Tribunal: TJES
Processo: 0002722-95.2022.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Contra a Mulher; Contra pessoas não identificadas como mulher
Data de julgamento: 2025-06-11

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL QUALIFICADA PELO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, “F”, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença, que condenou o acusado pelo crime previsto no art. 129, § 13, do Código Penal, no contexto da Lei nº 11.340/06, à pena de 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

2. A defesa requer: (i) reconhecimento da nulidade de todos os atos processuais, sob alegação de ilegalidade da prisão em flagrante; (ii) revisão da dosimetria da pena para redução ao mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a prisão em flagrante do apelante é nula, com consequente nulidade dos atos subsequentes; (ii) verificar a possibilidade de revisão da dosimetria da pena, especialmente quanto à incidência da agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O princípio
pas de nullité sans grief
(art. 563 do CPP) exige a demonstração de prejuízo concreto para a decretação de nulidade processual. No caso, a defesa não demonstrou qualquer prejuízo decorrente da prisão em flagrante, especialmente porque o acusado foi colocado em liberdade provisória após audiência de custódia.

5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a nulidade deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão. No caso, a defesa não suscitou qualquer vício na audiência de custódia, limitando-se a requerer a liberdade provisória.

6. Quanto à dosimetria, a fixação da pena-base em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão foi devidamente fundamentada na valoração negativa das circunstâncias do crime, uma vez que as agressões ocorreram na presença de familiares e amigos da vítima, situação que extrapola a normalidade do tipo penal.

7. A agravante do art. 61, II, “f”, do Código Penal exige que o crime tenha sido cometido com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. No caso concreto, o réu já não residia com a vítima, de modo que não se caracterizou o prevalecimento das relações domésticas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido para afastar a agravante do art. 61, II, “f”, do Código Penal, reduzindo a pena do apelante para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão.

Tese de julgamento
:

1. A nulidade da prisão em flagrante exige a demonstração de prejuízo concreto ao réu, não sendo suficiente a mera alegação genérica de irregularidade.

2. A fixação da pena-base pode considerar desfavoravelmente as circunstâncias do crime quando há elementos concretos que demonstrem maior reprovabilidade da conduta, como a prática do delito na presença de familiares da vítima.

3. A agravante do art. 61, II, “f”, do Código Penal não incide quando o réu não mais reside com a vítima, sob pena de configuração de bis in idem.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 129, § 13, e 61, II, “f”; Código de Processo Penal, art. 563; Lei nº 11.340/06.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 221838/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 19.12.2022; STJ, AgRg no AREsp 2.181.957/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 13.12.2022; TJ-MT, Apelação 1002886-10.2020.8.11.0086, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, j. 13.07.2022; TJ-DF, Apelação 20150310173309, Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos, j. 25.10.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002722-95.2022.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAICON RODRIGUES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Rachel Durão Correia Lima

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL QUALIFICADA PELO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, “F”, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença, que condenou o acusado pelo crime previsto no art. 129, § 13, do Código Penal, no contexto da Lei nº 11.340/06, à pena de 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

2. A defesa requer: (i) reconhecimento da nulidade de todos os atos processuais, sob alegação de ilegalidade da prisão em flagrante; (ii) revisão da dosimetria da pena para redução ao mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a prisão em flagrante do apelante é nula, com consequente nulidade dos atos subsequentes; (ii) verificar a possibilidade de revisão da dosimetria da pena, especialmente quanto à incidência da agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O princípio
pas de nullité sans grief
(art. 563 do CPP) exige a demonstração de prejuízo concreto para a decretação de nulidade processual. No caso, a defesa não demonstrou qualquer prejuízo decorrente da prisão em flagrante, especialmente porque o acusado foi colocado em liberdade provisória após audiência de custódia.

5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a nulidade deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão. No caso, a defesa não suscitou qualquer vício na audiência de custódia, limitando-se a requerer a liberdade provisória.

6. Quanto à dosimetria, a fixação da pena-base em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão foi devidamente fundamentada na valoração negativa das circunstâncias do crime, uma vez que as agressões ocorreram na presença de familiares e amigos da vítima, situação que extrapola a normalidade do tipo penal.

7. A agravante do art. 61, II, “f”, do Código Penal exige que o crime tenha sido cometido com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. No caso concreto, o réu já não residia com a vítima, de modo que não se caracterizou o prevalecimento das relações domésticas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido para afastar a agravante do art. 61, II, “f”, do Código Penal, reduzindo a pena do apelante para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão.

