Tribunal: TJES
Processo: 0003293-34.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-03-18

Ementa:
Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS PARA ABSOLVER DOIS RÉUS QUANTO À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E READEQUAR A PENA.

I. CASO EM EXAME

1. Tratam quatro Apelações Criminais interpostas em face da sentença condenatória por tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006), com aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) analisar a alegação de direito de recorrer em liberdade; (ii) verificar se os elementos probatórios sustentam a condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006); (iii) apreciar os pedidos de desclassificação da conduta de tráfico para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) e a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006; (iv) examinar a dosimetria das penas, incluindo os pedidos de afastamento das custas processuais e de gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Quanto ao direito de recorrer em liberdade, mantém-se a prisão preventiva, dado que os recorrentes responderam presos a todo trâmite processual e permanecem presentes os requisitos autorizadores da medida cautelar. Precedentes do STJ.

4. Absolvem-se Nicolas e Leandro do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006), com fulcro no art. 386, VII, do CPP, pois não restou comprovado o dolo específico de se associarem de forma estável e permanente, conforme exige o tipo penal. Os depoimentos policiais e demais provas não apontaram vínculo suficiente que configure o crime de associação.

5. Não prospera o pedido de desclassificação para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), pois as circunstâncias do flagrante – quantidade de entorpecentes, forma de acondicionamento e contexto de comercialização – indicam destinação ao tráfico de drogas. Precedentes do STJ.

6. Reconhece-se a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 para Nicolas e Leandro, por preencherem os requisitos cumulativos: são primários, possuem bons antecedentes e não há provas de dedicação a atividades criminosas nem vínculo com organização criminosa, reduzindo a pena em 1/3 (um terço).

8. Mantêm-se as condenações de Junio e Rique pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico, considerando os elementos probatórios robustos que apontam a liderança no grupo criminoso denominado, responsável pelo tráfico na região.

9. Quanto à dosimetria, a valoração negativa da quantidade de drogas apreendidas justifica a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

10. Indeferem-se os pedidos de afastamento ou redução da pena de multa, bem como de concessão da gratuidade da justiça, devendo eventual verificação de miserabilidade ocorrer na fase de Execução Penal. Precedentes do STJ.

11. Fixa-se honorários advocatícios à Advogada Dativa pelo trabalho técnico neste grau de jurisdição, conforme previsão legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recursos de Junio e Rique desprovidos. Recursos de Nicolas e Leandro parcialmente providos para absolvê-los do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), com base no art. 386, VII, do CPP, e para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, reduzindo-as em 1/3 (um terço).

Tese de julgamento
:

1. A prisão preventiva pode ser mantida após sentença condenatória, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP e o réu tenha respondido ao processo preso.
2. A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) exige a comprovação de vínculo estável e permanente entre os agentes, com dolo específico.

3. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, aplica-se aos réus primários, de bons antecedentes, que não se dediquem a atividades criminosas nem integrem organização criminosa.

4. A destinação comercial de entorpecentes apreendidos pode ser reconhecida com base em quantidade, forma de acondicionamento, local e circunstâncias do flagrante.

Dispositivos relevantes citados:
CP, 33, §2º, “b”, CPP, arts. 3º, 386, VII, 580 e 804; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, §4º, 35, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC nº 832.888/SP 2023/0213830-6, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe: 06.03.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 14.03.2023; STJ, HC nº 882.486/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, J. 12.11.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, J. 02.08.2022; TJES, ApCrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, DJe: 08.02.2024; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Data: 01.02.2024; TJES, HCCrim nº 5014915-67.2023.8.08.0000, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Publ. 25.01.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003293-34.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JUNIO SILVA DE SOUSA e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS PARA ABSOLVER DOIS RÉUS QUANTO À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E READEQUAR A PENA.

I. CASO EM EXAME

1. Tratam quatro Apelações Criminais interpostas em face da sentença condenatória por tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006), com aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) analisar a alegação de direito de recorrer em liberdade; (ii) verificar se os elementos probatórios sustentam a condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006); (iii) apreciar os pedidos de desclassificação da conduta de tráfico para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) e a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006; (iv) examinar a dosimetria das penas, incluindo os pedidos de afastamento das custas processuais e de gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Quanto ao direito de recorrer em liberdade, mantém-se a prisão preventiva, dado que os recorrentes responderam presos a todo trâmite processual e permanecem presentes os requisitos autorizadores da medida cautelar. Precedentes do STJ.

4. Absolvem-se Nicolas e Leandro do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006), com fulcro no art. 386, VII, do CPP, pois não restou comprovado o dolo específico de se associarem de forma estável e permanente, conforme exige o tipo penal. Os depoimentos policiais e demais provas não apontaram vínculo suficiente que configure o crime de associação.

