Tribunal: TJES
Processo: 0007625-78.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-03-10

Ementa:
EMENTA:

DOIS RECURSOS DE
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO I
V
, AMBOS
DA LEI
N
º 11.343/2006
.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE
DA PROVA.
SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
FUNDADA SUSPEITA
DEMONSTRADA
.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS
GUARDAS MUNICIPAIS
. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DO § 4
º
, DO ART. 33, DA LEI
Nº
11.343/06.
RÉU PRIMÁRIO
.
EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO NA TERCEIRA FASE
.
IMPOSSIBILIDADE DE
BIS IN IDEM.
GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE NA EXECUÇÃO PENAL.
RECURSO
S
CONHECIDO
S.
PRIMEIRO DESPROVIDO E O SEGUNDO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de apelação criminal interposto em face de sentença que condenou os recorrentes pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06. As defesas suscitam preliminar de nulidade das provas ante a suposta violação de domicílio. No mérito, pugnam pela absolvição ante a insuficiência probatória. Subsidiariamente, pela desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, o afastamento da causa de aumento no inciso IV, do artigo 40, da mesma lei, a concessão do tráfico privilegiado para o segundo apelante, bem como dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há sete questões em discussão: (
i
) determinar se a busca pessoal/ingresso no domicílio realizada foi ilegal por ausência de fundada suspeita; (
ii
) verificar se a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas estão comprovadas nos autos; (
iii
) a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte para consumo próprio; (
i
v
) analisar a adequação da dosimetria da pena, com a possibilidade de redimensionamento da pena-base; (
v
) o afastamento da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo; (
vi
) o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do segundo apelante; e (
v
ii
) a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3
.
Frente a situação flagrancial e a fundada suspeita da prática de crime, os agentes adentraram na residência, desse modo, os AGCMVV localizaram e abordaram todos denunciados juntos em um dos cômodos, local em que manuseavam substâncias entorpecentes para fins de tráfico e tinham em depósito, 08 (oito) buchas da droga conhecida como ‘haxixe’, 03 (três) pedaços grandes da droga conhecida como ‘maconha’, 02 (duas) buchas da droga conhecida como ‘maconha’, 01 (uma) porção grande da droga conhecida como ‘skank’ e material comumente utilizado para embalo de drogas, bem como, tinham a posse de uma arma de fogo, sendo um revólver, marca Taurus, calibre .32, número de série raspado, com 16 (dezesseis) munições.

4
.
O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente e se configura pelo simples ato de trazer consigo ou manter em depósito substância entorpecente, independentemente de flagrante ato de venda.

5
.
Nessa perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal não representa mero subjetivismo policial, pois demonstra, concreta e inequivocamente, a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal/ingresso no domicílio. Preliminar rejeitada.

6
.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06.

7
.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, eis que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

8
.
A quantidade significativa de droga apreendida, a forma de acondicionamento e as circunstâncias da abordagem indicam destinação ao comércio, tornando inviável a desclassificação para o crime de uso pessoal, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006.

9
.
O crime de tráfico de drogas foi praticado com o emprego de arma de fogo, ao ser encontrada na casa, embaixo da pia escondida. Assim, a arma de fogo e as munições foram apreendidas no mesmo contexto fático da traficância visando a garantir o sucesso da empreitada criminosa, uma vez que configuram um meio de viabilizar a conduta delituosa mais grave, sendo tal circunstância suficiente para manter a incidência da causa de aumento de pena do inciso IV, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006.

10
.
O magistrado sentenciante afastou o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em favor do segundo apelante, “haja vista a existência de registros criminais em seu desfavor (conforme Sistema E-jud)”. No entanto, como o próprio magistrado consignou na primeira fase de aplicação da pena, o recorrente é tecnicamente primário, razão pela qual tal fundamento não se revela hábil para manter o afastamento do referido redutor.

11.
Quanto ao emprego da arma de fogo, “de fato, evidencia a dedicação do réu à atividade criminosa e, portanto, poderia obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Contudo, no caso em discussão, a posse de arma de fogo foi empregada como circunstância agravante, na terceira fase da dosimetria, não podendo ser novamente invocada para afastar a aplicação da minorante, sob pena de configurar
bis in idem”
. (AREsp 2410543; Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA; DJe 06/02/2024).