Tese de julgamento
:

1. A nulidade da prisão em flagrante exige a demonstração de prejuízo concreto ao réu, não sendo suficiente a mera alegação genérica de irregularidade.

2. A fixação da pena-base pode considerar desfavoravelmente as circunstâncias do crime quando há elementos concretos que demonstrem maior reprovabilidade da conduta, como a prática do delito na presença de familiares da vítima.

3. A agravante do art. 61, II, “f”, do Código Penal não incide quando o réu não mais reside com a vítima, sob pena de configuração de bis in idem.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 129, § 13, e 61, II, “f”; Código de Processo Penal, art. 563; Lei nº 11.340/06.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 221838/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 19.12.2022; STJ, AgRg no AREsp 2.181.957/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 13.12.2022; TJ-MT, Apelação 1002886-10.2020.8.11.0086, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, j. 13.07.2022; TJ-DF, Apelação 20150310173309, Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos, j. 25.10.2018.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, reconhecer e prover parcialmente o recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MAICON RODRIGUES DE OLIVEIRA
, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 129, § 13º, do Código Penal, no contexto da Lei nº 11.340/06, à pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

A defesa apresentou razões recursais (ID nº 11973897), nas quais postula: (1) reconhecimento da nulidade de todos os atos do processo, sob o fundamento de que não houve situação de flagrância a justificar a prisão do acusado; (2) pela revisão da dosimetria da pena, a fim de que a pena seja estabelecida no patamar mínimo.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões (ID nº 12095306), nas quais requer o desprovimento integral do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer (ID nº 12193974), no qual opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por MAICON RODRIGUES DE OLIVEIRA, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 129, § 13º, do Código Penal, no contexto da Lei nº 11.340/06, à pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

A defesa apresentou razões recursais (ID nº 11973897), nas quais postula: (1) reconhecimento da nulidade de todos os atos do processo, sob o fundamento de que não houve situação de flagrância a justificar a prisão do acusado; (2) pela revisão da dosimetria da pena, a fim de que a pena seja estabelecida no patamar mínimo.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

Inicialmente, quanto à nulidade suscitada pela Defesa, registro que rege no processo penal o brocardo “pas de nullité sans grief”, previsto no art. 563 do CPP, o qual apregoa que nenhum ato será declarado nulo se da referida nulidade não ocasionar prejuízo à parte.

Nestes termos o entendimento adotado pelo relevante julgado do STF:

Ementa: Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Homicídio. Alegação de nulidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” ( HC 132.149-AgR, Rel . Min. Luiz Fux). 2. Esta Corte já decidiu que “eventuais vícios relativos à instrução processual devem ser arguidos no momento oportuno, sob pena de preclusão” ( RHC 170 .050-AgR, Rel. Min. Edson Fachin).
3 . A Primeira Turma do STF, no julgamento do RHC 135.530, Rel. Min. Edson Fachin, fixou o entendimento no sentido de que, “[p]or força da Súmula 523/STF, ‘no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu’, sendo que referido gravame não decorre simplesmente da ocorrência de um juízo condenatório . Indispensável que o interessado ao menos sinalize nexo causal mínimo entre a irregularidade articulada e o resultado processual desfavorável, sob pena de adoção de exacerbado formalismo que não se conforma com o postulado pas de nullité sans grief, cristalizado no art. 563, CPP”.
4. Hipótese de paciente condenado (em primeira e segunda instâncias) a 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime de homicídio (art . 121, caput, do CP). Conforme afirmou o Superior Tribunal de Justiça, “após o julgamento da apelação criminal, a defesa manifestou-se nos autos sucessivas vezes sem, contudo, alegar a referida nulidade. (...) Por fim, a defesa não demonstrou efetivamente o prejuízo decorrente da alegada nulidade”. 5. Para dissentir-se da conclusão adotada pelas instâncias precedentes, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. 6 . Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - HC: 221838 PE, Relator.: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/12/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-020 DIVULG 03-02-2023 PUBLIC 06-02-2023)

Estabelecida tal premissa, verifica-se que, muito embora a Defesa alegue a nulidade da prisão em flagrante, não demonstrou o prejuízo concreto que a suposta nulidade causou ao acusado, considerando que, ao ser submetido à audiência de custódia, houve a concessão da liberdade provisória.

Em audiência de custódia, a Defesa apenas requereu a liberdade provisória, reiterando pedido anteriormente apresentado, reforçando que se trata de caso isolado e que o acusado solto não colocaria em risco a vida da vítima, não alegando qualquer nulidade quanto ao flagrante.