5. Não prospera o pedido de desclassificação para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), pois as circunstâncias do flagrante – quantidade de entorpecentes, forma de acondicionamento e contexto de comercialização – indicam destinação ao tráfico de drogas. Precedentes do STJ.

6. Reconhece-se a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 para Nicolas e Leandro, por preencherem os requisitos cumulativos: são primários, possuem bons antecedentes e não há provas de dedicação a atividades criminosas nem vínculo com organização criminosa, reduzindo a pena em 1/3 (um terço).

8. Mantêm-se as condenações de Junio e Rique pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico, considerando os elementos probatórios robustos que apontam a liderança no grupo criminoso denominado, responsável pelo tráfico na região.

9. Quanto à dosimetria, a valoração negativa da quantidade de drogas apreendidas justifica a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

10. Indeferem-se os pedidos de afastamento ou redução da pena de multa, bem como de concessão da gratuidade da justiça, devendo eventual verificação de miserabilidade ocorrer na fase de Execução Penal. Precedentes do STJ.

11. Fixa-se honorários advocatícios à Advogada Dativa pelo trabalho técnico neste grau de jurisdição, conforme previsão legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recursos de Junio e Rique desprovidos. Recursos de Nicolas e Leandro parcialmente providos para absolvê-los do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), com base no art. 386, VII, do CPP, e para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, reduzindo-as em 1/3 (um terço).

Tese de julgamento
:

1. A prisão preventiva pode ser mantida após sentença condenatória, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP e o réu tenha respondido ao processo preso.
2. A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) exige a comprovação de vínculo estável e permanente entre os agentes, com dolo específico.

3. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, aplica-se aos réus primários, de bons antecedentes, que não se dediquem a atividades criminosas nem integrem organização criminosa.

4. A destinação comercial de entorpecentes apreendidos pode ser reconhecida com base em quantidade, forma de acondicionamento, local e circunstâncias do flagrante.

Dispositivos relevantes citados:
CP, 33, §2º, “b”, CPP, arts. 3º, 386, VII, 580 e 804; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, §4º, 35, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC nº 832.888/SP 2023/0213830-6, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe: 06.03.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 14.03.2023; STJ, HC nº 882.486/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, J. 12.11.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, J. 02.08.2022; TJES, ApCrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, DJe: 08.02.2024; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Data: 01.02.2024; TJES, HCCrim nº 5014915-67.2023.8.08.0000, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Publ. 25.01.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer dos quatro recursos para negar provimento as apelações de JUNIO SILVA DE SOUSA e RIQUE DOS SANTOS DE OLIVEIRA e dar parcial provimento as apelações de LEANDRO SANTOS ROCHA e NICOLAS NASCIMENTO DINIZ, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0003293-34.2023.8.08.0014

APELANTES: NICOLAS NASCIMENTO DINIZ, JUNIO SILVA DE SOUSA, RIQUE DOS SANTOS DE OLIVEIRA e LEANDRO SANTOS ROCHA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
o Relatório outrora publicado.

Cuidam os autos de quatro recursos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
NICOLAS NASCIMENTO DINIZ, JUNIO SILVA DE SOUSA, RIQUE DOS SANTOS DE OLIVEIRA e LEANDRO SANTOS ROCHA

em face da r. Sentença de ID 11136981, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus nos crimes do art. 33,
caput,
com a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, e do art. 35, todos da Lei nº 11.343/2006, as penas:

(i)
JUNIO SILVA DE SOUZA:
13 (treze) anos, 02 (dois) meses e 02 (dois) dias de reclusão e 2.086 (dois mil e oitenta e seis) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.

(ii)
RIQUE DOS SANTOS DE OLIVEIRA:
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1.399 (mil, trezentos e noventa e nove) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.

(iii)
LEANDRO SANTOS ROCHA:
11 (onze) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 1.755 (mil, setecentos e cinquenta e cinco) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.

(iv)
NICOLAS NASCIMENTO DINIZ:
11 (onze) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 1.755 (mil setecentos e cinquenta e cinco) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.

Em suas razões de ID 11137042,
NICOLAS NASCIMENTO DINIZ
pleiteia, em síntese:
(i)
a sua absolvição quanto ao delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, por ausência de provas;
(ii)
subsidiariamente, a sua desclassificação do art. 33 para o art. 28 da referida legislação;
(iii)
o afastamento ou redução da pena de multa, em razão da sua hipossuficiência econômica; e
(iv)
a concessão da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões de ID 11137043,
LEANDRO SANTOS ROCHA
requer, preliminarmente, o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade. No mérito, pleiteia:
(i)
a desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006;
(ii)
a sua absolvição quanto ao delito previsto no art. 35 da referida lei, por ausência de provas;
(iii)
o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006);
(iv)
a reforma da primeira fase da dosimetria para afastar os maus antecedentes;
(v)
o afastamento da causa de aumento da pena do art. 40, IV, da Lei de Drogas;
(vi)
a aplicação da atenuante de confissão espontânea parcial; e
(vii)
o afastamento ou redução da pena de multa, em razão da sua hipossuficiência econômica.