12.
Assim, não constando outros elementos hábeis a afastar o redutor, tal minorante deve ser reconhecida em favor do segundo apelante em seu patamar fracionário máximo, qual seja 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva de 02 (dois) anos e 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 214 (duzentos e quatorze) dias-multa. Tendo em vista o
quantum
de pena fixado e as circunstâncias judiciais já analisadas, fixado o regime inicial aberto para cumprimento de pena, na forma do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal, substituindo tal pena por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

1
3
.
O pedido de gratuidade da justiça deve ser analisado pelo juízo da execução penal, uma vez que a situação econômica do condenado pode se alterar até o cumprimento da pena, nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecidos. Primeiro desprovido e o segundo parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33,
caput
e § 4º, 40, inciso IV; Código de Processo Penal, art. 155; Código de Processo Civil, art. 98, § 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 866.371; Proc. 2023/0401267-2; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 21/11/2023; DJE 27/11/2023; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021; AREsp 2410543; Ministro Reynaldo Soares da Fonseca; DJe 06/02/2024 TJES; APCr 0010973-11.2021.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Publ. 11/04/2024; TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021; TJRS; ACr 5040502-62.2022.8.21.0001; Porto Alegre; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Marco Aurélio Martins Xavier; Julg. 12/12/2024; DJERS 19/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007625-78.2023.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE WILLIAM QUEIROZ NETO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DOIS RECURSOS DE
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO I
V
, AMBOS
DA LEI
N
º 11.343/2006
.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE
DA PROVA.
SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
FUNDADA SUSPEITA
DEMONSTRADA
.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS
GUARDAS MUNICIPAIS
. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DO § 4
º
, DO ART. 33, DA LEI
Nº
11.343/06.
RÉU PRIMÁRIO
.
EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO NA TERCEIRA FASE
.
IMPOSSIBILIDADE DE
BIS IN IDEM.
GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE NA EXECUÇÃO PENAL.
RECURSO
S
CONHECIDO
S.
PRIMEIRO DESPROVIDO E O SEGUNDO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de apelação criminal interposto em face de sentença que condenou os recorrentes pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06. As defesas suscitam preliminar de nulidade das provas ante a suposta violação de domicílio. No mérito, pugnam pela absolvição ante a insuficiência probatória. Subsidiariamente, pela desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, o afastamento da causa de aumento no inciso IV, do artigo 40, da mesma lei, a concessão do tráfico privilegiado para o segundo apelante, bem como dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há sete questões em discussão: (
i
) determinar se a busca pessoal/ingresso no domicílio realizada foi ilegal por ausência de fundada suspeita; (
ii
) verificar se a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas estão comprovadas nos autos; (
iii
) a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte para consumo próprio; (
i
v
) analisar a adequação da dosimetria da pena, com a possibilidade de redimensionamento da pena-base; (
v
) o afastamento da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo; (
vi
) o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do segundo apelante; e (
v
ii
) a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3
.
Frente a situação flagrancial e a fundada suspeita da prática de crime, os agentes adentraram na residência, desse modo, os AGCMVV localizaram e abordaram todos denunciados juntos em um dos cômodos, local em que manuseavam substâncias entorpecentes para fins de tráfico e tinham em depósito, 08 (oito) buchas da droga conhecida como ‘haxixe’, 03 (três) pedaços grandes da droga conhecida como ‘maconha’, 02 (duas) buchas da droga conhecida como ‘maconha’, 01 (uma) porção grande da droga conhecida como ‘skank’ e material comumente utilizado para embalo de drogas, bem como, tinham a posse de uma arma de fogo, sendo um revólver, marca Taurus, calibre .32, número de série raspado, com 16 (dezesseis) munições.

4
.
O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente e se configura pelo simples ato de trazer consigo ou manter em depósito substância entorpecente, independentemente de flagrante ato de venda.

5
.
Nessa perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal não representa mero subjetivismo policial, pois demonstra, concreta e inequivocamente, a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal/ingresso no domicílio. Preliminar rejeitada.

6
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Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06.

7
.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, eis que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

8
.
A quantidade significativa de droga apreendida, a forma de acondicionamento e as circunstâncias da abordagem indicam destinação ao comércio, tornando inviável a desclassificação para o crime de uso pessoal, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006.

9
.
O crime de tráfico de drogas foi praticado com o emprego de arma de fogo, ao ser encontrada na casa, embaixo da pia escondida. Assim, a arma de fogo e as munições foram apreendidas no mesmo contexto fático da traficância visando a garantir o sucesso da empreitada criminosa, uma vez que configuram um meio de viabilizar a conduta delituosa mais grave, sendo tal circunstância suficiente para manter a incidência da causa de aumento de pena do inciso IV, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006.

