Tribunal: TJES
Processo: 5003845-53.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2025-05-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO. LEI EM TESE. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão do Juízo da 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos de mandado de segurança preventivo impetrado por GTEZ LTDA, deferiu liminar para suspender a incidência de ICMS sobre transferências de bens entre os próprios estabelecimentos da empresa, tanto em operações interestaduais quanto internas. O Estado agravante sustenta ausência de interesse de agir, inadequação da via eleita, impossibilidade de controle abstrato de constitucionalidade e ausência de ameaça concreta, pleiteando a revogação da liminar.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se está presente o interesse de agir da impetrante para fins de impetração de mandado de segurança preventivo em face de legislação estadual que prevê a incidência de ICMS sobre transferências entre estabelecimentos da mesma empresa; (ii) estabelecer se é possível a concessão de liminar com efeitos amplos e abstratos com base em alegações genéricas e ausência de demonstração de justo receio concreto de autuação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O interesse de agir no mandado de segurança preventivo pressupõe a existência de ameaça real e concreta ao direito invocado, não bastando receio subjetivo ou abstrato.

O exame dos autos revela que a impetrante não demonstrou, por meio de prova pré-constituída, a existência de ato concreto da Administração tributária que configure ameaça plausível de exigência do imposto, o que descaracteriza a presença do justo receio exigido pelo art. 1º da Lei 12.016/2009.

A impetração de mandado de segurança com base em legislação em tese, desacompanhada de situação concreta de lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, é incabível, conforme entendimento consolidado na Súmula 266 do STF.

A concessão de liminar com efeito abrangente e genérico em matéria tributária compromete o exercício do controle fiscal e afronta o princípio da separação dos poderes, ao transformar o mandado de segurança em salvo-conduto para operações futuras e incertas.

A jurisprudência do STJ e dos Tribunais locais exige, para o cabimento do mandado de segurança preventivo, a demonstração inequívoca de que a autoridade impetrada esteja prestes a praticar ato lesivo, o que não se verifica no presente caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

O mandado de segurança preventivo exige demonstração inequívoca de justo receio, concretizado em atos preparatórios ou indicativos de iminente lesão a direito líquido e certo.

Não cabe mandado de segurança contra lei em tese, sendo incabível sua impetração com fundamento genérico em possível exigência futura de ICMS.

A ausência de prova pré-constituída de ato concreto que configure ameaça de exigência do imposto afasta o interesse de agir da impetrante.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXIX; Lei 12.016/2009, art. 1º; Súmula 266 do STF.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt-MS 25.563, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 17/03/2020; TJES, AgInt 5005601-34.2022.8.08.0000, Rel. Des. Getúlio Marcos Pereira Neves, j. 01/11/2022; TJDF, Proc. 0704284-23.2019.8.07.0018, Rel. Des. José Divino, j. 27/11/2019; TJMS, AC 0822651-48.2021.8.12.0001, Rel. Des. Ary Raghiant Neto, j. 16/01/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003845-53.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

AGRAVADO: GTEZ LTDA e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO. LEI EM TESE. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão do Juízo da 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos de mandado de segurança preventivo impetrado por GTEZ LTDA, deferiu liminar para suspender a incidência de ICMS sobre transferências de bens entre os próprios estabelecimentos da empresa, tanto em operações interestaduais quanto internas. O Estado agravante sustenta ausência de interesse de agir, inadequação da via eleita, impossibilidade de controle abstrato de constitucionalidade e ausência de ameaça concreta, pleiteando a revogação da liminar.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se está presente o interesse de agir da impetrante para fins de impetração de mandado de segurança preventivo em face de legislação estadual que prevê a incidência de ICMS sobre transferências entre estabelecimentos da mesma empresa; (ii) estabelecer se é possível a concessão de liminar com efeitos amplos e abstratos com base em alegações genéricas e ausência de demonstração de justo receio concreto de autuação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O interesse de agir no mandado de segurança preventivo pressupõe a existência de ameaça real e concreta ao direito invocado, não bastando receio subjetivo ou abstrato.

O exame dos autos revela que a impetrante não demonstrou, por meio de prova pré-constituída, a existência de ato concreto da Administração tributária que configure ameaça plausível de exigência do imposto, o que descaracteriza a presença do justo receio exigido pelo art. 1º da Lei 12.016/2009.

A impetração de mandado de segurança com base em legislação em tese, desacompanhada de situação concreta de lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, é incabível, conforme entendimento consolidado na Súmula 266 do STF.

A concessão de liminar com efeito abrangente e genérico em matéria tributária compromete o exercício do controle fiscal e afronta o princípio da separação dos poderes, ao transformar o mandado de segurança em salvo-conduto para operações futuras e incertas.

A jurisprudência do STJ e dos Tribunais locais exige, para o cabimento do mandado de segurança preventivo, a demonstração inequívoca de que a autoridade impetrada esteja prestes a praticar ato lesivo, o que não se verifica no presente caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

O mandado de segurança preventivo exige demonstração inequívoca de justo receio, concretizado em atos preparatórios ou indicativos de iminente lesão a direito líquido e certo.

Não cabe mandado de segurança contra lei em tese, sendo incabível sua impetração com fundamento genérico em possível exigência futura de ICMS.

A ausência de prova pré-constituída de ato concreto que configure ameaça de exigência do imposto afasta o interesse de agir da impetrante.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXIX; Lei 12.016/2009, art. 1º; Súmula 266 do STF.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt-MS 25.563, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 17/03/2020; TJES, AgInt 5005601-34.2022.8.08.0000, Rel. Des. Getúlio Marcos Pereira Neves, j. 01/11/2022; TJDF, Proc. 0704284-23.2019.8.07.0018, Rel. Des. José Divino, j. 27/11/2019; TJMS, AC 0822651-48.2021.8.12.0001, Rel. Des. Ary Raghiant Neto, j. 16/01/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que nos autos de Mandado de Segurança impetrado pela
GTEZ LTDA
deferiu a liminar pleiteada para determinar a suspensão do ICMS sobre as operações de transferências de bens do ativo imobilizado, de uso e consumo e de outros bens e mercadorias entre os próprios estabelecimentos da Impetrante, sejam em operações interestaduais ou interna, destinadas ao Estado do Espírito Santo ou deste para outras Unidades da Federação.

O ente público agravante
sustenta em razões recursais
, em síntese: (a) ausência de interesse de agir da impetrante, em razão da inexistência de cobrança efetiva do ICMS pelo Fisco, tratando-se de pretensão genérica de afastamento da tributação; (b) inadequação da via eleita, visto que o mandado de segurança exige prova pré-constituída de direito líquido e certo, sendo incabível dilação probatória; (c) impossibilidade de reconhecimento abstrato da inexistência de relação jurídica tributária para todas as transferências entre estabelecimentos da impetrante, sendo necessária análise casuística; (d) violação ao princípio da separação dos poderes e tentativa de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo ao se estabelecer norma geral para situações futuras e incertas; (e) ausência de eficácia imediata da decisão proferida na ADC 49 pelo STF, diante da pendência de proclamação do resultado e modulação dos efeitos, o que exige prudência na aplicação dos efeitos; (f) existência de perigo de dano reverso à ordem e à economia públicas, considerando a relevante queda na arrecadação tributária e a possível multiplicação de demandas similares, sendo imperiosa a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso. Ao final, requer a concessão do efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do agravo para reformar a decisão agravada, com a revogação da medida liminar. Subsidiariamente, requer a adequação da decisão à modulação de efeitos definida pelo STF na ADC 49.

Requer, ao final,
a reforma d
a r. decisão agravada, para que seja revogada a medida liminar.

Em decisão acostada ao ID
6928098
, foi deferida a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento interposto e passo a analisar as suas razões.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado com o objetivo de impedir a exigência/cobrança de ICMS nas transferências de mercadorias efetuadas entre os seus estabelecimentos (matriz/filiais). Alega que a Lei Estadual nº 7.000/01 e o Decreto nº 1.090-R/2002, que regulamenta a referida lei, preveem a incidência do ICMS nessas operações, em contrariedade com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, que consolidaram o entendimento de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Sustenta, ainda, a existência de justo receio de autuação e imposição de penalidades, em caso de inadimplência, o que justificaria a impetração do mandado de segurança na modalidade preventiva.

No mandado de segurança preventivo, o ato coator que justifica a impetração do
writ
seria potencial, tal como em um caso de iminência de lançamento a ser efetivado, materializando-se, portanto, o “justo receio” do art. 1º da lei de regência.

Nesse contexto, o reiterado do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “[...]
O cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir
. 3. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora. [...] (STJ; AgInt-MS 25.563; Proc. 2019/0338426-7; DF; Primeira Seção; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 17/03/2020; DJE 20/03/2020)

Efetivamente, no presente caso não restou demonstrado, via prova pré-constituída, que houve a execução de qualquer cobrança, nem mesmo que ela eventualmente esteja na eminência de se concretizar.

O interesse de agir está consubstanciado no fato de que a parte sofrerá um prejuízo se não propuser demanda, e para que esse prejuízo não ocorra, necessita da intervenção do Poder Judiciário como único remédio apto à solução do conflito. O exame do interesse de agir passa pela ótica da análise de três circunstâncias: interesse utilidade: se o processo pode propiciar proveito ao demandante; interesse necessidade: ocorre quando a realização extrajudicial do direito não é possível; interesse adequação: deve-se adequar a via processual eleita para obtenção da tutela jurisdicional.

Conclui-se, assim, que a então impetrante, ora
agavada
, postula apenas genericamente sobre negócios jurídicos futuros e incertos. Torna-se o remédio constitucional, assim, um verdadeiro salvo-conduto para a questão pretendida, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado. Este é o entendimento deste E. Tribunal de Justiça e também de outros Tribunais Pátrios. Confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005601-34.2022.8.08.0000 AGRAVANTE(S): NEXANS BRASIL S/A AGRAVADO(S): CHEFE DA AGÊNCIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EM CARIACICA e OUTROS RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - LIMINAR - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO OU AMEAÇA CONCRETA A DIREITO LÍQUIDO CERTO – WRIT IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 266, STJ – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO IMPROVIDO. 1. No caso dos autos, parte agravante requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES, para declarar o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de madamus contra lei em tese (Súmula 266 do STF: não cabe mandado de segurança contra lei em tese). 2.
Na via mandamental eleita pela agravante, na qual incabível a dilação probatória, não é possível conceder a tutela pretendida sob pena de caracterização de uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário. Portanto, ausente também o interesse de agir pela inadequação da via eleita diante da necessidade de dilação probatória.
3. A fim de evitar a supressão de instância, não deve ser aplicado o efeito translativo no presente recurso, devendo o juízo de origem analisar o cabimento do mandado de segurança preventivo no momento processual adequado, devolvendo a matéria ao Tribunal por ocasião do recurso de apelação. 4. Recurso conhecido e improvido. Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória, 01 de novembro de 2022. RELATOR Data: 04/Nov/2022 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 5005601-34.2022.8.08.0000 Magistrado: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ALEGADA INCIDÊNCIA INDEVIDA DE ICMS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVEM A COBRANÇA INDEVIDA EM OPERAÇÕES CONCRETAS E INDIVIDUALIZADAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS NÃO CONTEMPLADOS EM LEI. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Apesar de haver jurisprudência pacificada no sentido de que é ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para o outro sem a mudança de titularidade, a apelante não comprova através de documentos as operações de transporte concretas e individualizadas em que houve a incidência indevida do ICMS, nem mesmo que ela esteja na eminência de se concretizar. 2. A doutrina divide o interesse processual subdivide-se no binômio necessidade-adequação, ou seja, a necessidade da efetiva atividade jurisdicional e a adequação ao instrumento processual a ser utilizado. 3.
Está clara sua falta de interesse de agir, pois não houve comprovação da cobrança do ICMS por parte do Fisco Estadual, concluindo-se que a parte postula a incidência de um benefício fiscal de maneira genérica sobre negócios jurídicos futuros e incertos. 4. A atividade jurisdicional não pode ser um salvo-conduto para a questão pretendida a casos futuros, devendo o Poder Judiciário se manifestar tão somente nos casos em que a situação se subsumir ao enunciado prescritivo individual e concreto.
5. O tema 115 do STJ utilizado pela recorrente para fundamentar seu recurso de apelação não possui relação com os autos, uma vez que é referente especificamente à taxa de iluminação pública, não podendo ser confundida com imposto sobre circulação de mercadorias e serviços. 6. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Ap Cível nº 5011561-55.2021.8.08.0048, 1ª Câmara Cível, Desembargadora Relatora Marianne Júdice de Mattos, julgado em 20/09/2022)

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES DA FEDERAÇÃO DISTINTAS. ATO CONCRETO. JUSTO RECEIO. INEXISTÊNCIA. OBJETO DO WRIT. LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 266 DO STF.

I. Não cabe mandado de segurança contra Lei em tese, consoante Súmula nº 266 do STF. II.
Tratando-se de mandado de segurança preventivo, deve ser evidenciada a situação de fato já existente ou em vias de surgimento que se afigure como ato considerado ilegal ou abusivo que viole direito líquido e certo do impetrante. Embora tal ato possa ainda não ter sido praticado, deve haver justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada. III. Na hipótese, a impetrante não comprovou o justo receio de sofrer violação de direito, máxime porque não há dados indicativos de que a apontada autoridade exigirá indevidamente o pagamento do ICMS, não passando de mera conjectura a suposta ameaça de exigência do imposto em face da transferência física de mercadorias da mesma sociedade empresária entre estabelecimentos localizados em Unidades da Federação distintas
. lV. Negou-se provimento ao recurso. (TJDF; Proc 07042.84-23.2019.8.07.0018; Ac. 121.8336; Sexta Turma Cível; Rel. Des. José Divino; Julg. 27/11/2019; DJDFTE 05/12/2019)

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO FALTA DE INTERESSE DE AGIR POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA TRIBUTÁRIO CABIMENTO DO MANDAMUS AMEAÇA CONCRETA COBRANÇA DE ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. SÚMULA Nº 166, DO STJ E RESP 1125133/SP SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS SENTENÇA ANULADA. CAUSA MADURA PARA JULGAMENTO RECURSO PROVIDO. Cabível a impetração de Mandado de Segurança Preventivo em razão do fundado receio de haver autuação pela fiscalização tributária estadual, para cobrança de ICMS, pelo deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Nos termos da Súmula nº 166, do STJ, "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. " (TJMS; AC 0822651-48.2021.8.12.0001; Campo Grande; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Ary Raghiant Neto; DJMS 16/01/2023; Pág. 89)

Diante do exposto,
CONHEÇO
e, no mérito,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de
agravo de instrumento
interposto
pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
a fim de revogar a r. decisão recorrida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO

a fim de revogar a r. decisão recorrida.

Acompanho o voto de relatoria.