Transtorno do Espectro Autista (TEA) pelo método ABA, excetuando-se o acompanhamento escolar e domiciliar. Houve também a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o plano de saúde deve cobrir o tratamento de TEA pelo método ABA, mesmo não estando expressamente listado no rol da ANS; (ii) estabelecer se a negativa de cobertura configura dano moral passível de indenização. III. RAZÕES DE DECIDIR A Lei nº 12.764/2012, que institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, assegura às pessoas com TEA o direito a tratamento multiprofissional, sem limitação de sessões, incluindo a metodologia ABA. A Portaria nº 324/2016 do Ministério da Saúde aprova o Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas do TEA, recomendando o uso do método ABA, o que reforça a legitimidade da solicitação do tratamento. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendimento pacificado no sentido de que o rol da ANS é exemplificativo, sendo devida a cobertura de tratamentos essenciais, mesmo quando não listados expressamente, desde que haja prescrição médica (Súmula 83/STJ). O plano de saúde deve cobrir o tratamento prescrito, pois cabe ao médico assistente, e não à operadora, definir o tratamento mais adequado para o paciente, conforme precedentes do STJ e jurisprudência correlata.
A negativa de cobertura, quando indevida, caracteriza afronta aos direitos do consumidor, agravando o estado de aflição psicológica do paciente e justificando a indenização por danos morais.
O valor fixado para a indenização por danos morais em R$ 5.000,00 é proporcional e razoável, considerando a jurisprudência em casos similares
. [...] (TJES, Apelação Cível nº 5013705-40.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível; Relator: Des. Robson Luiz Albanez; Julg: 17/10/2024)

Pelo exposto, acompanho o eminente relator apenas no ponto em que determinou que a Unimed Vitória custeie o tratamento do apelado, conforme prescrição médica, na clínica onde já vem sendo realizado (JOHN JOHN), por meio de reembolso, limitado aos valores da tabela do plano saúde.

Quanto aos danos morais arbitrados, inauguro nova divergência somente para reduzi-lo ao patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

É como voto.