Tribunal: TJES
Processo: 0000428-35.2020.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2025-04-16

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000428-35.2020.8.08.0049

APELANTES: ISAIAS JOSE DA SILVA e DEIVIT ALMEIDA VIEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, §2º, I E IV, DO CP). USO DE ALGEMAS EM PLENÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. REFERÊNCIA AO SILÊNCIO DO RÉU. INEXISTÊNCIA DE INFLUÊNCIA INDEVIDA NO JULGAMENTO. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. DOSIMETRIA DA PENA. EXCESSO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAM
E

1
.

Trata-se de apelações interpostas contra sentença do Tribunal do Júri que os condenou pela prática do crime de
homicídio qualificado
(art. 121, §2º, I e IV, do CP), impondo a pena de
25 anos de reclusão
, em regime inicial fechado, além da obrigação de indenizar os sucessores da vítima em
R$ 50.000,00
.

2.
Isaias José da Silva
alega, preliminarmente, nulidade do julgamento, sustentando que a decisão judicial que determinou o uso de algemas durante todo o plenário violou a Súmula Vinculante nº 11 do STF e que a acusação teria feito referência indevida ao silêncio do réu, afrontando o artigo 478, II, do CPP. No mérito, sustenta que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária às provas dos autos e que a dosimetria da pena foi inadequada.

3.
Deivit Almeida Vieira
, por sua vez, limita sua insurgência à dosimetria da pena, alegando que o aumento da pena-base em
8 anos
, fundamentado em apenas duas circunstâncias judiciais negativas, foi excessivo e desproporcional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4.
Há três questões em debate:

(i)
se o uso de algemas durante o plenário do Júri violou a Súmula Vinculante nº 11 do STF e gera nulidade do julgamento;

(ii)
se a referência ao silêncio do réu pela acusação infringiu o artigo 478, II, do CPP, comprometendo a imparcialidade do julgamento;

(iii)
se houve excesso na dosimetria da pena, justificando sua readequação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5.
A decisão do magistrado de primeiro grau sobre o
uso de algemas
foi devidamente fundamentada, considerando fatores concretos, como a
estrutura limitada da escolta policial e o risco à segurança do plenário
, afastando a alegação de nulidade. Além disso, não houve impugnação da defesa no momento oportuno, operando-se a
preclusão
nos termos do artigo 571, VIII, do CPP.

6.
Quanto à referência ao
silêncio do réu
, não se verifica violação ao artigo 478, II, do CPP, pois
não houve exploração indevida do tema pela acusação
nem demonstração de que a menção tenha influenciado a decisão dos jurados.

7. No que concerne à
dosimetria da pena
, constatou-se que a majoração da pena-base em
8 anos
(considerando apenas duas circunstâncias judiciais negativas) destoou dos parâmetros jurisprudenciais. Aplicando-se a fração de
1/8 por cada circunstância negativa
, a pena-base foi
readequada para 16 anos e 6 meses de reclusão
.

8. Na
segunda fase da dosimetria
, afastou-se o acréscimo de
1/4 da pena
, pois a
impossibilidade de defesa da vítima
, utilizada para qualificar o crime, não poderia ser novamente considerada como agravante, sob pena de
bis in idem
.

9. Assim, a pena definitiva foi
redimensionada para 16 anos e 6 meses de reclusão
, em regime inicial fechado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso parcialmente provido
para
reduzir a pena aplicada aos apelantes para 16 anos e 6 meses de reclusão
, mantida a condenação pelo Tribunal do Júri.

Tese de julgamento:

1.
O uso de algemas durante o plenário do Júri não configura nulidade se devidamente fundamentado e não impugnado oportunamente pela defesa.

2. A mera menção ao silêncio do réu pela acusação não viola o artigo 478, II, do CPP, se não utilizada como argumento de culpa.

3. O aumento da pena-base deve observar critérios proporcionais, não podendo ser desarrazoado ou desproporcional às circunstâncias negativas reconhecidas.

