Tribunal: TJES
Processo: 0005247-95.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-17

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. REGIME INICIAL. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO SEMIABERTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
2. A defesa requer a desclassificação do delito para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas, a redução da pena-base ao mínimo legal, o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há três questões em discussão: (
i
) se há elementos suficientes para desclassificar a conduta de tráfico de drogas para o delito de posse para consumo próprio; (
ii
) se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal; (
iii
) se o regime inicial de cumprimento de pena pode ser alterado para o semiaberto.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, exige prova de que a substância apreendida destinava-se exclusivamente ao consumo pessoal, o que não se verifica no caso concreto, considerando a quantidade e variedade das drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da apreensão e os depoimentos dos policiais.
5. O depoimento dos policiais responsáveis pela abordagem possui especial relevância na prova do crime de tráfico de drogas, especialmente quando prestado de forma coerente e sob o crivo do contraditório, não havendo elementos que desabonem sua credibilidade.
6. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, considerando a quantidade e a variedade das drogas apreendidas (23,1g de crack, 33,2g de cocaína e 47g de maconha), em conformidade com o art. 42, da Lei nº 11.343/2006, e com a jurisprudência dos Tribunais Superiores.
7. A condenação anterior transitada em julgado antes da sentença do presente caso caracteriza maus antecedentes e justifica a majoração da pena-base, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.
8. O regime inicial fechado não se justifica, pois o réu não é reincidente e a pena definitiva é inferior a 08 (oito) anos, devendo ser aplicado o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.
9. O advogado dativo tem direito à fixação de honorários advocatícios, conforme previsto no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, sendo fixado o valor de R$ 700,00 (setecentos reais) pela atuação recursal, a ser pago pelo Estado do Espírito Santo.
IV. DISPOSITIVO
10. Recurso parcialmente provido para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, mantendo-se os demais termos da sentença.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33 e 42; CP, arts. 33, § 2º, "b", e 59; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg-AREsp 2.793.285, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, Julg. 18/02/2025, DJE 24/02/2025.
STJ, HC 706.589, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, Julg. 15/02/2022, DJE 23/02/2022.
TJES, APCr 0000602-56.2023.8.08.0011, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, Segunda Câmara Criminal, Publ. 12/04/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0005247-95.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DOUGLAS NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005247-95.2021.8.08.0011

DATA DA SESSÃO: 19/02/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Douglas Nascimento
, inconformado com a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim no id. 8359783, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e condenou o apelante nas sanções do
artigo 33, caput,

da Lei 11.343/06
, ao cumprimento da pena total de
06

(seis) anos e 03

(três) meses de reclusão
, em regime inicialmente fechado, além de
583

(quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
sediadas no id. 9632649, a defesa requer a desclassificação do crime do artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas, para a conduta de consumo próprio, prevista no artigo 28, da mesma lei. Subsidiariamente, pretende a redução da pena-base, e o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena. Por fim, requer sejam arbitrados honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo.

Em
contrarrazões
no id. 9769429, o
Ministério Público de 1º grau
requer seja o recurso defensivo conhecido e, no mérito, desprovido.

A
Procuradoria de Justiça
, ao se manifestar
no id. 9804108
, opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

*

O SR. ADVOGADO RAPHAEL RICARDO MODENESE RIBEIRO:-

Boa tarde a todos. Excelentíssimo Desembargador Presidente, Desembargador Relator dessa apelação, e demais Desembargadores, membro da Procuradoria, advogados e eventuais serventuários aqui presentes.

Trata-se de uma apelação em que o apelante Douglas foi condenado pelo crime do artigo 33, o tráfico de drogas. E uma breve contextualização dos fatos, Douglas teria sido visto por Policiais Militares saindo de uma mata, e ao avistar os Policiais, Douglas teria corrido. Foi pego e com ele encontrado uma bucha de maconha.

Nessa mata foi feita uma busca com o uso de um cão farejador chamado Killer. e esse cão farejador encontrou outras drogas, e até mesmo uma balança de precisão.

E o mesmo apelante Douglas é relatado pelos Policiais, que três dias antes dos fatos, para ser mais exato no dia 26 e no dia 27, anterior aos fatos, também tinha sido visto saindo dessa mata e não foi pego, não se sabe o que ele estava fazendo lá. Se ele tinha algo de lícito com ele, simplesmente não foi pego. Mas nesse dia foi pego com uma bucha de maconha, e por conta de ter sido encontrado drogas no local, pela busca desse cão farejador, ele foi considerado o que estava em posse dessas drogas e que estaria traficando. Os Policiais se deslocaram até o local inicialmente, munidos de denúncias anônimas de que o apelante estaria traficando no local.