Em suas razões de ID 11137045,
JUNIO SILVA DE SOUSA
requer, preliminarmente, o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade. No mérito, pleiteia
(i)
a sua absolvição quanto ao delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, por ausência de provas;
(ii)
a fixação da pena no patamar mínimo legal;
(i)
o afastamento da causa de aumento da pena prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas; e
(v)
pelo afastamento ou redução da pena de multa, em razão da sua hipossuficiência econômica.

Em suas razões de ID 11137046,
RIQUE DOS SANTOS ALMEIDA
requer:
(i)
a sua absolvição quanto ao delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, por ausência de provas;
(ii)
a desclassificação do art. 35 para o art. 28 da referida lei; e
(iii)
o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006).

Contrarrazões ao ID 11137048, pelo
desprovimento
dos recursos. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 11347233), no mesmo sentido.

Pois bem.

Consta da denúncia (ID 11136838) que:

Consta do incluso inquérito policial que, no dia 27 de setembro de 2023, por volta 16h12min, na Tv. Euzébio da Rocha, escadaria José Rocha, bairro Colatina Velha, nesta Comarca JUNIO SILVA DE SOUSA, RIQUE DOS SANTOS DE OLIVEIRA, LEANDRO SANTOS ROCHA e NICOLAS NASCIMENTO DINIZ, ora denunciados, trouxeram consigo, para posterior entrega e consumo de terceiros, 237 (duzentos e trinta e sete) pedras de crack e 09 (nove) buchas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Apurou-se também, que em período que não se pode precisar, porém, anterior ao fato que deu ensejo a presente ação, no bairro Colatina Velha, nesta comarca, os denunciados, além de realizarem o comércio de entorpecentes na região com o emprego de arma de fogo, ainda, de forma livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios entre si, associaram-se, estável e permanente, para o fim de praticar reiteradamente uma série de crimes de tráfico ilícito de drogas na referida localidade.

Segundo o apurado, na data acima mencionada, policiais militares foram acionadas para dar apoio ao cerco policial, na escadaria José rocha, no bairro Bela Vista. No sítio dos fatos, a guarnição se dividiu, indo uma parcela em direção à parte baixa da escadaria e a outra parcela, em direção à parte alta.

A equipe que subiu a escadaria, logrou êxito em abordar, além dos indivíduos envolvidos no confronto armado contra os policiais militares (narrados no BU nº 52432011), mais quatro indivíduos, que inicialmente empreenderam fuga pelos becos, porém não obtiveram sucesso na evasão.

Ao realizar a abordagens, os indivíduos foram identificados como Junio Silva de Souza, alcunha “Coroa“, “Bogoio”, “Júnior RR” ou “Chapadão”, Rique dos Santos de Oliveira, Leandro Santos Rocha, alcunha “Léo“ e Nicolas Nascimento Diniz, ora denunciados.

Durante a ação para a abordagem, foi possível visualizar que Junio, trajando bermuda vermelha e camisa branca, dispensou uma bolsa preta, que ao ser recuperada, verificou-se conter em seu interior 05 (cinco) munições calibre .380 e 06 (seis) cargas com 180 (cento e oitenta) pedras de crack, prontas para a comercialização.

O segundo denunciado, Rique dos Santos de Oliveira, que trajava bermuda azul e camisa preta, na tentativa de impedir a abordagem, dispensou uma carga que continha 27 (vinte e sete) pedras de crack, prontas para o comércio, R$ 188,00 (cento e oitenta e oito reais) em notas fracionadas.

Com o denunciado Leandro, alcunha “Léo“, que vestia bermuda florida com detalhes brancos e camisa preta, foi localizado no bolso de trás de sua bermuda, uma carga contendo 30 (trinta) pedras de crack, com as mesmas características dos demais entorpecentes apreendidos, estando, de igual forma, prontas para a venda.

Com o denunciado Nicolas, que trajava bermuda cinza e camisa preta, logrou-se encontrar 09 (nove) buchas de maconha, devidamente embaladas e prontas para a comercialização.

