Tribunal: TJES
Processo: 0009835-83.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO MEDIANTE ESCALADA EM CONCURSO DE PESSOAS. TENTATIVA DE FURTO. CRIME CONTINUADO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA RECONHECIDA EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS.
REVISÃO DA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME:
Apelação criminal interposta contra sentença da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES, que condenou denunciados por furto qualificado pela escalada e pelo concurso de pessoas, e tentativa de furto mediante escalada e concurso de pessoas, em continuidade delitiva. As penas aplicadas foram de 3 anos e 6 meses de reclusão para Anderson e de 4 anos e 1 mês para Felipe, ambas em regime semiaberto, além de 7 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
Há duas questões em discussão: (i) definir se ocorreu prescrição retroativa da pretensão punitiva quanto ao crime de furto tentado, atribuído a Anderson; (ii) estabelecer se a dosimetria das penas deve ser revista em razão da indevida valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1. PRELIMINAR:

1.1. PRESCRIÇÃO:
A prescrição retroativa regula-se pela pena aplicada e deve ser verificada entre marcos interruptivos, nos termos do art. 110 do CP.

1.2.
Entre o recebimento da denúncia (10/7/2015) e a publicação da sentença (16/2/2023), decorreu prazo superior a 5 anos e 4 meses, configurando prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime tentado imputado a Anderson.
PRELIMINAR ACOLHIDA.

2. MÉRITO:

2.1.
A qualificadora da escalada pode ser valorada como circunstância judicial negativa, quando não utilizada para qualificar o crime ou agravar a pena, conforme orientação do STJ.

2.2.
As consequências do crime não podem ser negativadas, pois o prejuízo material é inerente ao tipo penal.

2.3.
A existência de condenações anteriores justifica a valoração negativa dos antecedentes.

2.4.
O aumento de 6 meses na pena-base para cada vetorial negativo observa a proporcionalidade, considerando a pena abstratamente cominada ao furto qualificado.

2.5.
A reincidência impede a fixação de regime aberto e inviabiliza substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a suspensão condicional da pena.

I
V. DISPOSITIVO:
Recurso parcialmente provido para r
econhecer a p
rescrição
da pretensão punitiva estatal quanto ao crime tentado

(arts. 155, § 4º, incs. II e IV, c/c 14, inc. II, ambos do CP),
a que foi condenado
ANDERSON BRIAN TELES,
julgando extinta sua punibilidade quanto a tal figura delitiva, na forma dos art. 110,
caput
e § 1º, c/c 109, inciso V, ambos do CP;
r
edimensionar
a pena aplicada a
ANDERSON
para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
no
regime inicial de cumprimento
semiaberto
, e pagamento de
0
7
(se
te
) dias-multa,
e
r
edimensionar
a pena aplicada a
FELIPE DE SOUZA DA SILVA
para
0
3
(
três
) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
no
regime inicial de cumprimento
semiaberto
, e pagamento de
0
7
(se
te
) dias-multa.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 14, II; 44, II e § 3º; 59; 71; 77, I; 109, V; 110, caput e § 1º; 155, § 4º, II e IV.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009835-83.2015.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPE DE SOUZA DA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO MEDIANTE ESCALADA EM CONCURSO DE PESSOAS. TENTATIVA DE FURTO. CRIME CONTINUADO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA RECONHECIDA EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS.
REVISÃO DA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME:
Apelação criminal interposta contra sentença da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES, que condenou denunciados por furto qualificado pela escalada e pelo concurso de pessoas, e tentativa de furto mediante escalada e concurso de pessoas, em continuidade delitiva. As penas aplicadas foram de 3 anos e 6 meses de reclusão para Anderson e de 4 anos e 1 mês para Felipe, ambas em regime semiaberto, além de 7 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
Há duas questões em discussão: (i) definir se ocorreu prescrição retroativa da pretensão punitiva quanto ao crime de furto tentado, atribuído a Anderson; (ii) estabelecer se a dosimetria das penas deve ser revista em razão da indevida valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1. PRELIMINAR:

1.1. PRESCRIÇÃO:
A prescrição retroativa regula-se pela pena aplicada e deve ser verificada entre marcos interruptivos, nos termos do art. 110 do CP.

