Tribunal: TJES
Processo: 0006911-50.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 2ª Vara Criminal de Serra/ES, que condenou a ré pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, referente ao tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a apelante faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (ii) definir se, reconhecido o privilégio, é cabível a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 estabelece causa especial de diminuição de pena de um sexto a dois terços ao agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Os requisitos são cumulativos.

4. A sentença de primeiro grau afastou a minorante sob o fundamento de que a ré responderia a outros processos por tráfico de drogas, inclusive com uma condenação. Contudo, tal condenação transitou em julgado apenas após a sentença, não podendo, portanto, ser considerada para afastar o benefício.

5. Conforme a Súmula 444 do STJ e o entendimento consolidado no STF, inquéritos, ações penais em curso ou condenações sem trânsito em julgado não podem ser valorados negativamente para agravar a pena ou afastar benefícios penais, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

6. À época da sentença, a apelante era primária, possuía bons antecedentes e não havia prova de dedicação a atividades criminosas. Assim, é devido o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

7. Reconhecida a figura privilegiada, a pena mínima abstrata resultante situa-se abaixo de 04 anos, o que autoriza a análise do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), previsto no art. 28-A do CPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF.

8. O STJ, em precedentes recentes (AgRg no HC nº 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024, DJe 12.11.2024), consolidou o entendimento de que, reconhecido o tráfico privilegiado, os autos devem ser remetidos à origem para que o Ministério Público avalie a viabilidade do ANPP, em respeito à competência exclusiva do órgão ministerial para a proposta do acordo.

9. Assim, mostra-se necessária a remessa dos autos ao juízo de origem, para que o Ministério Público seja intimado a se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento de ANPP, no prazo máximo de 10 dias, considerando-se que a ré se encontra presa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido. Julgamento convertido em diligência.

Tese
s
de julgamento
:

1. O reconhecimento do tráfico privilegiado impõe o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, quando não comprovada dedicação do agente à atividade criminosa.

2. A ausência de condenação transitada em julgado não pode ser utilizada para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

3. Reconhecido o tráfico privilegiado, é cabível a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme o art. 28-A do CPP e a tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 591.054/SC, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 17.12.2008; STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 19.09.2024; STJ, AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024; STJ, Súmula 444.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006911-50.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANA PAULA DETONE DOS SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 2ª Vara Criminal de Serra/ES, que condenou a ré pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, referente ao tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a apelante faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (ii) definir se, reconhecido o privilégio, é cabível a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 estabelece causa especial de diminuição de pena de um sexto a dois terços ao agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Os requisitos são cumulativos.

4. A sentença de primeiro grau afastou a minorante sob o fundamento de que a ré responderia a outros processos por tráfico de drogas, inclusive com uma condenação. Contudo, tal condenação transitou em julgado apenas após a sentença, não podendo, portanto, ser considerada para afastar o benefício.

5. Conforme a Súmula 444 do STJ e o entendimento consolidado no STF, inquéritos, ações penais em curso ou condenações sem trânsito em julgado não podem ser valorados negativamente para agravar a pena ou afastar benefícios penais, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

6. À época da sentença, a apelante era primária, possuía bons antecedentes e não havia prova de dedicação a atividades criminosas. Assim, é devido o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

7. Reconhecida a figura privilegiada, a pena mínima abstrata resultante situa-se abaixo de 04 anos, o que autoriza a análise do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), previsto no art. 28-A do CPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF.

8. O STJ, em precedentes recentes (AgRg no HC nº 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024, DJe 12.11.2024), consolidou o entendimento de que, reconhecido o tráfico privilegiado, os autos devem ser remetidos à origem para que o Ministério Público avalie a viabilidade do ANPP, em respeito à competência exclusiva do órgão ministerial para a proposta do acordo.

9. Assim, mostra-se necessária a remessa dos autos ao juízo de origem, para que o Ministério Público seja intimado a se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento de ANPP, no prazo máximo de 10 dias, considerando-se que a ré se encontra presa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido. Julgamento convertido em diligência.

Tese
s
de julgamento
:

1. O reconhecimento do tráfico privilegiado impõe o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, quando não comprovada dedicação do agente à atividade criminosa.

2. A ausência de condenação transitada em julgado não pode ser utilizada para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

3. Reconhecido o tráfico privilegiado, é cabível a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme o art. 28-A do CPP e a tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 591.054/SC, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 17.12.2008; STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 19.09.2024; STJ, AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024; STJ, Súmula 444.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar provimento para converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0006911-50.2021.8.08.0048

APELANTE: ANA PAULA DETONE DOS SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
ANA PAULA DETONE DOS SANTOS
em face da r. sentença (fls. 111/115, mídia digitalizada ao ID 14361624) proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar a Apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sob o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.

Em suas razões (fls. 118/121, ID 14361624), a Apelante pretende, em suma, a aplicação da causa de redução de pena elencada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Contrarrazões (fls. 122/123, ID 14361624) pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 16846550, também pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária da ré – que se encontra solta –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (fls. 02/03, ID 14361624) que:

[...] Segundo o inquérito policial anexo, no dia 23 de abril de 2021, por volta das 21 horas e 35 minutos, na rua Mimoso do Sul, bairro Vista da Serra, Serra/ES, (na praça do bairro) a denunciada acima qualificada, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com a determinação legal e regulamentar, 1 (uma) bucha da substância conhecida como "maconha” e 23 (vinte e três) pinos de substância conhecida como cocaína e R$ 60,00 (sessenta) em espécie (auto de apreensão, fl.12)

Revelam os autos, que os Policiais Militares da viatura de Forças Táticas, realizavam patrulhamento tático nas redondezas de Vista da Serra, quando receberam uma "denúncia" informando que na praça pública do bairro teria uma moça traficando entorpecentes, tendo a guarnição para lá se dirigido.

Conta os autos que, após a denunciada avistar a viatura, de imediato tentou evadir-se do local, evidenciando ser a moça referida pelo informante, porém sem sucesso, tendo sido abordada e feita a revista pessoal pelos policiais. Foi localizado preso a sua roupa uma bolsa contendo 1 (uma) bucha da substância conhecida como "maconha" e 23 (vinte e três) pinos de substância conhecida como cocaína e R$ 60,00 (sessenta) em espécie. A denunciada foi identificada como Ana Paula Denote dos Santos.

Diante das circunstâncias Ana Paula Denote dos Santos e o material arrecadado foram conduzidos a Delegacia de Polícia onde, ao ser ouvida pela autoridade policial, a denunciada preferiu manter-se em silêncio. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de 1º Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a Recorrente na forma acima delineada.

A materialidade e a autoria do delito não foram objeto de controvérsia recursal, cingindo-se a irresignação defensiva à dosimetria da pena.

1
. Da Aplicação da Causa de Diminuição de Pena do Artigo 33, § 4º (Tráfico Privilegiado)

A Apelante postula o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

E, neste ponto, com base nas particularidades do caso e na jurisprudência mais recente de nossos Tribunais Superiores, a razão está com a Apelante.

O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas prevê uma causa de diminuição de pena de um sexto a dois terços para o agente que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Tais requisitos são cumulativos.

Na sentença recorrida, o Juízo de Primeiro Grau negou a aplicação da referida minorante sob os seguintes fundamentos:

[...] Apesar da (sic) denunciada ser tecnicamente primária, entendo que não é o suficiente para se favorecer do referido redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Ao compulsar os sistemas judiciais é possível verificar que a ré responde(u) a três processos por tráfico de drogas, inclusive, perante este Juízo, já ostentando condenação em um delas (0002438-84.2022.8.08.0048), o que evidencia sua dedicação delitiva, razão pela qual,
AFASTO o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343 /06, com fulcro no artigo 42 da Lei n. 11.343/06 e na jurisprudência dominante do STJ.
[...] - destaques no original

Todavia, a condenação mencionada pelo Juízo de 1º Grau (processo nº 0002438-84.2022.8.08.0048) só transitou em julgado para a Apelante em 13/09/2023, ou seja, posteriormente à prolatação da sentença.

Dessa forma, procedimentos de apuração de atos infracionais, inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (STF, RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

Este entendimento está consolidado na Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, que, embora se refira diretamente à pena-base, irradia seus efeitos lógicos para a análise dos requisitos do tráfico privilegiado, em respeito ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Permitir que meros registros ou processos em andamento impeçam a aplicação de um direito do réu seria, por via transversa, valorar negativamente uma situação processual ainda não definida, o que é vedado.

Assim, conclui-se que a

A
pelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
, tendo em vista que, à época da prolatação da sentença, era primária, tinha bons antecedentes e não lhe eram imputados indícios concretos de que integra organização criminosa.

Nessa linha de intelecção:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RÉU PRIMÁRIO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). CRIME SEM VIOLÊNCIA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ANPP ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Recurso em
habeas corpus
interposto contra acórdão que denegou ordem para aplicação de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) a acusado de tráfico de entorpecentes, com base na reincidência. O Ministério Público não ofereceu o ANPP, e a defesa alegou primariedade do acusado, solicitando revisão da decisão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.
A questão em discussão consiste em saber se o acusado,
considerado primário à época dos fatos
, tem direito à reavaliação da possibilidade de oferecimento do ANPP.
III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A prescrição da pretensão punitiva extingue os efeitos da condenação, não podendo ser considerada para reincidência. 5.
O ANPP pode ser oferecido até o trânsito em julgado, conforme entendimento do STF, beneficiando réus em ações penais em curso.
6.

O acusado era primário na data dos fatos, não havendo elementos que justifiquem a negativa do ANP
. IV. RECURSO EM
HABEAS CORPUS
PROVIDO, A FIM DE QUE SEJA DETERMINADA A ABERTURA DE VISTA AO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO MPDFT PARA QUE AVALIE A POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ANPP, CONSIDERANDO QUE, NA DATA DO PRIMEIRO EXAME DE ADMISSIBILIDADE DESSE BENEFÍCIO PENAL, O RÉU ERA PRIMÁRIO.

(STJ - RHC: 183364 DF 2023/0229719-2, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 05/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2024)
- destaquei

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primária ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual
“
N
as investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia,
ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso
”
- destaquei.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

O c. STJ já vem aplicando referida orientação, decidindo em seus julgamentos que,
“Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte”
(STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).

Nesse mesmo sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) . NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia, em síntese, (i) remessa dos autos à origem para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (ii) nulidade da prova obtida em flagrante por busca pessoal e veicular ilegais; (iii) nulidade pela ausência de intimação de corréu; (iv) desclassificação para uso de drogas; e (v) redução da pena II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) examinar a nulidade das provas obtidas no flagrante; (iii) analisar eventual nulidade pela ausência de intimação do corréu; (iv) decidir sobre a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas; e (v) avaliar a redução da pena imposta. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento do tráfico privilegiado permite o cabimento do ANPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que autoriza a proposta de ANPP em processos penais em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que preenchidos os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. 4. O c. STJ já consolidou entendimento no sentido de que, reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade do ANPP (AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 12/11/2024). 5. Compete ao Ministério Público, com exclusividade, analisar os requisitos e decidir pela celebração do ANPP, conforme prevê a tese do STF e o art. 28-A do CPP, respeitando-se o controle jurisdicional posterior. 6. Considerando que a celebração do ANPP pode resultar na extinção do feito, as demais teses defensivas tornam-se prejudicadas neste momento processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1.
O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF
. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/08/2020; STJ, AgRg no HC 93.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024 .

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00012310720198080064, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal)
- destaquei

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. [...] .
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
[...]

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
[...]

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
– destaquei

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público avalie a oferta ou não ao acusado do Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem para que o Promotor de Justiça seja devidamente intimado para avaliar e eventualmente fazer a proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando que a ré está presa.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pela ré, retornem os autos para fixação da pena definitiva.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.