Infere-se que os denunciados são conhecidos previamente pela equipe policial, pelo envolvimento com o tráfico de drogas com emprego de arma de fogo na localidade, além de utilizarem arma de fogo para amedrontarem os moradores da região. Inclusive, na madrugada do dia dos fatos, o grupo realizou postagens de registros fotográficos, ostentando armas de fogo na mesma escadaria em que foram vistos inicialmente, evidenciando a estabilidade e permanência do vínculo para a traficância entre os ora denunciados.

Conforme os autos, há a informação de que o denunciado Junio, juntamente com Rique, atua no comando do tráfico de drogas na localidade. Inclusive, Junio, tem divulgado fotografias com armas e dizeres sobre o comando do tráfico nas escadarias do bairro.

Ainda, o denunciado Junio é investigado como suspeito pela autoria do homicídio que vitimou Eric Caldas dos Santos, ocorrido no dia 09/12/2022, no local conhecido como “Jamaica”, situado próximo à escadaria José Rocha (BU nº 4962686, IP nº 051/2022)

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de Primeiro Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus nos crimes do art. 33,
caput,
com a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, e do art. 35, todos da Lei nº 11.343/2006, nas penas acima consignadas.

Preliminarmente, os apelantes
LEANDRO
e
JUNIO
pleiteiam o direito de recorrer em liberdade, o que não merece acolhimento
.

Cumpre ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento no sentido de ser cabível a manutenção da prisão mesmo após a prolação da sentença, se o acusado respondeu preso durante todo trâmite processual, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. (...). 3.
Por ocasião da sentença condenatória, não se exige do Magistrado que apresente fundamentação exaustiva ou fatos novos para manutenção da medida extrema quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução, sendo suficiente apontar que permanecem inalterados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu no caso em apreço.
4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do agente, como primariedade, residência fixa e emprego lícito, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves. 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC nº 832.888/SP 2023/0213830-6, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe: 06.03.2024)

No mesmo sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006, E ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03). LIBERDADE PROVISÓRIA. RECORRER EM LIBERDADE. PACIENTE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. PRESENTES REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP. CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ DA CAUSA. ORDEM DENEGADA.
1. Caso em que não se vislumbram motivos para a revogação da prisão preventiva do paciente, que se encontra devidamente fundamentada na garantia da ordem pública (artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal) e, consoante ficou consignado em sentença, permanecem presentes os requisitos autorizadores de sua custódia cautelar, como forma de garantir a ordem pública, diante o risco de reiteração delitiva, porquanto estava exercendo a comercialização de entorpecentes há três meses, conforme confessado em Juízo, demonstrando que medidas cautelares diversas da prisão são insuficientes à garantia da ordem pública. 2. O paciente respondeu ao processo preso, inexistindo causa relevante modificativa do contexto fático capaz de justificar a revogação da medida, conforme orienta a jurisprudência do STJ. Precedentes.
3. Condições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória. Precedentes STJ. S4. À luz do princípio da confiança no Juiz da causa, não se pode olvidar da relevância do posicionamento do Juízo primevo quanto à manutenção da prisão, eis que, por estar mais próximo dos fatos, das partes envolvidas e dos elementos probatórios, este reúne melhores condições de analisar com maior segurança a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. 5. Ordem denegada.

(TJES, HCCrim nº 5014915-67.2023.8.08.0000, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Segunda Câmara Criminal, Publ. 25.01.2024)

Isto posto, no caso, os recorrentes permanecem presos desde o flagrante delito, razão pela qual não se verifica constrangimento ilegal que enseje a revogação da cautelar máxima em sede de preliminar.

Portanto,
rejeito
a preliminar suscitada.

Superado esse ponto, passo ao mérito.

A
materialidade
restou demonstrada por meio (ID 11136837):
(
i
)
do Auto e Prisão em Flagrante Delito (p. 01);
(
ii
)
do Auto de Apreensão (p. 34);
(
iii
)
do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (p. 38);
(
iv
)
do Boletim Unificado nº 52435042 (pp. 41/56);
(
v
)
das imagens acostadas (fls. 58 e 60); e
(
vi
)
o Laudo Toxicológico nº 9.179/2023 (ID 11136866).

Volvo-me a autoria:

Quanto ao pleito comum de absolvição do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, destaca-se que o referido tipo penal exige a existência de dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de associar-se com o objetivo de praticar o tráfico de drogas. Contudo, no caso em tela, não se evidenciou qualquer conduta ou elemento que demonstre esse dolo específico por parte de
NICOLAS
e
LEANDRO
.

