Tribunal: TJES
Processo: 0021351-66.2017.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-10-31

Ementa:
EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE CONCRETAGEM. PEDIDO DE DEDUÇÃO DE MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL. CDA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

1.
Apelação cível interposta por Votorantim Cimentos S.A. contra sentença que rejeitou os embargos à execução fiscal n. 0047450-48.2012.8.08.0024, proposta pelo Município de Vitória, mantendo a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado na CDA n. 2809/2012, referente à cobrança de ISSQN incidente sobre a prestação de serviços de concretagem. A sentença fundamentou-se na ausência de provas capazes de afastar a presunção de certeza e liquidez da CDA, bem como condenou a embargante ao pagamento de custas e honorários nos termos do art. 85, § 3º, I e II, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2.
Há duas questões em discussão: (
I
) definir se a base de cálculo do ISSQN pode ser reduzida por meio da dedução dos valores dos materiais utilizados na prestação de serviços de concretagem; (
II
) determinar se a ausência de prova documental impede o reconhecimento da nulidade da CDA e, consequentemente, da cobrança fiscal.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3.
A jurisprudência do STF, no Tema 247 (RE 603.497/MG), reconhece o direito dos prestadores de serviços de construção civil à dedução dos valores dos materiais utilizados na obra, desde que comprovados nos autos.

4.
A mera alegação de ilegalidade na composição da base de cálculo do ISSQN, desacompanhada de prova documental mínima — como notas fiscais ou auto de infração —, não é suficiente para afastar a presunção de certeza e liquidez da CDA, conforme previsto no art. 204 do CTN.

5.
O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito alegado incumbe à parte embargante, nos termos do art. 373, I, do CPC, não tendo a apelante se desincumbido dessa obrigação.

6.
A jurisprudência consolidada do STJ e do próprio TJES exige a demonstração de que os materiais foram fornecidos fora do local da obra e com destaque de ICMS para fins de exclusão da base de cálculo do ISSQN (RE
sp
1.916.376/RS).

IV. DISPOSITIVO E TESE.

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.
A dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN exige prova documental específica de que os insumos foram fornecidos fora do local da obra e com incidência de ICMS.

2.
A ausência de documentos comprobatórios impede o reconhecimento da ilegalidade da CDA e obsta a procedência dos embargos à execução fiscal.

3.
A dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção relativa de certeza e liquidez, que só pode ser ilidida mediante prova inequívoca apresentada pela parte embargante.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 146, III, a; CTN, art. 204; LC 116/2003, arts. 1º e 7º, § 2º, I; CPC, arts. 373, I, 487, I, e 85, § 3º, II e § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.497/MG, Tema 247, Plenário, j. 24-02-2021; STJ, REsp 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 14.03.2023; TJES, Apelação Cível n. 0000159-34.2020.8.08.0004, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 23-11-2023; TJES, Apelação Cível e Remessa Necessária n. 5003631-18.2023.8.08.0047, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, j. 23-06-2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021351-66.2017.8.08.0347

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VOTORANTIM CIMENTOS S.A.

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE CONCRETAGEM. PEDIDO DE DEDUÇÃO DE MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL. CDA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

1.
Apelação cível interposta por Votorantim Cimentos S.A. contra sentença que rejeitou os embargos à execução fiscal n. 0047450-48.2012.8.08.0024, proposta pelo Município de Vitória, mantendo a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado na CDA n. 2809/2012, referente à cobrança de ISSQN incidente sobre a prestação de serviços de concretagem. A sentença fundamentou-se na ausência de provas capazes de afastar a presunção de certeza e liquidez da CDA, bem como condenou a embargante ao pagamento de custas e honorários nos termos do art. 85, § 3º, I e II, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2.
Há duas questões em discussão: (
I
) definir se a base de cálculo do ISSQN pode ser reduzida por meio da dedução dos valores dos materiais utilizados na prestação de serviços de concretagem; (
II
) determinar se a ausência de prova documental impede o reconhecimento da nulidade da CDA e, consequentemente, da cobrança fiscal.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3.
A jurisprudência do STF, no Tema 247 (RE 603.497/MG), reconhece o direito dos prestadores de serviços de construção civil à dedução dos valores dos materiais utilizados na obra, desde que comprovados nos autos.

4.
A mera alegação de ilegalidade na composição da base de cálculo do ISSQN, desacompanhada de prova documental mínima — como notas fiscais ou auto de infração —, não é suficiente para afastar a presunção de certeza e liquidez da CDA, conforme previsto no art. 204 do CTN.

5.
O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito alegado incumbe à parte embargante, nos termos do art. 373, I, do CPC, não tendo a apelante se desincumbido dessa obrigação.

6.
A jurisprudência consolidada do STJ e do próprio TJES exige a demonstração de que os materiais foram fornecidos fora do local da obra e com destaque de ICMS para fins de exclusão da base de cálculo do ISSQN (RE
sp
1.916.376/RS).

IV. DISPOSITIVO E TESE.

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.
A dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN exige prova documental específica de que os insumos foram fornecidos fora do local da obra e com incidência de ICMS.

2.
A ausência de documentos comprobatórios impede o reconhecimento da ilegalidade da CDA e obsta a procedência dos embargos à execução fiscal.

3.
A dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção relativa de certeza e liquidez, que só pode ser ilidida mediante prova inequívoca apresentada pela parte embargante.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 146, III, a; CTN, art. 204; LC 116/2003, arts. 1º e 7º, § 2º, I; CPC, arts. 373, I, 487, I, e 85, § 3º, II e § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.497/MG, Tema 247, Plenário, j. 24-02-2021; STJ, REsp 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 14.03.2023; TJES, Apelação Cível n. 0000159-34.2020.8.08.0004, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 23-11-2023; TJES, Apelação Cível e Remessa Necessária n. 5003631-18.2023.8.08.0047, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, j. 23-06-2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CÍVEL
N. 0021351-66.2017.8.08.0347.

APELANTE
: VOTORANTIM CIMENTOS S. A.

APELAD
O
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
.

R
ELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Votorantim Cimentos S. A.
interpôs recurso de apelação em face da respeitável sentença (id 8759905, fls. 15-8), proferida pelo ilustre Juiz de Direito da Primeira Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, Comarca da Capital, que rejeitou os embargos opostos por ela à execução fiscal n. 0047450-48.2012.808.0024, movida pelo
Município
d
e Vitória
, e a condenou “ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios ... nos percentuais mínimos estabelecidos nos incisos I e II do § 3º, do art. 85 do CPC”.

Nas razões recursais (id 8759905, fls. 22-32) a apelante alegou, em síntese, que: 1) “trata-se o presente feito de Embargos ... opostos face à Execução Fiscal nº 0047450-48.2012.8.08.0024, consubstanciada na CDA nº 2809/2012”; 2) “estão sendo executados débitos de ISSQN indevidos”, uma vez que “calculados sobre os materiais utilizados na prestação de serviços de concretagem”; 3) “o art. 146, inciso III, alínea ‘a’, da CF, o artigo 1º, da LC 116/03, logo de início, deixa claro que somente são passíveis de tributação pelo ISSQN os serviços elencados na lista trazida em seu anexo”; 4) “o art. 7º, § 2º, inciso I, da LC 116/03, é claro no sentido de que os materiais empregados na prestação de serviços deverão ser deduzidos da base de cálculo do ISSN”; 5) no “Recurso Extraordinário nº 603.497/MG submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 247)”, houve o reconhecimento do “direito dos prestadores de serviço de deduzir da base de cálculo do ISSQN os valores relativos aos materiais empregados na prestação de serviço, de forma ampla e irrestrita”; 6) “exigindo-se valores ilegais e inconstitucionais, a CDA não preenche os requisitos de validade, quais sejam, certeza, liquidez e exigibilidade. Portanto, clara também a afronta aos artigos 783 e 803, ambos do CPC”.

Requereu que seja dado “provimento ao presente Recurso de Apelação, para reformar integralmente a r. sentença recorrida, determinando a extinção da Execução Fiscal nº 0047450-48.2012.8.08.0024, consubstanciada na CDA nº 2809/2012” (id 8759905 – fl. 32).

Sem contrarrazões (
id 7158315 – fl. 12, PJe do primeiro grau
).

O recurso não merce provimento.

A matéria jurídica central debatida no recurso diz respeito à nulidade da CDA n. 2809/2012, com a consequente procedência dos embargos à execução opostos pela apelante, sob o pálio de que o Fisco não teria constituído corretamente o crédito de ISSQN por fazer incidir valores relativos aos materiais empregados na prestação de serviço de concretagem.

Quanto a este aspecto, não se pode olvidar a proposição do recorrente de que no “Recurso Extraordinário nº 603.497/MG submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 247)”, houve o reconhecimento do “direito dos prestadores de serviço de deduzir da base de cálculo do ISSQN os valores relativos aos materiais empregados na prestação de serviço, de forma ampla e irrestrita”.

Não há dúvidas da aplicabilidade do entendimento temático
referido, ou seja, acerca da questão jurídica material a conclusão do julgamento desta apelação seria favorável à recorrente.

Todavia, embora a r
dspeitável
sentença tenha sido precisa ao respeitar essa diretriz jurídica da tese firmada no
Tema 247,
do e. STF, a situação não
saiu
favorável à recorrente, dado que, na formação da convicção
fundada no livre convencimento motivado,
o direito
alegado pela
contribuinte
não ficou comprovado pelos
elementos probatórios
existentes nos autos, ou seja, não foi
reconhecida a ilegalidade da CDA questionada.

A propósito,
estas as premissas

indicativas de
ausência do fato constitutivo do direito alegado pela autora:

[...
]

A embargante alegou que a cobrança do ISSQN sem as deduções dos materiais empregados na prestação de serviços é indevida, pois o Município tomou por base lei municipal que não observou a exclusão prevista no art° 7, da Lei Complementar 116/2003.

Todavia, verifico que a parte embargante, em sua peça de defesa, limitou-se a trazer argumentos genéricos, sem inserir qualquer documento que comprovasse suas alegações.

Ademais, é necessário destacar que as notas fiscais emitidas em decorrência do serviço prestado, bem como o auto de infração que culminou na aplicação da multa à embargante se mostram imprescindíveis para o desate da controvérsia.

Como sabido, um dos atributos do ato administrativo é a presunção de legitimidade, que decorre do princípio da legalidade, a que a Administração se acha vinculada. Nesse diapasão, o ônus da prova da invalidade ou nulidade do ato incumbia à parte embargante, nos termos do artigo 37
3
, I do CPC, pois o ônus da prova é do autor quanto ao fato constitutivo de seu direito.

Ora, para confirmar suas alegações, a embargante deveria trazer aos autos as notas fiscais referentes a prestação de serviço e o auto de infração que originou a cobrança, ou requerê-los quando da determinação para especificar provas, não tendo assim procedido.

Ressalte-se que, na forma do art. 204, do Código Tributário Nacional, a dívida regularmente inscrita goza de presunção relativa de certeza e liquidez, que pode ser ilidida mediante prova inequívoca a ser produzida pelo executado, ônus do qual a parte embargante não se desincumbiu.

[...]

Nesse contexto, a falta de elemento probatório considerada pelo MM. juiz de primeiro grau como “imprescindíveis para o desate da controvérsia” (id 8759905) e, sobretudo, a incidência da regra de que “o ônus da prova da invalidade ou nulidade do ato incumbia à parte embargante, nos termos do artigo 37
3
, I do CPC”, implicam na improcedência da pretensão deduzida na petição inicial.

No mais,
essa conclusão acerca de ônus da prova
não
é capaz de ser ilidida pela seguinte proposição recursal: “
Ademais, com a devida vênia, não há que se falar em falta de provas, uma vez que foram prestadas todas as declarações exigidas pelo Município, sendo de conhecimento da municipalidade a integralidade dos valores de cada serviço prestado pela Apelante
.

Sobre
o aspecto
em questão, cito excerto de venerando aresto deste e. TJES:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN
SOBRE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO
CIVIL.
BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS
EMPREGADOS NA OBRA.
NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO
1

(...)
III. Razões de decidir a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço, nos termos do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968 e do art. 7º da LC nº 116/2003, sendo admitida a dedução apenas dos materiais fornecidos pelo prestador fora do local da obra e destacadamente comercializados. A jurisprudência do STJ consolidou entendimento no sentido de que a dedução do valor dos materiais da base de cálculo do ISSQN somente se aplica quando estes forem produzidos fora do local da prestação do serviço e tiverem sido efetivamente comercializados com incidência do ICMS (RESP 1.916.376/RS). A ausência de prova documental pela parte autora de que os materiais utilizados foram comercializados separadamente e submetidos à tributação pelo ICMS impede o reconhecimento do direito à dedução. A sentença recorrida contrariou entendimento consolidado do STJ e do TJES, que exigem a comprovação específica dos requisitos para a exclusão dos materiais da base de cálculo do ISS. lV. Dispositivo e tese recurso provido.
(...).
A simples utilização de materiais na obra não autoriza, por si só, a exclusão de seus valores da base de cálculo do ISSQN. É ônus do contribuinte comprovar o preenchimento dos requisitos legais para a dedução pretendida. Dispositivos relevantes citados: Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, § 2º, a e b; LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I; CPC, art. 1.010, II e III. Jurisprudência relevante citada: STJ - RESP 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de
F
aria, primeira turma, j. 14.03.2023, dje 18.04.2023; STF, re 603.497/MG (tema 247); TJES, apelação cível nº 0000159-34.2020.8.08.0004, Rel. Desª
E
liana Junqueira
M
unhós Ferreira, j. 23.11.2023. (TJES – A
pelação Cível e Remessa Necessária n.
5003631-18.2023.8.08.0047, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Fábio Brasil Nery,
data da publicação/fonte
23-06-2025).

P
osto isso,
nego provimento ao recurso

e, nos termos do artigo 85, §§ 3º, II, e 11, do CPC, majoro
em 2% (dois por cento)
os honorários advocatícios
fixados na respeitável sentença
.

É como
voto.

1
-
Meus, os destaques em negrito e sublinhado.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 13.10.2025 a 17.10.2025:

Acompanho o E. Relator.