4. A mesma circunstância não pode ser usada para qualificar o crime e, posteriormente, agravar a pena na segunda fase da dosimetria, sob pena de
bis in idem
.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):

Código Penal
: arts. 59, 61, II, "c", e 121, §2º, I e IV.

Código de Processo Penal
: arts. 478, II, 571, VIII.

Constituição Federal
: art. 5º, LV e LXIII.

Jurisprudência relevante citada:

STF, Rcl 45589 PR
, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 08/03/2021.

STJ, AgRg no HC 822930/SP
, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 11/09/2023.

TJES, ApCr 0000752-97.2017.8.08.0059
, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 03/04/2024.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a
Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade
, em
dar parcial provimento aos recursos
, nos termos do voto do Relator, para
redimensionar a pena dos apelantes para 16 anos e 6 meses de reclusão
, mantida, no mais, a sentença condenatória.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000428-35.2020.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ISAIAS JOSE DA SILVA registrado(a) civilmente como ISAIAS JOSE DA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000428-35.2020.8.08.0049

APELANTES: ISAIAS JOSE DA SILVA e DEIVIT ALMEIDA VIEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, §2º, I E IV, DO CP). USO DE ALGEMAS EM PLENÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. REFERÊNCIA AO SILÊNCIO DO RÉU. INEXISTÊNCIA DE INFLUÊNCIA INDEVIDA NO JULGAMENTO. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. DOSIMETRIA DA PENA. EXCESSO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAM
E

1
.

Trata-se de apelações interpostas contra sentença do Tribunal do Júri que os condenou pela prática do crime de
homicídio qualificado
(art. 121, §2º, I e IV, do CP), impondo a pena de
25 anos de reclusão
, em regime inicial fechado, além da obrigação de indenizar os sucessores da vítima em
R$ 50.000,00
.

2.
Isaias José da Silva
alega, preliminarmente, nulidade do julgamento, sustentando que a decisão judicial que determinou o uso de algemas durante todo o plenário violou a Súmula Vinculante nº 11 do STF e que a acusação teria feito referência indevida ao silêncio do réu, afrontando o artigo 478, II, do CPP. No mérito, sustenta que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária às provas dos autos e que a dosimetria da pena foi inadequada.

3.
Deivit Almeida Vieira
, por sua vez, limita sua insurgência à dosimetria da pena, alegando que o aumento da pena-base em
8 anos
, fundamentado em apenas duas circunstâncias judiciais negativas, foi excessivo e desproporcional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4.
Há três questões em debate:

(i)
se o uso de algemas durante o plenário do Júri violou a Súmula Vinculante nº 11 do STF e gera nulidade do julgamento;

(ii)
se a referência ao silêncio do réu pela acusação infringiu o artigo 478, II, do CPP, comprometendo a imparcialidade do julgamento;

(iii)
se houve excesso na dosimetria da pena, justificando sua readequação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5.
A decisão do magistrado de primeiro grau sobre o
uso de algemas
foi devidamente fundamentada, considerando fatores concretos, como a
estrutura limitada da escolta policial e o risco à segurança do plenário
, afastando a alegação de nulidade. Além disso, não houve impugnação da defesa no momento oportuno, operando-se a
preclusão
nos termos do artigo 571, VIII, do CPP.

6.
Quanto à referência ao
silêncio do réu
, não se verifica violação ao artigo 478, II, do CPP, pois
não houve exploração indevida do tema pela acusação
nem demonstração de que a menção tenha influenciado a decisão dos jurados.

7. No que concerne à
dosimetria da pena
, constatou-se que a majoração da pena-base em
8 anos
(considerando apenas duas circunstâncias judiciais negativas) destoou dos parâmetros jurisprudenciais. Aplicando-se a fração de
1/8 por cada circunstância negativa
, a pena-base foi
readequada para 16 anos e 6 meses de reclusão
.

8. Na
segunda fase da dosimetria
, afastou-se o acréscimo de
1/4 da pena
, pois a
impossibilidade de defesa da vítima
, utilizada para qualificar o crime, não poderia ser novamente considerada como agravante, sob pena de
bis in idem
.

