Tribunal: TJES
Processo: 0008855-78.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-19

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LEI Nº 11.343/2006, ARTS. 33 E 35. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS DE ASSOCIAÇÃO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus por tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/06). A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para uso pessoal (art. 28, da Lei de Drogas) e a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da mesma lei.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão:
(
i
) definir se há provas suficientes para condenação da apelante por tráfico de drogas; (
ii
) estabelecer se a conduta da apelante pode ser desclassificada para uso pessoal, com consequente absolvição por atipicidade da conduta; (
iii
) verificar se há provas suficientes para a condenação dos réus por associação para o tráfico de drogas; (
iv
) determinar se o réu faz jus à causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006) é cabível quando não há provas suficientes para demonstrar o intuito de mercancia, aplicando-se o princípio do
in dubio pro reo
.
Conforme o Tema 506 do STF (RE 635.659), é atípica a conduta de adquirir, guardar ou transportar cannabis sativa para consumo pessoal, sem repercussão criminal, o que justifica a absolvição da apelante.
4. Para a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/2006), é necessária a comprovação de vínculo associativo estável e permanente, o que não foi demonstrado nos autos.
5. A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é aplicável quando o réu é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa. Comprovado o preenchimento dos requisitos pelo réu, a pena deve ser reduzida na fração de 2/3, com substituição por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal.
IV. DISPOSITIVO
6. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33,
caput
e § 4º, e 35; CP, art. 44; CPP, art. 386, VII.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659 (Tema 506, Repercussão Geral); TJMG, APCR 0710295-19.2018.8.13.0024; TJSP, Apelação Criminal 1521622-27.2021.8.26.0228.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008855-78.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RIULLY DA SILVA BARBOSA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LEI Nº 11.343/2006, ARTS. 33 E 35. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS DE ASSOCIAÇÃO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus por tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/06). A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para uso pessoal (art. 28, da Lei de Drogas) e a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da mesma lei.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão:
(
i
) definir se há provas suficientes para condenação da apelante por tráfico de drogas; (
ii
) estabelecer se a conduta da apelante pode ser desclassificada para uso pessoal, com consequente absolvição por atipicidade da conduta; (
iii
) verificar se há provas suficientes para a condenação dos réus por associação para o tráfico de drogas; (
iv
) determinar se o réu faz jus à causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006) é cabível quando não há provas suficientes para demonstrar o intuito de mercancia, aplicando-se o princípio do
in dubio pro reo
.
Conforme o Tema 506 do STF (RE 635.659), é atípica a conduta de adquirir, guardar ou transportar cannabis sativa para consumo pessoal, sem repercussão criminal, o que justifica a absolvição da apelante.
4. Para a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/2006), é necessária a comprovação de vínculo associativo estável e permanente, o que não foi demonstrado nos autos.
5. A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é aplicável quando o réu é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa. Comprovado o preenchimento dos requisitos pelo réu, a pena deve ser reduzida na fração de 2/3, com substituição por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal.
IV. DISPOSITIVO
6. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33,
caput
e § 4º, e 35; CP, art. 44; CPP, art. 386, VII.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659 (Tema 506, Repercussão Geral); TJMG, APCR 0710295-19.2018.8.13.0024; TJSP, Apelação Criminal 1521622-27.2021.8.26.0228.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0008855-78.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RIULLY DA SILVA BARBOSA, ESTHEFANI AYALA CLAUDINO

Advogado(s) do reclamante: ANTONIO JOSE DE MENDONCA JUNIOR, ALINE GOMES BARBOSA, MARCOS ANTONIO DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se
de recurso
s
de
a
pelação
c
riminal interposto
s
por
Estefhani Ayala Claudino
e
Riully da Silva Barbosa
, inconformado
s
com a
s
entença prolatada pelo Magistrado da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares às fls. 140/149
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/0
4
, narra os seguintes fatos:

Consta dos autos em epígrafe, que servem de base para o oferecimento que no dia 06 de dezembro de 2020, por volta das 0lh14min, policiais militares durante patrulhamento tático, receberam denúncias de que na Rua Macanaíba, bairro Sayonara na cidade de Sooretama, estaria ocorrendo tráfico de drogas.

De acordo com o Inquérito Policial, o teor das denúncias indicava que os responsáveis pela traficância eram as pessoas conhecidas como Chicão e Esthefani, bem como que o denunciado RIULLY, vulgo Chicão seria um dos responsáveis pelo roubo descrito no BU n. 43752963.

Diante disso, os militares se deslocaram até o local indicado, momento em que visualizaram os denunciados sentados em frente a um bar conhecido como Bar do Ag
n
aldo.

Emerge-se dos autos que os agentes ficaram monitorando os denunciados, momento que um usuário de drogas não identificado se aproximou de RIULLY e entregou dinheiro em sua mão, bem como que logo após o recebi
m
ento o denunciado Chicão se deslocou até uma moita de capim e retirou o entorpecente da vegetação e entregou ao usuário. Em seguida, após a consumação da venda, RIULLY entregou o dinheiro a ESTHEFANI.

Aflora do inquérito que após a flagrância, os militares abordaram os denunciados. Durante a busca pessoal na ESTHEFANI, fora encontrado 01 (um) aparelho celular de marca Iphone e a quantia de RS 50,00 (cinquenta reis). No que tange ao denunciado RIULLY, nada de ilícito fora encontrado.

No entanto, ao se deslocar para o local em que fora flagrado vendendo o entorpecente, os militares localizaram 05 (cinco) pedras de crack embaladas para venda e 05 (cinco) buchas de maconha.

Ainda com RIULLY, fora abordado o Hebert Marinha Rodrigues, que ao ser questionado sobre sua presença no local, informou que só tinha a intenção d
e
adquirir maconha para o uso próprio.

Durante a abordagem, os militares receberam informações de que na residência de ESTHEFANI havia mais entorpecentes, bem como os pertences do roubo, conforme descrito no
B
U n. 43752963.

Nesse ínterim, os agentes se deslocaram para a residência de ESTHEFANI, ocasião que fora apreendido 05 (cinco) porções de maconha embaladas para venda e parte de um aspirador de pó (canos) de mesma marca e modelo do que fo
i
subtraído no roubo na localidade do Juncado/KS.

No decorrer das buscas na residência dos denunciados, não fora localizado guimbas de cigarro, narguilés, cachimbos ou outro objeto que possa indicar qu
e
eram usuários de drogas. De maneira oposta, fora localizado restos de materiais para embalo de entorpecentes, sendo demonstrado que a dupla 1 & comercializava as drogas ilícitas.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
condenou
o
s
recorrente
s

nas sanções do
artigo 33
e 35, ambos
da Lei nº 11.343/06
,
ao cumprimento da pena de
09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão
em
regime fechado
, além do
pagamento de
1.347
(
mil trezentos e quarenta e sete
) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Em

razões recursais
sediadas
às fls. 169/175
, a defesa
d
os réus
almeja

a absolvição do
s
apelante
s dos crimes dos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06,
por insuficiência probatória.
Subsidiariamente, postula a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito disposto no art. 28, da Lei de Drogas.
Por fim, pretende
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, quanto ao
pleito de absolvição das sanções do a
rt
igo
33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
,
é sabido que
constitui
um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas
no
tipo penal.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso,
a
materialidade
do crime de tráfico de drogas
restou devidamente evidenciada

por meio do
Boletim Unificado de fls.
17/22
,

Auto de Apreensão
à
fl.

51
,
Auto de Constatação
Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl.
53
,
e

Laudo de Exame Químico
à
fl.
107
, que atestam a apreensão de
05 (cinco) pedras de crack e 10 (dez) buchas de maconha.

N
o que diz respeito à
autoria
,
passo a tecer algumas considerações.

Nesse particular, o
Policial Militar
Juliano Cypriano dos Santos
,
ao prestar depoimento em juízo (
termo
à fl.
120
), narrou que os policiais receberam denúncias de que o apela
nte

Riully da Silva Barbosa
teria participado de um roubo na região, e que exercia a função de gerente no tráfico de drogas na região.

A denúncia informava, ainda, que o apelante estava em frente a um bar vendendo entorpecentes, razão pela qual os policiais militares se deslocaram até o local para averiguar as informações,
onde puderam observar o réu sentado do outro lado da rua, de frente para um bar, quando se aproximou uma pessoa, conversou com o réu, que se levantou, foi at
é
uma moita de capim, e entregou um objeto para
o indivíduo
.

D
iante da situação narrada, os policiais
entraram na viatura, retornaram a
o loca
l
, e fizeram a abordagem do réu e de sua namorada, Estefhani Ayala Claudino,
não sendo encontrado nada de ilícito com os indivíduos.

Contudo, na moita de mato em que o réu foi visualizado anteriormente, foram apreendidas 05 (cinco) buchas de maconha e 05 (cinco) pedras de crack, o que motivou a ida dos policiais militares até a residência do casal, onde foram encontradas mais 05 (cinco) buchas de maconha.

Nes
s
a linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao réu Riully da silva Barbosa, ao ser interrogado em juízo, relatou que estava em frente ao bar relatado na denúncia, quando um adolescente se aproximou e perguntou se ele ou sua esposa sabiam onde vendia entorpecentes, tendo eles respondido que não.

Contou, que em sequência viu a viatura se aproximar, dar uma volta no entorno do local,
e
logo
se aproximarem informando que teria
m
que ir até a residência do casal, onde foram encontradas 05 (cinco) buchas de maconha, que se destinavam ao consumo pessoal do réu e de sua esposa,
negando veementemente qualquer envolvimento com o tráfico de drogas.

Quanto à apelante Esthefani Ayala Claudino, ao ser interrogada em juízo, narrou os fatos no mesmo sentido do corréu, pontuando, em síntese, que estava com seu esposo em frente a um bar, quando um indivíduo questionou se eles tinham conhecimento de onde vendia entorpecentes.

Asseverou, que logo em seguida os policiais se aproximaram e determinaram a ida até a residência do casal, local em que foram encontradas 05 (cinco) buchas de maconha, que segundo a ré, destinavam-se ao uso pessoal do casal.

Nesse particular, a apelante também nega qualquer envolvimento com o tráfico de entorpecentes, afirmando que só ficou sabendo da apreensão de drogas em um terreno baldio ao chegar na delegacia.

Por fim,
afirmou que os demais entorpecentes, quais sejam, cinco pedras de crack e outras cinco buchas de maconha, foram apreendidas pelos policiais militares em um terreno baldio no momento em que estavam fazendo a abordagem, mas que não lhe pertenciam.

D
essa forma, após proceder análise minuciosa de todas as provas dispostas no conjunto probatório, tenho que,
quanto ao réu
Riully
da
S
ilva Barbosa,
restou evidenciada a prática do crime de tráfico de drogas
, visto que os policiais militares foram enfáticos ao afirmar que visualizaram o réu buscando objetos em uma moita, entregando o objeto para terceiro, e recebendo dinheiro em contrapartida, sendo que, na moita de capim em que o réu se dirigiu, foram encontradas 05 (cinco) pedras de crack e 05 (cinco) buchas de maconha.

Portanto, em que pese a negativa de autoria delituosa,
deve ser mantida a condenação de
Riully
da
S
ilva Barbosa
no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, visto que comprovada a autoria e a materialidade do crime.

Em contrapartida, no que concerne à apelante
Esthefani Ayala Claudino,
o depoimento judicial do policial militar Juli
ano
Cypriano
dos Santos
sequer menciona qualquer participação da denunciada na prática do tráfico de drogas
, limitando-se a pontuar que ela estava ao lado do réu no dia dos fatos,
sem que fosse atribuída qualquer conduta criminosa à recorrente.

Outrossim, quanto às 05 (cinco) buchas de maconha apreendidas na residência do casal, não há provas nos autos que contraponham a tese d
os apelantes de
que se destinavam ao consumo pessoal do
casal
.

Sendo assim, de toda a prova disposta nos autos, entendo que,
quanto à apelante Esthefani Ayala Claudino, merece acolhimento o pleito da tese da defesa de desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta disposta no artigo 28, da Lei nº 11.343/06
, que diz respeito ao uso de entorpecentes, tendo em vista que o conjunto probatório disponível no caderno processual não é suficiente para amparar a condenação da ré no art. 33,
caput
, da mesma lei.

Portanto,
DESCLASSIFICO a conduta de Esthefani Ayala Claudino do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 para o crime de uso de entorpecentes, previsto no artigo 28, da mesma lei
.

N
esse ponto,
a respeito do delito previsto no artigo 28, da Lei de Drogas, no julgamento do RE 635.659, tema de Repercussão Geral nº 506, o STF fixou a seguinte tese:

1.
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)
; 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Dessa forma, considerando a apreensão de 05 (cinco) buchas de maconha com a apelante,
reconheço a atipicidade da conduta
, tratando-se de infração administrativ
a
, razão pela qual
a apelante deve ser absolvida do crime do art. 28, da Lei nº 11.343/06,

com
a
mparo
no tema 506, do Supremo Tribunal Federal.

Nesse mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1ª RECURSO DE APELAÇÃO. MP. PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. IN DUBIO PRO REO. RECURSO DESPROVIDO. 2ª RECURSO DE APELAÇÃO. DEFESA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE. TEMA 506 DO STF. RECURSO PROVIDO. 1ª Recurso de Apelação - MP: 1. Se as provas contidas nos autos conduzem a fundada dúvida sobre a autoria do delito de Tráfico de Drogas cuja a condenação o Ministério Público pretende, deve ser mantida a r. Sentença que desclassificou a imputação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, em observância aos Princípios da Presunção de Inocência e in dubio pro reo. 2. Recurso desprovido. 2ª Recurso de Apelação - Defesa: 1.
Conforme entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, Tema 506, julgado sob a sistemática de Recursos Extraordinários Repetitivos com Repercussão Geral "não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa. 2. Evidenciado que o agente portava a substância Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como "Maconha", que se destinava ao seu consumo pessoal, deve a conduta ser considerada atípica
. 3. Recurso provido. (TJMG; APCR 0710295-19.2018.8.13.0024; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Valladares do Lago; Julg. 05/02/2025; DJEMG 07/02/2025).

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CANNABIS SATIVA. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL PARA AS PROVIDÊNCIAS EXTRAPENAIS. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame apelação interposta contra a sentença que condenou a apelante por infração do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, à sanção de advertência sobre os efeitos das drogas. A defesa pugna a absolvição com fundamento no julgamento do tema 506 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (re 635659). II. Questão em discussão a questão em discussão consiste em verificar a aplicabilidade do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 506, que declarou inconstitucional a tipificação penal do porte de cannabis sativa para consumo pessoal, para o caso em análise. III. Razões de decidir:
no julgamento do re 635659, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, no que tange ao porte de cannabis sativa para uso pessoal, afastando quaisquer efeitos penais da conduta
. Consoante o precedente vinculante, a posse de cannabis para consumo pessoal é presumidamente atípica, desde que a quantidade não exceda 40 gramas ou 6 plantas, salvo decisão fundamentada que demonstre o intuito de mercancia. No caso concreto, a apelante foi flagrada com 20 gramas de cannabis.
Não se identificaram elementos objetivos que indiquem finalidade de tráfico, de modo que sua conduta se subsume integralmente aos critérios fixados pelo STF para reconhecimento da atipicidade penal. De rigor, portanto, o provimento do recurso defensivo para absolver a apelante, com fundamento no artigo 386, inciso III, do código de processo penal, por atipicidade da conduta
. Nos termos da tese fixada pelo STF, as sanções previstas no artigo 28, incisos I e III, da Lei nº 11.343/06 (advertência e medidas educativas) possuem natureza extrapenal e devem ser aplicadas em procedimento de competência dos juizados especiais criminais. Desta feita, impõe-se a remessa dos autos ao juizado especial criminal para a adoção das providências cabíveis. lV. Dispositivo e tese: recurso provido. [...]. (TJSP; ACr 1500098-95.2024.8.26.0574; Cerqueira César; Décima Terceira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Luís Geraldo Lanfredi; Julg. 28/01/2025).

APELAÇÃO CRIMINAL. CULTIVO DE PLANTAS QUE SE CONSTITUEM EM MATÉRIA PRIMA PARA A PREPARAÇÃO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. CONCURSO MATERIAL. Sentença condenatória.
Desclassificação do crime previsto no artigo 33, § 1º, inciso II, da Lei nº 11.343/06 para o artigo 28, § 1º do mesmo regramento. Absolvição pela atipicidade da conduta, à luz do Tema 506 do STF, que se impõe
. [...] (TJSP; ACr 1501082-92.2024.8.26.0602; Sorocaba; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Antonio B. Morello; Julg. 09/01/2025).

APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E VÍTIMA EM SERVIÇO DE TRANSPORTE DE VALOR. SUBTRAÇÃO, MEDIANTE GRAVE AMEAÇA, DE PACOTES DE CIGARRO, APÓS TER A VÍTIMA ESTACIONADO O CAMINHÃO PARA ABASTECER UM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. [...] Ainda, em relação ao réu Allan,
condenado por infração ao artigo 28, da Lei de Drogas, pois apreendidas em sua residência 4 plantas de maconha, aplicável, na espécie, o novel entendimento firmado pelo Plenário do STF, no RE nº. 635.659, com repercussão geral (Tema 506). Presunção de condição de mero usuário. Afastamento dos efeitos penais. Necessária a declaração de atipicidade da conduta. Absolvição que se impõe, com fundamento no art. 386, III, do CPP
. Recurso defensivo provido. (TJSP; Apelação Criminal 1521622-27.2021.8.26.0228; Relator (a): Guilherme de Souza Nucci; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 14ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 17/12/2024; Data de Registro: 17/12/2024) (TJSP; ACr 1521622-27.2021.8.26.0228; São Paulo; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Guilherme de Souza Nucci; Julg. 17/12/2024).

Portanto,

absolvo
Esthefani Ayala Claudino
quanto ao crime do artigo 28, da Lei nº 11.343/06,
por atipicidade da conduta
.

Prosseguindo
, a defesa
dos apelantes

p
leiteia
a absolvição
das sanções do
crime de associação para o tráfico de drogas
, que se encontra tipificad
o no art. 35,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, cujo texto legal está assim disposto:

“
Art. 35
. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa”.

Portanto, a conduta descrita no artigo acima consiste em duas ou mais pessoas, associarem-se de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da Lei de Tóxicos. Dessa forma, não basta que duas ou mais pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para consumação da associação para o tráfico de drogas, sendo necessária a comprovação de que o vínculo associativo seja duradouro e prévio.

Dito isso, no caso dos autos, ao analisar com acuidade as provas dispostas no caderno processual, entendo que
é de rigor a absolvição dos acusados quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas
.

Isso pois, além de não ter sido demonstrada sequer a prática do crime de tráfico de drogas por parte da apelante Esthefani Ayala Claudino, analisando
detidamente
o depoimento
prestado em juízo pelo policial militar Juli
ano
Cypriano
dos Santos
,
não é possível identificar qualquer indício de que os réus eram associados para a prática do tráfico de drogas
.

Digo isso, visto que o policial narrou tão somente a situação versada nestes autos, sem indicar qualquer vínculo associativo estável e com divisão de tarefas entre os réus para a prática do tráfico de drogas.

Em outros termos
, no caso em apreço, não é possível verificar sequer indícios de que os apelantes são associados para a comercialização de entorpecentes,
haja vista a ausência de
elementos que
impli
quem
em certeza de vínculo associativo estável, duradouro e com divisão de tarefas do
s apelantes para a prática do tráfico de

entorpecentes.

Sendo assim, é de se ressaltar, ainda, que no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da autoria delitiva, deve-se utilizar o princípio do
in dubio pro reo
, eis que somente se pode condenar alguém quando as provas a comprovam claramente, o que não ocorre no caso em tela, eis que
restam
dúvidas quanto à autoria do delito de associação para o tráfico de drogas por parte do
apelante
.

Nesse sentido, para uma condenação, deve o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas, para além das provas indiretas.

Portanto,
pelas razões acima discorridas,

ABSOLVO Estefhani Ayala Claudino e Riully da Silva Barbosa

das sanções do

artigo 35, da Lei nº nº 11.343/06
, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

Prosseguindo, a defesa de Riully da Silva Barbosa pleiteia o
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que
seus
requisitos são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço, não foi aplicada o redutor de pena em razão da condenação do réu no crime de associação para o tráfico de drogas.

Todavia, considerando a absolvição do apelante das sanções do artigo 35, da Lei 11.343/06, bem como sua primariedade, bons antecedentes, e a ausência de registros criminais ou de indícios de que se dedica a atividade criminosa, tenho que é imperioso o reconhecimento da causa de diminuição em apreço.

Sendo assim, considerando a pena-base estabelecida em primeiro grau de jurisdição quanto ao crime de tráfico de drogas em 06 (seis) anos de reclusão, e a ausência de atenuantes ou agravantes de pena a serem consideradas, adoto a fração redutora de 2/3 (dois) terços, e
estabeleço como definitiva para cumprimento de
Riully da Silva Barbosa

quanto ao crime do artigo 33
, da Lei nº 11.343/06,
a pena de 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Por fim,
satisfeitos os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos
, sendo de prestação de serviços à comunidade, e limitação de fim de semana.

À luz do exposto
,
CONHEÇO

e

DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso
,
para
DESCLASSIFICAR a conduta de Esthefani Ayala Claudino do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, para a conduta do art. 28, da mesma lei
,
ABSOLVÊ-LA
do crime do artigo 28, da Lei nº 11.343/06,
por atipicidade da conduta
,
ABSOLVER Esthefani Ayala Claudino
e Riully da Silva Barbosa quanto a
o crime do artigo 35, da Lei nº 11.343/06
, e

reconhecer a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei
de Drogas, em benefício de Riully da Silva Barbosa
, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É como voto.

Vitória, 18 de fevereiro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)