Tribunal: TJES
Processo: 5010735-38.2024.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2025-11-07

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. CONCURSO PÚBLICO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. PRELIMINAR REJEITADA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO
COM OS DEMAIS COTISTAS
. PRELIMINAR REJEITADA.
SISTEMA DE COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DE CANDIDATA COM FENÓTIPO COMPATÍVEL. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ENTE PÚBLICO E DA BANCA EXAMINADORA. REINTEGRAÇÃO MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelações cíveis interpostas por Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção de Promoção de Eventos – CEBRASPE e pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim contra sentença que, em sede de Ação Anulatória de Ato Administrativo, julgou procedente o pedido de reintegração de candidata eliminada na fase de heteroidentificação em concurso público.

2)
O CEBRASPE sustenta violação ao mérito administrativo da banca examinadora e legalidade do ato de exclusão. O Município alega ilegitimidade passiva e ausência de litisconsórcio passivo necessário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3)
Há três questões em discussão: (i) definir se o Município de Cachoeiro de Itapemirim é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda; (ii) estabelecer se era necessário formar litisconsórcio passivo com os demais candidatos cotistas do certame; (iii) determinar se a exclusão da candidata na etapa de heteroidentificação, apesar de ostentar fenótipo pardo, pode ser revista pelo Judiciário e anulada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4)
O Município é parte legítima para compor o polo passivo, porquanto responda solidariamente pelos atos praticados pela banca examinadora contratada, nos termos da jurisprudência que reconhece a vinculação da entidade pública ao concurso por ela promovido e ao princípio da legalidade administrativa. Preliminar rejeitada.

5)
A formação de litisconsórcio passivo necessário com os demais candidatos cotistas é prescindível quando a reintegração da candidata não implica modificação nas vagas já preenchidas ou prejuízo direto a terceiros, sendo hipótese de anulação de ato viciado e não de reclassificação. Preliminar rejeitada.

6)
O controle judicial do ato de heteroidentificação é cabível quando a exclusão da candidata se mostra teratológica, sobretudo diante da evidência do fenótipo pardo demonstrado nos autos, não havendo afronta ao Tema 485 do STF, que admite revisão judicial em casos excepcionais.

7)
A sentença exsurge devidamente fundamentada na jurisprudência consolidada, segundo a qual a verificação fenotípica deve respeitar os princípios da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa, sendo possível a anulação do ato administrativo que contrarie elementos objetivos e visíveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8) Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. A entidade pública promotora do concurso responde solidariamente pelos atos da banca examinadora, sendo parte legítima para figurar no polo passivo.

2. A ausência de litisconsórcio passivo com demais candidatos cotistas não impede o prosseguimento da ação quando a reintegração decorre da anulação de ato ilegal e não altera a ordem de classificação.

3. A exclusão de candidato cotista com fenótipo pardo visível pode ser revista judicialmente quando configurada teratologia no procedimento de heteroidentificação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV; Lei nº 12.990/2014; CPC, arts. 113 e 114.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 07.05.2018; TRF-4, AC 5025461-85.2020.4.04.7000/PR, Rel. Des. Gisele Lemke, j. 28.02.2024; TJDFT, MS 0700932-38.2024.8.07.0000, Rel. Des. James Eduardo Oliveira, j. 02.07.2024; TRF-1, AC 1089464-32.2023.4.01.3400, Rel. Des. Eduardo Filipe Alves Martins, j. 11.09.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010735-38.2024.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros

APELADO: CRISTINA DE FREITAS CAIADO MACHADO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. CONCURSO PÚBLICO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. PRELIMINAR REJEITADA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO
COM OS DEMAIS COTISTAS
. PRELIMINAR REJEITADA.
SISTEMA DE COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DE CANDIDATA COM FENÓTIPO COMPATÍVEL. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ENTE PÚBLICO E DA BANCA EXAMINADORA. REINTEGRAÇÃO MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelações cíveis interpostas por Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção de Promoção de Eventos – CEBRASPE e pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim contra sentença que, em sede de Ação Anulatória de Ato Administrativo, julgou procedente o pedido de reintegração de candidata eliminada na fase de heteroidentificação em concurso público.

2)
O CEBRASPE sustenta violação ao mérito administrativo da banca examinadora e legalidade do ato de exclusão. O Município alega ilegitimidade passiva e ausência de litisconsórcio passivo necessário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3)
Há três questões em discussão: (i) definir se o Município de Cachoeiro de Itapemirim é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda; (ii) estabelecer se era necessário formar litisconsórcio passivo com os demais candidatos cotistas do certame; (iii) determinar se a exclusão da candidata na etapa de heteroidentificação, apesar de ostentar fenótipo pardo, pode ser revista pelo Judiciário e anulada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4)
O Município é parte legítima para compor o polo passivo, porquanto responda solidariamente pelos atos praticados pela banca examinadora contratada, nos termos da jurisprudência que reconhece a vinculação da entidade pública ao concurso por ela promovido e ao princípio da legalidade administrativa. Preliminar rejeitada.

5)
A formação de litisconsórcio passivo necessário com os demais candidatos cotistas é prescindível quando a reintegração da candidata não implica modificação nas vagas já preenchidas ou prejuízo direto a terceiros, sendo hipótese de anulação de ato viciado e não de reclassificação. Preliminar rejeitada.

6)
O controle judicial do ato de heteroidentificação é cabível quando a exclusão da candidata se mostra teratológica, sobretudo diante da evidência do fenótipo pardo demonstrado nos autos, não havendo afronta ao Tema 485 do STF, que admite revisão judicial em casos excepcionais.

7)
A sentença exsurge devidamente fundamentada na jurisprudência consolidada, segundo a qual a verificação fenotípica deve respeitar os princípios da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa, sendo possível a anulação do ato administrativo que contrarie elementos objetivos e visíveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8) Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. A entidade pública promotora do concurso responde solidariamente pelos atos da banca examinadora, sendo parte legítima para figurar no polo passivo.

2. A ausência de litisconsórcio passivo com demais candidatos cotistas não impede o prosseguimento da ação quando a reintegração decorre da anulação de ato ilegal e não altera a ordem de classificação.

3. A exclusão de candidato cotista com fenótipo pardo visível pode ser revista judicialmente quando configurada teratologia no procedimento de heteroidentificação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV; Lei nº 12.990/2014; CPC, arts. 113 e 114.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 07.05.2018; TRF-4, AC 5025461-85.2020.4.04.7000/PR, Rel. Des. Gisele Lemke, j. 28.02.2024; TJDFT, MS 0700932-38.2024.8.07.0000, Rel. Des. James Eduardo Oliveira, j. 02.07.2024; TRF-1, AC 1089464-32.2023.4.01.3400, Rel. Des. Eduardo Filipe Alves Martins, j. 11.09.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e negar provimento aos recursos.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO

O Município alega ser parte ilegítima, visto que a responsabilidade pela fase de heteroidentificação seria exclusiva da banca contratada (CEBRASPE).

Contudo, a jurisprudência é firme no sentido de que a entidade pública, enquanto responsável pela realização e homologação do certame, é solidariamente responsável pelos atos praticados pela banca examinadora, dada a sua vinculação ao contrato e ao princípio da legalidade administrativa.

A propósito do tema, a jurisprudência pátria:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH. LEGITIMIDADE. PROVA DE TÍTULOS. PONTUAÇÃO. EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 1 - Essa Corte tem entendido que
em casos de concurso público existe responsabilidade solidária entre a entidade que realiza o concurso e a entidade contratada para elaborar a avaliação.
2- Não se desconhece a jurisprudência firmada nos tribunais superiores no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário reavaliar os critérios adotados pela banca examinadora para elaboração, correção e atribuição de notas em provas de concursos públicos, devendo se limitar a sindicar a legalidade da atuação administrativa, inclusive a estrita observância das regras editalícias e demais atos normativos que regem o certame (Tema n.º 485 do STF). 3- Há casos que, por suas peculiaridades, não se coadunam com a aplicação das regras e pressupostos editalícios de forma rígida e inflexível, sob pena de inobservância do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, que deve nortear todo e qualquer agir do administrador. 4- O princípio da razoabilidade deve ser observado quando da análise da documentação apresentada pelo candidato para fins de comprovação da experiência profissional exigida para o cargo.

(TRF-4 - AC - Apelação Cível: 50254618520204047000 PR, Relator.: GISELE LEMKE, Data de Julgamento: 28/02/2024, 12ª Turma, Data de Publicação: 29/02/2024)

Logo,
rejeito a preliminar.

PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO

Os apelantes sustentam a necessidade de inclusão dos demais candidatos da lista de cotistas no polo passivo.

A despeito da relevância da matéria, a jurisprudência, especialmente em casos de concurso público nos quais a anulação se dá por flagrante ilegalidade no procedimento, tem mitigado a necessidade do litisconsórcio.

Ademais, a apelada, em contrarrazões, demonstrou não haver alteração nas vagas imediatas ou no cadastro de reserva que prejudique os candidatos melhor classificados na lista de cotistas, porquanto há 3 vagas em cadastro de reserva, e a reintegração não afeta os 3 primeiros classificados.

Neste cenário, em que a reintegração da candidata resulta da anulação de ato viciado e não de reclassificação de mérito técnico, a citação dos demais candidatos exsurge desnecessária, confira-se:

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA . CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. CANDIDATOS NEGROS APROVADOS DENTRO DAS VAGAS DA AMPLA CONCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DA LISTA DE APROVADOS NAS VAGAS RESERVADAS. PRETERIÇÃO ILEGAL NAS NOMEAÇÕES. SEGURANÇA CONCEDIDA. I. Em mandado de segurança que tem por
objeto a nomeação de candidatos considerados preteridos não são litisconsortes passivos necessários os demais candidatos aprovados no concurso público, presente o disposto no artigo 114 do Código de Processo Civil.
II. Candidatos negros não podem ser preteridos na nomeação na hipótese em que, devido à aprovação dentro do número de vagas da ampla concorrência, são excluídos da lista de aprovados nas vagas reservadas. III. De acordo com a inteligência do artigo 4º da Lei Distrital 6.321/2019 e do artigo 4º do Decreto Distrital 42 .951/2022, para efeito de nomeação, o candidato negro aprovado dentro das vagas da ampla concorrência não perde a sua classificação dentro das vagas reservadas. IV. Consoante a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 161 da Repercussão Geral, ?o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.? V . Ordem concedida..

(TJ-DF 07009323820248070000 1886833, Relator.: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, Data de Julgamento: 02/07/2024, Conselho Especial, Data de Publicação: 15/07/2024

Logo,
rejeito a preliminar.

MÉRITO:

Cinge-se a controvérsia em analisar se a apelada, candidata a uma das vagas reservadas aos negros, possui o direito a aprovação no procedimento de heteroidentificação do concurso público deflagrado pelo Edital nº 01/2024-PGM Cachoeiro de Itapemirim.

Acerca das cotas raciais em concursos públicos, insta registrar que tal previsão parte do pressuposto que a política de cotas é considerada forma legítima de discriminação positiva, de forma temporária, a qual caracteriza a efetividade do princípio isonômico por meio do instituto denominado Ação Afirmativa.

Noutras palavras, trata-se de um tipo de tratamento preferencial a uma classe historicamente marginalizada, a fim de inseri-la em um nível de competição semelhante ao grupo que historicamente se beneficiou de tal exclusão
1
.

Na hipótese, o instrumento convocatório previu, no item 5, o sistema misto de identificação para as cotas raciais, no qual o candidato deve apresentar autodeclaração de enquadramento como negro e passar pela etapa de verificação da fenotipia, realizada eletronicamente por banca específica, é de se conferir:

5.2.2 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS

5.2.2.1
Os candidatos que se autodeclararam negros serão submetidos, obrigatoriamente antes da homologação do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

5.2.2.2 Para o procedimento de verificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar, pessoalmente, à comissão avaliadora.

5.2.2.2.1 A comissão avaliadora será formada por três integrantes e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade.

5.2.2.3 Durante o processo de verificação, o candidato deverá responder às perguntas que forem feitas pela comissão avaliadora.

5.2.2.4 O procedimento de verificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação e será de uso exclusivo da banca examinadora.

5.2.2.5 A avaliação da comissão avaliadora considerará o fenótipo do candidato.

Não se olvida a legalidade da instituição da Comissão Verificadora para análise de fenótipo dos candidatos destinados às vagas reservadas para negros a fim de garantir a concretização da política pública em questão, porquanto o Tribunal da Cidadania tenha firmado o entendimento no sentido de que “
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

De igual modo, também se reconhece a autonomia da entidade para definir a forma de verificação, entretanto,
é cabível a
revisão pelo Judiciário quando o ato administrativo implique

manifesta teratologia
,
isto é, quando a condição fenotípica do candidato for evidente,
tal como ocorre no caso em análise.

É de se conferir:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18º REGIÃO. EDITAL 01/2022. SISTEMA DE COTAS. INGRESSO. CANDIDATO PARDO. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE FOTOGRAFIAS E DOCUMENTOS. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. NOMEAÇÃO E POSSE. CONSECTÁRIO LÓGICO. RECURSO PROVIDO. INVERTIDO O ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. MANTIDO O VALOR ARBITRADO PELO JUÍZO DE ORIGEM. 1. Trata-se de ação ordinária em que se objetiva o enquadramento do apelante/autor na condição de pessoa negra ou parda, para que possa concorrer às vagas reservadas em Concurso Público para o provimento de vagas no cargo de Técnico Judiciário- Área administrativa – Especialidade: Agente de Polícia do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, regido pelo Edital nº 01/2022. 2. O colendo Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, em 08 de junho de 2017, sob a Relatoria do Min. Roberto Barroso, reafirmando a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, declarou, dentre outros pontos, que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". 3.
A orientação jurisprudencial do colendo Tribunal Regional Federal da 1ª Região sedimentou-se no sentido de ser possível o afastamento das conclusões da banca examinadora de concurso público, quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE
. Precedente do TRF/1ª Região: AC nº 0054844-55.2016.4.01.3400 -Desembargador Federal CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO - Quinta Turma - PJe 11/03/2022. [...] (TRF-1, AC 1089464-32.2023.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO FILIPE ALVES MARTINS, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 11/09/2024 PAG.)

Sob esse prisma, e considerando que a fenotipia consiste na “manifestação visível das características físicas da pessoa” (AgInt no RMS 66917/RS), observa-se pelas imagens apresentadas, além da filmagem da avaliação constante dos autos (Id 50910746), ao menos em cognição sumária, que
a
a
pelada

ostenta fenótipo pardo
.

Logo, tem-se que o julgamento administrativo que excluiu a candidata das vagas reservadas pelo sistema de cotas raciais não se revela adequado, estando escorreita a sentença ora objurgada.

No mais, a reintegração da recorrida no certame não detém potencial de causar dano irreparável ou de difícil reparação à banca examinadora.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
rejeito as preliminares e, no mérito, n
ego provimento
aos apelos
.

É como voto.

1
GOMES, Joaquim B. Barbosa.
Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade
: o direito como instrumento de transformação social: a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 22.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 29.10.2025 a 04.11.2025

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão 27.10.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.