Na mesma linha, manifestou-se a d. Procuradoria de Justiça em seu parecer:

(...) A propósito, a regularidade da prisão em flagrante do recorrente já havia sido avaliada na audiência de custódia, valendo frisar que, na oportunidade, a defesa técnica do apelante não arguiu qualquer nulidade (fls. 59/60) (...).

Isso posto eventual nulidade do flagrante, a qual sequer foi arguida no momento oportuno, não possui o condão de macular a ação penal, já que, repita-se, não houve a sua conversão em preventiva e a sentença recorrida não se valeu de qualquer prova obtida no momento do flagrante para fins de condenação.

Prosseguindo na análise das teses defensivas, verifica-se que o Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime previstos no art. 129, § 13º, do Código Penal, no contexto da Lei nº 11.340/06, narrando que:

(...) no dia 15 de outubro de 2022, na residência situada na Zona Rural, nesta cidade de São Mateus/ES, o denunciado Maicon Rodrigues de Oliveira, por motivação de gênero, prevalecendo-se das relações domésticas, ofendeu a integridade física da sua ex-companheira e vítima, Laura Gadeia Gomes, conforme testificado nos autos.

Apurou-se que, na data dos fatos, a vítima estava na residência de sua prima, quando o denunciado chegou no local, aparentando ter feito uso de bebida alcoólica e passou a discutir com ela sobre a filha do casal.

Durante o desentendimento, o denunciado agrediu fisicamente a vÍtima com uma chave de motocicleta, bem como desferiu golpes corn urn capacete, vários socos e empurrões, sendo todas as agressões em sua cabeça, ocasionando as lesões demonstradas nas imagens de fis. 19/20 e Laudo de fi. 23.

Diante da injusta agressão, a vítima acionou a Polícia Militar que, imediatamente, atendeu ao chamado e encaminhou os envolvidos para as medidas e providências cabíveis.

Por fim, cumpre salientar que Maicon e Laura convivem maritalmente por aproximadamente 06 (seis) meses, tendo uma filha desta união.

(...)

Embora não tenha sido objeto de irresignação por parte do apelante, verifica-se que a autoria e a materialidade do delito foram sobejamente demonstradas pelos elementos de prova coligidos aos autos, com destaque para o boletim unificado, termos de declaração que presta, fotografias, laudo de lesão corporal, além dos depoimentos das testemunhas.

No tocante à dosimetria da pena, pontuo que é assente na jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça que o “aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Na primeira fase, o Juízo a quo fixou a pena-base em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, tendo valorado negativamente apenas as circunstâncias, sob os seguintes fundamentos:

“(...) Culpabilidade: não ultrapassa os limites previstos para o tipo penal. Em relação aos seus antecedentes, não há comprovação de serem maculados. Poucos elementos foram coletados a respeito da sua conduta social e da sua personalidade, razão pela qual deixo de valorá-las. O motivo do crime é inerente ao tipo penal. As circunstâncias em que ocorreu o delito são censuráveis, tendo em vista que as agressões apesar de terem sido praticadas no ambiente doméstico, foram praticadas durante momento de lazer da vítima e na presença de seus familiares e amigos. As consequências do crime não fogem à normalidade do tipo. O comportamento da vítima não contribuiu para o evento delituoso. (...)”

No que diz respeito às circunstâncias do delito, aqui compreendida como os fatores de tempo, lugar, modo de execução que ultrapassem as elementares do tipo, entendo que a fundamentação se mostra idônea, uma vez que a jurisprudência é assente no sentido de que a prática de crime na presença de membros da família da vítima é circunstância que admite a exasperação da pena-base, confira-se:

