Tribunal: TJES
Processo: 0002892-64.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Reintegração ou Readmissão
Data de julgamento: 2025-04-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR DE SUPORTE PEDAGÓGICO. NATUREZA TÉCNICO-CIENTÍFICA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Andrea Chagas do Nascimento Pereira contra sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento da possibilidade de cumulação de cargos públicos de professora em função de suporte pedagógico no Município de Aracruz. A autora alegou que o cargo de suporte pedagógico caracteriza-se como função de magistério, devendo ser considerado equivalente ao cargo de professor para efeitos de cumulação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o cargo de professor em suporte pedagógico possui natureza técnico-científica; e (ii) estabelecer se é possível a cumulação de dois cargos de professor em suporte pedagógico, nos termos do art. 37, XVI, da Constituição Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XVI, veda a acumulação remunerada de cargos públicos, excetuando-se a possibilidade de cumulação de dois cargos de professor, de um cargo de professor com outro técnico ou científico, ou de dois cargos privativos de profissionais de saúde, desde que haja compatibilidade de horários.

A legislação municipal aplicável (Lei Municipal nº 3.356/2010) diferencia as atribuições de docência, exercidas em sala de aula, das atividades de suporte pedagógico, como supervisão, coordenação pedagógica e administração escolar, caracterizando esta última como de natureza técnico-científica.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo interpreta que cargos de suporte pedagógico possuem funções predominantemente técnicas e administrativas, distintas das funções de regência de classe, inviabilizando sua equiparação ao cargo de professor para fins de acumulação.

O STF, na ADI nº 3.772, reconhece que funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério apenas para efeitos de aposentadoria especial, mas não autoriza a acumulação de cargos fora dos parâmetros constitucionais.

A prova testemunhal produzida demonstra que as funções de substituição em sala de aula pela autora eram eventuais, reforçando o caráter predominantemente técnico do cargo de suporte pedagógico.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O cargo de professor em suporte pedagógico possui natureza técnico-científica, não podendo ser equiparado ao cargo de professor para fins de acumulação de cargos públicos. 2. A cumulação de dois cargos técnicos de suporte pedagógico não é permitida pelo art. 37, XVI, da Constituição Federal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, XVI; Lei Municipal nº 3.356/2010, arts. 2º, III, e 5º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 3.772, Rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, j. 29.10.2008; TJES, AgInt nos EDcl no RMS 64.859/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 21.03.2022; TJES, AI 012179000182, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, 3ª Câmara Cível, j. 12.09.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002892-64.2020.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANDREA CHAGAS DO NASCIMENTO PEREIRA

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR(A):

DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0002892-64.2020.8.08.0006

APELANTE
:
ANDREA CHAGAS DO NASCIMENTO PEREIRA

APELADO
:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Ratifico o relatório já lançado.

Trata-se de apelação cível interposta por
ANDREA CHAGAS DO NASCIMENTO PEREIRA

em razão da sentença proferida pela MM Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente de Aracruz, nos autos da ação ordinária ajuizada em face daquele Município, que julgou improcedente o pedido inicial.

Em suas razões de id. 8368314 alega a apelante que o cargo de professor em suporte pedagógico, criado pela Lei Municipal nº 3.356/2010, é de professor, e não cargo técnico.

Destaca que a citada lei atribui ao magistério as atividades de docência e suporte pedagógico, não havendo distinção entre ambas.

Ressalta que o professor em suporte pedagógico trabalha em proximidade aos demais professores e alunos, estando frequentemente em sala de aula, acompanhando discentes em dificuldade, ministrando-lhes aulas individuais, ou atuando na formação dos demais docentes.

Aduz a recorrente, ainda, ter comprovado, por meio de prova testemunhal, que quando do exercício de seu mister, substitui e substituiu docentes em sala de aula, assim como leciona em suporte pedagógico.

E mais: lecionou exclusivamente em sala de aula durante 09 (nove) anos, antes de prestar concurso para o cargo de professora em função pedagógica, cuja licenciatura em Pedagogia era requisito obrigatório, tratando-se, portanto, de professora de carreira.

Pontua que o Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento da ADI nº 3.772, firmou entendimento de que a função de professor não se limita a docência em sala de aula, incluindo também funções de direção escolar e assessoramento pedagógico, desde que exercido por professores habilitados em progressão de carreira.

Pugna pela reforma da sentença, com a consequente procedência do pleito inicial, reconhecendo a possibilidade de cumulação de cargos públicos de professora em suporte pedagógico que possui junto ao Município de Aracruz.

