Tribunal: TJES
Processo: 5000096-58.2024.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Anulação; Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2025-03-13

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000096-58.2024.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: VALDETE DOMINGUES MARANGUANHE
RECORRIDO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaracao, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº. 5000096-58.2024.8.08.0011

EMBARGANTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

EMBARGADA: VALDETE DOMINGUES MARANGUANHE

RELATOR: SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM ACÓRDÃO. DISTINGUISHING DO CASO CONCRETO COM O RE 596.478/RR. OMISSÃO QUANTO À APLICAÇÃO DO TEMA 608, DO STF. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARA VALORES NÃO DEPOSITADOS DE FGTS. PARCIAL ACOLHIMENTO. REFORMA A FIM DE SANAR O ERRO APONTADO.

VOTO

Trata-se de embargos declaratórios (Id. 10826553) opostos pel
o
embargante/recor
r
id
o
em face de acórdão que conheceu d
o
recurso inominado interposto

e lhe deu provimento
integral para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido autoral.

Os embargos possuem a finalidade de suprir omissões, vez que o v. arresto deixou de aplicar
distinguishing
do caso concreto com o RE 596.487/RR (Tema 191, STF), considerando a prova documental apresentada; e foi de encontro do Tema 608, do STF, o qual determinou a prescrição quinquenal para valores não depositados de FGTS.

Pois bem.

A priori
, importante destacar que cabimento dos embargos, está condicionado à existência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

Relativamente
ao RE 596.487/RR (Tema 191, STF) e a prova documental apresentada,
reputo que as razões adotadas por esta c. Turma consignam os elementos norteadores do
decisium
embargado e não deixa
m
dúvidas quanto ao posicionamento adotado.

Examinemos:

[...]
Mesmo que referida Lei Municipal discipline que pode ocorrer a contratação temporária de Agente Comunitário de Saúde na hipótese de combate a surtos endêmicos,
é perceptível nos autos que a autora exerceu suas funções por 17 anos, demonstrando caráter de contrato por prazo indeterminado, não havendo que se falar em contratação fundada em endemia.

Além disso,
inexiste no contrato firmado entre as partes a justificativa de que a contratação é fundada em surto epidêmico, mesmo que o Artigo 16 da Lei Federal nº 11.350/2006 seja anterior à contratação realizada
, demonstrando contratação ilegal por prazo indeterminado mascarada como contrato temporário.

Insta frisar que o C. STF exige que os seguintes requisitos para que sejam consideradas válidas as contratações temporárias: “a) casos excepcionais que estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários e permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da administração” (RE 658026, Rel. Min. Dias Tóffolli, Tribunal de Pleno, Julgamento: 09.04.2014, Publicação: 31.10.2014), o que não se observa na função de Agente Socioeducativo desempenhada pela parte autora e pelo prazo anotado nos autos. Destaco ainda a orientação firmada pelo STF, no Recurso Extraordinário nº 765.320, julgado, em 15.09.2016, sob o regime de repercussão geral.

No caso em tela, vê-se que houve sucessivas prorrogações no período, situação que refoge aos requisitos de excepcionalidade e temporalidade do contrato temporário e sem observância da obrigatoriedade do concurso público, em desacordo com o art. 37, incisos V e IX da Constituição Federal.

[...
]

Ressalto que o entendimento pacificado pela Suprema Corte é no sentido de que declarado nulo o contrato temporário, o servidor faz jus ao FGTS, consoante Tema 916 da Repercussão Geral. Para pertinência, segue jurisprudência nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO.
CONTRATO TEMPORÁRIO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O TEMA 916 DA REPERCUSSÃO GERAL
. CONTRATAÇÕES SUCESSIVAS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STF - ARE: 1383377 AC, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 29/08/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 30-08-2022 PUBLIC 31-08-2022) (grifo nosso)

J
á sobre a prescrição parcial,
vislumbro que não houve arguição das partes nesse sentido, inexistindo, portanto, omissão no acórdão. No entanto, tem-se por inequívoca a sua ocorrência.

A prescrição consiste em matéria de ordem pública, que deve ser conhecida de ofício, inclusive em sede de embargos declaratórios, consoante autoriza abalizada jurisprudência:

[
...
]
VII. A jurisprudência do STJ 'firmou-se no sentido de que as matérias de ordem pública, tais como prescrição e decadência, nas instâncias ordinárias, podem ser reconhecidas a qualquer tempo, ainda que alegadas em embargos de declaração, não estando sujeitas a preclusão ' (STJ, Agrg no Aresp 686.634/DF, Rel. Ministro MOURO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, Dje de 09/08/2016). Em igual sentido: STJ, AgRg no REsp 1.335.503/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/02/2015; REsp 1.252.842/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/06/2011. (...). (STJ, AgInt no REsp 1349008/PR, 2a T., Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 22.11.2016, original sem grifos).

Assim,
ainda que a tese de prescrição não tenha sido trazida originalmente à apreciação deste
Colegiado
, por se tratar de matéria de ordem pública que não está sujeita a nenhuma espécie de preclusão, deverá ser analisada.

V
ejamos.

Adentrando à questão da prescrição
, tenho que o assunto já se encontra pacificado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em 13/11/2014, o tema 608, em repercussão geral, tendo definido que o prazo prescricional em questão, ou seja, das parcelas devidas a título de FGTS é de cinco anos.

No entanto, houve modulação dos efeitos do julgamento em questão, o que foi feito objetivando a segurança jurídica dos julgados que até então adotavam o disposto em entendimento sumulado pelo TST (Súmula nº 362).

Desse modo, para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição, ou seja, ausência de depósito no FGTS, ocorra após a data do julgamento do referido Tema 608, aplica-se, desde logo, o prazo de prescrição quinquenal.

Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso quando do julgamento, como ocorre no presente caso, aplica-se o que ocorrer primeiro, ou seja, 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir da data do julgamento.

Veja-se trecho da mencionada decisão:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. (STF – ARE 709212/DF, Plenário, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19/02/2015)

Assim, quando da data do julgamento do ARE 709.212, o termo inicial do presente caso já havia se iniciado em 2006, devendo, portanto, ser aplicada a regra de primeira ocorrência: ou os 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, contados a partir da decisão proferida pelo E. STF.

Fixou-se, então, como termo inicial a data de 13/11/2019. Caso a ação na qual se pleiteia o FGTS foi ajuizada antes de 13/11/2019, o prazo prescricional será trintenário; se foi ajuizada após 13/11/2019, o prazo prescricional será quinquenal.

Assim sendo,
p
roposta a ação em 08/01/2024 (Id. 9103587), a mesma encontra-se dentro do prazo de 05 anos a contar do julgamento da repercussão, sendo aplicável a prescrição quinquenal para o recebimento dos valores referentes ao FGTS.

Em consonância com o entendimento da Suprema Corte de Justiça, assim vem decidindo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. RECOLHIMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TEMA 608/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. 1.
Seguindo entendimento firmado pelo STF no julgamento com repercussão geral do ARE n. 709212/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, a prescrição da ação para cobrança do FGTS é de cinco anos. Contudo, houve modulação dos efeitos para que nas ações em curso seja aplicado o que acontecer primeiro, o prazo prescricional de trinta anos, contados do termo inicial, ou de cinco anos, a partir da referida decisão.
2.
Desse modo, pode-se concluir que: (i) se o ajuizamento da ação objetivando o recebimento das parcelas do FGTS ocorreu até 13/11/2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 (trinta) anos antes do ajuizamento da ação; e
(ii) se o manejo da demanda se deu após 13/11/2019, aplica-se a prescrição quinquenal, isto é, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação
(AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022). 3. Assim, no caso dos autos, considerando-se que a ação foi proposta em 30/10/2019, cabível a aplicação da prescrição trintenária para o recebimento dos valores do FGTS, nos termos do entendimento firmado no julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema 608/STF). 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 2055279 GO 2022/0138038-5, Relator: SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 12/06/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2023) (grifos nossos)

ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG.
PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.". II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.". III -
A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.
Precedentes. IV -
O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses
: (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. V - Recurso Especial improvido. (STJ - REsp: 1841538 AM 2019/0297438-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 04/08/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2020) (grifos nossos)

Considerando que a ação foi proposta em 08/01/2024, perfeitamente aplicável a prescrição quinquenal.

Portanto, onde se lê:

Nesse sentido, a sentença deve ser reformada para julgar procedente o pedido autoral condenando o recorrido ao pagamento em favor da recorrente a quantia do FGTS referente ao período trabalhado em designação temporária de 18/10/2006 a 07/03/2024, cujos vínculos tenham sido comprovados nestes autos.

[...
]

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, e
LHE DOU PROVIMENTO INTEGRAL
para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido autoral, condenando o recorrido, MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM,
ao pagamento em favor da recorrente VALDETE DOMINGUES MARANGUANHE do FGTS referente ao período de 18/10/2006 a 07/03/2024, cujos vínculos tenham sido comprovados nestes autos
, trabalhado em designação temporária, corrigidos monetariamente com base no IPCA-E desde a data do efetivo prejuízo (que ocorreu com o não pagamento) e deverão ser acrescidas de juros de mora, desde a citação, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997 (Tema Repetitivo 905 do STJ), ambos até 08/12/2021. Após 09/12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021: “Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.”

Leia-se:

Nesse sentido, a sentença deve ser reformada para julgar
parcialmente
procedente o pedido
inicial,
condenando o recorrido ao pagamento do FGTS em favor da parte autora, a incidir sobre a remuneração auferida nas parcelas mensais não atingidas pela prescrição quinquenal.

[...
]

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, e
LHE DOU PROVIMENTO INTEGRAL
para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido
inicial
, condenando o recorrido, MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM,
ao pagamento em favor da recorrente VALDETE DOMINGUES MARANGUANHE do FGTS,
a
incidir sobre a remuneração auferida nas parcelas mensais não atingidas pela prescrição quinquenal, cujos vínculos tenham sido comprovados nestes autos
, trabalhado em designação temporária, corrigidos monetariamente com base no IPCA-E desde a data do efetivo prejuízo (que ocorreu com o não pagamento) e deverão ser acrescidas de juros de mora, desde a citação, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997 (Tema Repetitivo 905 do STJ), ambos até 08/12/2021. Após 09/12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021: “Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.”

Ainda, na hipótese dos autos, a conduta praticada pela parte embargante não se enquadra como protelatória, uma vez que não restou demonstrada de forma robusta a malícia da parte, que apenas utilizou dos meios legais para defesa dos seus interesses.

Desse modo, entendo incabível a aplicação da multa correspondente

Por derradeiro, quanto a efeito de eventual prequestionamento, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (RT 654/192):

Em tema de prequestionamento, o que deve ser exigido é apenas que a questão haja sido exposta na instância ordinária. Se isto ocorreu, tem-se a figura do prequestionamento implícito, que é o quanto basta. (Theotônio Negrão, Código de Processo Civil e leg. proc. civil em vigor, 26a edição).

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos embargos
e
lhes
CONFIRO PARCIAL
ACOLHIMENTO
,
a fim de fazer constar no Acórdão a incidência da prescrição quinquenal.

F
icam mantidos os demais termos do v. acórdão atacado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)