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO Nº 1002886-10.2020.8.11 .0086 – CLASSE 417 – COMARCA DE NOVA MUTUM APELANTE :- THIAGO ALVES COLON APELADO : - MINISTÉRIO PÚBLICO E M E N T A APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA, LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA E LESÃO CORPORAL LEVE – CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI – AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS – RECURSO DA DEFESA –PRETENDIDA REDUÇÃO DAS PENAS BASILARES – POSSIBILIDADE, EM PARTE – 1) VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DE HOMICÍDIO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS – CRIME PRATICADO DENTRO DA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA, EM FRENTE A FAMILIARES E NA PRESENÇA DE CRIANÇAS – OFENDIDO QUE DEIXA FILHO MENOR – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS COM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO – INCREMENTO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – 2) DIMINUIÇÃO NECESSÁRIA QUANTO AO DELITO DE LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA – MOTIVOS DO CRIME QUE NÃO SE MOSTRARAM EVIDENTES – PENA-BASE REDIMENSIONADA QUANTO A ESSE DELITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Com relação ao delito de homicídio, idônea a valoração negativa conferida às circunstâncias e consequências do delito, eis que o fato de o homicídio ter ocorrido na residência da própria vítima, em uma confraternização familiar, com os ataques presenciados em frente de vários membros da família, justifica a maior reprovação da conduta do réu, assim como o fato de o ofendido ter deixado filho menor de idade desprovido de sua presença e contribuição para o sustento, além do trauma sofrido, extrapola as consequências ínsitas ao crime de homicídio e justifica o acréscimo na pena-base. 2)
No que concerne ao delito de lesão corporal gravíssima, idônea a valoração negativa das circunstâncias do delito, eis que o réu lesionou a vítima durante uma confraternização familiar, na presença de familiares, inclusive, de crianças, a merecer maior reprovabilidade; todavia, tenho que não ficou evidente que o motivo das lesões corporais praticadas tenha sido para garantir a execução de crime anterior (homicídio), de modo que impõe-se o afastamento da valoração negativa da motivação do delito, com a consequente diminuição da pena-base.
3) Recurso parcialmente provido . (TJ-MT 10028861020208110086 MT, Relator.: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 13/07/2022, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 14/07/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. MOTIVO TORPE . RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. TERMO. TODAS AS ALÍNEAS. RAZÕES . APENAS UMA ALÍNEA. CONHECIMENTO AMPLO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA. SETENÇA CONTRÁRIA À LEI OU À DECISÃO DOS JURADOS . VEREDICTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. ERRO OU INJUSTIÇA NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CULPABILIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS . DECOTE. IMPOSSIBILIDADE. DUAS QUALIFICADORAS. DESLOCAMENTO PARA A PRIMERA FASE . POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1.O termo recursal delimita os fundamentos do apelo, impondo-se conhecer do recurso de forma ampla, abrangendo as matérias relativas a todas as alíneas nele indicadas (a, b, c e d), ainda que as razões defensivas versem somente sobre uma delas (c) . 2. No tocante à alínea a do inciso III do artigo 593 do Código de Processo Penal, quando não se extraem dos autos nulidades relativas ou absolutas, nem mesmo impugnação em plenário a este respeito, não há cogitar de nulidade posterior à pronúncia, até porque a hipotética existência de nulidade estaria preclusa, nos termos do art. 571, inciso V, do Código de Processo Penal. 3 . A decisão entendida como manifestamente contrária à prova dos autos (alínea d) é aquela totalmente dissociada do acervo probatório, o que não ocorre quando os jurados, diante de duas versões plausíveis, optam por uma delas em detrimento da outra. 4. Não há falar em sentença contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados (alínea b) quando o Juiz presidente, amparado na decisão do Júri, profere sentença seguindo as diretrizes do artigo 492, inciso I, do Código de Processo Penal. 5 . No contexto de um crime de homicídio qualificado tentado, justifica-se a valoração negativa da culpabilidade a conduta do acusado que realiza vários disparos de arma de fogo contra a vítima. 6. A presença de duas qualificadoras autoriza a utilização de duas delas para recrudescer a pena inicial e a outra para qualificar o delito. Assim, no tocante aos motivos do crime, a autoridade sentenciante utilizou como fundamento para a análise desfavorável desta circunstância judicial uma das qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença (motivo torpe), reservando a outra (emprego de recurso que dificultou a Defesa da vítima) para efetivamente qualificar o crime. 7.
As circunstâncias do delito também pesam desfavoravelmente ao apelante, uma vez que o crime foi praticado na frente da família do ofendido, inclusive de crianças, e a vítima estava ao lado de outras pessoas, dentre as quais uma senhora idosa, que correram o risco de serem alvejadas.
8. As consequências suportadas pela vítima efetivamente ultrapassaram aquelas inerentes ao crime praticado, uma vez que carrega graves sequelas em razão do fato, inclusive a perda de um órgão (baço) e debilidade permanente da função respiratória (perda de um pedaço do pulmão e do diafragma), entendimento que encontra guarida na jurisprudência desta Corte de Justiça . 9.Recurso desprovido. (TJ-DF 20150310173309 DF 0017054-76.2015 .8.07.0003, Relator.: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 25/10/2018, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 31/10/2018. Pág .: 108/117).

Dessa forma, entendo que a exasperação da pena-base se deu de forma devidamente fundamentada, inexistindo ilegalidade a ser corrigida por este órgão ad quem.