Pois bem.

Conforme narrado na inicial, a autora, professora do Município de Aracruz, lecionou em sala de aula desde 1995, sendo que em 2001 foi nomeada para o exercício do cargo de Professora de Educação “PP”, matrícula nº 6126, quando passou a exercer atividade de assessoramento pedagógico.

Posteriormente, em 2009, foi nomeada para outro cargo público de Professora “P”, também em suporte pedagógico, sob a matrícula nº 16124, com ciência e anuência da Administração.

Contudo, em 2018 foi notificada da deflagração do Processo Administrativo nº 12.144/2018, instaurado com a finalidade de extinguir a cumulação de cargos públicos, sendo-lhe imposta a perda do cargo de “Professora PP”, matrícula nº 6126, conforme Decreto nº 38.399 de 2020.

Analisando detidamente os autos, entendo pela manutenção da sentença prolatada.

Explico.

Vislumbra-se que a autora foi ocupante do cargo denominado “Professor PP” desde 2001, que posteriormente passou a ser denominado “Professor de Suporte Pedagógico”, matrícula nº 6126.

Posteriormente, a requerente ocupou o cargo de “Professora P”, sob a matrícula nº 16124, tendo entrado em exercício em 2009.

Como se sabe, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, inciso XVI, veda a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, na hipótese de dois cargos de professor; de um cargo de professor e outro técnico ou científico, e, por fim, de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Na hipótese dos autos, como dito, a apelante ocupou dois cargos públicos remunerados que, embora não tenham incompatibilidade de horário, possuem vedação à sua acumulação.

E isso porque, apesar das alegações dela, extrai-se da Lei Municipal nº 3.356/2010, (Estatuto dos Servidores do Magistério do Município de Aracruz) a distinção das funções do magistério docente e do de suporte pedagógico.

Transcrevo:

Art. 2º Para os efeitos desta Lei, entende-se por:

(...)

III - funções de Magistério, as atividades de docência e de suporte pedagógico, ai incluídas as de administração escolar, supervisão, coordenação pedagógica, planejamento, orientação educacional e inspeção escolar nas instituições de ensino ou no órgão central.

(...)

Art. 5º Os profissionais do magistério no desempenho das funções de docência ou de suporte pedagógico, nas escolas ou na Secretaria Municipal de Educação, de acordo com o que preceitua a legislação em vigor, bem como as normas e diretrizes estabelecidas pelo Conselho Municipal de Educação, têm as seguintes atribuições:

§ 1º Quando no desempenho da função de docência:

I - colaborar com as atividades de articulação da escola com as famílias e a comunidade;

II - colaborar com a direção da escola na organização e execução de atividades extraclasse;

III - participar da elaboração da proposta pedagógica e do regimento interno da escola;

IV - participar da elaboração do plano de desenvolvimento e do calendário escolar de acordo com a proposta pedagógica da escola;

V - planejar, acompanhar, avaliar e registrar as atividades desenvolvidas pelo educando;

VI - atender aos alunos na execução de suas tarefas, zelando pela sua aprendizagem;

VII - sugerir alterações nos currículos, tendo em vista melhor ajustá-los à realidade local;

VIII - contribuir para a elaboração de diagnósticos e estatísticas educacionais;

IX - elaborar planos e projetos educacionais;

X - ministrar os conteúdos curriculares de sua competência, cumprindo integralmente dias letivos e horas-aula estabelecidos, além de participar, integralmente, dos períodos dedicados ao planejamento, à avaliação e à formação continuada;

XI - participar dos conselhos de escola, sendo eleitos pelos seus pares;

XII - participar da avaliação institucional e de desempenho profissional.

§ 2º
Quando no desempenho das funções de suporte pedagógico:
(grifo meu)

I - assessorar e coordenar a organização e funcionamento das instituições de ensino, zelando pela regularidade das ações pedagógicas, administrativas e financeiras;

II - contribuir com o trabalho cotidiano referente às atividades a serem desenvolvidas com a comunidade escolar buscando a construção e reconstrução da proposta pedagógica, auxiliando em sua coordenação, articulação e sistematização;

III - incentivar o desenvolvimento e a avaliação de projetos da escola;

IV - organizar as reuniões pedagógicas e administrativas;

V - assessorar e acompanhar a proposta pedagógica da escola;

VI - acompanhar a aprendizagem dos alunos, registrando o processo pedagógico e contribuindo para o avanço do processo ensino-aprendizagem;

VII - elaborar o cronograma de trabalho, de acordo com as atividades a serem desenvolvidas pela escola;

VIII - participar dos conselhos de escola, sendo eleitos pelos seus pares;

IX - identificar, com o corpo docente, casos de educandos que apresentem necessidades de atendimentos diferenciados, orientando decisões que proporcionem encaminhamentos adequados;

X - atuar como formador na instituição de ensino com vistas à qualificação do trabalho do professor que exerce a docência e demais profissionais;

XI - contribuir com a elaboração e execução de instrumentos e mecanismos de avaliação institucional, desempenho profissional e desempenho discente.

