Tribunal: TJES
Processo: 0002221-92.2018.8.08.0044
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002221-92.2018.8.08.0044 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: TIAGO ALMEIDA DE AGUILAR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. 1. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) – PROVAS SUFICIENTES – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – VALIDADE. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO (ART. 28) – IMPOSSIBILIDADE – DESTINAÇÃO COMERCIAL EVIDENCIADA. 3. DOSIMETRIA DA PENA – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – SÚMULA 231/STJ – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. 4. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33) – FRAÇÃO DE REDUÇÃO – NATUREZA DA DROGA (CRACK) – FUNDAMENTO IDÔNEO. 5. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – ESPECIFICAÇÃO PELO JUÍZO – NECESSIDADE. 6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEFENSOR DATIVO – ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU – CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), por ter sido flagrado guardando 23 (vinte e três) buchas de maconha e 08 (oito) pedras de crack para um traficante local, mediante remuneração. O apelante pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação para o tipo do art. 28 da mesma lei, o reconhecimento da atenuante da confissão, a aplicação da fração máxima na minorante do tráfico privilegiado, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e a fixação de honorários pela atuação em segundo grau.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
(I)
Definir se o conjunto probatório, especialmente os depoimentos policiais e a confissão extrajudicial, é suficiente para a condenação por tráfico de drogas;
(II)
estabelecer se a conduta de "guardar" droga para terceiro configura tráfico ou posse para uso;
(III)
verificar a possibilidade de a pena ser reduzida abaixo do mínimo legal pela atenuante da confissão espontânea;
(IV)
analisar se a natureza e a quantidade da droga justificam a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em fração inferior à máxima;
(V)
avaliar a necessidade de especificação das penas restritivas de direitos aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade;
(VI)
decidir sobre o cabimento de honorários advocatícios pela atuação da defesa dativa em grau recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os depoimentos judiciais dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, colhidos sob o crivo do contraditório, são coerentes, firmes e possuem plena validade probatória, mormente quando corroborados por outros elementos de prova.

A autoria e a materialidade do crime de tráfico estão devidamente comprovadas pela prova oral, que inclui a confissão extrajudicial do réu e o depoimento de seu irmão, confirmando que as drogas eram guardadas para um terceiro com finalidade mercantil.

A conduta de "guardar" entorpecentes para fins de traficância, ainda que em nome de outrem, subsume-se perfeitamente a um dos núcleos do tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, o que impede a desclassificação para o delito de posse para uso pessoal.

Embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, sua aplicação é obstada quando a pena-base já se encontra no mínimo legal, em observância ao disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

A natureza nociva da droga apreendida (crack), aliada à quantidade, constitui fundamento idôneo para modular a fração de redução da pena relativa ao tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33), justificando a aplicação de patamar inferior ao máximo (2/3).

A sentença que substitui a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos deve especificar quais são as penas aplicadas, nos termos do artigo 44, § 2º, do Código Penal, sendo possível a correção em grau recursal.

É devido o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo pela sua atuação em segundo grau de jurisdição, com base no artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil, a serem custeados pelo Estado.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Resultado do julgamento
: Recurso parcialmente provido para especificar as penas restritivas de direitos e fixar honorários advocatícios.

Tese de julgamento
:

O depoimento de policiais prestado em juízo, em harmonia com os demais elementos probatórios, constitui prova idônea para fundamentar a condenação por tráfico de drogas.

A conduta de guardar entorpecentes para terceiro, com destinação comercial, configura o crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, afastando a desclassificação para posse destinada a consumo próprio.

A incidência da atenuante da confissão espontânea não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria (Súmula 231/STJ).

A natureza e a quantidade da droga apreendida são fatores que permitem ao julgador modular a fração de redução da pena na aplicação da minorante do tráfico privilegiado, desde que não utilizados na fixação da pena-base.

É dever do juízo sentenciante especificar as penas restritivas de direitos que substituem a pena privativa de liberdade, sob pena de integração da decisão pela instância superior.

O advogado dativo que atua em grau de recurso faz jus à fixação de honorários advocatícios a serem pagos pelo Estado.

Dispositivos relevantes citados
: Art. 33, caput e § 4º, e art. 28, ambos da Lei nº 11.343/2006; Art. 44, § 2º, do Código Penal; Art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil; Súmula Vinculante 59 do STF.