Assim, mantenho a fixação da pena-base em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão.

Cumpre asseverar, ainda, que é orientação do Supremo Tribunal Federal que a pena seja fixada no patamar mínimo legal apenas se todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao acusado.

Na segunda fase, houve o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ‘f’, do Código Penal, relativa ao cometimento de crime “com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”, o que levou ao aumento da pena para 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Muito embora já tenha adotado o entendimento de que a aplicação da agravante do art. 61, II, “f”, do Código Penal no crime previsto no art. 129, § 13, do Código Penal configura
bis in idem
, verifico que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se inclinando no sentido da compatibilidade da incidência da agravante em comento com a condenação pelo crime de lesão corporal qualificada contra a mulher.

No entanto, nota-se que o STJ entendeu pela compatibilidade apenas quando, além da violência contra a mulher, o acusado se vale das relações domésticas ou de coabitação.

Por relação doméstica, pode ser utilizada a conceituação do art. 5º, I, da Lei Maria da Penha que entende como o “espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas”.

No caso em tela, entretanto, o acusado não mais residia com a vítima, sua ex-companheira, tendo ido ao seu encontro para conversar sobre a filha do casal, quando, então, os dois passaram a discutir e o acusado agrediu fisicamente a ofendida.

Dessa forma, não me parece que, no caso analisado, o acusado tenha se prevalecido das relações domésticas ou de coabitação, já que ele não mais residia com a vítima.

Portanto, deve ser afastada a agravante em comento, de modo que a pena definitiva do acusado deve ser fixada em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, já que ausentes outras agravantes, atenuantes, majorantes ou minorantes.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, analisando detidamente o voto proferido pela Emi
nente Relatora, Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, respeitosamente, entendo por apresentar divergência.

Tr
ata-se de recurso de apelação criminal interposto por MAICON RODRIGUES DE OLIVEIRA, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 129, § 13º, do Código Penal, no contexto da Lei nº 11.340/06, à pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

A Nobre Relatora, em seu judicioso voto, afastou a agravantes prevista no artigo
61, II, alínea "f", do Código Penal
.

A controvérsia diz respeito à possibilidade de reconhecimento da referida
agravante
no
caso de crime de lesão corporal qualificada pelo art. 129, § 13, do Código Penal, quando a violência é praticada contra a mulher, ainda que ausente a coabitação ou convivência à época dos fatos.

A agravante em exame estabelece o aumento da reprimenda quando o agente pratica o crime "com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica".

Ocorre que a expressão "violência contra a mulher na forma da lei específica" refere-se, inequivocamente, à Lei n. 11.340/2006 — Lei Maria da Penha. Trata-se de norma de proteção integral às mulheres em situação de violência doméstica e familiar, cuja incidência prescinde da coabitação atual entre agressor e vítima, bastando a existência do vínculo pregresso, conforme sedimentado no art. 5º, inciso III, da referida Lei.

Importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente afirmado que a configuração da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal, é compatível com o crime de lesão corporal qualificada pelo art. 129, § 13, do mesmo Código, sem que haja b
is in idem
, pois se trata de circunstância de natureza distinta: enquanto a qualificadora incide sobre a definição típica do crime, a agravante recai na análise da culpabilidade e dos fatores pessoais que circundam a prática delitiva.

O afastamento da agravante com base na ausência de coabitação ou de convivência no momento da agressão revela-se, pois, insustentável. A Lei Maria da Penha não exige coabitação para a caracterização da violência doméstica e familiar, sendo suficiente a existência de vínculo de natureza íntima ou afetiva entre autor e vítima, ainda que findo
.

Logo, o vínculo pretérito entre o acusado e a vítima, enquanto ex-companheiros e pais de filha comum, evidencia que a agressão se deu no contexto de violência doméstica e familiar, bastando, para a configuração da agravante, a violência contra a mulher em situação regida pela lei específica — como expressamente previsto na alínea "f" do inciso II do art. 61 do Código Penal —, independentemente da residência comum atual.

Conferir interpretação restritiva diversa implicaria esvaziar a finalidade protetiva da norma, em afronta ao comando constitucional de erradicação da violência contra a mulher (art. 226, § 8º, da Constituição Federal) e ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Vale ressaltar, que o crime foi cometido dentro da residência da prima da vítima, local que só teve acesso, haja vista sua relação doméstica e familiar.

Diante disso,
peço vênia à Eminente Relatora para divergir do entendimento esposado, mantendo
a incidência da agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal
e negando provimento ao recurso
.

É como voto.

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR