Tribunal: TJES
Processo: 0000578-80.2024.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/03). PERDIMENTO DE BENS E DESTRUIÇÃO DE CELULAR. AUSÊNCIA DE NEXO COM O CRIME. IMPOSSIBILIDADE. DISTINÇÃO ENTRE PERDIMENTO E CONFISCO CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL. RESTITUIÇÃO DOS BENS. HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta
pelo apelante
contra sentença que o condenou pelo crime de
porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida
(art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03), fixando pena de 3 anos de reclusão e 10 dias-multa, além de determinar o
perdimento de R$ 189,00
e a
destruição de um aparelho celular
apreendido.

2. Em sede recursal, o apelante requer: (i) a
restituição dos valores e do aparelho celular
; e (ii) o
arbitramento de honorários ao advogado dativo
.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão:
(i) definir se é cabível o
perdimento dos bens
(valores e celular) apreendidos, à luz do art. 91, II, do Código Penal, quando
inexistente prova do vínculo com o delito
; e (ii) estabelecer se são
devidos honorários advocatícios
ao defensor dativo pela atuação em grau recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O
perdimento de bens
como efeito secundário da condenação penal, previsto no
art. 91, II, do Código Penal
, somente se legitima quando houver
prova concreta de que o objeto constitui instrumento, produto ou proveito do crime
, não bastando a mera apreensão concomitante.

5. O
confisco constitucional
do art. 243, parágrafo único, da
Constituição Federal
, aplicável aos crimes de tráfico de drogas, tem
natureza e regime jurídico excepcionais
, não podendo ser estendido analogicamente a delitos do
Estatuto do Desarmamento
, sob pena de violação ao
princípio da legalidade penal
e de
analogia
in malam partem
.

6. No caso concreto,
não há elementos probatórios
que vinculem o montante de R$ 189,00 e o celular apreendido à prática do crime de porte ilegal de arma de fogo, razão pela qual
não se justifica o perdimento nem a destruição dos bens
.

7. O
ônus de comprovar a instrumentalidade ou o proveito do crime
recai sobre a acusação, e
a inércia da defesa em requerer restituição
não gera presunção de ilicitude.

8. São
devidos honorários ao defensor dativo
pela atuação em segundo grau, nos termos da legislação estadual aplicável, fixados no valor de R$ 850,00.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. O perdimento de bens previsto no art. 91, II, do Código Penal exige demonstração do nexo de causalidade entre o bem e o crime, não sendo presumido pela mera apreensão.

2. O confisco constitucional do art. 243, parágrafo único, da CF/1988 aplica-se exclusivamente ao tráfico de drogas, sendo vedada sua extensão analógica a outros delitos.

3. A ausência de pedido de restituição pela defesa não autoriza o perdimento de bens de uso lícito.

4. São devidos honorários ao defensor dativo pela atuação em grau recursal, a serem suportados pelo Estado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 243, parágrafo único; CP, art. 91, II; Lei 10.826/03, art. 16, parágrafo único, IV; Lei 11.343/06.

Jurisprudência relevante citada
: TJRJ, Apelação Criminal nº 0007434-66.2022.8.19.0001, Relª Desª Rosita Maria de Oliveira Netto, Sexta Câmara Criminal, j. 24.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000578-80.2024.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIELTHON SANTOS CORREIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/03). PERDIMENTO DE BENS E DESTRUIÇÃO DE CELULAR. AUSÊNCIA DE NEXO COM O CRIME. IMPOSSIBILIDADE. DISTINÇÃO ENTRE PERDIMENTO E CONFISCO CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL. RESTITUIÇÃO DOS BENS. HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta
pelo apelante
contra sentença que o condenou pelo crime de
porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida
(art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03), fixando pena de 3 anos de reclusão e 10 dias-multa, além de determinar o
perdimento de R$ 189,00
e a
destruição de um aparelho celular
apreendido.

2. Em sede recursal, o apelante requer: (i) a
restituição dos valores e do aparelho celular
; e (ii) o
arbitramento de honorários ao advogado dativo
.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão:
(i) definir se é cabível o
perdimento dos bens
(valores e celular) apreendidos, à luz do art. 91, II, do Código Penal, quando
inexistente prova do vínculo com o delito
; e (ii) estabelecer se são
devidos honorários advocatícios
ao defensor dativo pela atuação em grau recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O
perdimento de bens
como efeito secundário da condenação penal, previsto no
art. 91, II, do Código Penal
, somente se legitima quando houver
prova concreta de que o objeto constitui instrumento, produto ou proveito do crime
, não bastando a mera apreensão concomitante.

