Tribunal: TJES
Processo: 5014713-56.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-05-15

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. INAPLICABILIDADE DO PROCEDIMENTO DE AUTORREGULARIZAÇÃO. REGULARIDADE FORMAL DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. MULTA TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta em execução fiscal, na qual se discutia (i) a nulidade do processo administrativo fiscal por falta de notificação prévia para autorregularização, (ii) a irregularidade dos autos de infração e (iii) o suposto efeito confiscatório das multas aplicadas.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se há nulidade no processo administrativo fiscal por ausência de notificação prévia para fins de autorregularização; (ii) se os autos de infração carecem de regularidade formal por falta de detalhamento das notas fiscais auditadas; e (iii) se as multas aplicadas possuem caráter confiscatório.

III. Razões de decidir

3. O contraditório e a ampla defesa foram assegurados no processo administrativo fiscal, sendo desnecessária a notificação prévia do contribuinte, para fins de autorregularização (artigo 132, da Lei Estadual n.º 7.000/2001), em casos de auditoria que não se refere a indícios de divergência ou a inconsistências encontradas na base de dados da SEFAZ. Precedente.

4. Os autos de infração lavrados em desfavor da Agravante contêm todos os requisitos exigidos por lei, sendo prescindível a transcrição individualizada das notas fiscais quando essas informações são obtidas da Escrituração Fiscal Digital (EFD) do próprio contribuinte (artigo 814, § 1º, do RICMS/ES).

5. As multas aplicadas no percentual de 100% do valor do tributo devido estão dentro do limite tolerado pelo Supremo Tribunal Federal, inexistindo efeito confiscatório a ensejar redução.

IV. Dispositivo

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014713-56.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS VIANA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. INAPLICABILIDADE DO PROCEDIMENTO DE AUTORREGULARIZAÇÃO. REGULARIDADE FORMAL DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. MULTA TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta em execução fiscal, na qual se discutia (i) a nulidade do processo administrativo fiscal por falta de notificação prévia para autorregularização, (ii) a irregularidade dos autos de infração e (iii) o suposto efeito confiscatório das multas aplicadas.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se há nulidade no processo administrativo fiscal por ausência de notificação prévia para fins de autorregularização; (ii) se os autos de infração carecem de regularidade formal por falta de detalhamento das notas fiscais auditadas; e (iii) se as multas aplicadas possuem caráter confiscatório.

III. Razões de decidir

3. O contraditório e a ampla defesa foram assegurados no processo administrativo fiscal, sendo desnecessária a notificação prévia do contribuinte, para fins de autorregularização (artigo 132, da Lei Estadual n.º 7.000/2001), em casos de auditoria que não se refere a indícios de divergência ou a inconsistências encontradas na base de dados da SEFAZ. Precedente.

4. Os autos de infração lavrados em desfavor da Agravante contêm todos os requisitos exigidos por lei, sendo prescindível a transcrição individualizada das notas fiscais quando essas informações são obtidas da Escrituração Fiscal Digital (EFD) do próprio contribuinte (artigo 814, § 1º, do RICMS/ES).

5. As multas aplicadas no percentual de 100% do valor do tributo devido estão dentro do limite tolerado pelo Supremo Tribunal Federal, inexistindo efeito confiscatório a ensejar redução.

IV. Dispositivo

6. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS VIANA LTDA. contra decisão da lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória, Comarca da Capital, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta à execução fiscal tombada sob o n.º 5005924-30.2023.8.08.0024, movida pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, aqui Agravado, preservando a higidez dos créditos tributários inscritos nas CDAs n.º 11.486/2022, 11.488/2022 e 11.489/2022 (id 43641279 do processo referência).

Irresignada, a Agravante defende, em suas razões (id 9935080), o cabimento do aludido meio de defesa para arguição de nulidade
(i)
do processo administrativo fiscal, por ausência de notificação prévia do contribuinte para fins de autorregularização, em afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa;
(ii)
dos autos de infração que servem de substrato aos títulos executivos, sob o argumento de que
“
o Auditor deveria relacionar todas as notas fiscais, discriminando-as uma a uma, sendo tal requisito indispensável para configurar a infração cometida
”
(p. 05); e
(iii)
dos próprios títulos executivos,
“em decorrência da multa confiscatória aplicada”
(p. 02).

Pugna, ao final, pelo provimento do recurso para que, com a reforma da decisão vergastada, seja pronunciada a
“nulidade do processo executivo e das multas confiscatórias, com consequente condenação do Agravado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios”
(id 9935080, p. 14).

O ente público Agravado apresentou contrarrazões no id 10391043, com registro de tese a sustentar o desprovimento do recurso e conseguinte manutenção da decisão objurgada.

É o Relatório.

Peço dia para julgamento.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5014713-56.2024.8.08.0000
AGRAVANTE: COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS VIANA LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS VIANA LTDA. contra decisão da lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória, Comarca da Capital, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta à execução fiscal tombada sob o n.º 5005924-30.2023.8.08.0024, movida pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, aqui Agravado, preservando a higidez dos créditos tributários inscritos nas CDAs n.º 11.486/2022, 11.488/2022 e 11.489/2022 (id 43641279 do processo referência).

Irresignada, a Agravante defende, em suas razões (id 9935080), o cabimento do aludido meio de defesa para arguição de nulidade
(i)
do processo administrativo fiscal, por ausência de notificação prévia do contribuinte para fins de autorregularização, em afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa;
(ii)
dos autos de infração que servem de substrato aos títulos executivos, sob o argumento de que
“
o Auditor deveria relacionar todas as notas fiscais, discriminando-as uma a uma, sendo tal requisito indispensável para configurar a infração cometida
”
(p. 05); e
(iii)
dos próprios títulos executivos,
“em decorrência da multa confiscatória aplicada”
(p. 02).

Pugna, ao final, pelo provimento do recurso para que, com a reforma da decisão vergastada, seja pronunciada a
“nulidade do processo executivo e das multas confiscatórias, com consequente condenação do Agravado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios”
(id 9935080, p. 14).

O ente público Agravado apresentou contrarrazões no id 10391043, com registro de tese a sustentar o desprovimento do recurso e conseguinte manutenção da decisão objurgada.

Pois bem.

Verificados os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica do seu cabimento (artigo 1.015, parágrafo único, do Código de Processo Civil), conheço do recurso e passo à análise do mérito da insurgência nos tópicos declinados a seguir.

1. DO DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL

Como cediço, o contraditório e a ampla defesa, corolários do devido processo legal, são de observância obrigatória tanto no processo judicial, quanto no processo administrativo (artigo 5º, LV, da Constituição Federal), de modo que a ausência de intimação do contribuinte para se defender no processo administrativo fiscal implica nulidade do procedimento e da correlata execução fiscal.

Na hipótese em apreço, infere-se dos autos originários que o crédito exequendo decorre da autuação da empresa Agravante pela prática do ilícito tributário consistente no exercício irregular do direito de creditar-se do ICMS (Auto de Infração n.º 5.075.865-5), em desacordo com as exigências legais (artigos 83,
caput
, 84 e 86, do RICMS/ES), e por haver deixado de recolher, a modo e a tempo, o tributo devido (Autos de Infração n.º 5.075.844-4 e 5.075.845-5), inobservando o disposto nos artigos 77, parágrafo único, I, e 168, IX,
“b”
, e § 4º, III e IV, do RICMS/ES.

Da análise do inteiro teor dos correlatos processos administrativos, cujas cópias foram colacionadas à execução principal, depreende-se que tais autuações decorreram de procedimento analítico de auditoria, que, por não se referir a indícios de divergência ou a inconsistências encontradas na base de dados da SEFAZ, afasta a necessidade de prévia notificação do contribuinte na forma do artigo 132 da Lei Estadual n.º 7.000/2001.

Nesse sentido já se pronunciou este Egrégio Tribunal de Justiça, como ilustra o seguinte aresto:

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA PUNITIVA CONFISCATÓRIA – TEMA 863 DO STF – SEM DEFINIÇÃO – EXCEDE A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – TEMA 863 DO STF –
AUTORREGULARIZAÇÃO
–
INAPLICABILIDADE
– PENALIDADE REVOGADA – CONTEÚDO INTACTO – APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO ICMS – SIMPLES NACIONAL – NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL – PREVISÃO LEGAL – RECURSOS DESPROVIDOS – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1 - Ao que se depreende, cuidam-se os autos de ação anulatória em que objetiva a então parte autora anular o Auto de Infração nº 5.049.130-0, lavrado por ‘deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação’, em razão de prever multa cujo artigo foi revogado, não ter cumprido o disposto no
art. 132
,
§1
,
I e II da Lei nº 7.000/2001
(
autorregularização
) e, ainda, em virtude da aplicação da alíquota ordinária à empresa autora, optante do Simples Nacional.

[...]

4 -
O procedimento de autorregularização
,
consistente na possibilidade de o Fisco orientar o contribuinte para que proceda a
correção voluntária de eventuais inconsistências
antes da ação fiscal
,
como forma de minimizar ou até mesmo afastar a incidência de multa punitiva
,
encontra-se previsto no art. 132 da Lei Estadual nº 7.000/2001
.
Não sendo o caso de indícios de divergências ou inconsistências
,
inaplicável à hipótese a dita autorregularização
.