Observa-se, assim, que há diferença entre as atividades praticadas pelo professor que efetivamente desenvolve suas atividades dentro da sala de aula (regência) e aquele que labora como professor pedagogo, que visa a orientar pesquisa, supervisão, mecanismos de avaliação, desenvolvimento e organização escolar.

Nesse sentido é a jurisprudência deste egrégio Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE ANTECIPOU OS EFEITOS DA TUTELA PARA SUSPENDER O ATO DE DEMISSÃO DE SERVIDORAS PÚBLICAS MUNICIPAIS POR CONTA DE CUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS DE PROFESSOR E PEDAGOGO.
LEI MUNICIPAL QUE DENOMINA COMO PROFESSOR TANTO O DOCENTE QUANTO O PEDAGOGO. ATRIBUIÇÕES E FUNÇÕES DISTINTAS ENTRE PROFESSOR-DOCENTE E O PROFESSOR-PEDAGOGO. ENQUANTO PROFESSOR-DOCENTE EXERCE REGÊNCIA DE CLASSE, PROFESSOR-PEDAGOGO POSSUI FUNÇÕES DE DIREÇÃO E ADMINISTRAÇÃO ESCOLAR.

IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. DECURSO DO TEMPO NÃO CONVALIDA ATO INCONSTITUCIONAL.
RECURSO PROVIDO. LIMINAR INDEFERIDA.
1. Não é possível equiparar a função de professor e pedagogo para fins cumulação de cargo público a que se refere o art. 37, XVI, a, da CF, pois a própria legislação do Município de Cariacica estabelece que o cargo do magistério é gênero do qual são espécies a função de docência e a função de pedagogo (art. 9º, Lei Complementar Municipal n.º 017⁄2007)

2. A Lei Municipal, ao elencar quais são as atribuições de cada função, demarca uma nítida diferença entre as funções de professor-docente e professor-pedagogo no âmbito da rede pública municipal: enquanto as funções de professor-docente estão ligadas diretamente à regência de classe; as funções do professor-pedagogo estão relacionados à atividades típicas de direção e coordenação da instituição de ensino.
(art. 11, Lei Complementar Municipal n.º 017⁄2007). 3.
Em que pese à legislação municipal também denominar de professor aquele que exerce função pedagógica, pouco importa o nome designado, já que a natureza jurídica do cargo público deve ser verificada a partir de suas atribuições. Precedentes TJES
.
4. Não é porque a função de magistério abraça outras tarefas além do trabalho desempenhado na sala de aula que a função de pedagogo a ele se assemelha,
pois lhe falta elemento distintivo que é essencial: a regência de classe
.
5. Ainda que a função de magistério exija mais que a atuação em sala – como a preparação de provas, atendimento a pais e alunos, dentre outras tarefas – a denominada ¿função pedagógica¿ não se vale da regência de classe, fator primordial para a interpretação constitucionalmente adequada acerca da possibilidade de cumulação de cargos públicos. 6. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, na parte dedicada a regulamentar os profissionais da educação básica, trata de maneira distinta a função de professor e a de pedagogo (art. 61, I e II da Lei Federal n.º 9.394⁄96). 7. Impõe-se a distinção entre as circunstâncias fáticas do precedente do STF na ADI 3772 e aquelas do presente caso (art. 489, § 1º, VI, CPC⁄2015), pois enquanto naquela hipótese a tese jurídica firmada tratava de requisitos próprios para concessão de um regime especial de aposentadoria, nesse o julgamento trata de cumulação indevida de cargos públicos. 8. O decurso do prazo decadencial para a instauração do processo administrativo disciplinar não pode ser convalidado pela boa-fé na cumulação de casos, pois o mero decurso do tempo não é capaz de convalidar atos inconstitucionais. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012179000182, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator Substituto Designado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/09/2017, Data da Publicação no Diário: 06/10/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO –
PROFESSORA MUNICIPAL – CUMULAÇÃO INCONSTITUCIONAL DE CARGOS PÚBLICOS - IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO PELO DECURSO DO TEMPO – NATUREZA TÉCNICA IDENTIFICADA RELATIVA AOS DOIS CARGOS OCUPADOS
– AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O artigo 37, inciso XVI, da Constituição da República de 1988, de observância obrigatória por todos os entes federados, e que foi reproduzido na norma municipal (Lei Orgânica do Município de Aracruz/ES, art. 58, V), veda a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto a de dois cargos de professor, de um cargo de professor com outro técnico ou científico, ou a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, desde que haja compatibilidade de horários e seja observado o teto remuneratório estabelecido no inciso XI do mesmo dispositivo. 2. Segundo assentado pela jurisprudência, a “acumulação ilegal de cargos públicos, expressamente vedada pelo art. 37, XVI, da Constituição Federal, protrai-se no tempo, podendo ser investigada a qualquer época, até porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso temporal, não havendo que se falar em decadência da pretensão da Administração. Precedentes” (AgInt nos EDcl no RMS n. 64.859/ES, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 24/3/2022). 3.
O entendimento manifestado pelo STF na ADI nº 3772, que assegura a aposentadoria especial aos professores de carreira que exercem funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, não autoriza a conclusão de que pode haver o acúmulo de cargos fora dos parâmetros estabelecidos pelo art. 37, XVI, "a" e "b", da CR/1988, como por exemplo de dois cargos técnicos, assim considerados aqueles relacionados ao exercício de função pedagógica, sem docência ou regência de classe.
4. Hipótese em que a própria nomenclatura dos cargos ocupados pela parte indicam a natureza técnica, eis que ocupante dos cargos de Professor de Suporte Pedagógico do Município de Aracruz/ES e de Técnico Pedagógico do Município de Linhares/ES. 5. A prova oral produzida na seara administrativa indica que ambos os cargos estavam relacionados à formação para professores, planejamento das atividades pedagógicas junto aos professores, atendimento individual aos alunos com aula de reforço a alunos com dificuldade de aprendizagem, acompanhamento do processo educativo em sala de aula, atendimento individual às famílias dos alunos, reunião de pais, avaliação do processo de rendimento escolar dos alunos, realização de atividades extraclasse e outras atividades afins. 6.
A exigência da experiência de docência para atuar na função técnico pedagógica,
ou mesmo a eventual regência de sala de aula na ausência ou atraso de professor, a princípio, não descaracteriza a natureza do cargo técnico-pedagógico, cuja normatização específica traz diversas distinções.
7.
A Lei Municipal nº 3.356/2010, que dispõe sobre o plano de carreira e remuneração dos profissionais da educação básica pública do Município de Aracruz/ES, ao tratar das funções de magistério, engloba tanto àquelas relacionadas às atividades de docência (nas quais se inclui o professor que exerce a regência de classe), quanto àquelas concernentes ao suporte pedagógico (aqui incluídas as funções de natureza técnico-pedagógica) – art. 2º, II e III, art. 5º e art. 7º, não sendo possível dela extrair a interpretação de que todas as funções de magistério, independentemente da natureza, podem ser acumuladas sem restrição.
8. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. Data: 23/Mar/2023. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 5008175-30.2022.8.08.0000. Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Nesse cenário, mister ressaltar que o fato de a autora exercer cargo intitulado “
Professor
” - “Professor de Suporte Pedagógico” - , tal não tem repercussão sobre as verdadeiras funções a ele atribuídas, não se verificando dentre elas aquela relativa a docência e regência de classe.

Tem-se, ainda, que o cargo de pedagogo, eminentemente técnico, não se equipara ao de professor, pois a própria ADI nº 3.772 limitou-se a reconhecer que o cargo técnico científico de pedagogo insere-se na classe dos cargos de magistério, desde que exercido em “estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação”.

Transcrevo:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1º DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 5º, E 201, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME. I -
A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar.

II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal.
III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra.

(ADI 3772, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2008, DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL-02380-01 PP-00080 RTJ VOL-00208-03 PP-00961)

Assim, tanto o cargo de professor docente quanto o de suporte pedagógico estão incluídos na carreira de Magistério, mas ressalto que o citado julgado tratou tão somente da
possibilidade
do ocupante do cargo de pedagogo
aposentar-se
com as mesmas regras da aposentadoria especial dos professores.

Referido julgado não induz à conclusão de que a cumulação de dois cargos técnicos de pedagogo seja constitucional.

Ao contrário, a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XVI, traz as hipóteses de possibilidade de cumulação de cargos públicos, na qual não se encontra presente a de dois cargos técnicos-científicos:

Art. 37. [...]

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Afere-se que os cargos ocupados pela apelante de “Professor de Suporte Pedagógico” possuem natureza técnico-científica, nos exatos termos da lei de regência (art. 2º, II e III, art. 5º e art. 7º da Lei nº 3.356/2010), ainda que possuam a nomenclatura de “
Professor
”.

Nesse sentido, ilegal sua cumulação, ante a expressa vedação constitucional.

Cito, em reforço, os seguintes julgados desta Corte de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFISSIONAL DE EDUCAÇÃO. PEDAGOGO E COORDENADOR. FUNÇÕES TÉCNICAS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. 1.
É vedada a acumulação de dois cargos públicos de natureza técnico-científica, a exemplo de pedagogo/orientador e coordenador/supervisor educacional. O profissional educacional que exerce funções meramente administrativas, não

docentes, não pode ser equiparado a professor, enquanto regente de classe.
Precedentes TJES e STJ. (TJES; APL-RN 0021891-22.2013.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 24/03/2015; DJES 01/04/2015)

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ACÚMULO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS DE PEDAGOGO. IMPOSSIBILIDADE. ACÚMULO POR LONGO LAPSO TEMPORAL. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. 1. A função de professor não se restringe apenas à sala de aula. Entretanto, para que a labor extraclasse seja considerado uma atividade de magistério é necessário que seja exercido em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação. (ADI 3772, Relator(a): Min. Carlos BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2008, DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL-02380-01 PP-00080 RTJ VOL-00208-03 PP-00961) 2.
A partir das atribuições dos cargos públicos exercidos pela impetrante, resta verificado que a acumulação é ilegal por serem dois cargos técnico-científico, o que não é permitido pela

Constituição Federal
. 3. O fato da Administração Pública Estadual ter instaurado o procedimento administrativo apenas 11 (onze) anos após tomar conhecimento do acúmulo do cargo, certamente, gera para a servidora a legítima e fundada convicção de que ela estaria albergada pela legislação. 4. Contudo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, reiteradamente, vem dando provimento aos Recursos Especiais interpostos pelo Estado do Espírito Santo ao afirmar a ilegalidade do acúmulo de cargos públicos de professor pedagogo, bem como para reconhecer a inocorrência de decadência administrativa. 5. Assim, induvidoso que é de todo contraproducente ao princípio da segurança jurídica e da duração razoável do processo (art. 5º, XXXVI e LXXVIII, CF), enveredar por caminho outro que não seja aquele trilhado por aquela Corte Superior que tem a competência constitucional precípua para uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional (art. 105, III, c, CF). 6. (...). (TJES; MS 0008064-73.2018.8.08.0000; Segundo Grupo Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 11/09/2019; DJES 16/10/2019)

Importante consignar que apesar da prova testemunhal (Sra. Regina Célia A. Mendonça) informar que conheceu a autora em sala de aula substituindo professora alfabetizadora, afirmou também que “
ela trabalha como pedagoga
” na Escola Placentino Passos, consignando ainda que “
pedagogo é constante na sala de aula
”, sendo comum exercer papel de substituição quando não se consegue ninguém para realizar a substituição.

Portanto, aparentemente, não se trata de função habitual exercida pela recorrente, que somente a realiza quando não é possível encontrar um substituto.

Por fim, destaco que o exercício exclusivo pela autora em sala de aula se deu em período anterior à sua nomeação para o cargo de Professor de Suporte Pedagógico, entre 1999 e 2001, conforme informado pela própria recorrente.

Com efeito, considerando que a recorrente ocupou dois cargos públicos de natureza técnico-científica é certo que a acumulação era ilícita, de modo que sua pretensão não pode ser acolhida.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Na forma do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos por ANDREA CHAGAS DO NASCIMENTO PEREIRA em R$200,00 (duzentos reais), contudo suspendo sua exigibilidade, ante a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente, acompanho a divergência inaugurada pelo Desembargador Fabio Clem de Oliveira.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002892-64.2020.8.08.0006

APELANTE: ANDREA CHAGAS DO NASCIMENTO PEREIRA

APELADO: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

RELATOR: DES. SUBST
ITUTO
MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Eminentes Desembargadores, o ilustre Relator Des. Substituto Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Côrtes manifestou-se pelo desprovimento do apelo, dado entender inacumuláveis os cargos públicos ocupados pela recorrente.

