Tribunal: TJES
Processo: 0002263-27.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO TRIBUTÁRIA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO EM LITISCONSORTE PASSIVA COM ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DA VARA DA FAZENDA. AUTO DE INFRAÇÃO. RECOLHIMENTO DO ISS. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ORDEM LEGAL DE COBRANÇA NÃO OBSERVADA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO DA ASSOCIAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A presença de pessoas jurídicas de direito privado no polo passivo da demanda, em litisconsórcio com o ente público, não afasta a competência da Vara da Fazenda Pública para julgamento da causa.

2
. O Imposto sobre Serviços (ISS) também conhecido como Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) possui como fato gerador a prestação de serviço constante na lista anexa à LC 116/2003.

3
. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a responsabilidade tributária do tomador de serviços (Associação Vidas) é subsidiária, conforme previsão da Lei Municipal nº 2.521/2002, exigindo-se a cobrança prévia do contribuinte (prestador de serviços); (ii) analisar a validade do auto de infração lavrado exclusivamente contra o tomador de serviços, em face da ordem legal de cobrança.

4
. O art. 37 da Lei Municipal nº 2.521/2002 prevê que a responsabilidade do tomador de serviços é supletiva, condicionada à tentativa prévia de cobrança do imposto junto ao contribuinte (prestador de serviços).

5
. A legislação municipal estabelece que o prestador de serviços é o sujeito passivo principal do ISS, sendo o tomador de serviços responsável apenas em caráter subsidiário, na impossibilidade de cobrança do tributo do devedor principal.

6
. No caso concreto, o auto de infração foi lavrado exclusivamente contra a Associação Vidas (tomadora de serviços), sem demonstração de tentativa de cobrança dos prestadores de serviços, em afronta à ordem legal de responsabilidade tributária estabelecida pela Lei Municipal nº 2.521/2002 e pela LC nº 116/200.

7
. É nulo o auto de infração lavrado exclusivamente contra o tomador de serviços quando não demonstrada a tentativa prévia de cobrança junto ao prestador de serviços.

8
. A homologação do acordo entre a Associação Vidas e uma das empresas rés (Adoração e Vida Produção de Eventos Ltda.) não altera o reconhecimento da nulidade do auto de infração.

9
. Recurso da associação conhecido e provido. Recurso do ente municipal conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002263-27.2019.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ASSOCIACAO VIDAS e outros

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ e outros (5)

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO TRIBUTÁRIA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO EM LITISCONSORTE PASSIVA COM ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DA VARA DA FAZENDA. AUTO DE INFRAÇÃO. RECOLHIMENTO DO ISS. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ORDEM LEGAL DE COBRANÇA NÃO OBSERVADA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO DA ASSOCIAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A presença de pessoas jurídicas de direito privado no polo passivo da demanda, em litisconsórcio com o ente público, não afasta a competência da Vara da Fazenda Pública para julgamento da causa.

2
. O Imposto sobre Serviços (ISS) também conhecido como Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) possui como fato gerador a prestação de serviço constante na lista anexa à LC 116/2003.

3
. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a responsabilidade tributária do tomador de serviços (Associação Vidas) é subsidiária, conforme previsão da Lei Municipal nº 2.521/2002, exigindo-se a cobrança prévia do contribuinte (prestador de serviços); (ii) analisar a validade do auto de infração lavrado exclusivamente contra o tomador de serviços, em face da ordem legal de cobrança.

4
. O art. 37 da Lei Municipal nº 2.521/2002 prevê que a responsabilidade do tomador de serviços é supletiva, condicionada à tentativa prévia de cobrança do imposto junto ao contribuinte (prestador de serviços).

5
. A legislação municipal estabelece que o prestador de serviços é o sujeito passivo principal do ISS, sendo o tomador de serviços responsável apenas em caráter subsidiário, na impossibilidade de cobrança do tributo do devedor principal.

6
. No caso concreto, o auto de infração foi lavrado exclusivamente contra a Associação Vidas (tomadora de serviços), sem demonstração de tentativa de cobrança dos prestadores de serviços, em afronta à ordem legal de responsabilidade tributária estabelecida pela Lei Municipal nº 2.521/2002 e pela LC nº 116/200.

7
. É nulo o auto de infração lavrado exclusivamente contra o tomador de serviços quando não demonstrada a tentativa prévia de cobrança junto ao prestador de serviços.

8
. A homologação do acordo entre a Associação Vidas e uma das empresas rés (Adoração e Vida Produção de Eventos Ltda.) não altera o reconhecimento da nulidade do auto de infração.