[...]

7 – Recursos desprovidos. Remessa necessária prejudicada.

(TJES, Remessa Necessária e Apelação Cível n.º 0024514-82.2019.8.08.0024, Relator: Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 19.07.2024)”

Ademais, após o início dos procedimentos fiscais com a lavratura dos aludidos autos de infração, a empresa Agravante foi regularmente notificada em seu domicílio tributário eletrônico, em observância à garantia do contraditório e da ampla defesa, plenamente exercida na seara administrativa com a apresentação de suas competentes impugnações.

Descabe, portanto, falar em nulidade por violação ao devido processo administrativo fiscal.

2. DA REGULARIDADE
FORMAL
DOS AUTOS DE INFRAÇÃO

Consoante já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça,
“o auto de infração é ato administrativo que, enquanto tal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o ônus de demonstrar o que entende por vício”
(STJ, REsp n.º 1.108.111/PB, Relatora: Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 27.10.2009, DJe de 03.12.2009).

Da análise dos autos de infração impugnados pela Agravante, é possível aferir a presença de todos os requisitos necessários à regularidade do lançamento, conforme prescrição do artigo 814, do Decreto Estadual n.º 1.090-R/2002 (Regulamento do ICMS),
in verbis
:

“
Art. 814
. O auto de infração será lavrado por Agente de Tributos Estaduais, e conterá:

I – a qualificação do autuado;

II – o local, a data e a hora da lavratura;

III – a descrição do fato;

IV – a indicação da importância total cujo recolhimento é exigido, discriminados o imposto e as penalidades, conforme o caso;

V – a capitulação do fato, mediante citação do dispositivo legal infringido e do que lhe comine a sanção;

VI – a referência ao termo respectivo, quando ocorrer a apreensão de mercadorias, bens, livros ou de documentos;

VII – a indicação dos locais onde deverá ser feito o pagamento ou apresentada a impugnação;

VIII – a intimação para o pagamento do débito ou para a apresentação da impugnação na forma estabelecida neste Regulamento; e

IX – a assinatura do autuante e do autuado ou das testemunhas, no caso de recusa do autuado, se a intimação for pessoal, ressalvado o disposto no § 9.º.

§ 1.º Quando o procedimento fiscal tiver por base elementos que se encontrarem em poder do autuante, deverão esses ser especificados no corpo do auto de infração e anexados à sua segunda via,
bastando
, porém,
simples referência
,
quando em poder do contribuinte
ou quando em notas, repartições ou estabelecimentos públicos.”

No que toca, especificamente, à discriminação das notas fiscais, constata-se dos autos originários que o levantamento que ensejou as autuações foi executado a partir de informações obtidas na Escrituração Fiscal Digital (EFD) do próprio contribuinte, o que autoriza a simples referência a tais documentos, com fulcro no § 1º do dispositivo normativo em cotejo (TJES, Apelação Cível n.º 5034717-13.2022.8.08.0024, Relator: Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 31.01.2025).

Destarte, permanecem hígidos os autos de infração em relação ao suposto vício de forma suscitado pela Agravante.

3. DA
S

MULTA
S
APLICADA
S

A respeito da multa punitiva aplicada pelo Estado, firmou-se orientação no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal no sentido de que a penalidade assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, como ilustra o seguinte aresto:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA.
MULTA PUNITIVA
. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO.
CARÁTER CONFISCATÓRIO
. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO.

[...]

2. Em relação ao valor máximo das
multas punitivas
, esta Corte tem entendido que
são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
. Precedentes. [...]

(STF, ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26.10.2018)”

Sem olvidar a existência de vozes em sentido contrário, inclusive na jurisprudência desta Corte Estadual, a identificação de eventual caráter confiscatório da multa impõe o pronunciamento de sua inexigibilidade apenas no que exceder o valor do próprio tributo devido, sem fulminar a totalidade do crédito, como sustenta a Agravante.

No caso concreto, as multas aplicadas nos 3 (três) autos de infração lavrados em desfavor da Agravante, reproduzidas nas correlatas CDAs, não ultrapassam a totalidade do crédito exigido, eis que aplicado o percentual de 100% (cem por cento) atualmente previsto no artigo 75-A, § 1º, I,
“c”
, e

§ 2º, I,
“a”
, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, inexistindo, portanto, indevido efeito confiscatório a ser remediado nesta oportunidade.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento, mantendo íntegra a decisão objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)