Jurisprudência relevante citada
: Súmula 231 do STJ; TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, 1ª Turma Criminal, rel. Des. Esdras Neves, j. 17/08/2023; STJ, AREsp 2.954.276/TO, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05/08/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002221-92.2018.8.08.0044
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: TIAGO ALMEIDA DE AGUILAR e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002221-92.2018.8.08.0044 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: TIAGO ALMEIDA DE AGUILAR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. 1. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) – PROVAS SUFICIENTES – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – VALIDADE. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO (ART. 28) – IMPOSSIBILIDADE – DESTINAÇÃO COMERCIAL EVIDENCIADA. 3. DOSIMETRIA DA PENA – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – SÚMULA 231/STJ – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. 4. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33) – FRAÇÃO DE REDUÇÃO – NATUREZA DA DROGA (CRACK) – FUNDAMENTO IDÔNEO. 5. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – ESPECIFICAÇÃO PELO JUÍZO – NECESSIDADE. 6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEFENSOR DATIVO – ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU – CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), por ter sido flagrado guardando 23 (vinte e três) buchas de maconha e 08 (oito) pedras de crack para um traficante local, mediante remuneração. O apelante pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação para o tipo do art. 28 da mesma lei, o reconhecimento da atenuante da confissão, a aplicação da fração máxima na minorante do tráfico privilegiado, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e a fixação de honorários pela atuação em segundo grau.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
(I)
Definir se o conjunto probatório, especialmente os depoimentos policiais e a confissão extrajudicial, é suficiente para a condenação por tráfico de drogas;
(II)
estabelecer se a conduta de "guardar" droga para terceiro configura tráfico ou posse para uso;
(III)
verificar a possibilidade de a pena ser reduzida abaixo do mínimo legal pela atenuante da confissão espontânea;
(IV)
analisar se a natureza e a quantidade da droga justificam a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em fração inferior à máxima;
(V)
avaliar a necessidade de especificação das penas restritivas de direitos aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade;
(VI)
decidir sobre o cabimento de honorários advocatícios pela atuação da defesa dativa em grau recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os depoimentos judiciais dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, colhidos sob o crivo do contraditório, são coerentes, firmes e possuem plena validade probatória, mormente quando corroborados por outros elementos de prova.

A autoria e a materialidade do crime de tráfico estão devidamente comprovadas pela prova oral, que inclui a confissão extrajudicial do réu e o depoimento de seu irmão, confirmando que as drogas eram guardadas para um terceiro com finalidade mercantil.

A conduta de "guardar" entorpecentes para fins de traficância, ainda que em nome de outrem, subsume-se perfeitamente a um dos núcleos do tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, o que impede a desclassificação para o delito de posse para uso pessoal.

Embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, sua aplicação é obstada quando a pena-base já se encontra no mínimo legal, em observância ao disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

A natureza nociva da droga apreendida (crack), aliada à quantidade, constitui fundamento idôneo para modular a fração de redução da pena relativa ao tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33), justificando a aplicação de patamar inferior ao máximo (2/3).

A sentença que substitui a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos deve especificar quais são as penas aplicadas, nos termos do artigo 44, § 2º, do Código Penal, sendo possível a correção em grau recursal.

É devido o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo pela sua atuação em segundo grau de jurisdição, com base no artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil, a serem custeados pelo Estado.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Resultado do julgamento
: Recurso parcialmente provido para especificar as penas restritivas de direitos e fixar honorários advocatícios.

Tese de julgamento
:

O depoimento de policiais prestado em juízo, em harmonia com os demais elementos probatórios, constitui prova idônea para fundamentar a condenação por tráfico de drogas.

A conduta de guardar entorpecentes para terceiro, com destinação comercial, configura o crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, afastando a desclassificação para posse destinada a consumo próprio.

A incidência da atenuante da confissão espontânea não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria (Súmula 231/STJ).

A natureza e a quantidade da droga apreendida são fatores que permitem ao julgador modular a fração de redução da pena na aplicação da minorante do tráfico privilegiado, desde que não utilizados na fixação da pena-base.

É dever do juízo sentenciante especificar as penas restritivas de direitos que substituem a pena privativa de liberdade, sob pena de integração da decisão pela instância superior.

O advogado dativo que atua em grau de recurso faz jus à fixação de honorários advocatícios a serem pagos pelo Estado.

Dispositivos relevantes citados
: Art. 33, caput e § 4º, e art. 28, ambos da Lei nº 11.343/2006; Art. 44, § 2º, do Código Penal; Art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil; Súmula Vinculante 59 do STF.

Jurisprudência relevante citada
: Súmula 231 do STJ; TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, 1ª Turma Criminal, rel. Des. Esdras Neves, j. 17/08/2023; STJ, AREsp 2.954.276/TO, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05/08/2025.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, DAR parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002221-92.2018.8.08.0044 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: TIAGO ALMEIDA DE AGUILAR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por
Tiago Almeida de Aguilar
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santa Teresa/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime definido no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 08 (oito) dias de reclusão, em regime aberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Narra a inicial que, em 29 de setembro de 2018, por volta das 10h20min, na Rua do Campo, bairro Vila Verde, em São Roque do Canaã/ES, o apelante foi preso em flagrante por guardar entorpecentes (23 buchas de maconha e 8 pedras de crack) sem autorização legal e para fins de tráfico.