9
. Recurso da associação conhecido e provido. Recurso do ente municipal conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de apelação da associação e conhecer e negar provimento ao recurso do município, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de dois recursos autônomos de
APELAÇÃO CÍVEL

interpostos por
ASSOCIAÇÃO VIDAS

e pelo
MUNICÍPIO DE
ARACRUZ

em face da r. sentença de fls. 268-73vº, integrada pela decisão de embargos de declaração de fls. 298-99 que, nos autos da “ação tributária” proposta pelo primeiro apelante em face do segundo apelante e de
POLIMONT
A
GENS LTDA-ME; TRÊS BARRAS PROMOÇÕES LTDA-ME; ADORAÇÃO E VIAS PRODUÇÕES DE EVENTOS; LIVE TALENTOS AGENCIAMENTO, PRODUÇÃO E PUBLICIDADE LTDA,
julgou da seguinte forma a lide:

a) deixou de examinar os pedidos formulados contra as pessoas jurídicas de direito privado, na forma da fundamentação, extinguindo, nesse pormenor, a ação, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, X, do CPC;

b) julgou parcialmente procedente os pedidos contidos na inicial, unicamente para excluir do auto de infração n. 38/2019 o ISSQN referente à nota fiscal de fl. 60;

c) JULGO IMPROCEDENTES os demais pedidos;

d) em relação as alíneas “b” e “c”, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Nas razões recursais (id. 7845423), aduz a associação apelante, em síntese: (i) que a presença de pessoas jurídicas de direito privado no polo passivo da demanda, em litisconsórcio com o ente público, não afasta a competência da Vara da Fazenda Pública para julgar a causa (fls. 4); (ii) o fato de já ter recolhido o ISS em favor do município, lhe permite seja cobrado o respectivo valor de cada prestador de serviços, tal como foi requerido na inicial (fl. 4); (iii) a responsabilidade de ressarcimento por parte das empresas apeladas em favor da associação apelante, na hipótese de manutenção da autuação, decorre da sub-rogação (fl. 5); (iv) a apelante, como tomadora de serviços, é responsável supletiva, o que significa que a exigência do tributo deve ser feita antes do contribuinte substituto e, apenas quando a execução sobre este restar frustrada, será possível exigir-se o imposto do responsável subsidiário (fl. 6); (v) a Lei Municipal de Aracruz n. 2.521/02 expressamente optou pela atribuição apenas de responsabilidade supletiva (subsidiária) em relação ao tomador do serviço (fl. 6); (vi) não poderia o município, sem demonstrar ter esgotado os meios legais de cobrar o ISSQN incidente do devedor principal/empresas apeladas (prestadores do serviço) cobrar/autuar o tomador do serviço/associação, considerando que esta responderia, no máximo, em caráter supletivo nos termos do art. 37 da Lei Municipal nº 2.521/02 (fl. 10); (vi) caso mantida a autuação, as empresas apeladas devem ressarcir a apelante, diante da sub-rogação, pois o caso concreto trata da situação de substituição tributária, tendo o município optado por exigir o ISS+Multa da autora/tomadora dos serviços; (vii) o sujeito ativo para cobrança do ISS é o município sede do estabelecimento prestador do serviço.

Sustentou a nulidade do auto de infração porque (viii) no caso da apelada Três Barras Promoções Ltda EPP, não poderia ter sido penalizado pela falta de pagamento da DAS do prestador, pois o município receberia em duplicidade; (ix) as apeladas Adoração e Vida Produção de Eventos Ltda. e Live Talentos Produção e Publicidade Ltda, constam o código de serviço utilizado “12.13”, que não se enquadra nas possibilidades de retenção do art. 3º, inciso XVIII, da LC 116/03, não sendo devido o ISS no local da prestação; (x) no que diz respeito à apelada Polimontagens Ltda, foi incluso na autuação a Fatura n. 312, que é de locação - caso em que não há incidência de ISS, e referida Empresa é optante do Simples Nacional.

Com base nesses argumentos requer a nulidade da sentença para que haja julgamento em relação as empresas privadas que compõem o polo passivo da ação; sucessivamente, a reforma da sentença para declarar a nulidade do auto de infração de n. 00038/2019; e, na eventual hipótese de subsistência do auto de infração, que seja a autuação restringida as empresas apeladas.

Contrarrazões apenas pelo ente municipal no id. 7845428.