1.2.
Entre o recebimento da denúncia (10/7/2015) e a publicação da sentença (16/2/2023), decorreu prazo superior a 5 anos e 4 meses, configurando prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime tentado imputado a Anderson.
PRELIMINAR ACOLHIDA.

2. MÉRITO:

2.1.
A qualificadora da escalada pode ser valorada como circunstância judicial negativa, quando não utilizada para qualificar o crime ou agravar a pena, conforme orientação do STJ.

2.2.
As consequências do crime não podem ser negativadas, pois o prejuízo material é inerente ao tipo penal.

2.3.
A existência de condenações anteriores justifica a valoração negativa dos antecedentes.

2.4.
O aumento de 6 meses na pena-base para cada vetorial negativo observa a proporcionalidade, considerando a pena abstratamente cominada ao furto qualificado.

2.5.
A reincidência impede a fixação de regime aberto e inviabiliza substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a suspensão condicional da pena.

I
V. DISPOSITIVO:
Recurso parcialmente provido para r
econhecer a p
rescrição
da pretensão punitiva estatal quanto ao crime tentado

(arts. 155, § 4º, incs. II e IV, c/c 14, inc. II, ambos do CP),
a que foi condenado
ANDERSON BRIAN TELES,
julgando extinta sua punibilidade quanto a tal figura delitiva, na forma dos art. 110,
caput
e § 1º, c/c 109, inciso V, ambos do CP;
r
edimensionar
a pena aplicada a
ANDERSON
para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
no
regime inicial de cumprimento
semiaberto
, e pagamento de
0
7
(se
te
) dias-multa,
e
r
edimensionar
a pena aplicada a
FELIPE DE SOUZA DA SILVA
para
0
3
(
três
) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
no
regime inicial de cumprimento
semiaberto
, e pagamento de
0
7
(se
te
) dias-multa.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 14, II; 44, II e § 3º; 59; 71; 77, I; 109, V; 110, caput e § 1º; 155, § 4º, II e IV.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0009835-83.2015.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FELIPE DE SOUZA DA SILVA, ANDERSON BRIAN TELES
APELADO: CARLOS EDUARDO AZEVEDO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de
apelação
interposta por
ANDERSON BRIAN TELES
e
FELIPE DE SOUZA DA SILVA
contra a sentença, proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal da Comarca de Vitória/ES (fls. 188/198), que os condenou pela prática de
furto mediante escalada, em concurso de pessoas,
e
tentativa de furto mediante escalada, em concurso de pessoas, na modalidade de crime continuado
(arts. 155, § 4º, incs. II e IV, e 155, § 4º, incs. II e IV, c/c 14, inc. II, na forma do 71, todos do CP).

Para ANDERSON foram impostas as penas de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial de cumprimento semiaberto, e pagamento de 07 (sete) dias-multa, ao passo que, para FELIPE, foram fixadas as penas de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, no regime semiaberto, e 07 (sete) dias-multa, à razão mínima.

Sobre os fatos,
narra a denúncia que, em duas oportunidades, no mês de abril de 2015, os réus subtraíram, mediante escalada, bens do estabelecimento comercial "Ilha Shows", de propriedade de Carlos Eduardo Azevedo, localizado no bairro Praia do Canto, nesta capital.

Apurou-se que, na madrugada de
21/4/2015
, os denunciados, acompanhados de indivíduo não identificado, pularam o portão de entrada, arrombaram as portas e freezers, subtraíram diversas ferramentas e bebidas, e empreenderam fuga na posse da
res furtiva
.

Dias depois, na noite de
24/4/2015
, FELIPE retornou ao estabelecimento, pulou o muro, arrombou um dos freezers e iniciou a subtração de 04 (quatro) caixas de cerveja, ação que foi percebida pelo vigilante, que acionou a Polícia Militar, e impediu a consumação do crime.

Questionado sobre os fatos, FELIPE informou ter praticado os crimes em comunhão de vontades com o corréu ANDERSON.

Feito esse breve relato, apreciar
ei
as teses recursais.