No recurso, a defesa busca a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação da conduta para o tipo do artigo 28 da Lei de Drogas, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea com efeitos na pena, a aplicação da fração máxima de 2/3 na minorante do tráfico privilegiado, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e a fixação de honorários advocatícios pela atuação em segundo grau.

Em contrarrazões, o Ministério Público de primeira instância manifestou-se pelo desprovimento do apelo, defendendo a robustez do conjunto probatório e a correção da dosimetria penal.

Em seu parecer, o Eminente Procurador de Justiça Josemar Moreira pugna pelo parcial provimento do recurso, apenas para que sejam especificadas as penas restritivas de direitos, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória.

A materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo Auto de Apreensão e pelo Laudo Químico Definitivo nº 18.916/2018, os quais atestam a apreensão de 23 (vinte e três) buchas de maconha e 08 (oito) pedras de crack, substâncias de uso proscrito.

A autoria, por sua vez, também é inconteste diante das provas contidas nos autos. Vejamos.

Os depoimentos judiciais dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, Sgt. Hudson Pinheiro Silva e Sd. Iago Rúdio, foram firmes e coerentes ao narrarem que o apelante guardava os entorpecentes para um traficante local, mediante remuneração de R$ 100,00 (cem reais) por carga.

Tais testemunhos, colhidos sob o crivo do contraditório, possuem plena validade probatória, conforme pacífica jurisprudência pátria, especialmente quando, como no caso, encontram-se em harmonia com os demais elementos de prova.

Ademais, a versão acusatória é reforçada pela confissão extrajudicial do próprio réu, que, na fase policial, admitiu os fatos, e pelo depoimento do menor G. D. A. A., o qual confirmou que seu irmão, o apelante, guardava as drogas para terceiro.

Dessa forma, a conduta de "guardar" droga com destinação mercantil, ainda que para outrem, subsume-se perfeitamente ao tipo penal do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, mostra-se inviável o pleito de absolvição por insuficiência de provas ou de desclassificação para o delito de posse para uso próprio, previsto no artigo 28 do mesmo diploma legal.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Adiante, quanto à atenuante da confissão espontânea, a sentença não merece reparo. Embora reconhecida, sua aplicação foi corretamente obstada pela Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que veda a condução da pena, na segunda fase dosimétrica, a patamar inferior ao mínimo legal.

Diante disso, a pena-base foi fixada em seu patamar de partida, tornando impossível a redução pretendida.

No que tange à causa de diminuição do § 4º do artigo 33, a fração de 1/6 (um sexto) mostra-se razoável e proporcional.

A natureza e a quantidade da droga apreendida – notadamente a presença de crack, entorpecente de alto poder lesivo – constituem fundamento idôneo para modular a fração de redução, afastando-a do patamar máximo de 2/3 (dois terços), conforme reiterado entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido:

“
(...). 4. A recorrente alega violação do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, pleiteando a aplicação da fração máxima de redução da pena, argumentando que a quantidade de droga apreendida foi mínima e sua natureza não foi grave. 5. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a aplicação da fração de 1/3 para a minorante do tráfico privilegiado, ou se é mais adequada a aplicação da fração máxima de 2/3. 6. A jurisprudência autoriza a valoração da quantidade e natureza da droga para modulação da causa de diminuição, desde que não utilizadas na primeira fase da dosimetria. 7. O juiz possui discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entender necessário, desde que fundamentado. 8. No caso, a apreensão de três tipos de drogas, incluindo crack em pequena quantidade, não justifica a fração de 1/3 adotada, sendo mais adequada e proporcional a redução em 1/2. 9. Agravo de DELMARA Rodrigues DOS Santos não conhecido. Agravo de Maria DO CARMO FERNANDES Rodrigues parcialmente provido para redimensionar a fração aplicada à minorante do tráfico privilegiado para 1/2, resultando em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (STJ; AREsp 2.954.276; Proc. 2025/0202842-4; TO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 05/08/2025; DJE
25/08/2025
).

Por fim, quanto ao pedido de substituição da pena privativa por penas restritivas de direitos, assiste razão à defesa, eis que com bem destacou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, “
a
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos foi devidamente reconhecida pelo juízo sentenciante, com base na Súmula Vinculante 59 do STF, restando apenas a necessidade de sua especificação, que poderá ser suprida por esta instância, nos termos do artigo 44, § 2º, do Código Penal”.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO,
E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para que seja aplicada as penas restritivas de direitos, mantendo-se os demais termos incólumes da sentença condenatória.

Por fim, levando-se em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R
$

6
00,00 (
seiscentos
reais)
, em favor da Drª. Aline Rudio Soares Fracalossi, OAB/ES nº 11.348/ES, advogado nomeado para patrocinar a defesa do acusado.

Sobre este ponto, intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.