Tribunal: TJES
Processo: 0003008-27.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003008-27.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PATRICK DE SOUZA SILVERIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE ABSOLUTA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E FLAGRANTE PREPARADO. REJEIÇÃO. MÉRITO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO.
DETRAÇÃO PENAL. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
EXCLUSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. RECURSO
CONHECIDO, PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO,
PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Patrick de Souza Silvério, condenado como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, à pena de 7 anos, 4 meses e 20 dias de reclusão e 740 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, com emprego de arma de fogo. A defesa requer (I) fixação da pena-base no mínimo legal; (II) reconhecimento do tráfico privilegiado; (III) fixação de regime inicial menos gravoso; (IV) detração penal; e (V) exclusão da condenação a título de danos morais coletivos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) verificar a existência de nulidade processual por violação de domicílio e flagrante preparado;
(ii) analisar a proporcionalidade na fixação da pena-base, bem como a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado;
(iii) verificar a possibilidade de fixação de regime inicial menos gravoso para cumprimento de pena; (iv) examinar a possibilidade de detração penal; e (v) examinar a exclusão da indenização por danos morais coletivos fixada na sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A nulidade processual por violação de domicílio não se configura, pois a entrada na residência foi precedida de fundadas razões e realizada em estado de flagrância, em conformidade com os precedentes do STF (RE 603.616) e do STJ (AgRg no HC 876.307/PR), que dispensam mandado judicial em casos de crimes permanentes, desde que comprovadas razões suficientes para justificar a medida.

A alegação de flagrante preparado também não prospera, considerando que não houve indução ou provocação por parte dos agentes públicos, sendo o crime previamente consumado antes da abordagem policial, conforme entendimento do STJ (AgRg no HC 858.508/GO).

Quanto à pena-base, foi acertada a valoração negativa da culpabilidade, devido aos apetrechos apreendidos, e da quantidade de droga apreendida (mais de 6 kg de maconha), conforme disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06 e jurisprudência (TJES, Apelação Criminal, 0001747-61.2021.8.08.0030). Contudo, a valoração negativa das circunstâncias do crime, baseada no horário e uso de meio de transporte, revelou-se inadequada, ensejando a redução proporcional da pena-base.

Presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), a reprimenda é reduzida em 1/6, fixando-se a pena intermediária em 5 anos e 10 meses de reclusão e 600 dias-multa.

O tráfico privilegiado foi corretamente afastado, considerando a habitualidade delitiva e a apreensão de elementos que evidenciam dedicação a atividades criminosas (duas balanças de precisão, material para embalo, radiocomunicadores e arma de fogo).

Mantida a causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, pelo emprego de arma de fogo, a pena definitiva foi fixada em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 600 dias-multa, com regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, “b”, do CP).

A detração penal não foi analisada pela ausência de elementos nos autos para aferição do tempo de prisão provisória, remetendo-se a questão ao juízo da execução, conforme precedentes do STJ (AgRg no HC 857.705/SP).

Quanto à indenização por danos morais coletivos, verificou-se ausência de elementos probatórios suficientes para mensuração do dano causado, inviabilizando sua fixação na esfera penal, em consonância com precedentes do TJES (Apelação Criminal, 050200008998).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido, preliminares rejeitadas e, no mérito, parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A entrada forçada em domicílio em crimes permanentes prescinde de mandado judicial, desde que amparada em fundadas suspeitas, sob pena de nulidade e responsabilização do agente.

Não há flagrante preparado quando o delito já está consumado antes da abordagem policial, inexistindo indução ou provocação à prática do crime.

A valoração negativa das circunstâncias judiciais exige fundamentação concreta e relevante, não podendo se basear em elementos comuns ao tipo penal.

A fixação de indenização por danos morais coletivos em crimes que atingem bens difusos demanda produção probatória específica, podendo ser discutida na esfera cível.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 157 e 387, IV; CP, arts. 33, § 2º, “b”, e 65, III, “d”; Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 40, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10/05/2016; STJ, AgRg no HC 876.307/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 16/09/2024; TJES, Apelação Criminal, 0001747-61.2021.8.08.0030, Rel. Desª Rachel Durão Correia Lima, j. 16/03/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003008-27.2022.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PATRICK DE SOUZA SILVERIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003008-27.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PATRICK DE SOUZA SILVERIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE ABSOLUTA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E FLAGRANTE PREPARADO. REJEIÇÃO. MÉRITO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO.
DETRAÇÃO PENAL. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
EXCLUSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. RECURSO
CONHECIDO, PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO,
PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Patrick de Souza Silvério, condenado como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, à pena de 7 anos, 4 meses e 20 dias de reclusão e 740 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, com emprego de arma de fogo. A defesa requer (I) fixação da pena-base no mínimo legal; (II) reconhecimento do tráfico privilegiado; (III) fixação de regime inicial menos gravoso; (IV) detração penal; e (V) exclusão da condenação a título de danos morais coletivos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) verificar a existência de nulidade processual por violação de domicílio e flagrante preparado;
(ii) analisar a proporcionalidade na fixação da pena-base, bem como a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado;
(iii) verificar a possibilidade de fixação de regime inicial menos gravoso para cumprimento de pena; (iv) examinar a possibilidade de detração penal; e (v) examinar a exclusão da indenização por danos morais coletivos fixada na sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A nulidade processual por violação de domicílio não se configura, pois a entrada na residência foi precedida de fundadas razões e realizada em estado de flagrância, em conformidade com os precedentes do STF (RE 603.616) e do STJ (AgRg no HC 876.307/PR), que dispensam mandado judicial em casos de crimes permanentes, desde que comprovadas razões suficientes para justificar a medida.

A alegação de flagrante preparado também não prospera, considerando que não houve indução ou provocação por parte dos agentes públicos, sendo o crime previamente consumado antes da abordagem policial, conforme entendimento do STJ (AgRg no HC 858.508/GO).

Quanto à pena-base, foi acertada a valoração negativa da culpabilidade, devido aos apetrechos apreendidos, e da quantidade de droga apreendida (mais de 6 kg de maconha), conforme disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06 e jurisprudência (TJES, Apelação Criminal, 0001747-61.2021.8.08.0030). Contudo, a valoração negativa das circunstâncias do crime, baseada no horário e uso de meio de transporte, revelou-se inadequada, ensejando a redução proporcional da pena-base.

Presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), a reprimenda é reduzida em 1/6, fixando-se a pena intermediária em 5 anos e 10 meses de reclusão e 600 dias-multa.

O tráfico privilegiado foi corretamente afastado, considerando a habitualidade delitiva e a apreensão de elementos que evidenciam dedicação a atividades criminosas (duas balanças de precisão, material para embalo, radiocomunicadores e arma de fogo).

Mantida a causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, pelo emprego de arma de fogo, a pena definitiva foi fixada em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 600 dias-multa, com regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, “b”, do CP).

A detração penal não foi analisada pela ausência de elementos nos autos para aferição do tempo de prisão provisória, remetendo-se a questão ao juízo da execução, conforme precedentes do STJ (AgRg no HC 857.705/SP).

Quanto à indenização por danos morais coletivos, verificou-se ausência de elementos probatórios suficientes para mensuração do dano causado, inviabilizando sua fixação na esfera penal, em consonância com precedentes do TJES (Apelação Criminal, 050200008998).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido, preliminares rejeitadas e, no mérito, parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A entrada forçada em domicílio em crimes permanentes prescinde de mandado judicial, desde que amparada em fundadas suspeitas, sob pena de nulidade e responsabilização do agente.

Não há flagrante preparado quando o delito já está consumado antes da abordagem policial, inexistindo indução ou provocação à prática do crime.

A valoração negativa das circunstâncias judiciais exige fundamentação concreta e relevante, não podendo se basear em elementos comuns ao tipo penal.

A fixação de indenização por danos morais coletivos em crimes que atingem bens difusos demanda produção probatória específica, podendo ser discutida na esfera cível.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 157 e 387, IV; CP, arts. 33, § 2º, “b”, e 65, III, “d”; Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 40, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10/05/2016; STJ, AgRg no HC 876.307/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 16/09/2024; TJES, Apelação Criminal, 0001747-61.2021.8.08.0030, Rel. Desª Rachel Durão Correia Lima, j. 16/03/2023.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, REJEITAR AS PRELIMINARES SUSCITADAS E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003008-27.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PATRICK DE SOUZA SILVERIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Em sede preliminar, a defesa aventa a nulidade absoluta do processo, alegando a ilegalidade da entrada dos agentes públicos na residência, tendo em vista a inexistência de razões prévias e autorização a motivar o ingresso dos agentes públicos.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE SE IMPÕE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. POSSIBILIDADE CONCRETA DE REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3. No caso, não se verifica violação ao art. 157 do Código de Processo Penal, porquanto a diligência está amparada em investigações realizadas com o intuito de apurar denúncia anônima acerca da prática do crime de tráfico de drogas na residência do réu. Nesse contexto, os policiais militares avistaram movimentação suspeita e realizaram abordagem de um usuário que admitiu comprar as drogas no endereço informado na notícia anônima. Além disso, esclareceram as instâncias de origem que a entrada no domicílio fora franqueada pela avó do réu, circunstância corroborada durante o interrogatório do agravante em juízo - oportunidade em que ele confirmou a permissão para buscas na residência. Tais elementos, em seu conjunto, configuraram a justa causa para a entrada no imóvel. 4. De mais a mais, alterar as premissas fáticas e concluir que o consentimento quanto à entrada na residência não foi livremente prestado, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, expediente inviável na via mandamental. Precedentes. [...] 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 876.307/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024).

Na hipótese, os policiais militares são uníssonos ao afirmarem que o réu já era alvo de investigação, pois havia elementos que indicavam que realizava o tráfico de drogas na modalidade de “delivery”, utilizando-se de uma mochila preta, a bordo de sua motocicleta.

Diante disso, em posse de mandado de busca e apreensão, dirigiram-se à residência do réu, momento em que ele saía do local a bordo da motocicleta, com uma mochila preta, ou seja, com as características correspondentes à realização do tráfico de drogas.

Por essa razão, existindo fundadas suspeitas, o réu foi perseguido e abordado, sendo com ele apreendidas drogas. Questionado, disse aos policiais que possuía drogas em sua residência, sendo esta localizada no endereço constante no mandado de busca e apreensão, onde de fato foram apreendidas mais substâncias entorpecentes.

Dessa forma, encontrava-se o recorrente em estado de flagrância, sendo desnecessário, portanto, mandado de busca e apreensão para adentrar no local.

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO EM RAZÃO DO FLAGRANTE PREPARADO

Em sede preliminar, a defesa aventa a nulidade absoluta do processo, alegando a existência de flagrante preparado, ao argumento de que os policiais militares passaram a agir em monitoramento quando viram o réu saindo de sua residência e, com isso, fizeram uma espécie de “emboscada”.

Entretanto, das provas colhidas dos autos é possível identificar que não houve qualquer indução ou provocação dos agentes à prática do delito de tráfico de drogas.

Ao contrário, os militares, ao chegarem na residência do réu a fim de cumprirem o mandado de busca e apreensão, depararam-se com ele deixando a residência a bordo de sua motocicleta, razão pela qual o mesmo foi seguido e abordado.

Neste sentido, colaciono entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. SENTENÇA CARENTE DE MOTIVAÇÃO. TESE NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE FORJADO. NÃO OCORRÊNCIA. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. LAUDO DEFINITIVO FEITO POR AMOSTRAGEM. LEGALIDADE. PENA-BASE. AUMENTO PROPORCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] 2. Não houve qualquer agente indutor ou provocador da prática do tráfico de drogas. O delito já estava consumado quando foram localizadas as drogas escondidas no colchão do réu pelos cães farejadores - a conduta do paciente se enquadra nos núcleos verbais de "guarda ou armazenamento de entorpecentes", para fins de mercancia. Logo, inexistiu flagrante forjado ou preparado pela polícia. [...] 5. Recurso não provido. (AgRg no HC n. 858.508/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024).

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
PATRICK DE SOUZA SILVÉRIO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 740 (setecentos e quarenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 26 de agosto de 2022, o denunciado trazia consigo e mantinha em depósito substâncias entorpecentes, bem como mantinha sob sua guarda arma de fogo e munições, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, pugna a defesa, no mérito, (I) pela fixação da pena-base no mínimo legal; (II) reconhecimento do tráfico privilegiado; (III) fixação de regime inicial menos gravoso; (IV) detração penal; e (V) decote dos danos morais coletivos.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Em um primeiro momento, suscitou a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal.

O MM. Juiz considerou negativas ao réu a culpabilidade, circunstâncias do crime e quantidade de droga apreendida, sob os seguintes argumentos:

“
[...]
Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é elevado, vez que, além das drogas propriamente ditas, o acusado ainda possuía 02 (duas) balanças de precisão, material para embalo e 02 (dois) radiocomunicadores, evidenciando um maior planejamento da conduta criminosa, uma alta intensidade do dolo do agente e que o tráfico já era desempenhado com um maior grau de autonomia. [...] As
circunstâncias do delito
merecem censura, tendo em vista que o réu transportava parte dos entorpecentes por volta das 15h13min, ou seja, em plena luz do dia, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente. Além disso, o acusado contava com o apoio logístico de uma motocicleta, ou seja, meio de locomoção que, por sua mobilidade urbana, maximiza a possibilidade de disseminação da substância em um maior espaço geográfico. [...] A
quantidade de drogas
é reprovável, vez que foram apreendidos mais de 06 kg de maconha, isto é, quantidade excessiva e muito além do necessário à configuração do tipo.”

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Acertada a valoração negativa da culpabilidade, tendo em vista o maior grau de reprovabilidade da conduta comprovado pela apreensão de apetrechos voltados ao tráfico de drogas, tendo em vista o material para embalo e radiocomunicadores.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 0001747-61.2021.8.08.0030, Relatora: RACHEL DURÃO CORREIA LIMA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data: 16/03/2023)
.

A quantidade de drogas foi também valorada negativamente de forma acertada, em consonância com a regra prevista no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a grande quantidade apreendida.

Em contrapartida, inidônea a fundamentação empregada para a valoração negativa das circunstâncias do crime, porquanto o fato de ter sido o crime cometido durante o dia e com utilização de meio de transporte não justifica a exasperação da reprimenda.

De rigor, portanto, a redução da pena-base.

Remanescem desfavoráveis ao réu a culpabilidade e a quantidade da droga, motivo pelo qual reduzo a pena de forma proporcional ao arbitrado na sentença,
fixando-a em
7 (sete) anos de reclusão
e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, razão pela qual reduzo a reprimenda no patamar de 1/6 (um sexto),
fixando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias agravantes.

Inexistem causas de diminuição de pena.

Ressalto, neste ponto, que além da quantidade da substância entorpecente apreendida, os policiais militares tinham conhecimento do envolvimento do réu com o tráfico de drogas local. Além disso, o apelante possuía duas balanças de precisão, material para embalo das drogas, radiocomunicadores, além de um revólver calibre .38 e munições. Todos esses fatores em conjunto evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, motivo pelo qual exaspero a reprimenda no mínimo de 1/6 (um sexto),
fixando-a definitivamente
em
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Fixo o
regime inicial SEMIABERTO
para cumprimento de pena, em conformidade com o disposto no artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Em seguida, a defesa pugnou pela realização de detração penal, na forma do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Entretanto, considerando a ausência de elementos para aferir com exatidão o tempo de prisão cumprida até a sentença em razão deste processo, deixo a análise para o juízo da execução.
(AgRg no HC n. 857.705/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024)
.

Por fim, pugnou a defesa pelo decote da indenização por danos morais arbitrada na sentença, o que verifico merecer acolhida.

Embora tenha sido formulado pedido expresso na inicial acusatória, entendo que não houve, ao longo da instrução processual, produção probatória capaz de mensurar o dano causado pelo delito, o que inviabiliza a fixação de valor mínimo.

Inviabilizada, portanto, a mensuração do valor mínimo do dano ocasionado à sociedade na esfera penal, tal fato não impede que a matéria seja devidamente debatida na esfera cível.

Trago à colação o seguinte precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DE DOIS RÉUS E RECURSO MINISTERIAL. 1. RECURSOS DA DEFESA. 1.2. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. 1.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. 1.3. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. 1.4. REDUÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. 1.5. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RELAÇÃO À CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE, CONTUDO, NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 231, DO STJ. 1.6. DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA J, DO CP (TER O AGENTE COMETIDO O CRIME EM OCASIÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA). POSSIBILIDADE. 1.7. PLEITO DE APLICAÇÃO DA BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS, EM PATAMAR MÁXIMO. PREJUDICADO. 1.8. PREQUESTIONAMENTO. 2. RECURSO MINISTERIAL. 2.1. DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. 2.2. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CAUSADOS PELO DELITO DE TRÁFICO. DANOS MORAIS COLETIVOS. NÃO ACOLHIDO. 3. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
[...]
2.2. Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente. Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe. 3. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Eminente Relator.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO,
REJEITO A
S
PRELIMINAR
ES
SUSCITADA
S

E,
NO MÉRITO,

DOU
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para reduzir a pena-base.