10
.
O magistrado sentenciante afastou o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em favor do segundo apelante, “haja vista a existência de registros criminais em seu desfavor (conforme Sistema E-jud)”. No entanto, como o próprio magistrado consignou na primeira fase de aplicação da pena, o recorrente é tecnicamente primário, razão pela qual tal fundamento não se revela hábil para manter o afastamento do referido redutor.

11.
Quanto ao emprego da arma de fogo, “de fato, evidencia a dedicação do réu à atividade criminosa e, portanto, poderia obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Contudo, no caso em discussão, a posse de arma de fogo foi empregada como circunstância agravante, na terceira fase da dosimetria, não podendo ser novamente invocada para afastar a aplicação da minorante, sob pena de configurar
bis in idem”
. (AREsp 2410543; Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA; DJe 06/02/2024).

12.
Assim, não constando outros elementos hábeis a afastar o redutor, tal minorante deve ser reconhecida em favor do segundo apelante em seu patamar fracionário máximo, qual seja 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva de 02 (dois) anos e 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 214 (duzentos e quatorze) dias-multa. Tendo em vista o
quantum
de pena fixado e as circunstâncias judiciais já analisadas, fixado o regime inicial aberto para cumprimento de pena, na forma do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal, substituindo tal pena por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

1
3
.
O pedido de gratuidade da justiça deve ser analisado pelo juízo da execução penal, uma vez que a situação econômica do condenado pode se alterar até o cumprimento da pena, nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecidos. Primeiro desprovido e o segundo parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33,
caput
e § 4º, 40, inciso IV; Código de Processo Penal, art. 155; Código de Processo Civil, art. 98, § 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 866.371; Proc. 2023/0401267-2; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 21/11/2023; DJE 27/11/2023; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021; AREsp 2410543; Ministro Reynaldo Soares da Fonseca; DJe 06/02/2024 TJES; APCr 0010973-11.2021.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Publ. 11/04/2024; TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021; TJRS; ACr 5040502-62.2022.8.21.0001; Porto Alegre; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Marco Aurélio Martins Xavier; Julg. 12/12/2024; DJERS 19/12/2024.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, conhecer dos recursos, negando provimento ao primeiro, e dando parcial provimento ao segundo, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

INVASÃO DE DOMICÍLIO - AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES

Conforme relatado, trata-se de 02 (dois) recursos de apelação criminal interpostos por
JOSÉ WILLIAM QUEIROZ NETO e LEANDRO TAVARES SANTOS
em face da r. sentença de fls. 345/351, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa (José William) e à pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa (Leandro), absolvendo-os quanto ao crime de associação para o tráfico.

Em suas razões recursais, preliminarmente, as defesas pugnaram, de modo idêntico, pela nulidade das provas obtidas sob o argumento de ocorrência de uma suposta invasão de domicílio.

No ponto, importante frisar que idênticos argumentos já foram integralmente rechaçados pelo magistrado, por ocasião da prolação da sentença. Confira-se:

“As doutas Defesas, à guisa de preliminar, suscitam a ilegalidade da diligência policial realizada na residência em que estavam os denunciados, argumentando, em apertada síntese, ‘que não haviam fundadas razões para que os guardas municipais ingressassem no imóvel, e que não ostentavam mandado de prisão ou de busca e apreensão capazes de estear a entrada’.

Em que pesem os argumentos trazidos, entendo que não assiste razão as esforçadas Defesas.

Neste prisma, vale lembrar que o Excelso Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que “o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito” (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). (STJ; HC 608.558; Proc. 2020/0217527-1; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 01/12/2020; DJE 07/12/2020).

Dessa forma, “o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio” (STJ. HC 608.558. Proc. 2020/0217527-1. RJ. Quinta Turma. Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Data do Julgamento: 01/12/2020. Data da Publicação no DJE 07/12/2020).

Registre-se, outrossim, o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, quando do julgamento da Revisão Criminal nº 0020273-69.2021.8.08.0000, é que “nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, para a realização de busca pessoal sem mandado judicial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de entorpecentes ou outros objetos que constituam corpo de delito” (Revisão Criminal nº 0020273-69.2021.8.08.0000. Câmaras Criminais Reunidas. Relator: Desembargador EDER PONTES DA SILVA. Data do Julgamento: 138/06/2022).