No recurso interposto pelo Município de Aracruz (id. 7845427), sustenta que (i) o ISS é devido no momento da prestação de serviço, no instante em que ocorre a exteriorização do fato gerador; (ii) para fins de tributação do ISSQN não importa a localização da sede da empresa, mas sim o local onde a empresa executado seus serviços; (iii) a r. sentença merece reforma, devendo a ser fixada a competência tributária, no recolhimento do ISSQN do presente caso, ao Município de Aracruz/ES, já que nele houve a prestação do serviço, fato gerador da obrigação tributária em comento.

Contrarrazões apenas pela Associação Vidas no id. 9357024 e por Live Talentos Agenciamento, Produções e Publicidades Ltda no id. 9363383

A douta Procuradoria de Justiça opinou pela desnecessidade de intervenção no feito (id. 7860539).

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória-ES,

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 0002263-27.2019.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ASSOCIACAO VIDAS, MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ, ASSOCIACAO VIDAS, POLIMONTAGENS LTDA, TRES BARRAS PROMOCOES LTDA, ADORACAO E VIDA PRODUCAO DE EVENTOS LTDA, LIVE TALENTOS AGENCIAMENTO, PRODUCAO E PUBLICIDADE LTDA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de dois recursos autônomos de
APELAÇÃO CÍVEL

interpostos por
ASSOCIAÇÃO VIDAS

e pelo
MUNICÍPIO DE
ARACRUZ

em face da r. sentença de fls. 268-73vº, integrada pela decisão de embargos de declaração de fls. 298-99 que, nos autos da “ação tributária” proposta pelo primeiro apelante em face do segundo apelante e de
POLIMONT
A
GENS LTDA-ME; TRÊS BARRAS PROMOÇÕES LTDA-ME; ADORAÇÃO E VIAS PRODUÇÕES DE EVENTOS; LIVE TALENTOS AGENCIAMENTO, PRODUÇÃO E PUBLICIDADE LTDA,
julgou da seguinte forma a lide:

a) deixou de examinar os pedidos formulados contra as pessoas jurídicas de direito privado, na forma da fundamentação, extinguindo, nesse pormenor, a ação, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, X, do CPC;

b) julgou parcialmente procedente os pedidos contidos na inicial, unicamente para excluir do auto de infração n. 38/2019 o ISSQN referente à nota fiscal de fl. 60;

c) JULGO IMPROCEDENTES os demais pedidos;

d) em relação as alíneas “b” e “c”, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Nas razões recursais (id. 7845423), aduz a associação apelante, em síntese: (i) que a presença de pessoas jurídicas de direito privado no polo passivo da demanda, em litisconsórcio com o ente público, não afasta a competência da Vara da Fazenda Pública para julgar a causa (fls. 4); (ii) o fato de já ter recolhido o ISS em favor do município, lhe permite seja cobrado o respectivo valor de cada prestador de serviços, tal como foi requerido na inicial (fl. 4); (iii) a responsabilidade de ressarcimento por parte das empresas apeladas em favor da associação apelante, na hipótese de manutenção da autuação, decorre da sub-rogação (fl. 5); (iv) a apelante, como tomadora de serviços, é responsável supletiva, o que significa que a exigência do tributo deve ser feita antes do contribuinte substituto e, apenas quando a execução sobre este restar frustrada, será possível exigir-se o imposto do responsável subsidiário (fl. 6); (v) a Lei Municipal de Aracruz n. 2.521/02 expressamente optou pela atribuição apenas de responsabilidade supletiva (subsidiária) em relação ao tomador do serviço (fl. 6); (vi) não poderia o município, sem demonstrar ter esgotado os meios legais de cobrar o ISSQN incidente do devedor principal/empresas apeladas (prestadores do serviço) cobrar/autuar o tomador do serviço/associação, considerando que esta responderia, no máximo, em caráter supletivo nos termos do art. 37 da Lei Municipal nº 2.521/02 (fl. 10); (vi) caso mantida a autuação, as empresas apeladas devem ressarcir a apelante, diante da sub-rogação, pois o caso concreto trata da situação de substituição tributária, tendo o município optado por exigir o ISS+Multa da autora/tomadora dos serviços; (vii) o sujeito ativo para cobrança do ISS é o município sede do estabelecimento prestador do serviço.

Sustentou a nulidade do auto de infração porque (viii) no caso da apelada Três Barras Promoções Ltda EPP, não poderia ter sido penalizado pela falta de pagamento da DAS do prestador, pois o município receberia em duplicidade; (ix) as apeladas Adoração e Vida Produção de Eventos Ltda. e Live Talentos Produção e Publicidade Ltda, constam o código de serviço utilizado “12.13”, que não se enquadra nas possibilidades de retenção do art. 3º, inciso XVIII, da LC 116/03, não sendo devido o ISS no local da prestação; (x) no que diz respeito à apelada Polimontagens Ltda, foi incluso na autuação a Fatura n. 312, que é de locação - caso em que não há incidência de ISS, e referida Empresa é optante do Simples Nacional.

Com base nesses argumentos requer a nulidade da sentença para que haja julgamento em relação as empresas privadas que compõem o polo passivo da ação; sucessivamente, a reforma da sentença para declarar a nulidade do auto de infração de n. 00038/2019; e, na eventual hipótese de subsistência do auto de infração, que seja a autuação restringida as empresas apeladas.

No recurso interposto pelo Município de Aracruz (id. 7845427), sustenta que (i) o ISS é devido no momento da prestação de serviço, no instante em que ocorre a exteriorização do fato gerador; (ii) para fins de tributação do ISSQN não importa a localização da sede da empresa, mas sim o local onde a empresa executado seus serviços; (iii) a r. sentença merece reforma, devendo a ser fixada a competência tributária, no recolhimento do ISSQN do presente caso, ao Município de Aracruz/ES, já que nele houve a prestação do serviço, fato gerador da obrigação tributária em comento.

Passo à análise simultânea dos recursos.

Em suma, a apelante Associação Vidas, instituição sem fins lucrativos, organizou a ExpoAgrovidas de 03 a 06/08/2017 para arrecadar recursos destinados ao Hospital São Camilo. Para tanto, foram contratados serviços com as empresas requeridas Polimontagens Ltda-Me; Três Barras Promoções Ltda-Me; Adoração e Vias Produções de Eventos; Live Talentos Agenciamento, Produção e Publicidade Ltda, resultando na emissão de notas fiscais com valores de ISS atribuídos ao evento.

Ocorre que, o Município de Aracruz lavrou o Auto de Infração nº 00038/2019, imputando à associação o não recolhimento de ISS sobre os serviços contratados, conforme tabela detalhada de notas fiscais e valores indicados às fls. 03. Entretanto, a associação entende que há nulidade no auto de infração diante da equivocada interpretação do art. 37 da Lei Municipal de Aracruz de n. 2.521/02, posto que sua responsabilidade pelo ISS incidente sobre os serviços seria de forma supletiva.

Para tanto, propôs a presente ação objetivando a declaração da nulidade do auto de infração n. 00038/2018 e, subsidiariamente, que ao menos seja restringida a autuação e demais obrigações tributárias em face das empresas rés, na qualidade de prestadoras dos respectivos serviços e de forma proporcional ao valor dos serviços prestados, restringindo a responsabilidade tributária da autora apenas de forma supletiva/subsidiária.

No decorrer do processo, foi celebrado acordo entre a requerente e a Adoração e Vias Produções de Eventos de fls. 177, em que a empresa pagou o valor proporcional à sua parcela no Auto de Infração n. 00038/2019.

E, como já dito, na r. sentença juiz julgou parcialmente procedente os pedidos autorais.

Primeiramente, ressalto que é cabível a formação de litisconsórcio passivo entre ente ou entidade pública e pessoa física ou jurídica de direito privado nos feitos de competência da Vara da Fazenda Pública.

Isso, porque
mutatis mutandis
, “Na esteira do que assentado em reiterados precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, a formação de litisconsórcio (facultativo ou necessário), com a presença de Pessoa Jurídica de Direito Privado e de um dos Legitimados elencados no inciso II, do artigo 5º, da Lei Federal nº 12.153/2009 no polo passivo da demanda, não infirma a competência do Juizado Especial da Fazenda Pública para processá-la e julgá-la”.

