Tribunal: TJES
Processo: 0000032-04.2024.8.08.0054
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-10-29

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO PARA REDUZIR A PENA-BASE. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO.

I. CASO EM EXAME

1.
Trata-se de apelação criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas com causa de aumento de pena pelo uso de arma de fogo (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006), que impôs, ao ora apelante, pena de 11 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado.

2.
A condenação teve por base o cumprimento de mandado de busca e apreensão, ocasião em que foram localizados crack (12,3g), arma de fogo, carregadores, munições, balança de precisão e dinheiro fracionado. O réu confessou em sede policial a finalidade mercantil da droga.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.
Há cinco questões em discussão:

(i) saber se é cabível a desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006);

(ii) verificar se deve ser aplicada a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado);

(iii) analisar se é cabível a redução da pena-base pela exclusão da valoração negativa das consequências do crime;

(iv) examinar se deve ser reconhecida a atenuante da confissão; e

(v) saber se é desproporcional a fração de aumento aplicada pela majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.
Não há que se falar em desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, uma vez que o conjunto probatório – incluindo a confissão extrajudicial do réu, a apreensão de crack, arma de fogo, dinheiro fracionado e balança de precisão – indica de forma inequívoca a destinação mercantil da droga.

5.
A ausência de instrumentos de consumo e a incongruência entre a droga apreendida (crack) e a alegada condição de usuário de cocaína reforçam o afastamento da tese defensiva.

6.
A pena-base foi equivocadamente exasperada em razão das consequências do crime, o que caracteriza bis in idem. Afastada essa valoração negativa, foi fixada no mínimo legal.

7.
Correta a negativa de aplicação da atenuante da confissão espontânea, por não ter sido reiterada em juízo (Súmula 630/STJ).

8.
Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, pois a apreensão de arma de fogo e grande quantidade de munições revela estrutura criminosa incompatível com a figura do pequeno traficante.

9.
Manteve-se a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/2006, diante da efetiva apreensão de arma de fogo utilizada para garantir a traficância, a fração de 1/6.

IV. DISPOSITIVO

10. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena definitiva para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, mantido o regime inicial fechado e os demais termos da sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000032-04.2024.8.08.0054

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDNALDO DE JESUS OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO PARA REDUZIR A PENA-BASE. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO.

I. CASO EM EXAME

1.
Trata-se de apelação criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas com causa de aumento de pena pelo uso de arma de fogo (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006), que impôs, ao ora apelante, pena de 11 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado.

2.
A condenação teve por base o cumprimento de mandado de busca e apreensão, ocasião em que foram localizados crack (12,3g), arma de fogo, carregadores, munições, balança de precisão e dinheiro fracionado. O réu confessou em sede policial a finalidade mercantil da droga.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.
Há cinco questões em discussão:

(i) saber se é cabível a desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006);

(ii) verificar se deve ser aplicada a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado);

(iii) analisar se é cabível a redução da pena-base pela exclusão da valoração negativa das consequências do crime;

(iv) examinar se deve ser reconhecida a atenuante da confissão; e

(v) saber se é desproporcional a fração de aumento aplicada pela majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.
Não há que se falar em desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, uma vez que o conjunto probatório – incluindo a confissão extrajudicial do réu, a apreensão de crack, arma de fogo, dinheiro fracionado e balança de precisão – indica de forma inequívoca a destinação mercantil da droga.

5.
A ausência de instrumentos de consumo e a incongruência entre a droga apreendida (crack) e a alegada condição de usuário de cocaína reforçam o afastamento da tese defensiva.

6.
A pena-base foi equivocadamente exasperada em razão das consequências do crime, o que caracteriza bis in idem. Afastada essa valoração negativa, foi fixada no mínimo legal.

7.
Correta a negativa de aplicação da atenuante da confissão espontânea, por não ter sido reiterada em juízo (Súmula 630/STJ).

8.
Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, pois a apreensão de arma de fogo e grande quantidade de munições revela estrutura criminosa incompatível com a figura do pequeno traficante.