Assim,
i
n casu
não se pode falar em nulidade da busca e apreensão, eis que comprovada a ocorrência do flagrante delito.

Pelo exposto, REJEITO a preliminar”.

Pois bem. Conforme narrado na inicial acusatória, “no dia 17 de outubro de 2023, por volta das 17 horas e 20 minutos, em um imóvel situado na Rua Mangabeira, no 171, bairro Ataíde, Vila Velha/ES, os denunciados (além dos apelantes, Diego Fernandes e Alexandre Emanuel Góes Rosa), tinham em depósito, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, 08 (oito) buchas da droga conhecida como ‘haxixe’, 03 (três) pedaços grandes da droga conhecida como ‘maconha’, 02 (duas) buchas da droga conhecida como ‘maconha’, 01 (uma) porção grande da droga conhecida como ‘skank’, assim como, também em desacordo com determinação legal e regulamentar, tinham a posse de uma arma de fogo, tipo revólver, marca Taurus, calibre .32, modelo Long, número de série raspado, com um carregador e dezesseis munições”.

Segundo ainda consta dos autos, agentes da Guarda Civil Municipal de Vila Velha foram informados por um transeunte não identificado, que um indivíduo havia entrado no imóvel de quatro andares situado na Rua Mangabeira, no bairro Ataíde, carregando em mãos uma arma de fogo, a qual, logo em seguida, ocultou em sua cintura. Diante das informações, os AGCMVV se dirigiram ao endereço indicado e, ao se aproximarem do local, avistaram um indivíduo, posteriormente identificado como Alexandre Emanuel Góes Rosa, no interior do imóvel em posse de uma arma de fogo, sendo assim, foi dada voz de abordagem, momento em que o referido Denunciado percebeu a aproximação da guarnição e empreendeu fuga em direção a um dos quartos.

“
Frente a situação flagrancial e a fundada suspeita da prática de crime
, os agentes adentraram na residência mencionada, desse modo, os AGCMVV localizaram e abordaram todos denunciados juntos em um dos cômodos, identificados como JOSÉ WILLIAM QUEIROZ NETO, DIEGO FERNANDES e LEANDRO TAVARES SANTOS local em que manuseavam substâncias entorpecentes para fins de tráfico e tinham em depósito,08 (oito) buchas da droga conhecida como ‘haxixe’, 03 (três) pedaços grandes da droga conhecida como ‘maconha’, 02 (duas) buchas da droga conhecida como ‘maconha’, 01 (uma) porção grande da droga conhecida como ‘skank’ e material comumente utilizado para embalo de drogas, bem como, tinham a posse da arma de fogo já descrita, sendo um revólver, marca Taurus, calibre .32, número de série raspado, com 16 (dezesseis) munições”.

Ou seja, diversamente do que sustentam as defesas, “os guardas municipais obtiveram o flagrante prolongado no tempo, razão pela qual se torna desnecessária a prévia autorização judicial para a realização das buscas”, evidenciando a fundada suspeita apta a desdobrar o início do procedimento de revista/busca pessoal/ingresso em domicílio.

Nessa perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam o procedimento dos agentes não representaram o mero subjetivismo policial, eis que demonstram a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal.

Por oportuno, importante salientar que, ao analisar hipótese que reputo similar a ora posta em apreciação, outra não foi a conclusão do colendo Superior Tribunal de Justiça:

1. A busca pessoal é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, a diligência será lícita quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. No caso, constata-se que não há ilegalidade na dinâmica da prisão em flagrante: policiais militares realizavam patrulhamento ostensivo quando avistaram o carro conduzido pelo paciente estacionado embaixo de uma árvore, com o telefone celular no painel do veículo, motivo pelo qual, conscientes de que muitos traficantes utilizam veículos de aplicativo para transportarem drogas, procederam a abordagem pessoal (...), sendo que nada de ilícito foi encontrado em busca pessoal, mas, durante vistoria veicular, os policiais militares encontraram uma sacola plástica no banco traseiro contendo dois ‘tijolos de substância semelhante à cocaína’. 3. Assim, as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita de que o paciente estaria na posse de elementos de corpo de delito, uma vez que havia notícia de que motoristas de aplicativos estavam sendo utilizados para o transporte de entorpecentes, de forma que não há ilegalidade a ser reconhecida, no ponto, sendo que as diligências traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial. (...). (STJ; AgRg-HC 866.371; Proc. 2023/0401267-2; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 21/11/2023; DJE 27/11/2023).