Por sinal, este e. Tribunal de Justiça já entendeu pela competência da Vara da Fazenda Pública na hipótese de litisconsórcio entre o ente público e a empresa privada, veja-se:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO COMO LITISCONSORTE PASSIVA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AVERIGUAÇÃO DE SUPOSTO ERRO MÉDICO. PERSPECTIVA DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL COMPLEXA. COMPETÊNCIA DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA. I – A presença de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito privado, em litisconsórcio passivo facultativo ou necessário com um dos entes arrolados no inciso II do art. 5º, da Lei 12.153/09, não afasta a competência do Juizado Especial da Fazenda Pública para o processamento e julgamento da demanda. II – A complexidade da causa e a necessidade de produção de prova pericial não afastam a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, salvo naqueles casos que demandam a realização de perícia complexa, onde o caráter simplista e sumário do exame técnico a que se refere o art.10 da Lei 12.153/2009 possa afetar ampla defesa e a efetividade da prestação jurisdicional. III - Hipótese dos autos em que, para fim de julgar os pedidos formulados pela autora da demanda, poderá ser necessária a elaboração de perícia complexa, detalhada e onerosa, de forma a perquirir se houve falha na prestação de serviço pelo Hospital, bem como negligência ou imperícia de seu corpo médico profissional na introdução de cateter que culminou com a frustrada extirpação integral de pedra nos seus rins, afastando-se, assim, da acepção finalística do exame técnico ou prova técnica simplificada a que se refere o art.10 da Lei 12.153/2009 IV – Conflito conhecido para declarar competente para processar e julgar a demanda o Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000002-51.2021.8.08.0000, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 28/04/2021).

No caso dos autos a autora, ora associação apelante, pleiteia o reconhecimento de sua responsabilidade tributária subsidiária, com o redirecionamento da cobrança de valores para as empresas requeridas, as quais, em seu entendimento, seriam as responsáveis tribuárias principais. Para tanto, foi formado litisconsórcio entre as empresas com o ente público.

Diante disso, assiste razão à apelante, pois a presença de pessoas jurídicas de direito privado no polo passivo da demanda, em litisconsórcio com o ente público, não afasta a competência da Vara da Fazenda Pública para julgamento da causa.

Seguindo, a questão central objeto de discussão nos autos é perquirir se a autuação pelo Município de Aracruz contra a Associação Vidas pelo não recolhimento do ISS foi válida e está conforme a legislação aplicável, incluindo a Lei Municipal nº 2.521/02 e a Lei Complementar Federal nº 116/2003. Explico.

A associação apelante sustenta que o art. 37 da Lei Municipal n. 2.521/02 ao destacar a expressão “em caráter supletivo” criou ordem de exigência: primeiro, cobra-se do contribuinte (prestador do serviço), somente depois cobra-se do substituto (tomador do serviço).

Logo, eventual responsabilidade do tomador de serviço (a exemplo da apelante) seria apenas subsidiária (supletiva), nos termos do art. 37 da Lei Municipal nº 2.521/02, e a cobrança do ISSQN em relação a esse somente encontraria respaldo legal na impossibilidade de pagamento do tributo pelo devedor originário (prestador do serviço).

Lado outro, o município defende que a interpretação do art. 37 da Lei Municipal n. 2.521/02, é de que a responsabilidade do tomador de serviços pelo recolhimento do ISSQN seria principal (não subsidiária).

Firmadas essas considerações, lembro que o Imposto sobre Serviços (ISS) também conhecido como Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) possui como fato gerador a prestação de serviço constante na lista anexa à LC 116/2003, por empresa ou profissional autônomo.

Especificamente, sobre a incidência e o fato gerador do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza a Lei de n. 2.521/2002 do Município de Aracruz disciplina que “art. 4º: O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, tem como fato gerador à prestação de serviços constantes da lista anexa a esta Lei, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador” e “art. 6º: Para os efeitos deste Imposto, consideram-se prestações de serviços, o exercício de qualquer uma das atividades da Lista de Prestação de Serviços, anexa a esta lei”.

Seguindo, o Auto de Infração de n. 38/2019 foi lavrado sob o fundamento de que a associação:

[...] deixou de reter e recolher o ISSQN incidente sobre a base de cálculo de R$ 200.045,00 referentes aos serviços tomados constantes da lista de serviços contido no art. 6º Lei 2.521/2002, alterado pela Lei 2.661/2003 entre eles o – 3.04 — cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário; 12.07 — shows, ballet, danças, desfiles, bailes, operas, concertos, recitais, festivais e congêneres e 17.10 - organização de festas e recepções bufê, tomados de diversos prestadores
na competência 08/2017.

Extrai-se do Termo de Fiscalização de n. 000014/2019 que a competência de 08/2017 refere-se que:

AUTUADA DEIXOU DE RETER E RECOLHER O ISSQN REFERENTE A SERVIÇOS TOMADOS NO MUNICÍPIO DE ARACRUZ (ES), DESCRITO NA NOTA FISCAL DE SERVIÇOS ELETRÔNICA N. 38 EMITIDA POR ADORAÇÃO E VIDA PRODUÇÃO DE EVENTOS LTDA OCORRIDO NA “EXPO AGROVIDAS 2017” EM ARACRUZ (ES).