Feita a Instrução Criminal, foi ouvida uma única testemunha, o PM Carlos Campos, que relata a dinâmica dos fatos, que viram o apelante saindo do local, foi usado cão farejador. E um ponto importantíssimo que foi dito por esse Policial, é que praticamente, todas as vezes que vão ao local, encontram drogas. E que o local é conhecido da região pelo tráfico de drogas. Então aquilo ali é um ponto de venda e de corriqueiro encontro de drogas naquele local.

Então, os argumentos que levaram o Magistrado a considerar o Douglas como traficante, foram: - primeiro, ele estar em um local de venda de drogas; -segundo, ele ter evitado duas abordagens há três dias atrás; - terceiro, o cão farejador ter encontrado drogas na mata.

Só que, Excelências, a defesa pede aqui pela desclassificação para posse de drogas, uma vez que foi pego com Douglas, uma bucha de maconha. Então, houve a conduta do artigo 28. Contudo, quanto às demais drogas, não há provas nos autos em relação a isso.

Existe uma testemunha que relata ter visto o apelante unicamente com uma bucha de maconha, não o viu com outras drogas, e não o viu comercializando, apenas houve informações por denúncias anônimas.

Mas, não foi presenciado pelos militares o tráfico, manuseio ou qualquer contato com as outras drogas. Inclusive ele fala que o apelante foi pego 40 metros de onde as drogas foram encontradas. E 40 metros é uma distância considerável, muito maior do que essa sala. Só para termos uma noção.

E outro ponto também, é que essa droga encontrada não foi encontrada a olho nu, não foi vista pelos Policiais. Foi encontrada com o uso de cão farejador. Ou seja, houve certa dificuldade para encontrar essa droga. Ou seja, isso nos demonstra que em nenhuma hipótese o apelante foi visto em contato com essas drogas. Uma vez que se isso tivesse acontecido, os Policiais iriam relatar, e não seria preciso também o uso de cão farejador. Eles só iriam até o local onde viram o apelante manusear essa droga, mas não foi o que aconteceu.

Então, Excelências, a defesa pede pela desclassificação, pela total falta de provas, uma vez que o ônus probatório é da acusação, e a única prova dos autos é a palavra de um Policial que se deslocou até o local com base em denúncias anônimas que, em nosso ordenamento, só possibilitam que sejam feitas diligências complementares, que não foram feitas. Eles já foram até o local e já prenderam o apelante.

Então, essas denúncias anônimas, elas autorizam apenas as diligências complementares, mas de nenhuma forma podem ser uma prova para embasar uma condenação, uma vez que a dúvida deve sempre pesar em favor do apelante.

E passando a questão dessa falta de provas, como aqui demonstrado, vamos agora à dosimetria, subsidiariamente pedindo, é claro, pois foram duas circunstâncias desfavoráveis consideradas em desfavor do apelante. Primeiro, a culpabilidade contra a quantidade de drogas, dizendo que ela foi muito elevada, logo, culpabilidade mais elevada. Contudo, a quantidade foram 24 pinos de cocaína, 20 gramas de crack e 4 buchas de maconha. Além de uma balança de precisão.

Excelência, a quantidade de drogas não é elevada ao nível de fazer com que essa pena base do apelante seja colocada em um patamar de 1/5 (um quinto). A pena base para cada uma dessas circunstâncias desfavoráveis foi elevada a um quinto. Então, não estamos aqui perante uma quantidade de drogas que foge completamente do cotidiano. Uma quantidade de drogas exacerbante, não é o caso. Então, essa circunstância da culpabilidade deve ser desconsiderada, uma vez que, pelo contrário, a quantidade de drogas não é tão elevada como se é alegado.

O segundo ponto é que foram considerados os maus antecedentes, uma vez que o apelante teve uma condenação por outro fato no decurso do processo. Ou seja, trata-se de uma consideração posterior aos fatos.

Então, por analogia a não reconhecimento da reincidência, a defesa pede também pelo não reconhecimento dos maus antecedentes, uma vez que é uma condenação por fatos posteriores.

E um terceiro ponto, como dito, para cada uma dessas circunstâncias, foi elevado 1/5 (um quinto de pena). Mas olha que detalhe interessante. Na hora da diminuição de pena, a diminuição foi aplicada o patamar de um sexto. Ou seja, para aumentar, aplica-se uma fração menor e mais desfavorável. Para diminuir, aplica-se a fração normalmente utilizada no Judiciário.

Então a defesa pede a reforma dessa fração, para 1/8 (um oitavo) ou ao menos 1/6 (um sexto), que seria muito mais proporcional, e iria ao encontro do que foi aplicado no momento de diminuir a pena desse apelante.

Essa circunstância, inclusive, essa atenuante foi pelo fato de que o apelante tinha 19 anos, na data dos fatos. Terceira fase, não houve alteração.

