Tribunal: TJES
Processo: 0016683-46.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-10-13

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS-DIFAL. ADICIONAL DO FECP. INEXIGIBILIDADE. TEMA 1.093 DO STF. EFEITOS PATRIMONIAIS LIMITADOS À IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação cível e remessa necessária interpostos por contra sentença que concedeu parcialmente a segurança, para afastar a exigência do ICMS-DIFAL a partir da data da impetração (15/10/2020), mas indeferiu o pedido de eficácia retroativa e não apreciou o pleito relativo à inexigibilidade do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECP.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a inexigibilidade do ICMS-DIFAL, reconhecida com base no Tema 1.093 do STF, acarreta, automaticamente, a inexigibilidade do adicional de alíquota destinado ao FECP; e (ii) estabelecer se os efeitos patrimoniais da decisão podem retroagir para alcançar períodos anteriores à impetração do mandado de segurança, à luz da modulação fixada pelo STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O FECP possui natureza jurídica de adicional de alíquota do ICMS, de forma que sua exigibilidade depende da existência do tributo principal, cuja cobrança foi afastada com base no Tema 1.093 do STF. Assim, o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS-DIFAL acarreta, como consequência lógica, a inexigibilidade do FECP incidente sobre as mesmas operações.

A jurisprudência pacificada desta Corte, inclusive da 2ª Câmara Cível, reconhece que, se o DIFAL é inexigível por ausência de lei complementar à época dos fatos geradores, também o é o adicional do FECP.

A sentença recorrida omitiu-se quanto ao pedido de reconhecimento da inexigibilidade do FECP, o que autoriza sua apreciação pela instância recursal, com base na Teoria da Causa Madura (CPC, art. 1.013, § 3º, I).

Embora a tese firmada no Tema 1.093 do STF, com modulação de efeitos, permita sua aplicação a ações ajuizadas antes de 24/02/2021, a via do mandado de segurança não autoriza a produção de efeitos patrimoniais retroativos, conforme estabelecido na Súmula 271 do STF.

A jurisprudência consolidada veda o uso do mandado de segurança como substituto de ação própria para repetição do indébito, devendo os valores recolhidos anteriormente ser pleiteados por via autônoma.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido em parte. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016683-46.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA E OUTROS e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS-DIFAL. ADICIONAL DO FECP. INEXIGIBILIDADE. TEMA 1.093 DO STF. EFEITOS PATRIMONIAIS LIMITADOS À IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação cível e remessa necessária interpostos por contra sentença que concedeu parcialmente a segurança, para afastar a exigência do ICMS-DIFAL a partir da data da impetração (15/10/2020), mas indeferiu o pedido de eficácia retroativa e não apreciou o pleito relativo à inexigibilidade do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECP.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a inexigibilidade do ICMS-DIFAL, reconhecida com base no Tema 1.093 do STF, acarreta, automaticamente, a inexigibilidade do adicional de alíquota destinado ao FECP; e (ii) estabelecer se os efeitos patrimoniais da decisão podem retroagir para alcançar períodos anteriores à impetração do mandado de segurança, à luz da modulação fixada pelo STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O FECP possui natureza jurídica de adicional de alíquota do ICMS, de forma que sua exigibilidade depende da existência do tributo principal, cuja cobrança foi afastada com base no Tema 1.093 do STF. Assim, o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS-DIFAL acarreta, como consequência lógica, a inexigibilidade do FECP incidente sobre as mesmas operações.

A jurisprudência pacificada desta Corte, inclusive da 2ª Câmara Cível, reconhece que, se o DIFAL é inexigível por ausência de lei complementar à época dos fatos geradores, também o é o adicional do FECP.

A sentença recorrida omitiu-se quanto ao pedido de reconhecimento da inexigibilidade do FECP, o que autoriza sua apreciação pela instância recursal, com base na Teoria da Causa Madura (CPC, art. 1.013, § 3º, I).

Embora a tese firmada no Tema 1.093 do STF, com modulação de efeitos, permita sua aplicação a ações ajuizadas antes de 24/02/2021, a via do mandado de segurança não autoriza a produção de efeitos patrimoniais retroativos, conforme estabelecido na Súmula 271 do STF.

A jurisprudência consolidada veda o uso do mandado de segurança como substituto de ação própria para repetição do indébito, devendo os valores recolhidos anteriormente ser pleiteados por via autônoma.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido em parte. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

DA PRELIMINAR DE

NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÃO

Consoante relatado, sustentam as apelantes, preliminarmente, a nulidade da sentença por omissão (
error in procedendo
) quanto à análise do pedido referente ao item “e” dos pedidos expostos na exordial, qual seja, o afastamento da cobrança do Adicional de Alíquota do ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP).

A ausência de manifestação sobre pedido expressamente formulado pela parte configura vício de omissão, violando o dever de fundamentação analítica das decisões judiciais, insculpido no art. 489, § 1º, IV, do Código de Processo Civil, e o princípio da congruência ou adstrição (arts. 141 e 492 do CPC).

Do exame dos autos, depreende-se que a sentença, de fato, limitou-se a analisar a questão do ICMS-DIFAL, não se manifestando sobre o pedido expresso de afastamento da cobrança do Adicional de Alíquota do ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP), que constava da petição inicial (fls. 01-36 do VOL 001 PARTE 01). Vejamos:

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, confirmando a liminar deferida anteriormente, para SUSPENDER a exigibilidade dos créditos de ICMS-DIFAL constituídos em desfavor das Impetrantes no tocante aos fatos geradores ocorridos desde 15/10/2020 (data de ajuizamento da demanda); e DETERMINAR que elas não sejam obrigadas ao recolhimento do ICMS-DIFAL em suas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS e residentes no Estado do Espírito Santo, até que seja editada Complementar regulamentadora dessa tributação, nos termos exigidos pela tese firmada no Tema STF n° 1093.

Resolvo o mérito da presente, nos termos do art. 487, I, do CPC.

DEIXO de condenar o Estado do Espírito Santo do pagamento das custas processuais, haja vista a isenção de que goza em relação às taxas deste Poder Judiciário.

Sem condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, a teor do que dispõe o art. 25 da Lei nº 12.016/2009 (Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça).

Isto posto, afigura-se o
error in procedendo
diante da ausência de apreciação de um dos pedidos centrais da impetração, o que impõe o reconhecimento da nulidade parcial da sentença.

Sendo assim, ACOLHO a preliminar para reconhecer o vício de omissão (sentença citra petita) e, com fulcro no art. 1.013, § 3º, inc. I, do CPC, por constatar as condições para o imediato julgamento do pedido omitido, passo à análise do mérito propriamente dito.

DO MÉRITO

Cuida-se de recurso de remessa necessária e apelação cível interposta por INTERBELLE COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA. E OUTROS em face da r. sentença (ID 11443200) proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que concedeu parcialmente a segurança para suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL a partir da data da impetração (15/10/2020) e indeferiu a pretensão de eficácia retroativa da decisão.

Após percuciente exame dos autos, tenho que
a r. sentença merece parcial reforma
. Explico.

A questão cinge-se a saber se a inexigibilidade do ICMS-DIFAL, reconhecida na sentença com base no Tema 1.093 do STF, acarreta, por consequência, a inexigibilidade do adicional de alíquota destinado ao FECP.

A esse respeito, sublinhe-se que o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza não possui autonomia tributária, tratando-se, por sua própria natureza jurídica, de um adicional de alíquota do ICMS, sendo, portanto, uma obrigação acessória, que, por certo, depende intrinsecamente da existência da obrigação principal.

Esta Egrégia Corte já firmou o entendimento no sentido de que "
O afastamento da cobrança do FECP é consequência lógica da declaração de impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL, uma vez que o adicional de alíquota segue a mesma sorte do tributo principal
" (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50113679320228080024, Relator.: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível).

No mesmo sentido, a jurisprudência desta Egrégia 2ª Câmara Cível, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL E FECP . TEMA 1.093 DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022 . PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICÁVEL . RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema n . 1.093 da repercussão geral, sedimentou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n . 190/2022. 2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n . 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes. 4 .
Se indevido o DIFAL, do mesmo modo será indevido o Fundo de Combate à Pobreza (FECP).
(TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50104281620228080024, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível)

No presente caso, observa-se que a sentença de 1º Grau, ao conceder a segurança para afastar a cobrança do DIFAL, declarou a inexistência da relação jurídico-tributária principal para as operações descritas.

Por consequência, se o fato gerador do tributo principal foi declarado inexigível, a base sobre a qual o adicional do FECP incidiria deixa de existir, tornando sua cobrança igualmente ilegítima.

Nesse contexto, a reforma da sentença para declarar a inexigibilidade do FECP é medida que se impõe, na medida em que, conforme exposto, a cobrança do adicional não pode subsistir sem a do tributo que lhe serve de base.

Por outro lado, no que concerne à limitação temporal dos efeitos da decisão
, que os restringiu à data da impetração do
writ
, argumentam as apelantes que a declaração de inconstitucionalidade da cobrança deve retroagir para alcançar todo o período não prescrito, uma vez que se trata de ação ajuizada antes de 24/02/2021, encontrando-se expressamente ressalvada da modulação de efeitos do Tema 1.093 do STF.

Importante salientar, porém, que, da análise da petição inicial, não se extrai pedido expresso para que os efeitos da concessão da segurança retroagissem para alcançar fatos geradores anteriores à impetração. A ausência de pedido nesse sentido obsta, por si só, o acolhimento da pretensão recursal, sob pena de proferimento de decisão de natureza diversa da pedida, em violação ao princípio da congruência ou adstrição.

Ainda que assim não fosse, a via do mandado de segurança, embora adequada para declarar a inexigibilidade de uma relação jurídico-tributária e obstar cobranças futuras, encontra limites em sua utilização como sucedâneo de ação de cobrança para reaver valores pretéritos, conforme Súmula 271, do STF.

Súmula 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

A compreensão jurisprudencial desta Corte, alinhada ao entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que a concessão de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período anterior ao ajuizamento da ação, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS-DIFAL. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRIBUINTE DE DIREITO. TEMA 1 .093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EXCEÇÃO. AÇÕES EM CURSO . DIREITO DA IMPETRANTE DE NÃO SE SUBMETER À COBRANÇA DE ICMS-DIFAL ATÉ EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL RECONHECIDO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SENTENÇA EXTRA PETITA. PEDIDO QUE SE LIMITA À REPETIÇÃO DO INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE EFEITOS EM MOMENTO PRETÉRITO AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. SÚMULA 271 DO STF. RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DE FLEXTRONICS INTERNATIONAL TECNOLOGIA LTDA . CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Conforme jurisprudência firmada por esta Corte de Justiça, em consonância com a posição do Superior Tribunal de Justiça, o contribuinte de direito, que mantém relação jurídica com o Fisco, é quem detém a legitimidade para pleitear em juízo acerca de questões envolvendo a cobrança e o direito de restituição do ICMS-Difal, tributo indireto . 2. Segundo entendimento sedimentado no tema n. 1.093 da repercussão geral do STF, “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” . 3. Referido precedente vinculante foi objeto de modulação de efeitos, de modo que restou inviabilizada a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso quando realizado o julgamento (24/02/2021), como no caso do presente mandamus, impetrado em 09/02/2021. Logo, exsurge o direito da impetrante de não se submeter ao recolhimento do tributo em questão até o advento de lei complementar federal - o que, na prática, se deu com a edição da LC 190/2022 -, observada ainda a anterioridade nonagesimal (precedente firmado no âmbito das ADI 7066, 7078 e 7070), porquanto o caso concreto se amolda à hipótese de exceção da modulação de efeitos realizada pelo STF. 4 . Segundo estabelece o art. 492 do CPC, “é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”. 5. No caso concreto, a sentença, em parte, foi extra petita, uma vez que, na peça vestibular, a impetrante deixou claro que almejava, no que diz respeito ao pedido reconhecimento do direito de restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos 05 (cinco) anos, a efetivação da repetição do indébito por via judicial autônoma, nada versando sobre o instituto da compensação tributária, considerando na sentença pelo magistrado de origem. 6. Conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, a teor da súmula n. 271, a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. Trata-se de precedente normativo formalmente vinculante (art . 927, IV, CPC), cuja aplicação é obrigatória em casos como o vertente. 7. Ainda que seja possível reconhecer o direito à restituição de valores eventualmente cobrados de forma indevida da empresa contribuinte, existe, para tanto, uma limitação temporal, não sendo possível que sejam produzidos efeitos com relação aos momentos que antecedem à impetração. 8 . Recurso de apelação do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Recurso de apelação de Flextronics International Tecnologia LTDA. conhecido e provido em parte. Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente reformada. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0002673-60.2021.8.08.0024, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível)

Como se depreende, embora a ressalva contida no julgamento do Tema 1.093 do STF, de fato, garanta às apelantes a aplicação imediata da tese de inconstitucionalidade da cobrança, a efetivação de seus reflexos financeiros (restituição de valores já pagos) deve ser pleiteada em via própria, sob pena de desvirtuar a natureza célere e documental do
mandamus
.

Nesse contexto, a manutenção da limitação temporal é medida que se impõe, em estrita observância à Súmula 271 do STF.

Do exposto, CONHEÇO do recurso de apelação interposto por INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA E OUTROS para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de reconhecer a omissão da r. sentença objurgada no que tange à análise do pedido referente ao FECP e, aplicando a Teoria da Causa Madura (art. 1.013, § 3º, I, do CPC), julgar o mérito para CONCEDER A SEGURANÇA também neste ponto e declarar a inexigibilidade do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) incidente sobre as mesmas operações em que foi afastada a cobrança do ICMS-DIFAL.

Mantenho, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos, notadamente quanto à limitação dos efeitos patrimoniais da decisão à data da impetração do mandado de segurança.

Prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)