5. O
confisco constitucional
do art. 243, parágrafo único, da
Constituição Federal
, aplicável aos crimes de tráfico de drogas, tem
natureza e regime jurídico excepcionais
, não podendo ser estendido analogicamente a delitos do
Estatuto do Desarmamento
, sob pena de violação ao
princípio da legalidade penal
e de
analogia
in malam partem
.

6. No caso concreto,
não há elementos probatórios
que vinculem o montante de R$ 189,00 e o celular apreendido à prática do crime de porte ilegal de arma de fogo, razão pela qual
não se justifica o perdimento nem a destruição dos bens
.

7. O
ônus de comprovar a instrumentalidade ou o proveito do crime
recai sobre a acusação, e
a inércia da defesa em requerer restituição
não gera presunção de ilicitude.

8. São
devidos honorários ao defensor dativo
pela atuação em segundo grau, nos termos da legislação estadual aplicável, fixados no valor de R$ 850,00.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. O perdimento de bens previsto no art. 91, II, do Código Penal exige demonstração do nexo de causalidade entre o bem e o crime, não sendo presumido pela mera apreensão.

2. O confisco constitucional do art. 243, parágrafo único, da CF/1988 aplica-se exclusivamente ao tráfico de drogas, sendo vedada sua extensão analógica a outros delitos.

3. A ausência de pedido de restituição pela defesa não autoriza o perdimento de bens de uso lícito.

4. São devidos honorários ao defensor dativo pela atuação em grau recursal, a serem suportados pelo Estado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 243, parágrafo único; CP, art. 91, II; Lei 10.826/03, art. 16, parágrafo único, IV; Lei 11.343/06.

Jurisprudência relevante citada
:
TJRJ, Apelação Criminal nº 0007434-66.2022.8.19.0001, Relª Desª Rosita Maria de Oliveira Netto, Sexta Câmara Criminal, j. 24.11.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000578-80.2024.8.08.0047

APELANTE: ELIELTHON SANTOS CORREIA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
ELIELTHON SANTOS CORREIA

em face da r. Sentença de ID 16262838, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante pelos crimes previstos nos arts. 16, § único, IV, ambos da Lei 10.826/03 a 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa e determinou o perdimento dos valores apreendidos.

Em suas razões recursais ao ID 16262853, o apelante requer:
(i)
a devolução dos valore e restituição do aparelho celular;
(ii)
o arbitramento de honorários ao advogado dativo.

Contrarrazões ao ID 16262854 e Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 16310440), pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

A defesa sustenta a inviabilidade da decretação do perdimento da quantia de R$ 189,00 e da destruição do aparelho celular, por não haver prova de que tais objetos se relacionem com o crime de porte ilegal de arma de fogo. Essa argumentação é pertinente e encontra amparo na legislação penal pátria.

É fundamental, neste momento, estabelecer a distinção dogmática entre o perdimento de bens, previsto no Art. 91, II, do Código Penal, e o confisco, com matriz constitucional, aplicável ao tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no Art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal, o qual foi invocado pelo órgão ministerial em grau de recurso.

Acerca da primeira hipótese, a qual se analisa nestes autos, o Guilherme de Souza Nucci
1
ensina:

“Efeito genérico da perda em favor do Estado dos instrumentos do crime, desde que bens e valores de origem ilícita: é a hipótese do confisco, também automática, sem necessidade de ser declarada pelo juiz na sentença, largamente utilizada na antiguidade como pena total ou parcial. Nessa época, no entanto, terminava atingindo inocentes, como a família do réu, que perdia bens licitamente adquiridos por força de uma condenação que não deveria passar da pessoa do criminoso. Era medida desumana e injusta, até que, hoje, não mais se admite o confisco atingindo terceiros não participantes do delito (art. 5.º, XLV, CF). Os efeitos da condenação não mais se relacionam com essa modalidade de pena odiosa, porque só afetam instrumentos usados para a prática do delito ou o produto conseguido pela atividade criminosa, nada possuindo de aberrante.
Os instrumentos que podem ser confiscados pelo Estado são os ilícitos, vale dizer, aqueles cujo porte, uso, detenção, fabrico ou alienação é vedado
. Ex.: armas de uso exclusivo do Exército ou utilizadas sem o devido porte; documentos falsos; máquinas de fabrico de dinheiro etc.” - destaquei

O confisco da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) é uma sanção constitucional de natureza patrimonial
sui generis
, que visa descapitalizar o crime organizado e que, de fato, possui um regime probatório mitigado, permitindo o confisco de bens de valor econômico apreendidos em decorrência do tráfico, sem a necessidade de perquirir a habitualidade ou a reiteração, conforme tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 638.491. Este regime é uma exceção imposta pelo poder constituinte originário, exigindo uma atuação extremamente enérgica do Estado no combate ao narcotráfico. Acerca desta modalidade, Guilherme de Souza Nucci
2
discorre:

“Deve-se mencionar, ainda, o confisco especial previsto na Lei de Drogas, que recai sobre veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, assim como os maquinismos, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão. A Constituição Federal também menciona o confisco de glebas usadas para a cultura de plantas psicotrópicas, sem pagamento de qualquer tipo de indenização (art. 243).”

O crime imputado ao Apelante é o de porte ilegal de arma de fogo com numeração raspada, regido pela Lei nº 10.826/03, um delito de perigo abstrato. Para este crime e para os demais que não possuem previsão legal de confisco constitucional específico, aplica-se a regra geral do art. 91, II, do Código Penal.

A decretação do perdimento, como efeito secundário da condenação, exige que a Acusação demonstre o nexo de causalidade entre o bem e o delito, provando que o objeto constitui instrumento do crime ou produto ou proveito auferido com a prática criminosa. A simples apreensão concomitante de bens de uso lícito durante o flagrante, como ocorreu neste caso, não confere ao julgador a automática presunção de ilicitude ou de vínculo instrumental.

Adotar a tese ministerial de estender o rigor do confisco constitucional do tráfico a crimes do Estatuto do Desarmamento, nos quais inexiste um proveito econômico intrínseco (como o lucro do tráfico), implicaria em inadmissível analogia
in malam partem
e em flagrante violação ao princípio da legalidade penal.

No mesmo sentido, cito:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, NO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COMERCIAL. JUÍZO DE CENSURA PELO ARTIGO 17, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. [...] Impossibilidade de conferir a pena alternativa, eis que o apelante não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal entretanto,
assiste razão ao apelante, no tocante ao afastamento da decretação da perda dos bens apreendidos, consistentes no veículo, e celular do apelante, pois, o perdimento de bens e valores, em favor da união, como efeito da condenação, na forma do art. 91, II, a, do CP, somente ocorrerá quando tais objetos consistiu em instrumento do crime, cujo porte constitua fato ilícito; o que não ocorreu no caso em tela.
Por maioria e nos termos do voto da relatora, foi parcialmente provido o recurso para reclassificar a conduta do apelante para a prevista no art. 16, da Lei nº 10.826/03, redimensionando a dosimetria, estabelecendo o regime semiaberto; e, afastar a determinação de perda dos bens do apelante, em favor da união, vencido o revisor que estabelecia o regime aberto. (
TJRJ; APL 0007434-66.2022.8.19.0001; Piraí; Sexta Câmara Criminal; Relª Desª Rosita Maria de Oliveira Netto; DORJ 24/11/2023; Pág. 175
) - destaquei

Com a devida vênia ao Magistrado singular, o perdimento de bens é um efeito legal da condenação (art. 91, II, CP) que deve ser decretado com base em provas substanciais que atestem o caráter ilícito ou instrumental do objeto, e não na inércia processual da defesa em requerer a restituição (Art. 118, CPP). A determinação do destino de um bem de uso lícito e de valor econômico não pode ser validada pela mera ausência de pedido de restituição por parte do réu. O ônus da prova da instrumentalidade ou do proveito do crime recai sobre a acusação, não podendo a inércia da defesa em solicitar o bem converter-se em uma presunção
juris et de jure
de que o objeto é, de fato, instrumento do crime.

Portanto, afastada a presunção de ilicitude dos R$ 189,00 e do aparelho celular, impõe-se a reforma da sentença neste ponto, para que os bens sejam restituídos ao apelante, ELIELTHON SANTOS CORREIA.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE
PROVIMENTO
, para determinar que os bens sejam restituídos ao apelante.

Fixo os honorários ao advogado nomeado (ao ID 16262168) como dativo, Dr. ALLAN CHRYSTIAN NEVES GOMES (OAB/ES 24.579), no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

1
NUCCI, Guilherme de S.
Código Penal Comentado
- 25ª Edição 2025. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2025. E-book. p.497. ISBN 9788530995973. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9788530995973/. Acesso em: 07 out. 2025.

2
NUCCI, Guilherme de S.
Código Penal Comentado
- 25ª Edição 2025. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2025. E-book. p.497. ISBN 9788530995973. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9788530995973/. Acesso em: 07 out. 2025.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o E. Relator para PROVER O RECURSO.