E outro ponto também é quanto ao regime de cumprimento inicial de pena. Novamente, foi aplicado a pena definitiva de seis anos e três meses de reclusão em regime fechado. Segundo o Magistrado, considerando os maus antecedentes. Contudo, o artigo 33, parágrafo 2º do Código Penal, diz que somente a reincidência permite o regime inicial de pena mais grave. E como dita essa condenação, foi após os fatos. Então o apelante neste processo não é considerado reincidente. E como a lei, pelo princípio da legalidade, traz que somente a reincidência pode alterar o regime de cumprimento inicial, não pode os maus antecedentes, como alegado em sentença, fixar um cumprimento de pena mais severo. Então, também pede-se subsidiariamente que seja alterado esse regime fechado para o semiaberto em respeito ao princípio da legalidade, e que o prevê o artigo 33 do Código Penal.

É assim que se manifesta a defesa, e eu agradeço a todos pela atenção.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Com a palavra o eminente Relator.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Obrigado, senhor Presidente. Cumprimento a doutora Defesa, e peço o retorno dos autos para uma reanálise do caso

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 12/03/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Douglas Nascimento
, inconformado com a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim no id. 8359783.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/02v, narra o seguinte:

Revela o presente inquérito policial que, no dia no dia 30 de julho de 2021, por volta das 22h45min, na Rua Isaías Martins, próximo a matinha, bairro Campo da Leopoldina, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado trazendo consigo e tendo em depósito as drogas conhecidas como "cocaína", "crack" e "maconha", com o fim de comercializá-las, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Apreensão de fl. 12 e Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 13.

Depreende-se dos autos em epígrafe que, no dia dos fatos, durante patrulhamento de rotina, policiais militares receberam informações no sentido de que no endereço supracitado um indivíduo conhecido como "CABELINHO" estaria realizando a venda de entorpecentes.

Cumpre destacar que DOUGLAS NASCIMENTO, vulgo "CABFLINHO", logrou êxito em se evadir dos militares nos dias 26 e 27 de julho de 2021, ou seja, na mesma semana da abordagem alhures narrada, consoante se infere dos Boletins Unificados de n'5502658 e 45509252 (fls. 22/24 e 26/29), em que houve a apreensão de grande quantidade de drogas, além de 26 (vinte e seis) munições cal..38 Special, tudo sem autorizarão e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante disso, os agentes prosseguiram para o local, tendo avistado o Denunciado vindo de uma mata próxima de modo que, ao perceber a presença policial, tentou se evadir, porém foi abordado logo em seguida.

Implementada busca pessoal, foi localizada com o Denunciado uma bucha de "maconha". Posteriormente, com auxílio do semovente Killer, foram encontradas na matinha existente próxima ao local da abordagem 24 (vinte e quatro) pinos de "cocaína", aproximadamente 20g (vinte gramas) de "crack", 04 (quatro) buchas de "maconha" idênticas a encontrada com o Denunciado, bem como uma balança de precisão.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante nas sanções do
artigo 33, caput,

da Lei nº 11.343/06
, ao cumprimento da pena total de
06

(seis) anos e 03

(três) meses de reclusão
, em regime inicialmente fechado, além de
583

(quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
sediadas no id. 9632649, a defesa requer a desclassificação do crime do artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas, para a conduta delitiva de consumo próprio, prevista no artigo 28, da mesma lei. Subsidiariamente, pretende a redução da pena-base, e o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena. Por fim, requer sejam arbitrados honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, quanto ao
pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de uso de entorpecentes
, estabelecida no artigo 28, da Lei 11.343/06, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da retrocitada lei, constitui um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade para a sua configuração da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no aludido dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Por sua vez, o artigo 28, da Lei nº 11.343/06, dispõe a respeito do usuário de entorpecentes, que é quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta e traz consigo “
para consumo pessoa, drogas sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar”
.

Nesse ponto, o § 2º, do retrocitado artigo, estabelece alguns critérios para verificar se a droga apreendida com o indivíduo era para uso pessoal ou se destinava à comercialização ilícita. Vejamos:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Logo, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006 está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância sejam para consumo próprio.

Dito isso, após analisar de forma minuciosa todas as provas dispostas no caderno processual, entendo que
os autos dispõem de elementos probatórios suficientes para condenar
o

réu

pela prática do crime de tráfico de drogas
.

Isso porque, a
materialidade
do crime restou comprovada por meio do Auto de Apreensão à fl. 08, do Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente à fl. 09, do Boletim Unificado às fls. 13/17, do Auto de Apreensão à fl. 11 e do Laudo de Exame Químico à fl. 66, que atestam a apreensão de uma pedra de crack pesando 23,1g, 24 (vinte e quatro) pinos de cocaína pesando 33,2g, e 05 (cinco) buchas de maconha totalizando 47g da substância.