9. Assim, a pena definitiva foi
redimensionada para 16 anos e 6 meses de reclusão
, em regime inicial fechado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso parcialmente provido
para
reduzir a pena aplicada aos apelantes para 16 anos e 6 meses de reclusão
, mantida a condenação pelo Tribunal do Júri.

Tese de julgamento:

1.
O uso de algemas durante o plenário do Júri não configura nulidade se devidamente fundamentado e não impugnado oportunamente pela defesa.

2. A mera menção ao silêncio do réu pela acusação não viola o artigo 478, II, do CPP, se não utilizada como argumento de culpa.

3. O aumento da pena-base deve observar critérios proporcionais, não podendo ser desarrazoado ou desproporcional às circunstâncias negativas reconhecidas.

4. A mesma circunstância não pode ser usada para qualificar o crime e, posteriormente, agravar a pena na segunda fase da dosimetria, sob pena de
bis in idem
.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):

Código Penal
: arts. 59, 61, II, "c", e 121, §2º, I e IV.

Código de Processo Penal
: arts. 478, II, 571, VIII.

Constituição Federal
: art. 5º, LV e LXIII.

Jurisprudência relevante citada:

STF, Rcl 45589 PR
, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 08/03/2021.

STJ, AgRg no HC 822930/SP
, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 11/09/2023.

TJES, ApCr 0000752-97.2017.8.08.0059
, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 03/04/2024.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a
Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade
, em
dar parcial provimento aos recursos
, nos termos do voto do Relator, para
redimensionar a pena dos apelantes para 16 anos e 6 meses de reclusão
, mantida, no mais, a sentença condenatória.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000428-35.2020.8.08.0049

APELANTES: ISAIAS JOSE DA SILVA e DEIVIT ALMEIDA VIEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

07

VOTO

Conforme lançado em relatório, trata-se de Apelações Criminais interpostas por
ISAIAS JOSE DA SILVA e DEIVIT ALMEIDA VIEIRA,
todos inconformados com os termos da sentença prolatada pelo Juízo da Vara única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que, em atenção ao veredicto do Conselho de Sentença, condeno-os pela prática do crime de homicídio qualificado, previsto no artigo 121, §2º, incisos I e IV, do Código Penal, fixando a pena em 25 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além da imposição de indenização no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) aos sucessores da vítima.

ISAIAS JOSÉ DA SILVA
pleiteia, preliminarmente, a nulidade do julgamento, sob o argumento de que a decisão do magistrado de manter o acusado algemado durante toda a sessão plenária violou a Súmula Vinculante nº 11 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a fundamentação apresentada teria sido genérica e não individualizada, sem demonstrar concretamente a necessidade da medida e, que a acusação, em sua sustentação oral, fez referência ao silêncio parcial do réu, o que teria infringido o artigo 478, inciso II, do Código de Processo Penal, ao sugerir, ainda que de forma indireta, que a recusa do réu em responder a determinadas perguntas deveria ser interpretada em seu desfavor. No mérito, alega que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária às provas dos autos, pois não há elementos suficientes para vincular sua participação ao crime, razão pela qual requer a anulação do julgamento; e que a pena imposta, além de desproporcional, não observou critérios adequados de dosimetria, especialmente no tocante à fixação da pena-base.

DEIVIT ALMEIDA VIEIRA
, por sua vez, insurge-se exclusivamente contra a dosimetria da pena, alegando que o aumento da pena-base em 08 (oito) anos, fundamentado em apenas duas circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade e circunstâncias do crime), foi excessivo e desproporcional, destoando da prática jurisprudencial dos tribunais superiores; e que o critério utilizado pelo magistrado para fixação da pena não seguiu um parâmetro objetivo, resultando em uma reprimenda superior ao que seria adequado para caso concreto.

Contrarrazões ministeriais devidamente apresentadas pelo desprover dos recursos aos IDs. 9832375 e 9832376, sendo neste mesmo sentido o Parecer da Douta Procuradoria de Justiça ID 10296369.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO dos recursos interpostos e passo à análise das teses defensivas.

Pois bem.

Conforme mencionado anteriormente, o apelante Isaías pugna pela nulidade do julgamento em razão do uso de algemas durante toda a sessão do Tribunal do Júri, sob o argumento de que a decisão judicial que determinou a manutenção da medida não teria apresentado fundamentação concreta e individualizada.

Em relação à manutenção das algemas, a Súmula Vinculante nº 11 do STF dispõe que o uso desse instrumento deve ser excepcional e fundamentado em elementos concretos, sob pena de nulidade do ato processual.

A análise dos autos demonstra que a decisão do magistrado de primeiro grau atendeu aos requisitos exigidos pela jurisprudência para a excepcional manutenção do uso de algemas, tendo sido devidamente justificada com base em fatores objetivos.

Isso porque, o Juiz presidente fundamentou a medida considerando o alto número de familiares da vítima presentes no plenário, a estrutura limitada da escolta policial, a gravidade concreta do crime imputado aos réus e o contexto de violência que envolvia o caso, elementos que, de forma concreta, justificavam a necessidade da restrição para garantir a segurança da sessão do júri.

Sobre esse assunto, os Tribunais Superiores possuem entendimento no sentido de que a nulidade do julgamento somente se configura quando o uso de algemas não for devidamente fundamentado pelo magistrado ou quando houver prejuízo efetivo ao acusado, com a demonstração de que a restrição indevida influenciou a decisão dos jurados.

Nesse mesmo sentido, cito os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE QUE ORIENTA A MATÉRIA. USO DE ALGEMAS DURANTE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. SUPOSTA AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 11. INEXISTÊNCIA. DECISÃO RECLAMADA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. DESMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE PARA GARANTIA DA SEGURANÇA DO ATO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I – A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte que orienta a matéria. II – O uso de algemas durante audiência de custódia pode ser determinado pelo magistrado quando presentes, de maneira concreta, riscos a segurança do acusado ou das pessoas ao ato, presentes. Precedentes. III – No caso em análise, a decisão reclamada apresentou fundamentação idônea justificando a necessidade do uso de algemas, o que não afronta a Súmula Vinculante 11. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (
STF
– Rcl: 45589 PR 0037976-20.2021.1.00.0000, Relator.: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 08/03/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 12/03/2021)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. SESSÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI. USO DE ALGEMAS E “MARCA-PASSO”. UTILIZAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O entendimento do acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior. No caso, não há falar em nulidade do ato, porquanto há fundamentação concreta para o uso de algemas, tendo em vista que o Juiz determinou a manutenção da utilização de algemas nas mãos do paciente e “marca-passo” nos tornozelos, em razão da falta de estrutura do prédio do fórum, buscando proteção à integridade física de todos os presentes. Assim, mostrou-se devidamente justificada a precaução tomada pela origem. Precedentes desta Corte Superior de Justiça. 2. É reiterada a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, ex vi do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em debate. 3. Agravo regimental desprovido. (
STJ
– AgRg no HC: 822930 SP 2023/0157942-8, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 11/09/2023, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2023)

No presente caso, não há indícios de que a manutenção das algemas tenha causado constrangimento indevido ao réu ou comprometido sua presunção de inocência perante o Conselho de Sentença, pois a medida foi adotada por razões concretas de segurança e devidamente registrada na ata do julgamento.

Além disso, não há nos autos qualquer registro, especialmente na ata de ID nº 6848113, que demonstre que a defesa tenha impugnado o uso de algemas durante a sessão do Tribunal do Júri, limitando-se a suscitar a questão apenas em sede recursal.

De acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, as nulidades relativas devem ser arguidas no momento em que ocorrem, sob pena de preclusão, conforme prevê o artigo 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal. Vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. 2. 3. 4.
Ainda que assim não fosse, na forma do artigo 571, inciso VIII, do CPP, nos crimes dolosos contra a vida, a parte interessada no reconhecimento de alguma nulidade ocorrida no plenário do Tribunal do Júri deve suscitá-la logo depois que ocorrer, devendo haver registro na ata da sessão de julgamento, sob pena de preclusão. Na espécie, consoante asseverado pela Corte local, a alegação atinente a eventuais irregularidades não constou na ata de julgamento, operando-se a preclusão quanto à matéria, por não ter sido impugnada no momento processual oportuno
. Precedentes. 5. 6. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no AREsp n. 2.016.489/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. USO DE ALGEMAS NA SESSÃO PLENÁRIA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1
. As nulidades ocorridas durante a Sessão do Júri devem ser arguidas logo depois de sua ocorrência e registradas em ata, sob pena de preclusão.
2. No caso, não há na ata de julgamento nenhuma insurgência da defesa quanto ao uso de algemas pelo réu durante a sessão plenária, a demonstrar a preclusão da matéria. 3. Embora o Supremo Tribunal Federal haja editado súmula vinculante com limites para o uso de algemas, ele próprio reconheceu, por ocasião do recente julgamento do Agrg na Rcl n. 19.501/SP, ocorrido em 20/2/2018 (DJe 14/3/2018), que a redação é genérica e a súmula não foi editada para levar, pura e simplesmente, à nulidade do ato processual. Na ocasião, consignou o relator, Ministro Alexandre de Moraes (vencedor)? no que foi acompanhado pelos Ministros Rosa Weber e Luís Roberto Barroso, que a ausência de comprovação de prejuízo concreto para a parte impossibilita a anulação do ato processual. 4. Além disso, o STJ compreende que o édito condenatório, de per si, não é apto para comprovar o prejuízo sofrido pela parte, quando a condenação teve lastro no acervo probatório dos autos. Precedentes. 5. Sob tais premissas, uma vez que a defesa não logrou demonstrar o alegado prejuízo, não há como se reconhecer a nulidade apontada. 6. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg no HC: 673299 CE 2021/0181871-9, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 09/11/2021, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/11/2021)

Vejam-se que outro não é o entendimento dessa Egrégia Corte de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO (DUAS VEZES), ART. 121, §2º, I, III, E IV, DO CP. NULIDADE POR USO DE ALGEMAS. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE POR FATOS NOVOS APRESENTADOS EM PLENÁRIO OU POR DISCREPÂNCIAS ENTRE OS DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS. AUSÊNCIA DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDITOS. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A alegação de nulidade pelo uso indevido de algemas e de vestes prisionais no momento do julgamento pelo Tribunal do Júri, com fundamento no §3º, do art. 474, do CPP, e na Súmula Vinculante n.º 11, do STF, se encontra fulminada pela preclusão, pois, consoante o disposto no art. 571, VIII, do CPP, as nulidades ocorridas em sessão do tribunal do Júri deverão ser arguidas em plenário
.
2. Consoante o art. 422 do CPP, tanto a acusação quanto a defesa podem arrolar testemunhas para serem inquiridas durante o julgamento feito pelo Tribunal do Júri, possibilitando a oitiva de pessoas que não foram ouvidas na primeira fase do procedimento, não havendo que se falar em nulidade. 3. Eventual discrepância entre depoimentos ou retratação, por si só, não implicam em incidência de nulidade, não existindo nenhuma previsão legal neste sentido. 4. Para ocorrer nulidade do julgamento com base em decisão contrária à evidência dos autos, é preciso que a decisão do Júri seja totalmente arbitrária, sem consonância com os elementos contidos no processo ou sem apoio em elementos de convicção idôneos. Tendo a decisão do Conselho de Sentença elegido a tese acusatória como a mais consentânea com as provas dos autos, não se verifica possibilidade de anulação. 5. Apelo desprovido. (Data: 03/Apr/2024; Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal; Número: 0001247-66.2020.8.08.0050. Magistrado: EDER PONTES DA SILVA; Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, Assunto: Homicídio Qualificado).

Dessa forma, se a defesa não impugnou a manutenção das algemas ainda em plenário no momento oportuno possibilitando ao magistrado reavaliar sua decisão e corrigir eventual irregularidade não pode alegar nulidade posteriormente em sede recursal, pois o direito de questionar o ato processual deve ser exercido no instante em que ocorre sob pena de preclusão conforme entendimento consolidado pelos tribunais superiores.

A aplicação do princípio da preclusão impede que a parte levante de forma tardia uma questão que deveria ter sido suscitada na fase processual adequada, pois a inércia da defesa implica a aceitação do ato processual tal como ocorreu não sendo possível apenas em grau de recurso invocar nulidade que poderia ter sido sanada pelo próprio Juízo em momento anterior.

Portanto, além da fundamentação concreta e idônea para a manutenção das algemas, o fato de a defesa não ter protestado em plenário inviabiliza o reconhecimento da nulidade, reforçando a validade do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri.

Quanto à alegação de violação ao artigo 478, inciso II, do CPP, observa-se que a referência feita ao silêncio dos réus não foi expressa no sentido de atribuir culpa, mas sim como uma argumentação jurídica dentro do debate oral.

O artigo 478, inciso II, do Código de Processo Penal, veda expressamente que a acusação faça referência ao silêncio do acusado como argumento para sua condenação durante a sessão do tribunal do Júri.

Neste contexto, verifica-se que essa norma tem como objetivo garantir o direito constitucional de não autoincriminação (artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal), impedindo que o réu seja prejudicado pelo exercício de sua prerrogativa de permanecer em silêncio.

No presente caso, a defesa alega que a promotora de Justiça, durante sua sustentação oral, teria feito menção ao silêncio parcial do réu de modo a induzir os jurados a interpretá-lo em seu prejuízo.

Contudo, da análise dos autos, verifica-se que a manifestação ministerial não violou diretamente a vedação do artigo 478, II, do Código de Processo Penal, pois não houve afirmação expressa de que o silêncio deveria ser considerado um indicativo de culpa.

Assim, para configurar a nulidade, é necessário que a referência ao silêncio do réu tenha sido feita de forma explicita e com a intenção de influenciar a convicção dos jurados contra ele.

Nesse mesmo sentido, cito o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. JÚRI. MENÇÃO AO SILÊNCIO DO RÉU NA FASE DO PLENÁRIO. ILICITUDE DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no Plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, II, do Código de Processo Penal. No entanto, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade. 2. No presente caso, não se extrai do acórdão recorrido e da ata de julgamento, que o Ministério Público fez menção ao silêncio parcial do réu em seu prejuízo, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. 3. Estando o acórdão recorrido no mesmo sentido da jurisprudência dominante desta Corte Superior, não se pode conhecer da divergência jurisprudencial. 4. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg no AREsp: 2259084 GO 2022/0380931-0, Relator.: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 16/05/2023, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/05/2023).

In casu
, a fala da Promotora de Justiça não extrapolou os limites do debate processual, tampouco utilizou o silêncio do réu como elemento central para reforçar a tese acusatória, o que afasta a alegação de nulidade absoluta.

Dessa forma, não há que se falar em violação ao artigo artigo 478, II, do Código de Processo Penal, pois a mera menção ao comportamento processual do acusado, sem imputar-lhe qualquer presunção de culpar, não tem o condão de contaminar a imparcialidade do julgamento ou comprometer a validade do veredicto dos jurados.

No tocante à alegação de decisão manifestamente contrária às provas dos autos, verifica-se que o conjunto probatório é suficiente para a condenação, pois há provas testemunhais e periciais que indicam a participação dos réus no crime.

Dessa forma, não há que se falar em nova submissão dos réus ao Tribunal do Júri com base nesse fundamento.

Por fim, no que diz respeito à dosimetria da pena, considerando que o magistrado, na sentença, realizou a dosimetria da pena de forma unificada para ambos os réus, adoto o mesmo critério para a presente análise, mantendo a coerência com a metodologia utilizada na fixação da pena.

Da leitura da sentença, verifica-se que a fixação da pena-base considerou duas circunstâncias negativas (culpabilidade e circunstâncias do crime) e aplicou um aumento de oito anos, resultando em pena-base de 20 anos.

No entanto, embora se reconheça a possibilidade de valoração negativa das circunstâncias judiciais mencionadas, a pena-base fixada demanda revisão para adequação aos parâmetros jurisprudenciais.