A Defensoria Pública Estadual sustenta, preliminarmente, que ocorreu a
prescrição
da pretensão punitiva, na modalidade
retroativa,
quanto ao furto tentado, praticado pelo apelante ANDERSON em 24/4/2015, razão pela qual requer a extinção da punibilidade do réu quanto a tal crime.

Do compulsar dos autos se verifica que os fatos ocorreram em abril de 2015. A denúncia foi recebida em
10/7/2015
(fls. 52/53), e a sentença foi publicada em
16/2/2023
(fl. 198/verso), não tendo o Ministério Público recorrido.

Verificado, então, o trânsito em julgado para a acusação, cumpre analisar a prescrição retroativa, prevista no art. 110 do CP, que se regula pela pena aplicada.

Levando-se em conta que a sanção cominada para o crime de furto tentado foi de
02 (dois) anos de reclusão,

o prazo a ser considerado, para contagem da prescrição da pretensão punitiva, é de 04 (quatro) anos, aumentado de 1/3 (um terço), em razão do réu ser reincidente, o que resulta no intervalo de
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses
, a teor do que dispõem os arts. 110,
caput
e § 1º, c/c 109, inciso V, do CP.

Nessa medida, considerando que, entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença, houve o transcurso de prazo superior a
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses
(10/7/2015 a 16/2/2023), é impositiva a extinção da punibilidade do apelante ANDERSON, quanto ao crime de
tentativa de furto mediante escalada, em concurso de pessoas
(arts. 155, § 4º, incs. II e IV, c/c 14, inc. II, do CP).

Amparado em tais razões, ACOLHO a preliminar (prejudicial de mérito) suscitada pela defesa para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal, julgando extinta a punibilidade de
ANDERSON BRIAN TELES,
na forma dos art. 110,
caput
e § 1º, c/c 109, inciso V, ambos do CP, tão somente quanto à figura do crime tentado, a que foi condenado.

Via de consequência, decoto o aumento de pena relativo à continuidade delitiva, quanto ao citado réu.

Superada a preliminar, avanço para o exame do
MÉRITO
.

Os apelantes
não se insurgem contra a autoria e materialidade
.

A defesa requer, lado outro, a
redução das
basilares
impostas, argumentando que o Magistrado negativou, de forma indevida e desproporcional, as
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

F
aço consignar que analisarei
as circunstâncias judiciais
de maneira conjunta, ante a similitude das
avaliações.

I
nfere-se da sentença que, na 1ª fase da dosimetria,

o Juiz considerou desfavoráveis as
circunstâncias
(escalada) e
consequências do crime
(prejuízo material), para ambos os crimes e réus, e ainda, os
antecedentes
(múltiplas condenações anteriores), quanto a FELIPE,

o que resultou na aplicação de penas-bases mais severas que as mínimas.

A valoração das
circunstâncias

do crime
merece ser mantida, pois é firme no STJ a orientação de que, havendo duas ou mais qualificadoras, como no caso (escalada e concurso de pessoas), uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, e as demais poderão ser valoradas na 2ª fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na 1ª fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante
1
.

No tocante às
consequências,
verifico que

não podem ser consideradas desfavoráveis, pois, segundo orienta a jurisprudência pátria, o prejuízo material é inerente ao tipo penal.

Já os
antecedentes
de FELIPE foram acertadamente negativados, tendo em vista a indicação de condenações anteriores (fl. 196).

Por essas razões,
afasto
a avaliação desfavorável atribuída ao vetorial das
c
ircunstâncias,

ao tempo que

mantenho
a valoração das
consequências do crime
e dos
antecedentes
, fato que impõe

o redimensionamento das penas-bases.

Por consequência,
não
prospera o pleito de redução das penas-bases para os mínimos legais, já que, consoante entendimento jurisprudencial sedimentado nas Cortes Superiores, a aplicação da basilar mínima só é possível quando todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu
2
,
o que não ocorreu
.

Indo adiante, a respeito do critério de incremento operado em razão da negativação de vetores do art. 59 do CP,

trata-se de questão afeta ao livre convencimento motivado do Juiz, passível de revisão somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização.