Ou seja, as diligências realizadas traduzem o exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, não havendo se falar em ausência de fundadas razões para a abordagem/ingresso no domicílio, porquanto indicados dados concretos, objetivos e idôneos aptos a legitimar a busca pessoal nos denunciados.

Ademais, importante consignar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, de modo que restava configurado o estado de flagrante delito no momento da abordagem efetuada pelos agentes públicos, atentando-se, ainda, a grande quantidade de entorpecentes apreendidas com os acusados, além da arma de fogo. Todos esses elementos demonstram a existência de justa causa para o ingresso no domicílio, mediante existência de fundada suspeita, não havendo, portanto, que se falar em qualquer mácula no procedimento.

À luz do exposto,
REJEITO
as preliminares suscitadas pelas defesas.

É como voto.

MÉRITO

Adentrando ao mérito propriamente dito, cumpre destacar que a denúncia ofertada às fls. 02/03, narrou que:

“
(...) no dia 17 de outubro de 2023, por volta das 17 horas e 20 minutos, em um imóvel situado na Rua Mangabeira, no 171, bairro Ataíde, Vila Velha/ES, os denunciados (além dos apelantes, Diego Fernandes e Alexandre Emanuel Góes Rosa), tinham em depósito, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, 08 (oito) buchas da droga conhecida como ‘haxixe’, 03 (três) pedaços grandes da droga conhecida como ‘maconha’, 02 (duas) buchas da droga conhecida como ‘maconha’, 01 (uma) porção grande da droga conhecida como ‘skank’, assim como, também em desacordo com determinação legal e regulamentar, tinham a posse de uma arma de fogo, tipo revólver, marca Taurus, calibre .32, modelo Long, número de série raspado, com um carregador e dezesseis munições (autos de apreensão e de constatação de eficiência de arma de fogo, fls. 14/16).

Emerge dos autos que, no dia e horário acima especificados, agentes da Guarda Civil Municipal de Vila Velha foram informados por um transeunte não identificado, que um indivíduo havia entrado no imóvel de quatro andares situado na Rua Mangabeira, no bairro Ataíde, carregando em mãos uma arma de fogo, a qual, logo em seguida, ocultou em sua cintura.

Diante das informações, os AGCMVV se dirigiram ao endereço indicado e, ao se aproximarem do local, avistaram um indivíduo, posteriormente identificado como Alexandre Emanuel Góes Rosa, no interior do imóvel em posse de uma arma de fogo, sendo assim, foi dada voz de abordagem, momento em que o referido Denunciado percebeu a aproximação da guarnição e empreendeu fuga em direção a um dos quartos.

Frente a situação flagrancial e a fundada suspeita da prática de crime, os agentes adentraram na residência mencionada, desse modo, os AGCMVV localizaram e abordaram todos denunciados juntos em um dos cômodos, identificados como JOSÉ WILLIAM QUEIROZ NETO, DIEGO FERNANDES e LEANDRO TAVARES SANTOS local em que manuseavam substâncias entorpecentes para fins de tráfico e tinham em depósito,08 (oito) buchas da droga conhecida como ‘haxixe’, 03 (três) pedaços grandes da droga conhecida como ‘maconha’, 02 (duas) buchas da droga conhecida como ‘maconha’, 01 (uma) porção grande da droga conhecida como ‘skank’ e material comumente utilizado para embalo de drogas, bem como, tinham a posse da arma de fogo já descrita, sendo um revólver, marca Taurus, calibre .32, número de série raspado, com 16 (dezesseis) munições (auto de apreensão de fls. 14/15). (...)”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, os apelantes foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa (José William) e à pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa (Leandro), sendo absolvidos quanto ao crime de associação para o tráfico.

Em razões recursais, ambas as defesas requerem a absolvição dos apelantes sob a idêntica alegação de insuficiência probatória.

Ocorre que, diversamente do que pontuam, certo é que a materialidade do crime restou demonstrada através da documentação carreada ao inquérito policial, sobretudo pelo Auto de Apreensão à fls. 16/17; Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo às fls. 17/18; Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Droga à fl. 18-v/19; Boletim Unificado nº 52618363 às fls. 29/33; Exame de Arma de Fogo e Material nº 15.957/2023, às fls. 111/116; e do Laudo de Exame Químico nº 9.108/2023, às fls. 232/232-v.