Isso porque, este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado, em consonância com as Cortes Superiores, no sentido de que a exasperação na primeira fase deve observar um critério proporcional, geralmente fixado em 1/8 (um oitavo) entre o mínimo e o máximo da pena prevista para o tipo penal.

É cediço que o crime de homicídio qualificado, previsto no artigo 121, §2º, do Código Penal, tem pena prevista entre 12 e 30 anos de reclusão, resultando em um intervalo de 18 anos.

Assim, aplicando a fração de 1/8 desse para cada circunstância judicial negativamente valorada, e considerando que foram reconhecidas duas circunstâncias desfavoráveis, a exasperação proporcional deve ser de 4 anos e 6 meses.

Razão pela qual, redimensiono a pena-base dos apelantes Deivit Almeida Vieira e Isaías José da Silva para 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado de primeiro grau reconheceu a impossibilidade de defesa da vítima como circunstância agravante, nos termos do artigo 61, inciso II, alínea “c”, do Código Penal. Com base nisso, agravou a pena-base em 1/4, justificando que a emboscada armada contra a vítima, no contexto do crime de pistolagem, denotava elevada reprovabilidade da conduta, exigindo uma sanção mais severa.

No entanto, a impossibilidade de defesa da vítima já foi utilizada para qualificar o homicídio (art. 121, §2º, IV, do CP).

Sobre esse assunto, jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que uma mesma circunstância não pode ser utilizada duas vezes no cálculo da pena, sob pena de
bis in idem
(dupla punição pelo mesmo fato).

Vejam-se que outro não é o entendimento dessa Egrégia Corte de Justiça:

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. SOBERANIA DOS VEREDICTOS DO JÚRI. DECISÃO NÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DE AGRAVANTE POR CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente pela prática de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, II e IV, do CP)à pena de 17 anos de reclusão em regime inicial fechado. A defesa pleiteia a anulação do júri, argumentando que a decisão foi manifestamente contrária às provas dos autos quanto às qualificadoras do motivo fútil e do recurso que impossibilitou a defesa da vítima. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base ao mínimo legal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) se a decisão do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária à prova dos autos, justificando a anulação do julgamento; (ii) se a dosimetria da pena deve ser revista, com a exclusão de agravantes e redução da pena-base. III. RAZÕES DE DECIDIR A decisão do Conselho de Sentença não é manifestamente contrária à prova dos autos, uma vez que as testemunhas e a confissão do apelante corroboram a ocorrência do crime de homicídio qualificado por motivo fútil e com recurso que impossibilitou a defesa da vítima. A prova foi analisada sob o crivo do contraditório, e o júri é soberano para optar por uma das versões dos fatos. Na dosimetria da pena, a culpabilidade foi corretamente valorada negativamente pela premeditação do crime, assim como as circunstâncias, o motivo e as consequências do crime, sendo mantida a pena-base em 18 anos de reclusão. A exclusão da agravante do motivo fútil é necessária para evitar o bis in idem, uma vez que já foi considerada para valorar negativamente a circunstância dos motivos na primeira fase da dosimetria. IV. DISPOSITIVO Recurso parcialmente provido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXVIII; CP, arts. 33, § 2º, a, 59, 68, 121, § 2º, II e IV; CPP, art. 593, III, d. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC n. 220.521/MS, relatora Min. Marilza Maynard, DJe 13/09/2013; TJES, ApCr n. 0011599-78.2017.8.08.0021, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, j. 23/02/2022; STJ, AgRg no AREsp n. 2.238.273/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 23/06/2023. (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00007529720178080059, Relator.: EDER PONTES DA SILVA, 1ª Câmara Criminal)

Assim, o agravamento de 1/4 na segunda fase deve ser afastado, mantendo-se a pena-base sem acréscimos nesta fase intermediária.

Na terceira fase da dosimetria, não foram identificadas causas de diminuição da pena que justificassem a redução da reprimenda. Dessa forma, afastado o agravamento indevido na segunda fase e considerando a readequação da pena-base, fixo a pena definitiva dos apelantes
em 16 anos e 6 meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e, no mérito,
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para redimensionar a pena aplicada, nos termos acima expostos.

É como voto.

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