E no caso em apreciação, se verifica que, considerando as penas, mínima e máxima, cominadas ao furto qualificado (02 a 08 anos), se mostrou razoável e proporcional o aumento de
06 (seis) meses
para cada circunstância judicial negativada, não havendo desproporcionalidade a ser corrigida.

Por fim, passo a redimensionar as penas aplicadas ao apelantes.

- Quanto a ANDERSON
BRIAN TELES,
condenado nas sanções do
art. 155, § 4º, incs. II e IV, do CP:

Presente 01 (um) vetorial desfavorável (circunstâncias do crime), fica a pena-base redimensionada para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
que torno definitiva, ante a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, e ausência de causas de diminuição ou aumento.

- Quanto a

FELIPE DE SOUZA DA SILVA,
condenado nas sanções dos

arts. 155, § 4º, incs. II e IV, e 155, § 4º, incs. II e IV, c/c 14, inc. II, na forma do 71, todos do CP:

No tocante
ao furto consumado
, presentes 02 (dois) vetoriais desfavoráveis (antecedentes e circunstâncias do crime), fica a pena-base redimensionada para
0
3
(
três
) anos de reclusão,
que torno definitiva,
ante a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, e ausência de causas de diminuição ou aumento.

Quanto ao furto tentado
, presentes 02 (dois) vetoriais desfavoráveis (antecedentes e circunstâncias do crime), fica a pena-base redimensionada para
0
3
(
três
) anos de reclusão.
Compenso a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Ausente causa de aumento. Incide a causa de diminuição relativa à tentativa, no percentual de 1/3 (um terço), razão pela qual fica a pena redimensionada para
02 (dois) anos de reclusão.

Considerando prática de 02 (dois) delitos, em continuidade delitiva (art. 71 do CP),
aplico a pena
mais grave
(furto consumado),
majorada de 1/
6
(um
sexto
),

e fixo

a

reprimenda definitiva,

quanto a FELIPE, em

03 (três) anos e 06 (seis) meses de
reclusão.

Mantenho o percentual de
0
7
(se
te
) dias-multa,
para ambos os réus,

sob pena de reformatio in pejus.

Mantenho o regime inicial
semiaberto
,
para ambos os réus,
pois o
STJ
orienta que
, mesmo nas hipóteses de reprimenda inferior a 04
(quatro)
anos,
a
reincidência
justifica a fixação d
e

modalidade de cumprimento de pena
mais
severo
.

Inviável a substituição das sanções por restritivas de direitos, ou a suspensão da execução, pois os réus são reincidentes específicos na prática de crimes contra o patrimônio (fls. 64/65 e 195/196; art. 44, inc. II, e § 3º
3
, e art. 77, inc. I
4
, ambos do CP)
.

DISPOSITIVO:

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO

para:

1.
Reconhecer a p
rescrição
da pretensão punitiva estatal quanto ao crime tentado

(arts. 155, § 4º, incs. II e IV, c/c 14, inc. II, ambos do CP), a que foi condenado
ANDERSON BRIAN TELES,
julgando extinta sua punibilidade quanto a tal figura delitiva, na forma dos art. 110, caput e § 1º, c/c 109, inciso V, ambos do CP;

2.

R
edimensionar
a pena aplicada a
ANDERSON,
relativa ao furto consumado

(art. 155, § 4º, incs. II e IV, do CP), para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
no regime inicial de cumprimento
semiaberto
, e pagamento de
0
7
(se
te
) dias-multa
;

3.

R
edimensionar
a pena aplicada a
FELIPE DE SOUZA DA SILVA
para
0
3
(
três
) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
no regime inicial de cumprimento
semiaberto
, e pagamento de
0
7
(se
te
) dias-multa
;

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

1

STJ. AgRg no AREsp: 2113232 TO 2022/0118666-0, Julgamento: 21/6/2022, T5 - QUINTA TURMA, DJe: 27/6/2022.

2
STJ. AgRg no HC n. 728.363/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Des. Conv. do TJDFT), 6T,
J
ulg. 21/3/2023, DJe: 24/3/2023.

3
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (...)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (...)

§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

4
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso.