Tribunal: TJES
Processo: 0001751-78.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-08-01

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos por Bimbo do Brasil Ltda. em face de acórdão que negou provimento ao recurso de apelação da empresa e manteve sentença de parcial procedência em Ação Anulatória de Débito Fiscal. A decisão embargada reconheceu a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, afastando a aplicabilidade do Tema 1.093 do STF ao caso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve omissão do acórdão quanto à alegada ausência de comprovação do recebimento das mercadorias pela embargante, o que afastaria o fato gerador do tributo; (ii) analisar se o acórdão incorreu em omissão ou obscuridade quanto à aplicação da LC nº 190/2022 e do Tema 1.093/STF às operações com consumidor final contribuinte.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão embargado apreciou expressamente, com base em laudo pericial, a natureza das operações realizadas pela embargante, reconhecendo a incidência do ICMS-DIFAL em razão da destinação das mercadorias para consumo ou incremento de seu acervo, afastando a alegada omissão quanto ao fato gerador.

A decisão foi clara ao distinguir a hipótese de consumidor contribuinte daquela de não contribuinte, esclarecendo que a LC nº 190/2022 e o Tema 1.093 do STF tratam exclusivamente da segunda hipótese, inexistindo, portanto, omissão ou obscuridade.

O inconformismo da parte com os fundamentos adotados não configura vício apto a justificar o acolhimento dos embargos de declaração.

Ainda que rejeitados os embargos, o art. 1.025 do CPC assegura o prequestionamento ficto dos temas suscitados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos rejeitados.

Tese de julgamento
:

A incidência do ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais com consumidor final contribuinte não depende da LC nº 190/2022, pois esta norma regula apenas as hipóteses envolvendo consumidor não contribuinte.

A análise do fato gerador do ICMS-DIFAL, no caso concreto, decorreu da constatação de que as mercadorias destinavam-se ao consumo ou ao incremento do acervo da empresa, conforme laudo pericial, afastando a alegada omissão quanto ao recebimento.

A divergência interpretativa em relação à jurisprudência não configura omissão nem obscuridade no julgado, desde que os fundamentos adotados sejam claros e coerentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001751-78.2020.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: BIMBO DO BRASIL LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos por Bimbo do Brasil Ltda. em face de acórdão que negou provimento ao recurso de apelação da empresa e manteve sentença de parcial procedência em Ação Anulatória de Débito Fiscal. A decisão embargada reconheceu a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, afastando a aplicabilidade do Tema 1.093 do STF ao caso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve omissão do acórdão quanto à alegada ausência de comprovação do recebimento das mercadorias pela embargante, o que afastaria o fato gerador do tributo; (ii) analisar se o acórdão incorreu em omissão ou obscuridade quanto à aplicação da LC nº 190/2022 e do Tema 1.093/STF às operações com consumidor final contribuinte.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão embargado apreciou expressamente, com base em laudo pericial, a natureza das operações realizadas pela embargante, reconhecendo a incidência do ICMS-DIFAL em razão da destinação das mercadorias para consumo ou incremento de seu acervo, afastando a alegada omissão quanto ao fato gerador.

A decisão foi clara ao distinguir a hipótese de consumidor contribuinte daquela de não contribuinte, esclarecendo que a LC nº 190/2022 e o Tema 1.093 do STF tratam exclusivamente da segunda hipótese, inexistindo, portanto, omissão ou obscuridade.

O inconformismo da parte com os fundamentos adotados não configura vício apto a justificar o acolhimento dos embargos de declaração.

Ainda que rejeitados os embargos, o art. 1.025 do CPC assegura o prequestionamento ficto dos temas suscitados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos rejeitados.

Tese de julgamento
:

A incidência do ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais com consumidor final contribuinte não depende da LC nº 190/2022, pois esta norma regula apenas as hipóteses envolvendo consumidor não contribuinte.

A análise do fato gerador do ICMS-DIFAL, no caso concreto, decorreu da constatação de que as mercadorias destinavam-se ao consumo ou ao incremento do acervo da empresa, conforme laudo pericial, afastando a alegada omissão quanto ao recebimento.

A divergência interpretativa em relação à jurisprudência não configura omissão nem obscuridade no julgado, desde que os fundamentos adotados sejam claros e coerentes.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares,
cinge-se o caso em tela a analisar a existência de omissão e obscuridade no acórdão que negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela ora embargante,
Bimbo do Brasil Ltda
.

O Acórdão embargado chancelou a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL incidente sobre operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, afastou a aplicabilidade do Tema 1093/STF ao caso e manteve a fixação dos honorários advocatícios em virtude da sucumbência recíproca.