Quanto à
autoria
, que é incontestável por meio da prova testemunhal produzida na instrução processual, passo a tecer algumas considerações.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o policial militar Adriano Rovetta, responsável pela ocorrência que deu causa a esta ação penal, às fls. 02/02v do inquérito policial, narrou os fatos da seguinte forma,
in verbis
:

Que durante PTM pelo município de Cachoeiro de Itapemirim, as equipes de Força Tática e Força Tática K9, a bordo das viaturas RP-4286, ST Cansian, CB Castelo Branco, SD Lucas e SD S’antanna, RP-4596, CB Eder, SD Eliotério, SD Gabriel, RP-4284, o depoente, o SD Juarez, e SD Campos, receberam informações acerca de tráfico de entorpecentes no bairro Campo da Leopoldina, na Rua Isaías Martins; que as informações tratavam acerca de um indivíduo de alcunha Cabelinho, sendo este, reconhecido como sendo o indivíduo que se evadiu desta guarnição nos dias 26 e 27 de julho, ou seja, nesta mesma semana, conforme B.U’s de números 45502658 e 45509252, onde foi apreendida grande quantidade de droga e munições; que ao adentrarem na Rua, foi possível visualizar Cabelinho, vindo de uma mata próxima, ao fim da Rua, e que ao notar a presença dos militares, tentou se evadir, sendo abordado pela guarnição e sendo identificado como Douglas Nascimento, de 19 anos de idade, e com o mesmo foi encontrada uma bucha de substância análoga à maconha; que foi feito emprego do semovente Cão Killer, que logrou êxito em localizar na mata, próximo ao fim da rua, cerca de 40 metros da abordagem, local de onde Douglas estaria vindo, o total de 24 (vinte e quatro) pinos de substância análoga à cocaína, aproximadamente 20g de substância análoga a crack, balança de precisão e 04 (quatro) buchas de substância análoga a maconha, idênticas à que se encontrava com Douglas; Que relata também, que Douglas é alvo de diversas denúncias de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, que durante a abordagem, sua genitora Rosa Eni Aparecida Nascimento informou que Douglas normalmente fica naquele local durante o dia e que o mesmo não reside com ela; [...].

No mesmo sentido foi o depoimento em esfera investigativa do policial militar Carlos Campos da Costa Júnior às fls. 03/03v dos autos físicos, posteriormente confirmado em juízo. Vejamos trecho:

[...] Durante patrulhamento por este município de Cachoeiro de Itapemirim, foram informados sobre um de tráfico de entorpecentes no bairro Campo da Leopoldina, na Rua Isaías Martins; Que as informações davam conta de um elemento de alcunha “Cabelinho”, sendo este reconhecido como sendo o indivíduo que havia se evadido das guarnições dos dias 26 e 27 de julho, ou seja, neste mesma semana, conforme B.U’s de números 45502658 e 45509252, quando foi apreendida grande quantidade de droga e munições; que ao entrarem na Rua, foi possível ver “Cabelinho” vindo de uma ata próxima, ao fim da rua, e que o mesmo ao notar a presença dos militares tentou se evadir, porém de imediato foi abordado e sendo identificado como sendo o nacional Douglas Nascimento, de 19 anos de idade, e em seu poder foi encontrada uma (01) bucha de substância análoga a maconha; que foi feito emprego do semovente Cão killer, que logrou êxito em localizar na mata, próximo ao fim da rua, cerca de 40 (quarenta) metros da abordagem, local de onde Douglas estaria vindo, o total de aproximadamente 20g de substância análoga a crack, balança de precisão e 04 (quatro) buchas de substância análoga a maconha, idênticas à que se encontrava com Douglas; que relata também, que Douglas é alvo de diversas denúncias de tráfico de drogas e porte de arma de fogo”.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Portanto, depreende-se que

os policiais militares foram enfáticos ao afirmar a apreensão de
uma pedra de crack pesando 23,1g, 24 (vinte e quatro) pinos de cocaína pesando 33,2g, e 05 (cinco) buchas de maconha totalizando 47g da substância, na mata onde o réu estava antes de tentar se evadir dos militares
.

Quanto ao réu, em sede investigativa às fls. 04/04v, assumiu a propriedade de apenas 01 (uma) bucha de maconha, que se destinava ao consumo pessoal, negando a responsabilidade das outras drogas apreendidas. Em juízo, não compareceu para ser interrogado.

Nessa perspectiva, verifico não ser possível a desclassificação da conduta do tráfico de drogas para uso de entorpecentes, considerando as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, situação em que foi apreendida significativa quantidade e variedade de droga, divididas em porções individuais, prontas para a comercialização.

Assim, a partir das provas periciais e testemunhais acostadas nos autos,
é incontestável a

finalidade comercial do entorpecente que
foi apreendido com o apelante
.

Destaco, por fim, que mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que os recorrentes sejam usuários de drogas e, ao mesmo tempo, dediquem-se a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Logo, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do apelante,
não podendo prosperar o

pleito de

desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para a conduta prevista no artigo 28, da Lei de Drogas
.