Quanto à autoria, vejamos a prova testemunhal produzida em juízo:

“Neste sentido, vale destacar, inicialmente, as versões apresentadas pelos acusados ao serem interrogados em juízo (às fls. 267/269v). Vejamos:

“(...) que o interrogando reside em Viana; que um amigo seu chamado ‘Pipoca’ lhe chamou para ir à residência; que chamou o acusado Alexandre para fumar maconha no imóvel; que quando Alexandre estava chegando a residência os policiais chegaram e invadiram a casa; que o imóvel era de ‘Pipoca’, chamado ‘Júnior’; que os demais acusados estavam na residência; que todos os acusados estavam fumando maconha no imóvel; que somente após a abordagem o acusado Diego afirmou que as drogas eram dele; que só posteriormente o declarante descobriu que Alexandre estava armado; que não tem envolvimento com o tráfico de drogas; que confirma seu depoimento prestado na delegacia (...) - (JOSÉ WILLIAM QUEIROZ NETO)”.

“(...) que o interrogando estava na posse da arma de fogo, e que havia comprado há um mês, pois foi ameaçado de morte; que é usuário de maconha e teve um desentendimento com um traficante sobre a qualidade da maconha; que faz faculdade na Multivix; que foi abordado na sala do imóvel; que um amigo seu o chamou para ir até o imóvel para fumar maconha; que pegou um mototáxi e foi até o imóvel; que estava com a arma da cintura, e que não era visível, pois ninguém sabia que o interrogando estava armado; que os policiais escalaram a casa e chutaram a porta; que os policiais abordaram os acusados fumando maconha; que a residência era de ‘Pipoca’, que conseguiu se evadir; que a namorada de ‘Pipoca’ também estava no imóvel; que não viu a totalidade das drogas, apenas a maconha que estavam fumando; que conhecia os demais acusados; que confirma suas declarações prestadas na delegacia; que não visualizou balança de precisão no local; que os policiais não entraram na casa pela escada, mas invadiram o imóvel por escalada (...) - (ALEXANDRE EMANUEL GÓES ROSA)”.

“(...) que os guardas arrombaram a porta da varanda e invadiram a residência; que estava na cozinha e os policiais o mandaram deitar no chão; que estava na cozinha; que tinha uma dívida com o acusado José, pois vende roupas e José tinha comprado uma roupa; que José o chamou até o imóvel; que quando chegou a residência todos estavam fumando, e que também começou a fumar; que o acusado Diego disse que a droga era dele; que só viu as drogas sendo preparadas para o consumo; que não tem envolvimento com o tráfico de drogas; que confirma suas declarações prestadas na delegacia (...) - (LEANDRO TAVARES SANTOS)”.

“(...) que a residência é de um indivíduo chamado ‘Pipoca’; que ‘Pipoca’ conseguiu fugir, pois não foi conduzido; que conhecia o acusado José; que foi até o imóvel para fumar maconha; que foi a primeira vez que foi até o local fumar maconha; que até o momento da abordagem não sabia da existência da arma de fogo; que depois soube que a arma de fogo era de Alexandre; que as drogas apreendidas eram do declarante, para uso próprio; que os materiais de embalo não eram do declarante; que José o chamou para fumar maconha (...) - (DIEGO FERNANDES)”.

o Guarda Municipal RENATO ALEXANDRE ALVES MESSIAS, por sua vez, ouvido em juízo (às fls. 267/269v), narrou com riquezas de detalhes toda a ação criminosa:

“(...) que a guarnição estava em patrulhamento na região quando receberam informações de que próximo a uma igreja, em um imóvel verde, havia adentrado um indivíduo na posse de uma arma de fogo; que Alexandre avistou a guarnição na posse da arma de fogo, na área externa do imóvel; que a equipe adentrou no imóvel, e que havia quatro pessoas dentro da casa; que no imóvel foi verificado que a droga estava sendo cortada; que o acusado Alexandre informou que possuía a arma de fogo, pois estava recebendo ameaças; que ‘Gaguinho’, conhecido por ser o gerente do tráfico na região, informou que foi ao local para buscar drogas; que o indivíduo conhecido como ‘Gordinho’ afirmou que ele havia alugado a casa usada para a guarda do material de Santa Mônica; que a namorada do acusado Alexandre estava no local; que o declarante já conhecia o acusado ‘Gaguinho’, o acusado Leandro; que havia no local ‘haxixe’ e maconha; que não se recorda de ter apreendido valores e balança de precisão; que ‘Gordinho’ informou que a droga seria comercializada no bairro Santa Mônica; que a arma de fogo foi encontrada na cozinha; que o acesso à residência é livre; que há um parque na rua lateral; que confirma suas declarações prestadas na fase preliminar; que os acusados José, Diego e Leandro estavam no segundo cômodo; que havia materiais para embalo; que acredita que Alexandre estava na contenção do local (...) - (grifei)”.

