Tribunal: TJES
Processo: 5009463-38.2022.8.08.0024
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-06-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009463-38.2022.8.08.0024

REMETENTE:
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTRO PÚBLICO, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ ES

APELADA:
ENGEKO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO POR LEI MUNICIPAL. ANULAÇÃO DE SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À DEDUÇÃO INTEGRAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Vitória/ES contra sentença que julgou procedente Ação de Obrigação de Não Fazer c/c Ação Declaratória de Inexigibilidade Tributária ajuizada por Engeko Engenharia e Construção Ltda., declarando a ilegalidade da inclusão de materiais de construção na base de cálculo do ISSQN e reconhecendo o direito à repetição do indébito. O apelante alegou nulidade da sentença por ausência de fundamentação e impugnou o mérito da decisão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar a nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional; (ii) analisar a legalidade da limitação imposta por lei municipal à dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN na construção civil; (iii) definir o direito à repetição do indébito e à fixação dos honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A sentença é nula por não ter enfrentado as teses apresentadas na contestação, especialmente as preliminares, configurando julgamento citra petita e violação ao dever de fundamentação previsto no art. 489 do CPC.

A dedução dos materiais utilizados em obras de construção civil da base de cálculo do ISSQN está garantida pelo art. 9º, §2º, “a”, do DL 406/1968, recepcionado pela CF/1988, conforme reafirmado pelo STF no Tema 247 (RE 603.497/MG), razão pela qual a limitação de 20% imposta pelo art. 19 da Lei Municipal nº 7.938/2010 é indevida.

A ausência de destaque dos valores referentes aos materiais nas notas fiscais impede a quantificação imediata da repetição do indébito, que deverá ser apurada em liquidação de sentença.

Os honorários advocatícios devem ser fixados na fase de liquidação, com base no art. 85, §4º, II, do CPC, em razão da ausência de valor líquido definido nesta fase.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A sentença que deixa de enfrentar as teses e preliminares da contestação é nula por negativa de prestação jurisdicional.

2. A limitação imposta por lei municipal à dedução dos materiais utilizados em construção civil da base de cálculo do ISSQN é indevida.

3. É devida a repetição do indébito nos termos do art. 165 do CTN, quando demonstrado o recolhimento indevido, ainda que o valor exato deva ser apurado em liquidação de sentença.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, XXXV e art. 150, I; CPC/2015, arts. 4º, 489, 485, I, 1013, §3º e 85, §§3º, 4º e 8º; DL 406/1968, art. 9º, §2º, “a”; LC 116/2003, art. 7º, §2º, I.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 603.497/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Plenário, j. 29.06.2020 (Tema 247); STJ, REsp 1.678.847/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 21.09.2017; TJES, Apelação Cível nº 5021413-44.2022.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 24

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009463-38.2022.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: MUNICIPIO DE VITORIA

PARTE RE: ENGEKO ENGENHARIA E CONSTRUCAO LTDA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009463-38.2022.8.08.0024

REMETENTE:
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTRO PÚBLICO, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ ES

APELADA:
ENGEKO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO POR LEI MUNICIPAL. ANULAÇÃO DE SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À DEDUÇÃO INTEGRAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Vitória/ES contra sentença que julgou procedente Ação de Obrigação de Não Fazer c/c Ação Declaratória de Inexigibilidade Tributária ajuizada por Engeko Engenharia e Construção Ltda., declarando a ilegalidade da inclusão de materiais de construção na base de cálculo do ISSQN e reconhecendo o direito à repetição do indébito. O apelante alegou nulidade da sentença por ausência de fundamentação e impugnou o mérito da decisão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar a nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional; (ii) analisar a legalidade da limitação imposta por lei municipal à dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN na construção civil; (iii) definir o direito à repetição do indébito e à fixação dos honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A sentença é nula por não ter enfrentado as teses apresentadas na contestação, especialmente as preliminares, configurando julgamento citra petita e violação ao dever de fundamentação previsto no art. 489 do CPC.

A dedução dos materiais utilizados em obras de construção civil da base de cálculo do ISSQN está garantida pelo art. 9º, §2º, “a”, do DL 406/1968, recepcionado pela CF/1988, conforme reafirmado pelo STF no Tema 247 (RE 603.497/MG), razão pela qual a limitação de 20% imposta pelo art. 19 da Lei Municipal nº 7.938/2010 é indevida.

A ausência de destaque dos valores referentes aos materiais nas notas fiscais impede a quantificação imediata da repetição do indébito, que deverá ser apurada em liquidação de sentença.

Os honorários advocatícios devem ser fixados na fase de liquidação, com base no art. 85, §4º, II, do CPC, em razão da ausência de valor líquido definido nesta fase.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A sentença que deixa de enfrentar as teses e preliminares da contestação é nula por negativa de prestação jurisdicional.

2. A limitação imposta por lei municipal à dedução dos materiais utilizados em construção civil da base de cálculo do ISSQN é indevida.

3. É devida a repetição do indébito nos termos do art. 165 do CTN, quando demonstrado o recolhimento indevido, ainda que o valor exato deva ser apurado em liquidação de sentença.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, XXXV e art. 150, I; CPC/2015, arts. 4º, 489, 485, I, 1013, §3º e 85, §§3º, 4º e 8º; DL 406/1968, art. 9º, §2º, “a”; LC 116/2003, art. 7º, §2º, I.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 603.497/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Plenário, j. 29.06.2020 (Tema 247); STJ, REsp 1.678.847/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 21.09.2017; TJES, Apelação Cível nº 5021413-44.2022.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 24

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009463-38.2022.8.08.0024

REMETENTE:
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTRO PÚBLICO, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ ES

APELADA:
ENGEKO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Presentes os requisitos de sua admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a analisá-lo, como segue.

Na origem,
ENGEKO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA
ajuizou esta ação de Obrigação de Não Fazer C/C Ação Declaratória de Inexigibilidade Tributária em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
pretendendo a não incidência do ISSQN sobre os insumos utilizados em sua atividade comercial, qual seja a construção civil. Para tanto, alega e requer que
(1)
seja concedida a tutela antecipada para cessar a cobrança do imposto
(2)
seja observada a LC 116 que
estabeleceu critérios claros pelos quais a regência do ISS deve ser exercida;
(3)
seja declarada a obrigação de não exigir a inclusão dos materiais utilizados na construção na base de cálculo do ISSQN;
(4)
seja declarada inconstitucional a Lei Municipal nº 7938/2010.

Após o trâmite regular do feito, o juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos iniciais, por entender que a autuação em referência padece de vício.

Irresignado, o apelante requereu, preliminarmente, a anulação da sentença recorrida em razão da negativa de prestação jurisdicional, uma vez que o
decisum
não abordou os pontos suscitados na contestação e demais documentos processuais.

Em seguida, pleiteia a reforma da sentença recorrida, aos fundamentos de que
(1)
Não se opõe ao pleito da não incidência do ISSQN, todavia, não há documentos comprovando a incidência desse imposto sobre os materiais da apelada, tampouco comprovando o pagamento desses valores;
(2)
O pedido da parte autora, ora apelada, é genérico inexistindo documentos suficientes nos autos para aferir o valor que alega ser devido pelo Município;
(3)
subsidiariamente, os valores de honorários fixados estão exorbitantes e precisam ser analisados, devendo serem fixados por equidade, conforme §8º do artigo 85 do CPC, respeitando, assim, os princípios da proporcionalidade e equidade.

Passo, pois, ao enfrentamento das questões recursais, iniciando pela análise do pedido de anulação da sentença recorrida.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

Em razão da negativa de prestação jurisdicional

O apelante arguiu a nulidade da decisão recorrida sob o argumento de que “
a sentença recorrida se limitou a expressar a aplicação, ao caso, do Tema 247 do STF, e não analisou nenhuma das teses levantadas pelo Município”.

Com razão o apelante, vez que somente tais
questões não foram alvo de análise pela sentença recorrida
, deixando de decidir e, consequentemente, fundamentar, sobre os argumentos suscitados pelo réu, ora apelante, caracterizando, assim, decisão
citra petita
e
error in procedendo
, que leva à
anulação do
decisum
.

Após detida análise da sentença, denoto que, de fato, o pronunciamento judicial guerreado não enfrentou as questões suscitadas pelo ora apelante em contestação, inclusive as preliminares apresentadas.

Transcrevo, oportunamente, o teor da sentença recorrida:

[...] O art. 4 do CPC prevê de forma implícita o princípio da primazia da decisão de mérito, mostrando-se impertinente a análise das preliminares, ante o resultado que se impõe a ação.

Presentes os pressupostos processuais e as condições para o exercício regular do direito de ação – interesse de agir e legitimidade das partes –, passo ao exame do mérito.

A petição inicial apresentada pela autora objetiva a não cobrança do ISSQN sobre materiais utilizados em empreitadas de construção civil, requerendo a declaração de inconstitucionalidade da limitação de dedução de materiais na base de cálculo do ISSQN e a devolução de valores pagos.

O Município não se põe ao reconhecimento do pedido, mas ressalta a necessidade de documentação comprobatória.

Há uma ausência de controvérsia quanto ao tema central da demanda, advindo esta, daquilo que restou decidido no STF, quando do julgamento do RE 603.497, com repercussão geral. O STF asseverou ser possível deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor referente aos materiais empregados na construção civil. Transcrevo:

Tema 247 - Incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil.

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance.
(RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020)

Após o julgamento do referido Recurso Extraordinário, a jurisprudência do eg. STJ passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços. A propósito:

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ISSQN. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO. LEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA SÓLIDA DO STJ. JULGAMENTO DO RE 603.497/MG PELO PLENO DO STF. 1. O STF, ao avaliar o RE 603.497, com repercussão geral, asseverou ser possível deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor referente aos materiais empregados na construção civil. 2. Após o julgamento do referido Recurso Extradordinário, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem. Precedentes: REsp 1.678.847/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe 9/10/2017; AgRg no REsp 1.425.580/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 9/3/2017, DJe 20/3/2017; AgRg no AREsp 634.871/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5/3/2015, DJe 11/3/2015; AgRg nos EREsp 1.360.375/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/12/2014, DJe 16/12/2014; AgRg no AREsp 182.462/RJ, Rel. Min. Og Fernandez, Segunda Turma, julgado em 2/12/2014, DJe 11/12/2014; e AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma , DJe 11/4/2014. 3. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 1.900.715/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 15/3/2022)

No caso, a autora afirma que presta serviços no Município de Vitória e que, por força da Lei Municipal nº 7938 de 2010, está sujeita à cobrança do ISSQN sobre o preço total do serviço, sendo-lhe facultado apenas a dedução da base de cálculo do imposto no percentual de 20% a título de materiais fornecidos pelo prestador.

Consta do artigo 19, da Lei acima citada que “
Na prestação dos serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 7.17 da Lista de Serviços anexa a esta Lei, executados sob regime de empreitada ou subempreitada, poderá ser deduzido da base de cálculo do imposto o percentual de 20% (vinte por cento) a título de materiais fornecidos pelo prestador
”.

Ocorre que a limitação estabelecida na legislação municipal não está conforme a CF e nem segundo o julgado em sede de repercussão geral (Tema 247 do STF), pois levando-se em conta a natureza do ISSQN, é possível afirmar a possibilidade de se deduzir de sua base de cálculo o valor referente aos materiais empregados na construção civil.

Portanto, o conjunto probatório apresentado aos autos pelo requerente mostra-se irrefutável e os demais argumentos deduzidos no processo, para além de incapazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, são refutados e prejudicados por raciocínio lógico, porque incompatíveis com o resultado da conjugação de todos os elementos desta sentença, ao passo que devo desacolher a cumulação objetiva gizada na exordial.

Diante do ora exposto, acolho os pedidos formulados na inicial ratificando a tutela antecipada deferida, resolvendo o mérito e extinguindo o feito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC/2015, para determinar que o MUNICÍPIO DE VITÓRIA se abstenha de limitar as deduções do preço dos materiais na base de cálculo do ISSQN incidente sobre o serviço de empreitada prestado pela Autora.

Declaro o direito da Autora à repetição do indébito quanto aos valores recolhidos nos últimos 5 anos anteriores o ajuizamento da ação, aplicando-se, quanto aos juros de mora e a correção monetárias, os mesmos índices praticados pelo Município de Vitória na cobrança de seus créditos. A partir de 09.12.2021, deverá incidir a SELIC, nos termos fixados no artigo 3º, da EC nº 113/2021. Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188) e a correção monetária deve incidir a partir dos pagamentos indevidos (Súmula 162).

Condeno o Município ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo nos percentuais mínimos constantes do artigo 85, § 3°, do CPC, incidentes sobre o proveito econômico obtido (valor a ser restituído a título de repetição do indébito).

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição. [...]

Nota-se, pois, que a sentença não enfrenta as alegações do réu, ora apelante, contentando-se apenas em analisar as questões levantadas pela autora, ora apelada. Tal decisão consubstancia-se em
citra petita
, em razão dessa omissão.

Necessário destacar que, conforme jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, é possível entender como
citra petita
aquela decisão que deixa de observar as alegações elencadas em contestação. Veja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DECRETAÇÃO DE REVELIA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. SENTENÇA QUE NÃO APRECIOU PRELIMINARES SUSCITADAS EM CONTESTAÇÃO INTEMPESTIVA. EQUÍVOCO DO JUÍZO A QUO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. JULGAMENTO CITRA PETITA. SENTENÇA NULA. 1. Em análise à r. sentença, infere-se que o MM. Juiz nada abordou acerca das preliminares suscitadas, quais sejam, de (a) prescrição e decadência; (b) litisconsórcio ativo necessário; e de (c) ilegitimidade passiva; amparando-se na intempestividade da contestação. 2.
Incorreu em erro o Douto julgador “a quo” ao deixar de apreciar as preliminares alegadas pelos requeridos e ora apelantes – ainda que em
contestação
extemporânea, eis que, tratando-se de matéria de ordem pública, não poderia ter deixado de apreciá-las. Conhecimento de ofício e alegação a qualquer tempo e grau de jurisdição
. 3. Impossibilidade de apreciação da matéria recursal pela aplicação da teoria da causa madura (Art. 1.013, § 3º, IV do CPC), posto não estar a lide em condições de julgamento. 4. Conhecido o recurso e decretada a nulidade da sentença vergastada, determinando-se o retorno à instância de origem para regular processamento do feito, devendo-se, (i) apreciar, em decisão saneadora, as preliminares arguidas em contestação; (ii) reabrir a fase instrutória e oportunizar, dentre outras que entender pertinentes, a produção de prova pericial, feita por engenheiro civil, para averiguar os vícios construtivos alegados na exordial; e (iii) proferir nova sentença.(TJES,Classe: Apelação nº 0018441-38.2016.8.08.0012, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/11/2022)

Diante disso, há, portanto, inequívoca nulidade a macular a sentença em razão do
error in procedendo
acima exposto.

Ante o exposto,
ACOLHO

a preliminar de nulidade da sentença
, por ausência de fundamentação, para
ANULAR
a sentença
a quo.

Ademais, tendo em vista que esta ação está apta para julgamento, faço análise imediata do mérito, na conformidade do artigo 1.013, §3º do CPC/2015.

MÉRITO

Discute-se, nestes autos, a não incidência do ISSQN sobre os materiais de construção civil utilizados por empreiteiras em sua atividade econômica.

Inicialmente, a parte autora ora apelada, sustenta e pede que
(1)
seja concedida a tutela antecipada para cessar a cobrança do imposto
(2)
seja observada a LC 116 que
estabeleceu critérios claros pelos quais a regência do ISS deve ser exercida;
(3)
seja declarada a obrigação de não exigir a inclusão dos materiais utilizados na construção na base de cálculo do ISSQN;
(4)
seja declarada inconstitucional a Lei Municipal nº 7938/2010.

Em contrapartida, o réu, ora apelante, apresentou contestação suscitando os seguintes pontos
(1)
preliminarmente, a inépcia da inicial, ante a ausência de documentos essenciais para o desenvolvimento da lide;
(2)
ausência de interesse de agir, tendo em vista a pretensão não resistida quanto à incidência do imposto, bem como a ausência da consulta administrativa;
(3)
a incorreção do valor da causa, haja vista que não há parâmetro documental para realizar o cálculo;
(4)
No mérito, a concordância com a não incidência do ISSQN sobre os materiais utilizados na construção, todavia sem excluir as obrigações acessórias e incidência de demais produtos;
(5)
a ausência de elementos que caracterizam a repetição indébito, tendo em vista que não há comprovantes do recolhimento do imposto;
(6)
revogação da liminar concedida, uma vez que não há elementos probatórios que comprovem o preenchimento dos requisitos do artigo 300 do CPC/2015.

Tendo em vista a anulação da sentença objurgada e o silêncio do juízo
a quo
em relação às alegação do réu, ora apelante, passo à análise de cada ponto.

1. Da inépcia da Inicial

No tocante a preliminar de inépcia da inicial, ante a ausência de documentos essenciais para o desenvolvimento da lide, é importante ressaltar que, de acordo com a jurisprudência do c. STJ
“indispensáveis à propositura da ação ou fundamentais/essenciais à defesa são os documentos que dizem respeito às
condições da ação ou a pressupostos processuais, bem como os que se vinculam diretamente ao próprio objeto da demanda
, como é o caso do contrato para as ações que visam discutir exatamente a existência ou extensão da relação jurídica estabelecida entre as partes [...]"
(STJ - REsp: 1262132 SP 2011/0080874-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 18/11/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/02/2015).

Em detida análise dos autos, verifico que não houve ausência de quaisquer documentos essenciais à defesa, visto que foi juntada a procuração, o comprovante do pagamento das custas e o documento de identificação da parte autora, ora apelada.

Nesse sentido, a jurisprudência do c. STJ e deste E. Tribunal de Justiça:

[...] II - SOMENTE OS DOCUMENTOS CONSIDERADOS "INDISPENSAVEIS" DEVEM SER APRESENTADOS COM A INICIAL E COM A CONTESTAÇÃO (RESP 2373-MT, RSTJ 14/359).

III - A CIRCUNSTÂNCIA DOS DOCUMENTOS "INDISPENSÁVEIS" NÃO ACOMPANHAREM A INICIAL NEM POR ISSO ACARRETA O INDEFERIMENTO DESSA, DEVENDO O MAGISTRADO ENSEJAR O RESPECTIVO SUPRIMENTO ATRAVÉS DA DILIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 284, CPC, PRESERVANDO A FUNÇÃO INSTRUMENTAL DO PROCESSO (RESsp 5238-SO, DJ de 25.02.91) (REsp 9.031/MG, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Quarta Turma, DJ 30/3/1992, p. 3.992).

EMENTA: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ART. 321, PARÁGRAFO ÚNICO, E ART. 485, I, DO CPC. DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO. FATURAS DO CARTÃO DE CRÉDITO. SUFICIÊNCIA PARA O AJUIZAMENTO DA DEMANDA. NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

[...]
III. RAZÕES DE DECIDIR

Conforme o art. 320 do CPC, a petição inicial deve ser acompanhada dos documentos indispensáveis à verificação das condições da ação e da viabilidade da pretensão deduzida. No entanto, esses documentos não se confundem com aqueles necessários à comprovação do mérito, cuja análise é própria da instrução probatória.

Em ações de cobrança baseadas em contrato de cartão de crédito, a apresentação de faturas inadimplidas, contendo informações sobre as transações realizadas e os valores devidos, é suficiente para demonstrar a existência de relação jurídica e permitir o prosseguimento da demanda. Eventual ausência de detalhes complementares pode ser discutida na fase de instrução.

A jurisprudência do STJ e deste Tribunal orienta-se no sentido de que a ausência de determinados elementos nas faturas não justifica o indeferimento da inicial, cabendo à parte ré oportunidade de contestar os valores e apresentar sua defesa no curso do processo (STJ, REsp n. 826.660/RS; TJES, ApC nº 5002241-47.2022.8.08.0047, Rel. Des. Júlio Cesar Costa de Oliveira, julgado em 16/03/2023).

No caso em análise, as faturas apresentadas pela apelante indicam a existência de um suposto crédito e de relação jurídica entre as partes, sendo suficientes para viabilizar o exame do mérito da pretensão deduzida. A extinção do feito sem apreciação de mérito, com base na alegada ausência de documentação mínima, mostra-se precipitada e contrária ao princípio da primazia do julgamento do mérito (CPC, art. 4º). [...] (TJES,Classe: Apelação nº 5010612-94.2022.8.08.0048, Relator: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/02/2025)

Além disso, ao longo da ação a parte autora juntou demais documentos comprobatórios que afirmam suas alegações (Id. 11893611 a 11893613 e Id. 11893707 a 11893629).

Assim,
não há que se falar em inépcia da inicial por ausência de documentos essenciais à propositura da ação
.

2. Da Ausência de Interesse de Agir

Em relação à preliminar de ausência de interesse de agir, em virtude da pretensão não resistida quanto à incidência do imposto e da ausência da consulta administrativa, também não possui razão o apelante.

Isso porque,
“o interesse de agir é o núcleo do direito de ação"
(DINAMARCO, Cândido Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria Geral do Novo Processo Civil. 3ª ed. São Paulo. Malheiros, 2018. p. 117). Nesse sentido, do que observo das alegações autorais,
a apelante possui interesse de agir
haja vista sua pretensão de não ser cobrada, indevidamente, o pagamento do ISSQN.

Além disso, bem se sabe que o
procedimento administrativo
não é pré-requisito para a interposição de demanda judicial, de acordo com o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988,
não sendo a ausência deste, portanto, motivo suficiente para extinguir a ação.

3. Do Valor da Causa

Ainda em relação às preliminares, em que pese a alegação da incorreção do valor da causa, haja vista que não há parâmetro documental para realizar o cálculo, também não merece prosperar tal alegação.

Do que se extrai dos autos, em especial nos documentos juntados pela autora (Id. 11893707 a 11893629), é possível aferir que o valor da causa foi corretamente aferido com base nos valores pagos pela autora, ora apelante, a título de ISSQN.

Logo,
também não há que se falar em incorreção do valor da causa.

4. Do Mérito Propriamente Dito

A questão debatida nos autos restringe-se à legalidade da inclusão dos materiais utilizados na construção na base de cálculo do ISSQN e a constitucionalidade da Lei Municipal nº 7938/2010.

Pois bem. Após detida análise dos autos, destaco que, em conformidade com a sentença objurgada, o município apelante deve se abster de
limitar as deduções
do preço dos materiais na base de cálculo do ISSQN incidente sobre o serviço prestado pela apelada.

Por força do artigo 19 da Lei Municipal nº 7938 de 2010, “Na prestação dos serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 7.17 da Lista de Serviços anexa a esta Lei, executados sob regime de empreitada ou subempreitada, poderá ser deduzido da base de cálculo do imposto o percentual de 20% (vinte por cento) a título de materiais fornecidos pelo prestador”.

Todavia, a limitação imposta pela municipalidade, com base na referida lei, está em desconformidade com o entendimento do c. STF, Constituição Federal de 1988, bem como deste e. Tribunal de justiça. Veja-se o Tema 247 do Supremo Tribunal Federal e demais jurisprudências do TJES:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2.
No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte
, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais,
para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil.
3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para,
reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance.
(RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020) (grifei)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – MUNICÍPIO DE VITÓRIA – DEDUÇÃO INTEGRAL – IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO POR LEI MUNICIPAL – MATERIAIS E SUBEMPREITADAS – RE 603.497/MG – RECURSO DESPROVIDO.

1. Os materiais não devem ser computados na base de cálculo do ISS, em razão dos serviços prestados conforme subitem 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03.

2. Na legislação do Município de Vitória, o prestador de serviços faz jus a redução da base de cálculo do ISSQN a título de materiais fornecidos pelo prestador e a título de subempreitada, contudo possui limitação de 20% (vinte por cento).

3. Entretanto, é pacífico na jurisprudência a admissibilidade da dedução integral dos valores dos materiais da base de cálculo do imposto. Ao julgar o RE 603.497/MG, a Ministra Ellen Gracie reconheceu a existência de repercussão geral com relação a tal matéria, dando provimento ao Recurso Extraordinário, nos seguintes termos: “Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados. Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min.Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2009. O acórdão recorrido divergiu desse entendimento. 3. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na sentença. Julgo prejudicado o pedido de ingresso como 'amicus curiae' formulado pela Confederação Nacional dos Municípios CNM (Petição STF 42.520/2010 fls. 524-541), bem como o recurso interposto pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras ABRASF (fls. 505-521), em face da presente decisão.

4. Com base no posicionamento do STJ, independentemente se os materiais foram produzidos pela empresa ou adquiridos de outrem, desde que “empregados” na obra, são dedutíveis da base de cálculo do ISS na prestação de serviços. Incabível é a limitação do valor dos materiais, a ser excluído da base de cálculo do ISSQN, por lei municipal, sendo somente permitida por lei complementar federal.

5. Para a apuração do ISSQN nas atividades de prestação de serviços de construção civil, como no presente caso, devem ser deduzidos tão somente os gastos com os materiais usados na obra, não incidindo a tributação sobre o custo total da prestação dos serviços, de acordo com o art. 9º, § 2º, “a” e “b”, do DL nº 406/68 e art. 7º, § 2º, I, da LC nº 116/2003. O entendimento do STF é pela exclusão dos valores dos materiais, de qualquer origem e espécie, empregados nas respectivas obras, da base de cálculo do ISS, independentemente do fato destes terem sido produzidos pelos próprios prestadores ou fornecidos por terceiros, e, desta forma, está em consonância com a sistemática da tributação do ISS.

6. Recurso desprovido.

(TJES,Classe: Apelação nº 5021413-44.2022.8.08.0024, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/04/2024)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – SERVIÇO DE CONCRETAGEM - DEDUÇÃO DOS VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO – IMPOSSIBILIDADE – BASE DE CÁLCULO CORRESPONDE AO CUSTO TOTAL DO SERVIÇO – INTERPRETAÇÃO CORRETA DO TEMA 257 DO STF (RE 603.497) – DENEGADA A SEGURANÇA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1. Ao se examinar o inteiro teor do julgamento do RE nº 603.497/MG de Relatoria da Ministra Rosa Weber, pois o Excelso Pretório apenas reafirmou a recepção constitucional do art. 9º, §2º, do DL nº 406/1968, aduzindo que tal tese não constituiu empecilho à interpretação do significado específico do art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003.

2. A interpretação relativa à possibilidade de dedução do valor dos materiais fornecidos pelo prestador no serviço de concretagem diz respeito à matéria infraconstitucional, sendo, portanto, de competência do Superior Tribunal de Justiça, que possui entendimento indicado no julgamento da repercussão geral no sentido de que a base de cálculo do ISS é o custo do serviço na sua totalidade, motivo pelo qual não se deduz de sua base de cálculo o valor dos materiais utilizados na produção de concreto pela prestadora de serviço. Precedente deste E. TJES.

3. Reformada a sentença, em sede de remessa necessária, para que seja denegada a segurança. (TJES,Classe: Remessa Necessária Cível nº 0021085-56.2013.8.08.0012, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/05/2023)

Destarte, é incabível a limitação do valor dos materiais, a ser excluído da base de cálculo do ISSQN, por lei municipal.

Por fim, em relação à repetição do indébito, a parte autora comprovou o recolhimento do ISSQN nas notas fiscais de Ids 11893706, todavia, estas notas não destacam o valor cobrado sobre os materiais, sendo impossível, no momento, calcular o valor da repetição indébito. Assim, o montante a ser pago deve ser verificado em posterior liquidação de sentença.

Ante todo o exposto, enfrentadas todas as questões discutidas nestes autos ,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para anular a sentença e, por força do parágrafo 3º do artigo 1013 do CPC, julgar procedente os pedidos autorais, para:
a)
determinar a impossibilidade da limitação do valor dos materiais, a ser excluído da base de cálculo do ISSQN, por lei municipal; e
b)
determinar a repetição de indébito, a ser apurado em liquidação de sentença, observado o limite requerido pela parte autora.

Condeno o município requerido, ora apelante, ao pagamento de custas processuais remanescentes, se houver, e honorários advocatícios, cujo percentual deverá ser arbitrado após a liquidação de sentença, a teor do disposto no art. 85, §§4º, II, do CPC.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o r. voto lançado pela douta relatoria.

É como voto.