Ato contínuo,
a defesa pretende o redimensionamento das penas-bases ao mínimo legal
, argumentando que foram utilizados fundamentos inidôneos para proceder o aumento na primeira fase da dosimetria da pena.

No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Nesse sentido, o magistrado
a quo
valorou como negativas as circunstâncias de culpabilidade e antecedentes criminais, estabelecendo a pena-base em
07

(sete) anos e 06 (seis) meses

de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A propósito, quanto à circunstância judicial de
antecedentes criminais
, deve ser mantida em desfavor do apelante, considerando sua condenação definitiva na Ação Penal nº 0019881-33.2020.8.08.0011.

Quanto à
culpabilidade
, o magistrado considerou desfavorável considerando a quantidade e natureza de droga apreendida. Nesse ponto, é cediço que o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

No caso em tela, foram apreendidos uma pedra de crack pesando 23,1g, 24 (vinte e quatro) pinos de cocaína pesando 33,2g, e 05 (cinco) buchas de maconha totalizando 47g da substância, embaladas individualmente em porções prontas para a comercialização, de forma que reputo como acertada a decisão do magistrado, que agiu em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência ao majorar a pena-base sob essa justificativa, especialmente considerando a variedade de drogas apreendidas.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE AGRAVADA EM RAZÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. I –
Na hipótese, a pena-base imposta ao agravante foi exasperada em razão da quantidade, variedade e lesividade da droga apreendida (118,2g de cocaína, 1,5g de crack e 20,4g de maconha), nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.
Precedentes. II – É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 706.589; Proc. 2021/0365894-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 15/02/2022; DJE 23/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). REDUÇÃO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA APREENDIDA. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIÁVEL. PENA IMPOSTA E ACUSADO REINCIDENTE. REDUÇÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA. INCABÍVEL. ARBITRADA EM IMPORTE MENOR AO DEVIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A exasperação da reprimenda básica em 01 (um) ano e 03 (três) meses acima do mínimo legal, mostra-se razoável e proporcional, ante a expressiva quantidade e variedade de droga apreendida em poder do réu
. 2. Não existe um critério matemático rígido para a dosagem da pena base, devendo o julgador, ao analisar o caso concreto, empregar entre o intervalo mínimo e máximo, o valor que entender necessário, não podendo, contudo, fixá-lo em importe exorbitante. Além disso, o artigo 42, da Lei de Drogas, determina que a natureza e a quantidade de drogas deve preponderar quando da fixação da reprimenda básica, tendo o Magistrado, na hipótese, de forma acertada, assim procedido. [...]. (TJES; APCr 0000602-56.2023.8.08.0011; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo; Publ. 12/04/2024).

Sendo assim, devidamente fundamentadas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, consideradas desfavoráveis ao réu,
não merece reparos a pena-base estabelecida em 1º grau de jurisdição
.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante de menoridade relativa, eis que o réu possuía menos de 21 (vinte e um) anos ao tempo da prática delituosa, a pena foi reduzida na fração de 1/6 (um sexto), sendo estabelecida a pena intermediária em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, pena que se tornou definitiva em razão da ausência de causas de aumento e de diminuição a serem consideradas.

Por derradeiro, a defesa requer o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, sustentando que a pena definitiva do apelante foi estabelecida em
quantum
inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e que o réu não é reincidente, de forma que, em observância ao artigo 33, § 2º, do Código Penal, deve ser estabelecido o regime semiaberto.

Nesse ponto, assiste razão à defesa.

Isso porque, o art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, é expresso no sentido de que “
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto
”.

Assim, considerando que foi estabelecida a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e que o réu não é reincidente, entendo por correto
estabelecer o regime semiaberto para início de cumprimento de pena
.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor do defensor dativo, que representou o ora apelante.

Sob esse enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que a causa se revelou de baixa complexidade, com interposição e apresentação de razões recursais.

Desse modo, considerando que o defensor dativo do apelante, Dr. Raphael Ricardo Modenese Ribeiro – OAB/ES nº 29.762 bem exerceu o
munus
público que lhe fora conferido com a interposição de recursos de apelação e apresentação das razões,
fixo-lhe os

honorários

advocatícios no quantum

de R$ 700,00

(setecentos reais)
concernentes à atuação nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Feitas todas as considerações,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
,
tão somente para estabelecer o regime semiaberto para início de cumprimento de pena de Douglas Nascimento
,
mantendo inalterados os demais termos que não foram expressamente modificados neste voto.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0005247-95.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DOUGLAS NASCIMENTO

Advogado(s) do reclamante: RAPHAEL RICARDO MODENESE RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Douglas Nascimento
, inconformado com a r.
s
entença pro
feri
da pelo Juízo
da 1ª Vara Criminal da Comarca de
Cachoeiro de Itapemirim

no id. 8359783
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau
, às fls. 02/0
2v
, narra o seguinte:

Revela o presente inquérito policial que, no dia no dia 30 de julho de 2021, por volta das 22h45min, na Rua Isaías Martins, próximo a matinha, bairro Campo da Leopoldina, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado trazendo consigo e tendo em depósito as drogas conhecidas como "cocaína", "crack" e "maconha", com o fim de comercializá-
l
as, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Apreensão de fl. 12 e Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 13.