9.
Manteve-se a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/2006, diante da efetiva apreensão de arma de fogo utilizada para garantir a traficância, a fração de 1/6.

IV. DISPOSITIVO

10. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena definitiva para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, mantido o regime inicial fechado e os demais termos da sentença.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000032-04.2024.8.08.0054
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EDNALDO DE JESUS OLIVEIRA
APELADO: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: JULIMARIA ARMANI DE SOUZA - ES28395, LICINIA STORCH - ES8922

VOTO

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
EDNALDO DE JESUS OLIVEIRA
contra a sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de São Domingos do Norte/ES (Id. 13792177), que o condenou pela prática do crime de
tráfico de drogas majorado pelo uso de arma de fogo
(art. 33, caput, c/c artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006), fixando-lhe a pena definitiva de
11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, e o pagamento de
800 (oitocentos) dias-multa
.

Sobre os fatos,
narra a denúncia que, no dia 30 de outubro de 2024, no bairro Caixa D’Água, no município de São Domingos do Norte/ES, policiais civis deram cumprimento a mandado de busca e apreensão, expedido nos autos do processo n.º 5001071-93.2024.8.08.0039, oriundo da Comarca de Pancas/ES, a ser realizado na residência do ora apelante, então investigado.

Durante a busca, as autoridades localizaram e apreenderam, os seguintes itens no interior da residência do denunciado:
01 (uma) pistola calibre 9mm, com numeração suprimida
;
02 (dois) carregadores com munições e várias munições adicionais; 01 (uma) pedra de crack com massa de 12,3 gramas
;
R$ 2.402,00 (dois mil quatrocentos e dois reais) em espécie, distribuídos em notas fracionadas
;
e, 01 (uma) balança de precisão digital
.

De acordo com os autos, o réu confessou, em sede policial, ser o proprietário de todos os objetos apreendidos, afirmando que o entorpecente seria destinado à venda, pois estaria sem trabalho e precisava pagar aluguel.

Feitos esses esclarecimentos, passo ao exame das teses apresentadas.

Em suas razões recursais a defesa requer:

(i) a
desclassificação
do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput) para
posse de drogas para consumo pessoal
(art. 28);

(ii) a aplicação da
causa de diminuição de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas;

(iii) a
revisão da pena-base,
considerando genérica e indevida a valoração negativa das consequências do crime;

(iv) o reconhecimento da
atenuante da confissão;
e

(v) a
redução do aumento de pena
decorrente da causa especial do art. 40, IV, sustentando desproporcionalidade (Id. 13792181).

Inicialmente, destaco que, conforme já decidido pelo STJ, não é necessário comprovar o ato de venda, bastando, tão somente, a demonstração de qualquer das condutas descritas no art. 33, com finalidade distinta do consumo pessoal, para se configurar o tráfico.

Com efeito, verifico que a
materialidade delitiva
restou adequadamente comprovada pelo
boletim unificado
56134574 (pg. 5/9),
auto de apreensão
(pg. 24/25)
auto de constatação provisório de natureza e quantidade das drogas
(pg. 20/21),
laudo toxicológico definitivo
(id 13792166) o qual atestou que a pedra (12,3 g) se tratava de crack e
laudo pericial
de arma de fogo nº 15.980/2024.

A autoria também está demonstrada de forma segura, posto que em depoimento, os policiais civis
Ciro Coelho da Vitória e Paulo Roberto Ribeiro
, responsáveis pela prisão em flagrante, descreveram que ao realizarem busca na residência do acusado localizaram uma pedra de crack, balança de precisão, quantia em dinheiro (fracionada), além de arma de fogo, carregadores e munições.

Nesse ponto, é jurisprudência pacífica do STJ que o depoimento de policiais, quando prestado sob o crivo do contraditório, e harmônico com os demais elementos probatórios, possui plena eficácia probatória:

"In casu, além dos relatos da outra testemunha, (usuária e compradora da droga), o depoimento dos policiais prestados em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso"

(AgRg no HC 695.249/SP
, Rel.

Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
QUINTA TURMA, DJe
3/11/2021.
)

Além disso, embora o réu, em juízo, tenha negado a prática de tráfico, sustentando que a droga era apenas ao consumo próprio, verifica-se que, ainda na fase inquisitorial,
confessou expressamente a finalidade mercantil do entorpecente
. Essa contradição entre as versões apresentadas, fragiliza a tese defensiva, notadamente porque a confissão inicial encontra robusta confirmação nos demais elementos probatórios

Soma-se a isso, o fato de que o material encontrado em sua residência, consistia em
crack
, enquanto o próprio acusado declarou ser
usuário de cocaína
, versão corroborada pela informante
Marília Franscoviaki
(ex-esposa do apelante), que igualmente o descreveu como “usuário de pó”, o que evidencia a incongruência entre a droga apreendida e a versão apresentada pela defesa, reforçando a conclusão de que a droga apreendida não se destinava ao consumo próprio.

Outrossim, o réu não portava instrumentos de consumo, tampouco houve qualquer indicativo de dependência em grau incompatível com a prática de tráfico.

Dessa maneira, embora a quantidade de entorpecente apreendido não seja expressiva, a natureza da droga (crack), as condições da apreensão em ambiente residencial, a presença de instrumentos próprios de comercialização, e a apreensão simultânea de numerário fracionado, e arma de fogo evidenciam, de forma clara, a finalidade mercantil da conduta, inviabilizando a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Avanço, para a análise relativa

à dosimetria
.

Com relação à
1ª fase,
verifico que foi valorado negativamente o vetor referente às
consequências do crime
. Todavia, o argumento indicado consiste tão somente na potencialidade lesiva inerente à própria traficância, ou seja, na possibilidade de difusão da droga apreendida na coletividade.
Trata-se, porém, de fundamento
intrínseco ao tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006
, razão pela qual não pode justificar a exasperação da pena-base, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 2ª fase,
embora requerida a atenuante da confissão, deixo de aplicá-la, nos termos da Súmula 630 do STJ
1
. Ausentes agravantes, mantenho a pena intermediária em seu patamar mínimo.

Na 3ª fase
, deixo de aplicar a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que, sua residência foi alvo de busca e apreensão, em razão de homicídio ocorrido no município de Pancas/ES, e, além da droga apreendida, foi localizado arma de fogo, carregadores, munições, balança de precisão e quantia em dinheiro, o que revela contexto de traficância estruturada, de maior gravidade, incompatível com a figura do pequeno traficante eventual, destinatário da benesse legal.

Sobre o tema, destaco outro precedente do STJ:

(...)5. A decisão agravada foi mantida com base na fundamentação concreta e idônea das instâncias ordinárias, que consideraram a apreensão de armas e petrechos típicos ao tráfico como elementos suficientes para afastar o tráfico privilegiado.6. A jurisprudência do STJ tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado em casos de apreensão de armas de fogo ou munições, corroborando a decisão das instâncias ordinárias .7. Não há conexão com o Tema 1139/STJ, pois a decisão não se baseou em inquéritos ou ações penais em curso, mas em elementos concretos do caso. (...)2. A jurisprudência do STJ mantém o afastamento do tráfico privilegiado em casos de apreensão de armas de fogo ou munições".(...)

(STJ - AgRg no HC: 00000000000000975896 RS 2025/0014409-0,
Relator.: Ministro

JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 14/05/2025,
T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 19/05/2025)

De igual modo, mantenho a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/2006, em razão do emprego de arma de fogo para resguardar a traficância, na fração de 1/6 (um sexto), a qual se mostra proporcional e adequada diante do caso concreto.

Dessa forma, torno a pena definitiva em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
, mantidos o regime inicial fechado e os demais termos da sentença.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para redimensionar a pena no termo acima delineados.

_____________________
Súmula 630 do STJ
– "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio."

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso.