Tribunal: TJES
Processo: 0000010-93.2024.8.08.0005
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-15

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL (SÚMULA 231/STJ). TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. ELEMENTOS QUE INDICAM DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL ALTERADO PARA O SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO RECOMENDADO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ANÁLISE NA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME: Apelação criminal interposta contra sentença do Juízo da Vara Única da Comarca de Apiacá/ES, que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), fixando a pena em 05 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: Há oito questões em discussão: (i) possibilidade de redução da pena-base para o mínimo legal; (ii) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea com aplicação mais benéfica; (iii) aplicação da minorante do tráfico privilegiado; (iv) alteração do regime inicial; (v) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (vi) direito de recorrer em liberdade; e (vii) concessão da assistência judiciária gratuita e (viii) arbitramento de honorários advocatícios para defensora dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1. A valoração negativa da culpabilidade deve ser afastada, pois não foram apresentados elementos concretos para justificar maior reprovabilidade da conduta.

2. Com a exclusão da valoração negativa da culpabilidade e a ausência de outros vetores negativos, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal, de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

3. A atenuante da confissão espontânea não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula 231/STJ.

4. O tráfico privilegiado não se aplica ao caso, pois há elementos concretos que indicam dedicação do réu à atividade criminosa: grande quantidade e diversidade de drogas apreendidas (450 pinos de cocaína, 12 porções de maconha, além de dinheiro trocado); relatos policiais indicando que o réu atuava como gerente do tráfico na região, e a existência de outra ação penal por tráfico e associação ao tráfico, fato que reforça a habitualidade delitiva.

5. O regime inicial fechado deve ser alterado para o semiaberto, considerando que o réu é tecnicamente primário, não há circunstâncias judiciais desfavoráveis, e a pena foi fixada em 05 anos de reclusão, o que permite a fixação do regime semiaberto, conforme previsão do art. 33, § 2º, 'b', e § 3º, do Código Penal.

6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, pois a pena privativa de liberdade fixada (05 anos de reclusão) supera o limite máximo previsto no art. 44, I, do CP.

7. O pedido de revogação da prisão não prospera, pois o réu permaneceu preso durante toda a instrução e não houve alteração das circunstâncias fáticas que justifique a concessão do direito de recorrer em liberdade.

8. O pedido de assistência judiciária gratuita deve ser analisado na execução penal, conforme entendimento consolidado do STJ.

9. Nos termos da previsão do art. 85, §§ 2º, 8º e 11º, do CPC, fixados honorários no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) para a defensora nomeada como dativa.

IV. DISPOSITIVO: Recurso parcialmente provido para reduzir a pena-base para o mínimo legal e alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado na sentença para o semiaberto.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 33, § 2º, ‘b’, e § 3º; 44, I; 59. Lei 11.343/06, art. 33, caput. Súmula 231/STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000010-93.2024.8.08.0005

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUSTAVO APOLINARIO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL (SÚMULA 231/STJ). TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. ELEMENTOS QUE INDICAM DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL ALTERADO PARA O SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO RECOMENDADO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ANÁLISE NA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME: Apelação criminal interposta contra sentença do Juízo da Vara Única da Comarca de Apiacá/ES, que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), fixando a pena em 05 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: Há oito questões em discussão: (i) possibilidade de redução da pena-base para o mínimo legal; (ii) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea com aplicação mais benéfica; (iii) aplicação da minorante do tráfico privilegiado; (iv) alteração do regime inicial; (v) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (vi) direito de recorrer em liberdade; e (vii) concessão da assistência judiciária gratuita e (viii) arbitramento de honorários advocatícios para defensora dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1. A valoração negativa da culpabilidade deve ser afastada, pois não foram apresentados elementos concretos para justificar maior reprovabilidade da conduta.

2. Com a exclusão da valoração negativa da culpabilidade e a ausência de outros vetores negativos, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal, de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

3. A atenuante da confissão espontânea não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula 231/STJ.

4. O tráfico privilegiado não se aplica ao caso, pois há elementos concretos que indicam dedicação do réu à atividade criminosa: grande quantidade e diversidade de drogas apreendidas (450 pinos de cocaína, 12 porções de maconha, além de dinheiro trocado); relatos policiais indicando que o réu atuava como gerente do tráfico na região, e a existência de outra ação penal por tráfico e associação ao tráfico, fato que reforça a habitualidade delitiva.

5. O regime inicial fechado deve ser alterado para o semiaberto, considerando que o réu é tecnicamente primário, não há circunstâncias judiciais desfavoráveis, e a pena foi fixada em 05 anos de reclusão, o que permite a fixação do regime semiaberto, conforme previsão do art. 33, § 2º, 'b', e § 3º, do Código Penal.

6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, pois a pena privativa de liberdade fixada (05 anos de reclusão) supera o limite máximo previsto no art. 44, I, do CP.

7. O pedido de revogação da prisão não prospera, pois o réu permaneceu preso durante toda a instrução e não houve alteração das circunstâncias fáticas que justifique a concessão do direito de recorrer em liberdade.

8. O pedido de assistência judiciária gratuita deve ser analisado na execução penal, conforme entendimento consolidado do STJ.

9. Nos termos da previsão do art. 85, §§ 2º, 8º e 11º, do CPC, fixados honorários no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) para a defensora nomeada como dativa.

IV. DISPOSITIVO: Recurso parcialmente provido para reduzir a pena-base para o mínimo legal e alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado na sentença para o semiaberto.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 33, § 2º, ‘b’, e § 3º; 44, I; 59. Lei 11.343/06, art. 33, caput. Súmula 231/STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000010-93.2024.8.08.0005
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: GUSTAVO APOLINARIO DE SOUZA, GUSTAVO APOLINARIO DE SOUZA
Advogado do(a) APELADO: SARAH DE ARAUJO PASTORE - ES20470

VOTO

Trata-se de
apelação criminal
interposta por
GUSTAVO APOLINÁRIO DE SOUZA
contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Apiacá/ES (Id. 11782314, integralizada no Id. 11782319), que o condenou pela prática do crime de
tráfico de drogas
(art. 33, caput, da Lei 11.343/06),
à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial de cumprimento fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa requer, em suas razões, a revisão da dosimetria, com a fixação da pena-base no
mínimo legal.

Requer mais, o

reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea
e da minorante do
tráfico privilegiado,
com o consequente

abrandamento do
regime inicial
de cumprimento da sanção.

Postula ainda pela
substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, e pelo deferimento do direito de
recorrer em liberdade.

Por fim, requer a concessão da
assistência judiciária gratuita,
e a fixação de
honorários
para a advogada nomeada como
dativa
(Id. 11782321).

Acerca dos fatos,
narra a denúncia que, na noite de 18/5/2024, policiais militares receberam denúncias de que um cafezal localizado na Rua Vereador Pedro Guzzi, Centro de Apiacá/ES, estaria sendo usado para esconder entorpecentes, e que o responsável seria o ora recorrente, novo gerente do tráfico de drogas da região.

Em diligência no local indicado os agentes visualizaram o réu portando uma pochete com entorpecentes, que eram entregues aos usuários em troca de dinheiro.

Durante campana, os policiais avistaram o momento em que o recorrente foi até o indicado cafezal e de lá retirou uma sacola, que posteriormente se constatou conter
450 (quatrocentos e cinquenta) pinos de cocaína
,
12 (doze) porções de maconha
e R$ 330,00 (trezentos e trinta e três reais) em espécie.

Apurou-se que, ao receber voz de prisão, o réu confessou a prática do tráfico de drogas.

A defesa
não
se insurge contra a materialidade e a autoria delitiva, postulando, lado outro, pela
revisão da dosimetria.

Passo a apreciar as teses recursais.

No que tange à
1ª
fase
, a defesa pretende o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal
.

Quanto ao ponto, infere-se da sentença que o Juiz de Direito, quando da análise dos vetores do art. 59 do Código Penal, considerou

que o réu
“agiu com grau médio de culpabilidade”
, razão pela qual fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão.

Entretanto, a avaliação realizada
não
registrou elementos concretos que indiquem maior ou menor grau de censurabilidade, devendo tal circunstância ser considerada como
neutra.

Afastada a avaliação desfavorável atribuída ao vetor da
culpabilidade,
e ausentes outras circunstâncias judiciais negativas, impõe-se a readequação da pena-base para o mínimo legal, de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
2ª fase
, embora esteja presente a atenuante da confissão espontânea, consigno a impossibilidade de redução da reprimenda para patamar inferior ao mínimo legal, a teor da previsão da
Súmula 231 do STJ
1
.

Na
3ª fase
da dosimetria da pena, no que toca ao pleito de reconhecimento da figura do
tráfico privilegiado
, saliento que a referida minorante tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que está iniciando no comércio ilícito de entorpecentes, e não aquele que, comprovadamente, faz do crime meio habitual de vida.

Outrossim, os requisitos, previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado, deverá ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas, e nem participar de organização criminosa.

Na hipótese, o Magistrado afastou a causa de diminuição consignando que o contexto da apreensão indicou que o acusado se dedica à atividade criminosa (Id. 11016250).

Em reforço de fundamentação, reconheço que há elementos concretos nos autos que apontam a dedicação do ora recorrente a atividades ilícitas, quais sejam:

I)
a apreensão de relevante quantidade de entorpecentes, fracionada e embalada para venda a varejo (
95
porções de
maconha
, totalizando
346,5
gramas;
450
pinos de cocaína, totalizando
855,5
gramas, e
190
pedras de
crack
, com massa total de
67,9
gramas), além de quantia em dinheiro, dividida em pequenas notas (50, 20, 10 e 05 reais), a demonstrar que o recorrente não era um pequeno traficante;

II)
as palavras dos policiais militares, que indicaram que o ora recorrente exercia a gerência do tráfico de drogas na região, e

III)
o réu responde a pelo menos 01 (uma) outra ação penal pela prática de tráfico e associação para o tráfico de drogas (nº 5000427-58.2024.8.08.0005), fato que reforça a versão apresentada pelas autoridades policiais e demonstra que o réu não era um traficante ocasional.

Diante destes elementos, agiu com acerto o Juiz de Direito, ao reconhecer que o réu
não é traficante iniciante ou eventual
, mas que faz do tráfico seu meio de vida e, portanto, não faz jus à causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06.

Já o
regime inicial de cumprimento
da reprimenda merece reparo.

Isso porque, considerando a fixação da pena privativa de liberdade no patamar de
o5 (cinco) anos de reclusão,
tratando-se de réu tecnicamente primário, e ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se como adequada a fixação do semiaberto, na forma do que prevê o art. 33, § 2º, alínea ‘b’, e § 3º, do Código Penal
2
.

Em idêntico sentido, cito precedente do C. STJ:

“(...) 3. Visto que os réus eram tecnicamente primários ao tempo do delito, tiveram as penas-bases fixadas no mínimo legal e foram condenados a sanções inferiores a 8 anos de reclusão, a fixação do regime semiaberto é, efetivamente, o que se mostra o mais adequado para a prevenção e a repressão dos atos criminosos praticados, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal. (...)” (STJ - AgRg no AREsp: 1817407 MG 2021/0016187-0,
Relator.: Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Julg.: 17/12/2024,
T6, DJEN: 7/2/2025).

Indo adiante, incabível a
substituição
da pena privativa de liberdade, pois o réu foi condenado ao
quantum
de 05 anos de reclusão,

que extrapola os limites objetivos máximos previstos nos arts. 44, inc. I, e 77, ambos do Código Penal
3
.

Também não prospera a pretensão de revogação da prisão, pois a orientação jurisprudencial do C. STJ caminha no sentido de que, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, e tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não é recomendável o deferimento da liberdade após a superveniência da condenação (STJ - AgRg no HC: 810160 MS 2023/0090335-2,
Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Julg.: 15/5/2023,
T5, DJe: 17/5/2023).

Por fim, com relação à pretensão de
concessão da assistência judiciária gratuita,
o

STJ e este Tribunal de Justiça possuem entendimento consolidado no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das despesas processuais, é a fase de execução.

Sob tal perspectiva, o pedido deverá ser examinado pelo Juízo da Execução Penal.

DISPOSITIVO:

Ante o exposto,
CONHEÇO e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para reduzir a pena-base para o mínimo legal (05 anos de reclusão, que torno definitiva) e alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado na sentença para o semiaberto.

Nos termos da previsão do art. 85, §§ 2º, 8º e 11º, do CPC, fixo
honorários
no valor de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais)
para a defensora, nomeada como dativa.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

1
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

2
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...)
§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...)
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; (...)
§ 3
º
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

3
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para dar parcial provimento ao recurso.