Depreende-se dos autos em epígrafe que, no dia dos fatos, durante patrulhamento de rotina, policiais militares receberam informações no sentido de que no endereço supracitado um indivíduo conhecido como "CABELINHO" estaria realizando a venda de entorpecentes.

Cumpre destacar que DOUGLAS NASCIMENTO, vulgo "CABFLINHO", logrou êxito em se evadir dos militares nos dias 26 e 27 de julho de 2021, ou seja, na mesma semana da abordagem alhures narrada, consoante se infere dos Boletins Unificados de n'5502658 e 45509252 (fls. 22/24 e 26/29), em que houve a apreensão de grande quantidade de d
r
ogas, além de 26 (vinte e seis) munições cal..38 Special, tudo sem autorizarão e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante disso, os agentes prosseguiram para o local, tendo avistado o Denunciado vindo de uma mata próxima de modo que, ao perceber a presença policial, tentou se evadir, porém foi abordado logo em seguida.

Implementada busca pessoal, foi localizada com o Denunciado uma bucha de "maconha". Posteriormente, com auxílio do semovente Killer, foram encontradas na
ma
ti
nha existente pr
óxi
ma ao local da abordagem 24 (v
in
te e quatro) pinos de "cocaína", aproximadamente 20g (vinte gramas) de "crack", 04 (quatro) buchas de "maconha" idênticas a encontrada com o Denunciado, bem como uma balança de precisão.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal e
condenou

o
apelante
nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
,
ao cumprimento da pena total

de

06
(
seis
) anos
e 0
3
(
três
) meses
de reclusão
,
em regime inicialmente fechado, além de

583
(
quinhentos e oitenta e três
) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
sediadas
no id. 9632649
,

a defesa requer

a
desclassificação do crime do art
igo
33,

caput
,

da Lei
de Drogas,
para
a conduta delitiva
de consumo próprio,
prevista no
artigo 28,
da mesma
l
ei.
Subsidiariamente,
pretende
a redução da pena-base, e
o

abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.
Por fim, requer sejam arbitrados honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da c
ausa.

Inicialmente, quanto ao
pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de uso de entorpecentes
, estabelecida no artigo 28, da Lei 11.343/06, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da
retrocitada lei,
constitui um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade para a sua configuração da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no aludido dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Por sua vez, o artigo 28, da Lei nº 11.343/06, dispõe a respeito do usuário de entorpecentes, que é quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta e traz consigo “
para consumo pessoa, drogas sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar”
.

Nesse
ponto
, o § 2º, do retrocitado artigo, estabelece alguns critérios para verificar se a droga apreendida com o indivíduo era para uso pessoal ou se destinava à comercialização ilícita. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Logo
, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006 está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância sejam para consumo próprio.

Dito isso
,
após analisar de forma m
inuci
osa todas as provas dispostas no caderno processual, entendo que
os autos dispõem de elementos probatórios suficientes para condenar
o

réu
pela prática do crime de tráfico de drogas
.

Isso porque,
a
materialidade
do crime
restou
comprovada
por meio
d
o
Auto de Apreensão à fl. 08,
do
A
uto de
C
onstatação
P
rovisóri
o
de
S
ubstância
E
ntorpecente
à fl.
09
, do
Boletim Unificado às fls. 13/17,
do Auto de Apreensão à fl. 11
e do
L
audo de
E
xame
Q
uímico
à
fl.
66
, que atesta
m
a apreensão de
uma
pedra de crack
pesando 23,1g
,
24
(
vinte e quatro
) pinos de cocaína
pesando 33,2g
, e 05 (cinco) buchas de maconha
totalizando 47g da substância
.