No mesmo sentido foram as declarações do Guarda Municipal ANDERSON SIQUEIRA GASTALDI, ouvido em juízo (às fls. 267/269v):

“(...) que a guarnição estava em patrulhamento, momento em que um munícipe afirmou que viu um indivíduo com uma arma de fogo adentrando em uma residência; que na posse das características do imóvel, a equipe foi até o local, e que a porta do local ficava aberto; que Alexandre, que estava na posse da arma de fogo, visualizou a guarnição e adentrou na residência; que no imóvel havia três rapazes sentados fazendo o embalo da droga; que uma moça também estava na residência, mas em outro cômodo; que conhecia ‘Gaguinho’ pelo envolvimento com o tráfico; que havia haxixe e maconha no imóvel em uma quantidade significativa, não sendo para uso pessoal; que na abordagem não foi apreendido quantia de dinheiro; que as balanças de precisão foram apreendidas; que Alexandre estava com a arma de fogo na mão; que o portão estava aberto; que confirma seu depoimento prestado na delegacia (...) - (grifei)”.”

No ponto, impende rememorar que o depoimento dos agentes de segurança merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Destaco, ainda, que o recebimento com reservas das declarações destes agentes somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Sendo assim, ainda que não tenham sido flagrados comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar, guardar e trazer consigo drogas.

Por tudo que foi dito, afasto a aplicação do princípio
in dubio pro reo,
conforme requerido pelas defesas, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados, razão pela qual a versão trazida pelos guardas municipais responsáveis pela abordagem dos recorrentes, neste caso, deve prevalecer.

E não é só. Mesmo que os apelantes fossem meros usuários, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). DESCLASSIFICAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APRENSÃO. RECURSO DESPROVIDO 1. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AGRG no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).2. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.
3. A figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a sua confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.4. Recurso a que se nega provimento.
(TJES; APCr 0010973-11.2021.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Publ. 11/04/2024).

Portanto, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, entendo que restou cabalmente comprovado que os apelantes praticavam a traficância de entorpecentes, razão pela qual
o
pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006,
também
n
ão merece prosper
ar.

Isso porque, como dito, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação dos recorrentes pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/06, a quantidade de entorpecente e as circunstâncias da apreensão não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio.

Prosseguindo, ambas as defesas requereram, em caráter subsidiário, aplicação da pena no mínimo legal, no entanto, não coaduno dessa linha intelectiva.

Em relação à pena fixada para José William Queiroz Neto, agiu com acerto o magistrado sentenciante no momento em que promoveu a exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico, a partir dos maus antecedentes do recorrente (circunstância judicial de natureza objetiva), bem como da preponderância da natureza, diversidade e quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006) em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

1. Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

In casu
, foram apreendidos 08 (oito) buchas da droga conhecida como ‘haxixe’, 03 (três) pedaços grandes da droga conhecida como ‘maconha’, 02 (duas) buchas da droga conhecida como ‘maconha’, 01 (uma) porção grande da droga conhecida como ‘skank’, assim como uma arma de fogo, tipo revólver, marca Taurus, calibre .32, modelo Long, número de série raspado, com um carregador e dezesseis munições
,
o que evidencia a necessidade de maior reprimenda estatal, sendo suficiente manter o referido vetor negativado.

Sob tal perspectiva, certo é que o fundamento supramencionado também deve ser aplicado ao corréu, Leandro Tavares Santos, sendo que a pena desse apelante não foi exasperada em razão de ser ele “tecnicamente primário”.

Destarte, carece de irregularidade a análise realizada pelo magistrado sentenciante, de modo que as penas-bases dos recorrentes devem ser mantidas nos termos estabelecidos na sentença.

Adiante, consta pedido para promover o decote da causa de aumento prevista inciso IV, do artigo 40, da Lei nº 11.343/06, qual seja, quando o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva.

Quanto à referida majorante, é sabido que a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita, o que é o caso dos autos.

Nesse sentido:

(...). (V) Desclassificação do porte ilegal de arma para majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas: Foi reconhecido de ofício que o porte de arma de fogo pelo acusado esteve diretamente vinculado à prática do tráfico, conforme demonstram as circunstâncias do caso. A arma foi empregada para proteção e intimidação no contexto da atividade ilícita, justificando a aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06. lV. Tese e Dispositivo. 1. A abordagem policial amparada por fundada suspeita, com apreensão de drogas e arma de fogo, é legítima, desde que respeitados os parâmetros legais de objetividade e razoabilidade. 2. A condenação pelo crime de tráfico de drogas fundamenta-se na palavra dos policiais, reforçada por laudos e elementos periciais, dada a natureza clandestina do delito. 3. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, admite redução em grau intermediário, desde que as circunstâncias concretas justifiquem a modulação. 4. Configura-se a majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, quando o uso de arma de fogo está diretamente vinculado à prática do tráfico, substituindo o crime autônomo de porte ilegal de arma. APELO DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DESCLASSIFICADO DELITO DE PORTE DE ARMA PARA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA Lei DE DROGAS. (TJRS; ACr 5040502-62.2022.8.21.0001; Porto Alegre; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Marco Aurélio Martins Xavier; Julg. 12/12/2024; DJERS 19/12/2024).

No caso dos autos, conforme consta no judicioso parecer ministerial, “é notável que o crime foi praticado com o emprego de arma de fogo junto ao apelante no crime de tráfico de drogas, ao ser encontrado na casa embaixo da pia a arma de fogo escondida, informado de forma uníssona pelas testemunhas no id. 11564387”.

Assim, resta cristalino que a arma de fogo e as munições foram apreendidas no mesmo contexto fático da traficância, visando garantir o sucesso da empreitada criminosa, uma vez que configuram um meio de viabilizar a conduta delituosa mais grave, sendo tal circunstância suficiente para manter a incidência da causa de aumento de pena do inciso IV, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006.

Na sequência, pugnou a defesa de Leandro Tavares Santos pela concessão do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Para tanto, afirma que o acusado é primário e portador de bons antecedentes, além de não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização para a prática de delitos.

Dito isso, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

In casu
, constato que o magistrado sentenciante afastou o mencionado redutor, “haja vista a existência de registros criminais em seu desfavor (conforme sistema E-jud)”.

No entanto, como o próprio magistrado consignou na primeira fase de aplicação da pena, Leandro é tecnicamente primário, razão pela qual tal fundamento não se revela hábil para manter o afastamento do referido redutor.

Quanto ao emprego da arma de fogo, “de fato, evidencia a dedicação do réu à atividade criminosa e, portanto, poderia obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Contudo, no caso em discussão, a posse de arma de fogo foi empregada como circunstância agravante, na terceira fase da dosimetria, não podendo ser novamente invocada para afastar a aplicação da minorante, sob pena de configurar
bis in idem”
. (AREsp 2410543; Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA; DJe 06/02/2024).

Assim, não constando outros elementos hábeis a afastar o redutor, reconheço tal minorante em favor de Leandro Tavares Santos em seu patamar fracionário máximo, qual seja 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva de
0
2
(
dois
) ano
s
e
0
1 (
um
) m
ês
e
2
0 (
vinte
) dias de reclusão, e pagamento de
214
(
duzentos e quatorze
) dias-multa,
por inexistentes outras causas de aumento ou de diminuição de pena
.

Tendo em vista o
quantum
de pena fixado e as circunstâncias judiciais já analisadas, fixo o regime inicial aberto para cumprimento de pena, na forma do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal, substituindo tal pena por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

No caso do outro apelante, José William Queiroz Neto, esse “não faz jus ao beneficio previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de Tóxicos, haja vista possuir condenação com trânsito em julgado em 24 de setembro de 2019 (0023932-49.2019.8.08.0035), a qual versa sobre crime de mesma natureza.”.

Por fim, incabível a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado os recorrentes ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...). 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

Posto isso,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por José William Queiroz Neto, e
DOU

PARCIAL PROVIMENTO
ao de Leandro Tavares Santos, a fim de reconhecer a minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo e fixar a pena em 02 (dois) anos e 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 214 (duzentos e quatorze) dias-multa, sendo tal pena corpórea substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)