AUTUADA DEIXOU DE RETER E RECOLHER O ISSQN REFERENTE A SERVIÇOS TOMADOS NO MUNICÍPIO DE ARACRUZ (ES), DESCRITO NAS NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS ELETRÔNICAS N. 2017/12, 639 E 2017/29 EMITIDOS, RESPECTIVAMENTE POR TRÊS BARRAS PROMOÇÕES LTDA., LIVE TALENTOS E, PRODUÇÃO E PUBLICIDADE LTDA E POLIMONTAGENS LTDA, ALÉM DA FATURA N. 312 EMITIDA PELA POLIMONTAGENS LTDA – OCORRIDO NA “EXPO AGROVIDAS 2017” EM ARACRUZ (ES).

Em razão disso, foram infringidos os arts. 24 e seguintes, 56, 62, II e 64, todos da Lei, Municipal n o 2.521/2002 (CTM) e arts. 90 a 93 do Decreto Municipal n. 11.046 de 12/02/2003 (Regulamento do Código Tributário Municipal). 100% sobre o valor do tributo corrigido” – fls. 51.

Sobre a base de cálculo, conforme elucidado na r. sentença “a primeira base de cálculo apurada pelo Fisco Municipal (R$ 185.045,00) diz respeito as notas fiscais de fls. 57, 58, 60 e 64, passo que a segunda base de cálculo apurada pelo Fisco Municipal 15.000,00) diz respeito a nota fiscal de fl. 62”, veja-se:

Dito isso, estabelece o artigo 121, parágrafo único, do CTN que o sujeito passivo da obrigação tributária principal é o (i) contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador ou; (ii) o responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Ainda, o art. 128 do CTN dispõe que “Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.

Em observância ao referido artigo, a LC 116/2003 definiu que o contribuinte do ISS é o prestador de serviço e que “art. 6º: Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou
atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação
, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais”. Ainda, “
os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte”
(art. 6, §1º da LC 116/2003).

Essa situação é a denominada substituição tributária, ou seja, é a substituição de contribuinte na obrigação de recolher o ISS. Nessa situação o legislador designa um terceiro como sujeito passivo da relação jurídico-tributária, substituindo aquele que efetivamente realiza o fato gerador.

In casu,
o Código Tributário do Município de Aracruz - Lei de n. 2521/2002, assim estabelece que o prestador de serviço é o contribuinte do ISS, veja-se:

Art. 7º
O contribuinte do imposto é o prestador do serviço,
pessoa física ou jurídica ou a ela equiparada para fins tributários, que exercer em caráter permanente ou eventuais, quaisquer das atividades de prestação de serviços constantes da lista de serviços anexa a esta lei, de modo formal, informal, com atividade regularizada ou não regularizada.

Ainda dispõe que o responsável tributário – aquele que tem uma relação indireta e é legalmente obrigado a recolher o tributo devido pelo contribuinte, tem responsabilidade supletiva, veja-se:

Art. 37 - Responsável tributário, por substituição, é, nos termos desta Lei o tomador ou intermediário de serviços, pessoa física ou jurídica ou a ela equiparada, vinculado ao fato gerador, na condição de contribuinte substituto, ficando obrigado ao pagamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza, multas e demais acréscimos legais,
em caráter supletivo
, conforme disposições contidas nesta lei e seus regulamentos.

§ 1º Nos termos do caput deste artigo, ficam os responsáveis eleitos obrigados a proceder à retenção e recolhimento do ISSQN devido pela prestação dos serviços, nos prazos e forma estabelecidos em regulamento.

§ 2º Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte. (Redação dada pela Lei nº
2661
/2003)

Desta forma, é claro que a legislação municipal atribuiu ao prestador de serviço obrigação de recolher o ISS e, apenas de forma supletiva ao tomador de serviços. Isso significa que na responsabilidade subsidiária ou supletiva, a cobrança do tributo deve ser direcionada primeiramente ao contribuinte do imposto. Somente quando a tentativa de execução contra este for frustrada será permitido exigir o imposto do responsável subsidiário. Em outras palavras, a norma estabelece que, inicialmente, busca-se o pagamento junto ao contribuinte, e apenas na impossibilidade de recebimento, recorre-se ao responsável subsidiário.

Ocorre que, na hipótese dos autos, a tomadora de serviços – Associação Vidas, figurou como responsável tributária pela retenção do crédito tributário. Ou seja, o Fisco Municipal somente exigiu o crédito tributário do tomador de serviço, sem antes exigir do contribuinte, inobservando a ordem de preferência e prioridade de lançamento e cobrança estabelecida pela Lei Municipal nº 2521/2002.

Assim, incorreta a conclusão do juízo sentenciante, pois a cobrança do crédito fiscal ao tomador do serviço somente seria admissível caso a execução contra os prestadores de serviços se mostrasse frustrada, não sendo possível responsabilizar exclusivamente o tomador, como ocorreu no caso em análise. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISS - PRESCRIÇÃO – NÃO CONFIGURAÇÃO - ILEGITIMIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS – RESPONSABILIDADE DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO TOMADOR – ORDEM DE PREFERÊNCIA LEGAL DESRESPEITADA – ANULAÇÃO DA CDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia à verificação da ocorrência da prescrição do débito referente ao ISS cobrado na ação executiva e da legitimidade da recorrente (prestadora de serviços) para figurar no polo passivo da execução. 2. Crédito tributário foi definitivamente constituído em 25/10/2011 e foi proferido despacho que ordena a citação em 08/10/2012, não tendo transcorrido, portanto, o interregno de 05 (cinco) anos entre a data da constituição definitiva do débito e o marco interruptivo, nos termos do art. 174 do CTN, não merecendo acolhida a tese de prescrição. 3. Nos termos do Código Tributário Nacional, as convenções particulares relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos não são oponíveis à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias (art. 123). Dessa forma, não há que se falar em averiguação das condições contratuais firmadas entre a ora apelante e sua tomadora de serviços (Petrobrás). 4. A sujeição passiva dos tributos, disciplinada pelo CTN, pode ser definida como a pessoa obrigada ao pagamento do referido tributo, a qual pode surgir de duas situações: o contribuinte, aquele que possui relação direta e pessoal com a situação que constitua o fato gerador do tributo, e o responsável, terceiro obrigado pela lei ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária (art. 128 do CTN). 5. No que tange ao ISS, regido pela LC 116/2003, a despeito de o contribuinte do imposto ser o prestador de serviço, ou seja, quem efetivamente pratica o fato gerador (prestação de serviços constantes na lista anexa à referida LC), existe permissivo no art. 6º da mesma LC para que os Municípios e o Distrito Federal possam, de maneira discricionária, atribuir a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo a este em caráter supletivo o cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive a que se refere à multa e aos acréscimos legais, situação essa que é classificada como “substituição tributária”. 6. Da leitura da Lei Municipal nº 6.075/2015, notadamente de seu art. 9, III, depreende-se que é da tomadora de serviços Petrobrás, sociedade de economia mista, a responsabilidade pela retenção na fonte/recolhimento dos créditos fiscais relativos ao ISS. 7. Quanto à responsabilidade do prestador de serviço no caso da substituição tributária, o art. 16 da Lei prevê a responsabilidade subsidiária do prestador pelo cumprimento da obrigação tributária, sendo expresso, ainda, que “para os efeitos desta Lei, a responsabilidade do prestador dos serviços é subsidiária nos casos em que a Fazenda Pública Municipal adota como ordem de preferência, para o lançamento e cobrança do crédito tributário, inicialmente a pessoa do tomador dos serviços, e, se esgotada esta possibilidade, supletivamente, a do seu prestador” (§2º do art. 16). 8. Em que pese a expressa responsabilidade da tomadora (Petrobras), a municipalidade apelante ajuizou a exação única e primariamente em face da prestadora de serviços, desrespeitando o comando da Lei Municipal nº 6.075 de ordem de preferência/prioridade de lançamento e cobrança do crédito imposta pela legislação. 9. Desacertada, portanto, a conclusão do juízo sentenciante, uma vez que apenas seria possível exigir-se do prestador de serviço o crédito fiscal se restasse frustrada a execução sobre o tomador, impossibilitando-se a responsabilização exclusiva como efetuado no presente caso. 10. Recurso conhecido e provido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL de n. 0012319-71.2016.8.08.0347, Relator: Des. SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível, Data: 24/Jan/2024

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO REFERENTE À ISS SOBRE SERVIÇOS DE CORRETAGEM E INTERMEDIAÇÃO. TOMADOR DO SERVIÇO NÃO INCLUÍDO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PRESTADOR DO SERVIÇO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1.
O regime de retenção adotada pelo Município de Teresina não exclui, a responsabilidade do prestador do serviço, porém esta deve se efetivar de forma subsidiária, e não solidária. Precedente do TJPI. 2. É nulo de pleno direito o auto de infração direcionado única e exclusivamente em relação ao prestador do serviço quanto ao recolhimento inferior de ISS, uma vez que a responsabilidade tributária nesse caso é subsidiária, e não solidária.
Precedente do TJDFT. 3. Tendo em vista que os autos de infração foram lavrados apenas em face do prestador do serviço, mostra-se prudente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até o julgamento da ação anulatória. 4. Agravo conhecido e provido. (TJPI; AI 0760390-48.2022.8.18.0000; Sexta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Erivan José da Silva Lopes; DJPI 24/10/2023; Pág. 72)

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. ISS.
CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO DIRETAMENTE EM NOME DO PRESTADOR DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NULIDADE.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RELEVANTE EXPRESSÃO ECONÔMICA DA DEMANDA. MAJORAÇÃO. 1.
É NULO DE PLENO DIREITO O AUTO DE INFRAÇÃO DIRECIONADO ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE EM RELAÇÃO AO PRESTADOR DO SERVIÇO QUANTO AO RECOLHIMENTO INFERIOR DE ISS, UMA VEZ QUE A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NESSE CASO É SUBSIDIÁRIA, E NÃO SOLIDÁRIA. PRECEDENTES
. 2. A FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, COM FUNDAMENTO NO ART. 20, § 4.º, DO CPC, DEVE OBEDECER A UM CRITÉRIO DE RAZOABILIDADE, BEM COMO SER FIXADA COM O FIM DE REMUNERAR CONDIGNAMENTE O CAUSÍDICO, OBSERVANDO-SE O GRAU DE ZELO DO PROFISSIONAL, O LUGAR DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, A NATUREZA E IMPORTÂNCIA DA CAUSA, O TRABALHO REALIZADO PELO ADVOGADO E O TEMPO EXIGIDO PARA O SEU SERVIÇO. SENDO RELEVANTE A EXPRESSÃO ECONÔMICA DA DEMANDA, REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA HÁ QUE SER CONSIDERADA NA MENSURAÇÃO DA VERBA, PORQUE INERENTE À IMPORTÂNCIA DA CAUSA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. 3. APELAÇÃO DO RÉU E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. APELO DA AUTORA PROVIDO EM PARTE. (TJ-DF - APO: 20120110510342 DF 0003010-12.2012.8.07.0018, Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, Data de Julgamento: 12/03/2014, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 24/03/2014 . Pág.: 242)

Desta forma, o auto de infração é nulo por erro na indicação do sujeito passivo, pois deveria ter sido lavrada em face dos prestadores de serviços. Logo, o devedor subsidiário (tomador de serviços) apenas poderia ter sido invocado após a exação ter sido cobrada do sujeito passivo da obrigação tributária (prestador de serviços).

Por fim, considerado que o entendimento adotado é de que o auto de infração é nulo, não há como acolher o argumento do município de que o ISSQN resultante do serviço objeto da nota fiscal de fl. 64 caberia sim ao Município de Aracruz/ES, considerando que o serviço foi prestado neste local.

Concluindo, destaco que o deslinde do presente caso é a nulidade do auto de infração lavrado pelo município, de modo que apenas este é o sucumbente. Embora entenda que as empresas tenham legitimidade para figurar no polo passivo, o seu grau de responsabilidade atrela-se ao argumento subsidiário da associada de que a responsabilidade de ressarcimento por parte das empresas apeladas em favor da associação apelante, na hipótese de manutenção da autuação, decorre da sub-rogação.

Diante do exposto,
CONHEÇO e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso da associação para reformar a parcialmente a r. sentença, julgando procedente o pedido autoral, nos termos do art. 487, I do CPC, anulando o auto de infração de n. 38/2019, mas mantendo a homologação do o acordo entabulado entre a autora e Adoração e Vida Produção de Eventos Ltda (fls. 177) e
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso do Município.

Considerando a presente proposta de voto inverto o ônus de sucumbência da seguinte forma: i. sem custas ao município, pois está dispensado do pagamento de custas judiciais, conforme o art. 1° da Lei Estadual n° 9.900/2012; ii. Condeno o município ao pagamento de honorários nos percentuais mínimos observando-se o art. 85, §3º, I do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 27/01/2025 a 31/01/2025

Acompanho o E. Relator.