Quanto à
autoria
, que é incontestável
por meio
da prova testemunhal produzida na instrução processual, passo a tecer algumas considerações.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o
p
olicial
m
ilitar
Adriano Rovetta,
responsável pela ocorrência que deu causa a esta ação penal, às fls. 0
2/02v
do inquérito policial
, narrou
os fatos da seguinte forma,
in verbis
:

Que durante PTM pelo município de Cachoeiro de Itapemirim, as equipes de Força Tática e Força Tática K9, a bordo das viaturas RP-4286, ST Cansian, CB Castelo Branco, SD Lucas e SD S’antanna, RP-4596, CB Eder, SD Eliotério, SD Gabriel, RP-4284, o depoente, o SD Juarez, e SD Campos, receberam informações acerca de tráfico de entorpecentes no bairro Campo da Leopoldina, na Rua Isaías Martins; que as informações tratavam acerca de um indivíduo de alcunha Cabelinho, sendo este, reconhecido como sendo o indivíduo que se evadiu desta guarnição nos dias 26 e 27 de julho, ou seja, nesta mesma semana, conforme B.U’s de números 45502658 e 45509252, onde foi apreendida grande quantidade de droga e munições; que ao adentrarem na Rua, foi possível visualizar Cabelinho, vindo de uma mata próxima, ao fim da Rua, e que ao notar a presença dos militares, tentou se evadir, sendo abordado pela guarnição e sendo identificado como Douglas Nascimento, de 19 anos de idade, e com o mesmo foi encontrada uma bucha de substância análoga à maconha; que foi feito emprego do semovente Cão Killer, que logrou êxito em localizar na mata, próximo ao fim da rua, cerca de 40 metros da abordagem, local de onde Douglas estaria vindo, o total de 24 (vinte e quatro) pinos de substância análoga à cocaína, aproximadamente 20g de substância análoga a crack, balança de precisão e 04 (quatro) buchas de substância análoga a maconha, idênticas à que se encontrava com Douglas; Que relata também, que Douglas é alvo de diversas denúncias de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, que durante a abordagem, sua genitora Rosa Eni Aparecida Nascimento informou que Douglas normalmente fica naquele local durante o dia e que o mesmo não reside com ela; [...].

No mesmo sentido foi o depoimento em esfera investigativa do policial militar Carlos Campos da Costa Júnior às fls. 03/03v dos autos físicos, posteriormente confirmado em juízo. Vejamos trecho:

[...] Durante patrulhamento por este município de Cachoeiro de Itapemirim, foram informados sobre um de tráfico de entorpecentes no bairro Campo da Leopoldina, na Rua Isaías Martins; Que as informações davam conta de um elemento de alcunha “Cabelinho”, sendo este reconhecido como sendo o indivíduo que havia se evadido das guarnições dos dias 26 e 27 de julho, ou seja, neste mesma semana, conforme B.U’s de números 45502658 e 45509252, quando foi apreendida grande quantidade de droga e munições; que ao entrarem na Rua, foi possível ver “Cabelinho” vindo de uma ata próxima, ao fim da rua, e que o mesmo ao notar a presença dos militares tentou se evadir, porém de imediato foi abordado e sendo identificado como sendo o nacional Douglas Nascimento, de 19 anos de idade, e em seu poder foi encontrada uma (01) bucha de substância análoga a maconha; que foi feito emprego do semovente Cão killer, que logrou êxito em localizar na mata, próximo ao fim da rua, cerca de 40 (quarenta) metros da abordagem, local de onde Douglas estaria vindo, o total de aproximadamente 20g de substância análoga a crack, balança de precisão e 04 (quatro)
buchas de substância análoga a maconha, idênticas à que se encontrava com Douglas; que relata também, que Douglas é alvo de diversas denúncias de tráfico de drogas e porte de arma de fogo”.

Nes
s
a linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Portanto, depreende-se que
os policiais militares foram enfáticos ao afirmar a apreensão de
uma
pedra de crack
pesando 23,1g
,
24
(
vinte e quatro
) pinos de cocaína
pesando 33,2g
, e 05 (cinco) buchas de maconha
totalizando 47g da substância,
na mata onde o réu estava antes de tentar se evadir dos militares
.

Quanto ao réu, em sede investigativa às fls. 04/04v, assumiu a propriedade de apenas 01 (uma) bucha de maconha, que se destinava ao consumo pessoal, negando a responsabilidade das outras drogas apreendidas. Em juízo, não compareceu para ser interrogado.

Ness
a perspectiva
, verifico não ser possível a desclassificação da conduta do tráfico de drogas p
ara uso de entorpecentes
,
considerando a
s circunstâncias d
a
apreensão
do
s
entorpecente
s, situação
em que foi
apreendida significativa quantidade e variedade de droga, divididas em porções individuais, prontas para a comercialização.

Assim,
a partir das provas periciais e testemunhais acostadas nos autos,
é incontestável a
finalidade comercial do entorpecente q
ue
foi apreendido com o apelante
.

Destaco, por fim, que mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o
usuário e o traficante de entorpecentes
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que os recorrentes sejam usuários de drogas e, ao mesmo tempo, dediquem-se a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Logo, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do

apelante,
não podendo prosperar
o
pleito
de
desclassificação
do crime de tráfico de entorpecentes
para
a conduta prevista n
o artigo 28, da Lei de Drogas
.

Ato contínuo,
a defesa pretende o redimensionamento das penas-bases ao mínimo legal
, argumentando que foram utilizados fundamentos inidôneos para proceder o aumento na primeira fase da dosimetria da pena.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Nesse sentido, o magistrado
a quo
valorou como negativas as circunstâncias de culpabilidade
e antecedentes criminais
, estabelecendo a pena-base em
07
(
sete
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão e
7
00 (
sete
centos) dias-multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A propósito, quanto à circunstância judicial de
antecedentes criminais
, deve ser mantida em desfavor do apelante, considerando sua condenação
definitiva
na Ação Penal nº 0019881-33.2020.8.08.0011.

Q
uanto
à
cu
lpabilidade
,
o magistrado considerou desfavorável considerando a quantidade e natureza de droga apreendida. Nesse ponto,
é
cediço que
o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

No caso em tela, foram apreendidos uma pedra de crack pesando 23,1g, 24 (vinte e quatro) pinos de cocaína pesando 33,2g, e 05 (cinco) buchas de maconha totalizando 47g da substância, embalad
a
s individualmente em porções prontas para a comercialização, de forma que reputo como acertada a decisão do magistrado, que agiu em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência ao majorar a pena-base sob essa justificativa,
especialmente considerando a variedade de drogas apreendidas.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE AGRAVADA EM RAZÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. I –
Na hipótese, a pena-base imposta ao agravante foi exasperada em razão da quantidade, variedade e lesividade da droga apreendida (118,2g de cocaína, 1,5g de crack e 20,4g de maconha), nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.
Precedentes. II – É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 706.589; Proc. 2021/0365894-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 15/02/2022; DJE 23/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). REDUÇÃO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA APREENDIDA. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIÁVEL. PENA IMPOSTA E ACUSADO REINCIDENTE. REDUÇÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA. INCABÍVEL. ARBITRADA EM IMPORTE MENOR AO DEVIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A exasperação da reprimenda básica em 01 (um) ano e 03 (três) meses acima do mínimo legal, mostra-se razoável e proporcional, ante a expressiva quantidade e variedade de droga apreendida em poder do réu
. 2. Não existe um critério matemático rígido para a dosagem da pena base, devendo o julgador, ao analisar o caso concreto, empregar entre o intervalo mínimo e máximo, o valor que entender necessário, não podendo, contudo, fixá-lo em importe exorbitante. Além disso, o artigo 42, da Lei de Drogas, determina que a natureza e a quantidade de drogas deve preponderar quando da fixação da reprimenda básica, tendo o Magistrado, na hipótese, de forma acertada, assim procedido.
[...].
(TJES; APCr 0000602-56.2023.8.08.0011; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo; Publ. 12/04/2024).

Sendo assim, devidamente fundamentadas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, consideradas desfavoráveis ao réu,
não merece reparos a pena-base estabelecida em 1º grau de jurisdição
.

Na segunda fase, r
econhecida
a atenuante de menoridade relativa, eis que o réu possuía menos de 21 (vinte e um) anos ao tempo da prática delituosa,
a pena foi reduzida na fração de 1/6 (um sexto)
,
sendo estabelecida a pena intermediária em
0
6
(
seis
) anos
e 03 (três) meses
de reclusão e 5
83
(quinhentos
e oitenta e três
) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
pena que se tornou definitiva em razão da ausência de causas de aumento e de diminuição a serem consideradas.

Por derradeiro, a defesa requer o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena,
sustentando que a pena definitiva do apelante foi estabelecida em
quantum
inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e que o réu não é reincidente, de forma que, em observância ao artigo 33, § 2º, do Código Penal, deve ser estabelecido o regime semiaberto.

Nesse ponto, assiste razão à defesa.

Isso porque, o art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, é expresso no sentido de que “
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto
”.

Assim, considerando que foi estabelecida a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e que o réu não é reincidente, entendo por correto
estabelecer o regime semiaberto para início de cumprimento de pena
.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor
d
o
defensor dativ
o
,
que represent
ou

o

ora apelante.

Sob es
s
e enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que
a
causa
se
revelou
de baixa complexidade,
c
om interposição e apresentação de razões recursais.

Desse modo, considerando que
o

defensor dativ
o
do apelante
, Dr
.
Raphael Ricardo Modenese Ribeiro
– OAB/ES nº
29.762

bem exerc
eu
o
munus
público que lhe fora conferido com a interposição de recurso
s
de apelação e apresentação das razões,
fixo-lhe o
s
honorário
s
advocatícios no
quantum
de R$
7
00,00
(
setecentos
reais)
concernentes à atuaç
ão
nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Feitas todas as considerações,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
,
tão somente para estabelecer o regime semiaberto para início de cumprimento de pena de Douglas Nascimento
,
mantendo inalterados os demais termos que não foram expressamente modificados neste voto.

É como voto.

Vitória, 13 de setembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)