Já o Des. Fabio Clem de Oliveira, apontando que “a função de magistério não está restrita exclusivamente aos serviços prestados em sala de aula, abrangendo também as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, quando realizadas por professor de carreira”, concluiu de forma diversa, votando pelo “provimento do recurso para anular o ato que decretou a perda de um dos cargos exercidos pela apelante, assegurando-lhe o direito à acumulação dos 2 (dois) cargos de Professor de Suporte Pedagógico, bem como o direito à remuneração devida pelo exercício de ambos os cargos”.

Respeitosamente, registro filiar-me ao voto de relatoria, já tendo exposto idêntica compreensão em oportunidades precedentes.

O cargo em comento - Professora de Suporte Pedagógico perante o Município de Aracruz - é regido pela Lei Municipal nº 3.356/2010, que distingue:

“Art. 5º
Os profissionais do magistério no desempenho das funções de docência ou de suporte pedagógico
, nas escolas ou na Secretaria Municipal de Educação, de acordo com o que preceitua a legislação em vigor, bem como as normas e diretrizes estabelecidas pelo Conselho Municipal de Educação, têm as seguintes atribuições:

(...)

§ 2º
Quando no desempenho das funções de suporte pedagógico
:

I - assessorar e coordenar a organização e funcionamento das instituições de ensino, zelando pela regularidade das ações pedagógicas, administrativas e financeiras;

II - contribuir com o trabalho cotidiano referente às atividades a serem desenvolvidas com a comunidade escolar buscando a construção e reconstrução da proposta pedagógica, auxiliando em sua coordenação, articulação e sistematização;

III - incentivar o desenvolvimento e a avaliação de projetos da escola;

IV - organizar as reuniões pedagógicas e administrativas;

V - assessorar e acompanhar a proposta pedagógica da escola;

VI - acompanhar a aprendizagem dos alunos, registrando o processo pedagógico e contribuindo para o avanço do processo ensino-aprendizagem;

VII - elaborar o cronograma de trabalho, de acordo com as atividades a serem desenvolvidas pela escola;

VIII - participar dos conselhos de escola, sendo eleitos pelos seus pares;

IX - identificar, com o corpo docente, casos de educandos que apresentem necessidades de atendimentos diferenciados, orientando decisões que proporcionem encaminhamentos adequados;

X - atuar como formador na instituição de ensino com vistas à qualificação do trabalho do professor que exerce a docência e demais profissionais;

XI - contribuir com a elaboração e execução de instrumentos e mecanismos de avaliação institucional, desempenho profissional e desempenho discente”.

Não consta de tais atribuições qualquer atividade afeta à regência de classe, não bastando para a aproximação desejada pela recorrente invocar o teor do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3772 perante o Supremo Tribunal Federal, voltado ao tema da aposentadoria especial reservada aos professores de carreira que exercem funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico.

Assim o é por haver distinção, por exemplo, entre professores-pedagogos e professores cuja seleção pública foi vocacionada à docência, não se podendo afirmar que todos os profissionais da carreira de magistério, independentemente da natureza do cargo que ocupam, estariam incluídos nas exceções contidas no inciso XVI do artigo 37 da CF.

Ocupando a recorrente dois cargos públicos de natureza técnico-científica e não contemplando a Carta Magna autorização para tanto, descabe acolher sua pretensão, razão pela qual, sem qualquer delonga,
acompanho integralmente o Relator para conhecer e negar provimento ao recurso
.

É como voto.

DES.
JORG
E HENR
IQUE VALLE DOS SANTOS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002892-64.2020.8.08.0006

APELANTE: ANDREA CHAGAS DO NASCIMENTO PEREIRA

APELADO: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO BRASIL NERY

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

Cuida-
se de
apelação cível interposta por Andrea Chagas do Nascimento Pereira contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Aracruz, que, em ação ordinária ajuizada em face do Município de Aracruz pleiteando a
anulação
do ato que decretou a perda de um dos cargos efetivos de Professor
de
Suporte Pedagógico que ocupa
va
n
a rede pública m
unicíp
al
, julgou improcedente o pedido.