Conforme relatado pelos agentes policiais que participaram da ocorrência,
JUNIO
e
RIQUE
eram identificados como lideranças no grupo “Tropa do Urso”, responsável pelo comando do tráfico na região, mas não souberam especificar as funções desempenhadas por
NICOLAS
e
LEANDRO
, sendo que nunca haviam abordado os quatro juntos. Por oportuno, transcrevo os depoimentos dos policiais em juízo (ID 11136919):

SD/PMES Marcos Antônio Mandato:
“que se recorda da ocorrência; que conhece os acusados; que momentos antes houve uma troca de tiros e os indivíduos fugiram; que tiveram o conhecimento de que os indivíduos estariam na escadaria (...); que já abordou os indivíduos várias vezes; que atuam em São Judas e na Vila Lenira;
que não se recorda de ter abordado os quatro juntos
; que tem conhecimento que os acusados atuam juntos no tráfico de drogas;
que o ‘coroa’ era o ‘cabeça’ da ‘tropa’; que o ‘coroa’ seria o Junio; que o Junio seria o líder do grupo
; que é um grupo muito violento, que andam fortemente armados; que é um grupo perigoso; que estariam em guerra com um grupo que atua no Bela Vista; que outros indivíduos que fugiram foram abordados em São Judas, na região por eles dominada; que prendeu os indivíduos na ‘parte de baixo’ da escadaria; que quando os indivíduos visualizaram a guarnição, empreenderam fuga; que Junio dispensou uma bolsa contendo drogas e munições; que com o Rique foi encontrado dinheiro e com os outros indivíduos também estavam com drogas, mas em menores quantidades;
que o grupo se autodenominava ‘Tropa do Urso’
; que ostentavam arma de fogo nas redes sociais; que é possível identificá-los a partir das tatuagens e relógios das imagens; que sabe de várias denúncias dos acusados disparando ‘para cima’ para demonstrar poderio bélico; (...) que sempre foram abordados em locais de intenso tráfico de drogas (...)
que o Junio seria o gerente, o líder do grupo, e foi apreendido com a maior quantidade de drogas e munições
; que Leandro intimidava moradores da região, ostentando armas de fogo, sendo que foi apreendido com uma menor quantidade de drogas; que Nicolas foi abordado com uma menor quantidade de drogas;
que Rique seria um gerente, o próximo na linha de sucessão para o comando do grupo
(...)”.

SD/PMES Yan Rodrigues Alves:
“que a abordagem se iniciou om um pedido de apoio para conter disparos de arma de fogo; que no primeiro lance de escadas se deparou com os 4 acusados;
que o ‘coroa’ Junio dispensou uma bolsa com entorpecentes
; que todos os acusados dispensaram uma quantidade de drogas; que ouviu dizer que os réus faziam postagem nas redes sociais e atuavam no tráfico; que não sabe dizer o nome do grupo;
que não sabe dizer a função de cada um; que sabe que o ‘coroa’ estava na frente do grupo, mas não sabe especificar as posições dos demais; que o ‘coroa’ era o Junio
; que o local é conhecido como ‘Beco da Jamaica’; que não se recorda se o local estava em guerra de tráfico; (...) que todos dispensaram drogas na hora;
que já abordou os acusados individualmente, mas nunca abordou eles juntos
; (...) que no momento da abordagem os réus estavam juntos; (...) que as buchas de maconha estavam no bolso do NICOLAS”.

De igual forma, o agente policial que confeccionou o Relatório de Investigação (pp. 136/140 do ID 11136837), IP/PC Stenio Ferrari Júnior, ouvido em Juízo (ID 11136919), também atribui a participação no grupo criminoso ‘Tropa do Urso’ apenas em relação aos denunciados
JUNIO
e
RIQUE.
Vejamos:

“que realizou o relatório de investigações; que conhecia o Junio e o Rique; que já realizava investigações quanto ao envolvimento deles no tráfico de drogas que não tinha conhecimento dos outros acusados até a ocorrência; que Junio e Rique faziam parte do mesmo grupo; (...)
que Junio e Rique faziam parte do grupo ‘Tropa do Urso’, sendo que Junio assumia a posição de gerente de uma das localidades
; (...)
que não sabe dizer sobre Nicolas e Leandro
; (...)”.

Posto isto, diante da ausência de investigação prévia ou elemento de prova capaz de apontar concretamente que
NICOLAS
e
LEANDRO
estavam associados de forma permanente, impõe-se a absolvição deles (Nicolas e Leandro) quanto delito estabelecido no art. 35 da Lei de Drogas, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal; mantendo-se a condenação de
JUNIO
e
RIQUE
pelo crime do art. 35 da Lei de Drogas.

Em relação ao pedido de desclassificação da conduta de
NICOLAS
,
LEONARDO
e
RIQUE
do art. 33 para art. 28 da Lei de Drogas, não merece prosperar.

O réu
NICOLAS
foi apreendido com 09 (nove) buchas de maconha, já com
RIQUE
encontraram

27 (vinte e sete) pedras de crack e R$188,00 (cento e oitenta e oito reais) em notas fracionadas, enquanto
LEANDRO
com 30 (trinta) pedras de crack em sua posse.

Feitos esses apontamentos, conforme se depreende dos depoimentos supratranscritos dos policiais militares que participaram da ocorrência, é evidente a atuação de
RIQUE
no grupo conhecido como ‘Tropa de Urso’, organização criminosa que exerce o controle do tráfico de entorpecentes na localidade, sendo apontado posição de liderança.

Ademais, os agentes de segurança relataram que os réus já haviam sido abordados em ocasiões anteriores na mesma localidade, notória pelo intenso comércio de substâncias ilícitas. Além disso, as informações fornecidas por moradores e usuários da região, indicam que os réus eram ativos na prática criminosa local.

Esse entendimento encontra respaldo no Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a idoneidade dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante como meio probatório apto a sustentar a condenação, quando colhidos em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, desde que em consonância com as demais provas. Confira:

“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
”

(
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023
)

Em caso semelhante, inclusive, já posicionou este Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024).

Outro ponto a destacar é o acondicionamento das substâncias apreendidas, que estavam embaladas individualmente, em quantidades típicas de comercialização, corroborando a imputação do crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Nesse contexto, a alegação de que os entorpecentes apreendidos destinavam-se ao consumo próprio não prevalece, em razão das circunstâncias do flagrante, do local da apreensão conhecido pelo intenso tráfico de drogas, somado à tentativa de fuga ao avistarem a guarnição policial. Esses elementos, associados à quantidade apreendida e à forma de acondicionamento das substâncias, reforçam a destinação comercial dos entorpecentes, muito embora a ausência formal para a comprovação da associação.

No mesmo sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, LEI Nº 11.343/2006. PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVA. BUSCA DOMICILIAR. INGRESSO AUTORIZADO. CRIME PERMANENTE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APREENSÃO DE DROGA, BALANÇA DE PRECISÃO E DINHEIRO TROCADOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS. (...) 2.
A quantidade de droga, a forma de acondicionamento, a apreensão de balança de precisão e dinheiro trocado são suficientes para caracterizar o tráfico de drogas, ainda que o agente também seja usuário
. (...)

(
TJMT, ACr nº 1002539-14.2020.8.11.0009, Rel. Des. Marcos Regenold Fernandes, Segunda Câmara Criminal, J. 18.11.2024
)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. (...)
Realizada a revista pessoal, foram apreendidos 24 pedras de crack e R$ 175,00 em espécie nos bolsos do acusado, que se encontrava no pátio da residência
. Relato firme e coerente da policial militar que efetuou a prisão em flagrante. Tese defensiva de negativa de autoria fragilizada pelo conjunto probatório. Manutenção da condenação. Inviabilidade da desclassificação ao crime previsto no art. 28 da Lei antidrogas.
Circunstâncias do flagrante incompatíveis com a posse de drogas para consumo próprio
. (...)

(
TJRS, ACr nº 5001455-93.2015.8.21.0141, Rel. Des. Luciano André Losekann, Primeira Câmara Especial Criminal, J. 19.11.2024
)

Portanto, não prospera a desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

No que se refere à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado) alegada por
RIQUE
e
LEANDRO,
se faz necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Em relação ao apelante RIQUE, persistindo a sua condenação pelo crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, descabe a aplicação da referida causa de diminuição da pena (tráfico privilegiado), pois que o crime de associação para o tráfico de drogas pressupõe dedicação a atividades criminosas.

O apelante
LEANDRO
, por sua vez, goza do benefício da primariedade e dos bons antecedentes, em conformidade com as certidões anexadas aos IDs 11136940 e 11136556, bem como não há indícios concretos da dedicação a atividade criminosa, pois absolvido do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

De igual forma, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, referida benesse deve ser estendida ao apelante
NICOLAS
, pelos mesmos motivos empregados ao apelante
LEANDRO
(certidões de antecedentes criminais acostados aos IDs 11136959 e 11136552).

Tendo em vista as circunstâncias do flagrante,
do
local da apreensão conhecido pelo intenso tráfico de drogas, somado à tentativa de fuga ao avistarem a guarnição policial,
à
quantidade de entorpecentes apreendidos com
NICOLAS
e
LEANDRO
, bem como a variedade e
à
forma de acondicionamento dessas substâncias,
aplica-se a causa de diminuição da pena em 1/3 (um terço), redimensionando a pena definitiva para ambos (Nicolas e Leandro) em 7 (sete) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto (art. 33, §2º, II, “b”, do CP), e 1.170 (mil, cento e setenta) dias-multa.

