Tribunal: TJES
Processo: 0002494-59.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002494-59.2022.8.08.0035

APELANTE: JOSE GABRIEL OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06). REGIME INICIAL SEMIABERTO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. AFASTADA.
Legitimidade da atuação da Guarda Municipal em patrulhamento ostensivo e comunitário, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, mormente em situação de fundada suspeita e flagrante delito, como no caso em que agentes visualizaram indivíduos em atitude suspeita em local conhecido pelo tráfico e, após abordagem, encontraram drogas.

2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
Acervo fático-probatório robusto, especialmente a prova oral dos guardas municipais que realizaram o flagrante, confirmando a apreensão de entorpecentes em posse do apelante. Manutenção da condenação.

3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE.
A quantidade, a variedade e o fracionamento dos entorpecentes apreendidos (em especial o
crack
, de alto poder viciante) indicam a destinação comercial, afastando a alegação de mero uso.

4. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO.
Ausência de fundamentação idônea na Sentença para exasperar a pena-base acima do mínimo legal com base no Artigo 59 do Código Penal.
Redução da pena-base ao mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
(considerando que o mínimo da pena de multa é 500 dias-multa para o Art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, embora o voto tenha fixado em 600, mas sem menção expressa ao Art. 59, fica mantido o patamar do voto para a ementa).

5. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
Reconhecimento, mas inaplicabilidade para reduzir a pena aquém do mínimo legal, em consonância com o disposto na
Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça
.

6. PENA FINAL.

Fixação da pena privativa de liberdade em 05 (cinco) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

7. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.
Manutenção do regime
SEMIABERTO
, consoante decisão de primeiro grau e o fixado na parte dispositiva do voto.

8. CONCLUSÃO.
Recurso
CONHECIDO
e
PARCIALMENTE PROVIDO
para, reformando a sentença,
reduzir a pena imposta ao réu para o mínimo legal, mantidos os demais termos da decisão.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002494-59.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE GABRIEL OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002494-59.2022.8.08.0035

APELANTE: JOSE GABRIEL OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06). REGIME INICIAL SEMIABERTO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. AFASTADA.
Legitimidade da atuação da Guarda Municipal em patrulhamento ostensivo e comunitário, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, mormente em situação de fundada suspeita e flagrante delito, como no caso em que agentes visualizaram indivíduos em atitude suspeita em local conhecido pelo tráfico e, após abordagem, encontraram drogas.

2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
Acervo fático-probatório robusto, especialmente a prova oral dos guardas municipais que realizaram o flagrante, confirmando a apreensão de entorpecentes em posse do apelante. Manutenção da condenação.

3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE.
A quantidade, a variedade e o fracionamento dos entorpecentes apreendidos (em especial o
crack
, de alto poder viciante) indicam a destinação comercial, afastando a alegação de mero uso.

4. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO.
Ausência de fundamentação idônea na Sentença para exasperar a pena-base acima do mínimo legal com base no Artigo 59 do Código Penal.
Redução da pena-base ao mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
(considerando que o mínimo da pena de multa é 500 dias-multa para o Art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, embora o voto tenha fixado em 600, mas sem menção expressa ao Art. 59, fica mantido o patamar do voto para a ementa).

5. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
Reconhecimento, mas inaplicabilidade para reduzir a pena aquém do mínimo legal, em consonância com o disposto na
Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça
.

6. PENA FINAL.

Fixação da pena privativa de liberdade em 05 (cinco) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

7. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.
Manutenção do regime
SEMIABERTO
, consoante decisão de primeiro grau e o fixado na parte dispositiva do voto.

8. CONCLUSÃO.
Recurso
CONHECIDO
e
PARCIALMENTE PROVIDO
para, reformando a sentença,
reduzir a pena imposta ao réu para o mínimo legal, mantidos os demais termos da decisão.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002494-59.2022.8.08.0035

APELANTE: JOSE GABRIEL OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOSÉ GABRIEL OLIVEIRA SANTOS
contra a r. Sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 3.ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha, que julgou parcialmente procedente a denúncia.

Nesse sentido, o apelante foi condenado, em concurso material, às penas de 06 (seis) anos de reclusão, 03 (três) meses de detenção e 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no Artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 (Tráfico de Drogas), sendo-lhe fixado o regime inicial semiaberto.

Vale ressaltar que a r. Sentença absolveu o Apelante e a corré do crime de Associação para o Tráfico (Artigo 35 da Lei n.º 11.343/06), como consta nas folhas 263/270.

Inconformado com a aludida r. sentença, a defesa do apelante interpôs Recurso de Apelação às folhas 281, com as respectivas “Razões” às folhas 282 a 290, oportunidade em que suscitou, preliminarmente, a uma, a nulidade do processo diante da atuação ilegítima dos guardas municipais.

No mérito, requereu, a duas, a sua absolvição por falta de provas; subsidiariamente, a três, a desclassificação do delito tipificado no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 para o artigo 28 da mesma lei; a quatro, a fixação das penas-base nos mínimos legais cominados; a cinco, a fixação do regime inicial aberto; e, por fim, a seis, a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.

Nesse viés, o Ministério Público Estadual de Primeiro Grau ofertou as Contrarrazões, às folhas 298/301, pleiteando o conhecimento e o desprovimento do recurso.

Após, a Procuradoria de Justiça no Id. 16387300, opina pelo conhecimento, e no mérito, o desprovimento do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Passo a decidir.

I – NULIDADE DAS PROVAS (ATUAÇÃO LEGÍTIMA DA GUARDA MUNICIPAL)

A defesa do Apelante, suscita a nulidade das provas em decorrência da alegada atuação ilegal da Guarda Municipal, que no caso em comento teria praticado atos típicos de patrulhamento preventivo, o que não seria permitido.

Consta nos autos, exclusivamente no “Boletim Unificado n.º 47442355” (folhas 17 a 20), denota-se que agentes da Guarda Municipal, em patrulhamento pelo bairro Divino Espírito Santo, no município de Vila Velha, já conhecido como de ocorrência de tráfico de drogas, visualizaram 02 (dois) indivíduos em atitude suspeita, eis que estavam agachados e mexendo em uma bolsa. Após serem abordados, foram encontradas com tais pessoas, dentre elas o recorrente, até então identificado como sendo Rafael Oliveira Santos, drogas.

Nesse cenário é lícito a abordagem do Agente, pois o Superior Tribunal de Justiça recentemente autoriza a abordagem com base na fundada suspeita, vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. GUARDA CIVIL MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE ATUAÇÃO INDEVIDA. PRISÃO EM FLAGRANTE. FUNDADAS SUSPEITAS. LEGITIMIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 608.588/SP (Tema 656 da repercussão geral), reconheceu a constitucionalidade da atuação das Guardas Municipais no exercício de ações de segurança urbana, inclusive no policiamento ostensivo e comunitário, ressalvadas as atribuições da polícia judiciária.

2.
Hipótese na qual o agravante foi surpreendido em local conhecido pela prática do tráfico de drogas, mexendo em muro e, ao avistar a viatura, apresentou comportamento evasivo, sendo encontrada, no mesmo local, sacola contendo 37 porções de cocaína. Evidenciada, portanto, fundada suspeita e situação de flagrante delito, legítima a atuação da Guarda Municipal.

3.
Esta Corte entende ser lícita a prisão realizada por guardas municipais em situação de estado flagrancial visível, não havendo falar, nessa oportunidade, em ilicitude das provas daí decorrentes (AgRg no HC n. 809.245/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023).

4. Agravo interno não provido.

(AgRg no RHC n. 222.336/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 23/9/2025.)

Dessarte, nenhuma mácula recai sobre o procedimento de busca pessoal realizado por agentes da Guarda Municipal.

II – DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME

Conforme relatado, a douta Defesa pretende a modificação da Sentença, para que seja decretada a absolvição do Apelante pelo crime que lhe foi imputado, sustentando, para tanto, que o acervo fático-probatório produzido se revela frágil e insuficiente a fundamentar a condenação nos moldes prolatados pelo nobre Julgador a quo.

Contudo, a materialidade delitiva restou comprovada por meio do “Boletim Unificado n.º 47442355” (folhas 17 a 20), “Auto de Apreensão” (folhas 31), “Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas” (folhas 32) e pelo “Laudo Toxicológico” (folhas 161 a 162).

Por outro lado, no que tange à autoria, foi confirmada ao longo da fase instrutória, sobretudo por meio da contundente prova oral, na audiência de instrução e julgamento realizada em data de 12 de dezembro de 2.022 (Ata às folhas 221 a 221 verso) foram ouvidos os guardas municipais Dilnei Garcia da Silva e Francisco Pereira de Andrade, ocasião em que relataram detalhadamente como ocorreram a abordagem e a prisão do recorrente. Consignaram que, durante patrulhamento na região dos fatos, abordaram o recorrente, que se identificou falsamente como sendo Rafael Oliveira Santos, com uma bolsa contendo as drogas descritas nos autos.

Nesse cenário, entendo que a prova oral, sobretudo os depoimentos em juízo dos guardas municipais que atuaram no caso, foram contundentes, no sentido que o apelante foi flagrado na posse de entorpecentes.

Por fim, não vislumbro qualquer conhecimento quanto a absolvição.

III – DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME

O Apelante invoca a condição de usuário para justificar a posse, mas o laudo pericial, a quantidade, a variedade e o fracionamento dos entorpecentes (especialmente o crack, droga de alto poder viciante e vastamente utilizada no tráfico) indicam finalidade diversa.

Ademais, a alegação de ser usuário não exclui a possibilidade de ser também traficante, conduta esta comprovada pelas circunstâncias objetivas da prisão.

Portanto, sentença analisou corretamente os elementos do Artigo 28, § 2º, da Lei de Drogas e concluiu pela destinação comercial.

IV – DA DOSIMETRIA DA PENA

Por fim, o Apelante formulou alguns pleitos atinentes à fase dosimétrica, porém, observando detidamente a sentença, observo que o Juízo singular fixou a pena-base acima do mínimo legal, valorando as circunstâncias apresentadas no artigo 59 do Código de Penal Brasileiro, fixando a pena em
SEIS ANOS DE RECLUSÃO e ao pagamento de SEISCENTOS DIAS-MULTA.

Ocorre que, diante da ausência de fundamentação das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP,
FIXO A PENA
no mínimo legal, em
CINCO ANOS DE RECLUSÃO e o pagamento de SEISCENTOS DIAS-MULTA.

Considerando o incide a atenuante da confissão, de modo que foi reduzido a pena, não reconheço este benefício, em decorrência da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que entende que na segunda fase da dosimetria da pena não é possível reduzir a pena abaixo do mínimo legal, mesmo com o reconhecimento de circunstâncias atenuantes.

Por fim, quanto a terceira fase da dosimetria, não foi reconhecida ou vislumbrado pelo juízo monocrático a existência de causas de majoração ou mitigação das penas impostas.

Logo, FIXO A PENA FINAL em
CINCO ANOS DE RECLUSÃO e o pagamento de SEISCENTOS DIAS-MULTA,
mantendo o cumprimento provisório do regime inicial
SEMIABERTO.

Diante do exposto, voto no sentido de
CONHECER
do recurso de apelação e, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para, reformando a sentença de primeiro grau, reduzir a pena imposta ao réu para o mínimo legal, mantendo os demais termos da decisão.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Des. Relator.
É como voto.