Em suas razões de embargos (ID 13233188), a embargante alega, em síntese, a ocorrência dos seguintes vícios de omissão e obscuridade, sustentando que
o acórdão não teria se manifestado sobre a alegação de que o Estado do Espírito Santo não comprovou o recebimento das mercadorias, o que afastaria a ocorrência do fato gerador do ICMS-DIFAL, bem como que o acórdão teria sido omisso e obscuro quanto à análise da aplicabilidade do Tema 1093/STF e da Lei Complementar nº 190/2022 também para as operações com consumidor final contribuinte do imposto.

Pois bem.

Como cediço, os aclaratórios, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, são cabíveis para: (I) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (II) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e (III) corrigir erro material.

Especificamente acerca da omissão, registre-se que ela ocorre quando o julgador deixa de enfrentar tema imprescindível ao deslinde da causa, o que não se observa nos autos.

Colhe-se do inteiro teor do voto condutor (id. 13027071) que:

"Explico. Como se observa, a recorrente registra que realiza operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumo ou incremento do próprio acervo, o que também restou demonstrando no laudo pericial (id. 11551978) – cenário que atrai a incidência do denominado 'ICMS-DIFAL CONTRIBUINTE'."

Dessa forma, o acórdão considerou o laudo pericial (id. 11551978) que, por sua vez, analisou a natureza das operações e a destinação das mercadorias. A questão da efetiva circulação para consumo ou incremento do acervo da embargante foi, portanto, abordada, ainda que de forma a concluir pela incidência do tributo, contrariamente à tese da recorrente. Não há, pois, omissão a ser sanada neste ponto. O fato de a fundamentação adotada não corresponder à expectativa da parte não configura omissão.

No que tange a aplicação do tema 1.093 do STF, penso que também não há que se falar em qualquer vício.

Isto, porque o decisum foi explícito e claro ao diferenciar as situações de ICMS-DIFAL para consumidor contribuinte e não contribuinte, fundamentando o porquê da inaplicabilidade do Tema 1093/STF e da LC 190/2022 ao caso dos autos, que envolve consumidor contribuinte.

Constou no voto condutor (ID 13027071, p. 3):

"É preciso salientar que, ao contrário do alegado no recurso, a Lei Complementar nº 190/2022, indicada pela recorrente como sendo o momento em que se definiu a cobrança do tributo em comento, em verdade, tratou de regulamentar apenas as hipóteses de tributação pelo ICMS-DIFAL NÃO CONTRIBUINTE, haja vista que o referido regime havia sido alterado pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e carecia de regulamentação." "Em verdade, a alteração constitucional adveio com o objetivo de equiparar as duas modalidades de tributação, Difal Contribuinte e Não Contribuinte, oportunidade em que manteve a normatização já existente para o primeiro caso e reformulou aquela atinente ao segundo, o que justificou a edição da Lei Complementar nº 190/2022." "Ante a tal conclusão, qual seja a inexistência de novel regramento, não há razão para que se busque a aplicação do princípio da anterioridade, tampouco da aplicação do tema 1.093 ao caso."

O acórdão ainda colacionou jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 1471408 AgR e RE 1418002 AgR-ED) e deste Egrégio Tribunal de Justiça que corroboram a distinção e a desnecessidade da LC 190/2022 para a cobrança do DIFAL de contribuintes.

A referência feita pela embargante ao RE 1.385.852 AgR/SP no bojo dos embargos, embora trate de DIFAL para contribuinte, representa uma tentativa de reavivar a discussão de mérito sob uma ótica que, ainda que divirja da adotada no acórdão embargado, não demonstra omissão ou obscuridade no julgado, o qual se baseou em linha jurisprudencial diversa, também emanada da Suprema Corte, conforme citado pelo Estado Embargado (ARE 1464909 SP ).

Por fim, registro que mesma na hipótese de obter o prequestionamento, é cediço que
para o acolhimento dos embargos de declaração, faz-se necessária a constatação de algum dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC, o que não ocorreu no presente caso.

Ademais, o art. 1.025 do CPC estabelece o prequestionamento ficto, considerando incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

O que se percebe é o inconformismo da embargante com o resultado do julgamento, buscando, por via transversa, a rediscussão da matéria já decidida, o que não se coaduna com a finalidade dos embargos de declaração.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos Embargos de Declaração opostos por BIMBO DO BRASIL LTDA. e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo-se integralmente o v. Acórdão embargado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o judicioso voto de relatoria.