O apelante
JUNIO
, por sua vez, insurge quanto à valoração negativa da circunstância do crime na 1ª fase da dosimetria.

Verifica-se que o Juízo Sentenciante fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, com fundamento no art. 59 do Código Penal, nos seguintes termos:

Verifico que a
culpabilidade
do acusado é comum; o acusado possui
antecedentes
criminais, contudo serão analisados como agravante de reincidência; não há registros negativos acerca de sua conduta social; não há elementos para aferir a
personalidade
do agente; não há
motivos
a serem considerados de maneira positiva ou negativa; as
circunstâncias
são desfavoráveis, tendo em vista a variedade (crack e maconha) e a quantidade de droga apreendida (237 pedras de crack e 09 buchas de maconha); as consequências são normais para o tipo; quanto ao comportamento da vítima não há nada a valorar.

O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 prevê que a quantidade e a natureza dos entorpecentes pode justificar a exasperação da pena-base. Nessa linha, entende o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/6. REDUÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME.

1. Habeas corpus impetrado em favor de Kelvin Rodrigues Freitas, condenado a 7 anos de reclusão e 700 dias-multa por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), em regime inicial fechado. A defesa sustenta que a quantidade de entorpecentes apreendidos (199,17g de maconha, 76,07g de cocaína e 39,34g de crack) não justificaria o aumento da pena-base, além de apontar indevido bis in idem pelo reconhecimento simultâneo de maus antecedentes e reincidência. Busca-se também a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, além do abrandamento do regime prisional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) se a quantidade e a natureza das drogas justificam a exasperação da pena-base; (ii) se o reconhecimento concomitante de maus antecedentes e reincidência constitui bis in idem; e (iii) se é cabível a compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência, e a fixação de regime prisional mais brando.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A exasperação da pena-base em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos é justificada, conforme previsão do art. 42 da Lei de Drogas. A quantidade de 199,17g de maconha, 76,07g de cocaína e 39,34g de crack é expressiva e constitui fundamento idôneo para a majoração da pena.

4. O reconhecimento de maus antecedentes e reincidência com base em condenações distintas não configura bis in idem, conforme jurisprudência consolidada desta Corte, que permite a consideração de condenações diversas para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e aplicar a agravante de reincidência.

5. A compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência deve ser realizada na fração de 1/6, em conformidade com o entendimento jurisprudencial dominante, que estabelece a fração de 1/6 como parâmetro para tais compensações, salvo fundamentação concreta para fração diversa, o que não ocorreu na hipótese.

6. Apesar da redução da pena para 6 anos de reclusão, o regime inicial fechado permanece adequado, considerando a quantidade e a natureza das drogas, bem como a reincidência do paciente, em conformidade com o art. 33, § 2º, e § 3º, do Código Penal e o art. 42 da Lei 11.343/2006.

IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(STJ,
HC nº 882.486/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, J. 12.11.2024
).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. (CRACK - 22,4 G EM 100 PORÇÕES). FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 2.
A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
No caso, a quantidade e natureza do entorpecente (100 porções de crack), justificam o aumento de 10 meses na primeira fase da dosimetria. 3. Agravo regimental desprovido.

(
STJ, AgRg no HC nº 541.296/SC 2019/0316897-0, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 04.08.2020
)

No caso em comento, o apelante
JUNIO
foi apreendido com quantidade expressiva de entorpecentes – 180 (cento e oitenta) pedras de crack – configurando adequada a fundamentação para embasar a avaliação negativa das circunstâncias do crime, razão pela qual não comporta reparo.

O apelante
LEANDRO
, por sua vez, requereu que, na 1ª fase da dosimetria, “
seja observado que o réu não possui condenação alguma na justiça, conforme já constatado em juízo
”, todavia nota-se que a circunstância judicial dos antecedentes criminais não foi desvalorizada em seu desfavor.

Na 2ª fase, requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, o que não deve ser acolhido, posto que
LEANDRO
admitiu a posse das drogas apreendidas, mas alegou, em interrogatório judicial, que se destinavam ao consumo pessoal, sem confessar a prática do tráfico de entorpecentes.

Considerando o contexto fático da apreensão – com troca de tiros decorrente de conflito territorial relacionado ao tráfico de drogas – somada a ostentação de armamento como forma de intimidação difusa em redes sociais, resta configurada a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.

De forma complementar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343 DE 23.08.2006. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE GENÉRICA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO Nº 231/STJ E TEMA 158/STF. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO REDUTOR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS. PRECEDENTES DO STJ. AUMENTO DE PENA PELA REINCIDÊNCIA E NEGATIVA DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. [...]
Para a incidência da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343 de 23.08.2006, não é necessário que o agente estivesse portando a arma, tendo em vista que que a prisão se deu em contexto de troca de tiros com os policiais. Precedentes (STJ. AGRG no HC nº 774.346/RJ)
. [...]

(
TJAM, ACr nº 0643286-61.2018.8.04.0001, Rel. Des. Ernesto Anselmo Queiroz Chíxaro, Segunda Câmara Criminal, J. 23.07.2024
)

No que concerne à redução da pena de multa e a concessão da assistência judiciária gratuita, ressalta-se que a miserabilidade econômica não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, sendo, dessa maneira, consectário legal da condenação pelo crime de tráfico de drogas, razão pela qual a sua exclusão ou isenção afronta o princípio constitucional da legalidade.

Sabe-se que a
“A situação econômica do apelante não possui nenhuma influência na fixação do número de dias-multa, mas apenas na definição do valor unitário da fração individualmente considerada, a qual já se encontra fixada no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.”
(TJAM, ApCrim nº 0721769-03.2021.8.04.0001, Rel. Des. Carla Maria Santos dos Reis, Primeira Câmara Criminal, J. 06.02.2023)

Ressalte-se que a miserabilidade econômica não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, e, segundo o STJ,
“o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução.”
(STJ, AgRg no AREsp nº 1.309.078/PI, J. 23.10.2018).

De qualquer forma, não houve comprovação nos autos da efetiva condição financeira dos apelantes, que, aliás, são assistidos os apelantes Nicolas e Leandro por advogados particulares, bem como que este aspecto não exclui sua punibilidade, sendo considerado apenas para fins de arbitramento do montante da multa.

Por fim, dispõe o art. 804 do Código de Processo Penal, que
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Por sua vez, o Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo prevê, em seu art. 273, XI, que:
“As custas incidentes no processo criminal serão calculadas no juízo da condenação, cabendo ao juízo da execução a cobrança dessas custas e o cálculo e a cobrança das custas remanescentes apuradas no final da execução.”

Portanto, não há razão para a concessão do pleito, sendo que o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça são no sentido de que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória (art. 804 do Código de Processo Penal) e, caso se comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá ser pleiteada a sua exclusão em sede de Execução Penal.

Desse juízo:

APELAÇÃO CRIMINAL. ISENÇÃO DAS CUSTAS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O pagamento das custas processuais trata-se de disposição obrigatória da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal), sem prejuízo de que a hipossuficiência do condenado autorize a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita, porém a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. 2. "O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). 3. Recurso improvido.

(TJES, ACcrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Segunda Câmara Criminal, DJe: 08.02.2024)

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO, ART. 157, §2º, INCISO II, CP – GRATUIDADE DA JUSTIÇA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS - EXECUÇÃO PENAL - JUÍZO COMPETENTE - APELO DESPROVIDO. 1) A pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. 2) Apelo a que se nega provimento.

(TJES, ACcrim nº 0003172-06.2020.8.08.0048, Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida , Primeira Câmara Criminal, DJe: 10.04.2023)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] CUSTAS PROCESSUAIS. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] RISTJ. 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 02.08.2022)

Por fim, requer a advogada dativa, Dra. Camila Casali Binda, OAB-ES 31.404, do apelante JUNIO a fixação dos honorários advocatícios por sua atuação em segundo grau de jurisdição.

O arbitramento de honorários, em regra, deve se orientar utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §2º e §8º, estabelecendo a fixação consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Ademais, ressalta-se que a Tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário no momento da fixação de honorários.

Assim, tendo a advogada dativa, sido nomeada para defender o réu
JUNIO
(ID 11136867) e, por ter apresentado razões de recurso, procedo nos termos do art. 85, §2º e §8º, do CPC, o arbitramento de honorários advocatícios a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo, no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância.

Frise-se que tal valor é razoável e compatível aos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP e aos precedentes desta Egrégia Câmara Criminal, diante da complexidade apresentada ao caso.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
dos recursos
,
porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para:

1.
NEGAR PROVIMENTO
as apelações de
JUNIO SILVA DE SOUSA
e
RIQUE DOS SANTOS DE OLIVEIRA;

2
. DAR PARCIAL PROVIMENTO
as apelações de
LEANDRO SANTOS ROCHA
e

NICOLAS NASCIMENTO DINIZ
, absolvendo-os pela prática do delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, bem como aplicando-lhes a causa de diminuição da pena estabelecida no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, redimensionando as penas de ambos e individualmente para 7 (sete) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto em razão do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal e ao pagamento de 1.170 (mil, cento e setenta) dias-multa.

Fixo os honorários à advogada nomeada como dativa, Dra. Camila Casali Binda, OAB/ES 31.404, no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) a título de honorários advocatícios por sua atuação em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)