Na sessão virtual em que o Eminente Relator negou provimento ao recurso pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

O
Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3772/
DF
,
R
el
ator
Min. Carlos
Ayres
Britto,
Rel
ator
p/ acórdão Min. Ricardo Lewandowsk,

publicado em
29/10/2009, assim decidiu:

“
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1º DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, §5º, E 201, §8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME.

I - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar.

II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal.

III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra”.

(ADI 3772, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Relator p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2008, Dje-059 –
divulgado em
26/03/2009
e publicado em
27/03/2009 –
republicação:
Dje-204 –
divulgado em 28/10/2009 e publicado em 29/10/2009
)

Posteriormente, julgando o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 813.081/ES, publicado em 05/11/2015, o Supremo Tribunal Federal manteve, por unanimidade, o acórdão deste E. TJES, proferido pelo Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas no mandado de segurança autuado sob o nº 0002916-28.2011.8.08.0000, que reconheceu lícita a acumulação de cargos de magistério de professor em função pedagógica, reportando-se à citada
ADI 3772
.

E
is a ementa do acórdão proferido no aludido mandado de segurança:

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO DE CARGOS. PROFESSOR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. BOA-FÉ. CIÊNCIA DADA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICO. DECADÊNCIA. SITUAÇÃO EXISTENTE HÁ MAIS DE QUINZE ANOS. ART. 37, XVI, “b” CF/88. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. O artigo 37 da Constituição Federal veda, expressamente, a possibilidade de cumulação de cargos públicos, excetuando apenas as hipóteses de acumulação de dois cargos de professor; ou um de professor e outro de natureza técnica/científica; e, por fim, nos casos de dois cargos privativos de profissionais da saúde.

2. A fisionomia de cargo técnico que a Administração vem imprimindo ao exercício das funções pedagógicas, com lastro na nova redação que a Lei n.º 12.014/2009 atribuiu ao art. 61 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, além de não encontrar amparo na legislação estadual que regulamenta a matéria (Lei n.º 5.580/98, art. 17), destoa, tanto da previsão contida no § 2º do art. 67 deste diploma federal, que considera como funções de magistério o exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico, quanto da compreensão que o Supremo Tribunal Federal fez da matéria, ao se pronunciar na ADI 3.772/DF

3. Contudo, deve-se ter em mente que a revisão do referido ato encontra-se alcançada pelo lustro decadencial, haja vista o decurso de mais de cinco anos da data da ciência pela Administração da cumulação dos cargos da impetrante.

4. Ademais, quadra salientar que a Administração anuiu com a cumulação dos cargos da autora, uma vez que fora cientificada acerca de tal fato, o que demonstra a boa-fé desta.

5.Segurança concedida.

6. Sendo realizado, nesta oportunidade, o juízo de cognição exauriente sobre a matéria impugnada através do enfrentamento meritório deste
mandamus
, entendo que torna-se definitiva a decisão sobre a tutela de urgência, afastando-se o interesse recursal quanto ao agravo regimental, implicando no esvaziamento de seu objeto, razão porque julgo-o prejudicado”.

(TJES, Agravo Regimental
no
MS
nº
100110029160, Re
l. Des.
CARLOS ROBERTO MIGNONE - Relator Substituto: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY,
2º
GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS,
julgado em
14/11/2012,
publicado no
Diário
em
20/03/2013)

Outrossim, no
julgamento do
RE
nº
1.039.644/RG, Relator Min. A
lexandre de Moraes
,
apreciado sob a sistemática da repercussão geral,
tema nº 965,

julgado em 12/10/2017,

o
Tribunal Pleno do STF
decidiu que, para fins do cômputo de aposentadoria especial de professor, conforme estabelecido no art. 40, §5 º, da Constituição
Federal de 1988
, deve ser levado em conta que a função de magistério não está restrita exclusivamente aos serviços prestados em sala de aula, abrangendo as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico.

Eis a ementa do referido precedente:

“
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS PROFESSORES (CONSTITUIÇÃO, ART. 40, § 5º). CONTAGEM DE TEMPO EXERCIDO DENTRO DA ESCOLA, MAS FORA DA SALA DE AULA.

1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a questão acerca do cômputo do tempo de serviço prestado por professor na escola em funções diversas da docência para fins de concessão da aposentadoria especial prevista no art. 40, §5º, da Constituição.

2. Reafirma-se a jurisprudência dominante desta Corte nos termos da seguinte tese de repercussão geral: Para a concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 5º, da Constituição, conta-se o tempo de efetivo exercício, pelo professor, da docência e das atividades de direção de unidade escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico, desde que em estabelecimentos de educação infantil ou de ensino fundamental e médio.

3. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC. Jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reafirmada, nos termos do art. 323-A do Regimento Interno.”

(STF - RE 1039644 RG, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 12/10/2017, REPERCUSSÃO GERAL – Dje-257 –
divulgado em 10/11/2017 e publicado em
13/11/2017)

Esse entendimento também foi proclamado pela Primeira Turma do STF no julgamento do MS nº
33.976, Rel
ator
Min. Luiz Fux, j
ulgado em
24/11/2017,
publicado em
12/12/2017,
ao decidir que
a função de Auxiliar de Ensino enquadra-se no exercício das funções de magistério para os fins previstos no art. 8º, § 4º, da EC 20/98,
pois a
aposentadoria especial garantida pela Constituição
Federal
visa resguardar a atividade-fim da docência.

C
onfira-se:

“
EMENTA:
AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. REGISTRO DE APOSENTADORIA. EXCLUSÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA RECONHECIDA POR DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. URP DE FEVEREIRO/1989. 26,05%. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. DEVOLUÇÃO DAS VERBAS RECEBIDAS. PERCEPÇÃO DE BOA-FÉ DECORRENTE DE IRRESIGNAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PERANTE O TCU. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO COMO AUXILIAR DE ENSINO. BÔNUS PREVISTO NO ART. 8º, § 4º, DA EC 20/98. TEMPO EXCLUSIVO NO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE MAGISTÉRIO. PROVA INEQUÍVOCA DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELO IMPETRANTE NO PERÍODO EM DISCUSSÃO. ADI 3.772/DF. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE DOCENTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. As quantias percebidas pelos servidores em razão de decisão administrativa dispensam a restituição quando: (i) auferidas de boa-fé; (ii) há ocorrência de errônea interpretação da Lei pela Administração; (iii) ínsito o caráter alimentício das parcelas percebidas, e (iv) constatar-se o pagamento por iniciativa da Administração Pública, sem participação dos servidores. Precedentes: MS 34.243 AgR, Relator Min. Edson Fachin, Segunda Turma, 16.03.2017; AI 490.551-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 03.09.2010, e MS 26.085, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 13.06.2008.

2. A função de Auxiliar de Ensino enquadra-se no exercício das funções de magistério, para os fins previstos no art. 8º, § 4º, da EC 20/98, mormente porque a aposentadoria especial garantida pela Constituição da República visa resguardar a atividade-fim da docência.

3.
In casu
, restou comprovado, inequivocamente, que o trabalho desenvolvido pelo agravado, quando exercia a atribuição de Auxiliar de Ensino, em nada se distancia das funções conferidas a quem exerce o cargo de Professor – mormente por ter ministrado aulas, conforme declarações constantes dos autos – e, portanto, se enquadra nos critérios utilizados pela EC 20/98 para conferir especial proteção àqueles que dedicaram-se, exclusivamente, ao ofício do magistério.

4. Agravo interno a que se NEGA PROVIMENTO.”

(STF -
MS 33976 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 24/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG
ADO EM
11-12-2017 PUBLIC
ADO EM
12-12-2017)

No mesmo sentido,
a Quarta Câmara
Cível
des
te E
grégio
TJES possui precedente admitindo a acumulação de dois cargos de diretor:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ACÚMULO DE CARGOS. MAGISTÉRIO. POSSIBILIDADE. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE DIREÇÃO COMPROVADO. DEVER DE PAGAMENTO. NEGADO PROVIMENTO AO APELO. REMESSA PREJUDICADA.

1. A carreira do magistério não se restringe ao professor que atua em sala de aula. Diante de permissão de acúmulo de cargos de magistério - artigo 37, XVI, da CF, desde que haja horários compatíveis, o reconhecimento do acúmulo de cargos é medida que se impõe.

2. Comprovada legalidade da cumulação e o efetivo exercício da função de diretor escolar é devida a gratificação correspondente. Sentença mantida.

3. Prejudicada a remessa necessária.”

(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 048070066286, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/07/2016, Data da Publicação no Diário: 25/07/2016)

Deste juízo cito, ainda, precedente do 2º Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas deste Egrégio TJES, assim ementado:

“
EMENTA: ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA – EXERCÍCIO DA AUTOTUTELA – INVESTIGAÇÃO SOBRE A ACUMULABILIDADE DE CARGOS PÚBLICOS – ALEGAÇÃO DE PRECLUSÃO DA REVISIBILIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO ACOLHIDA - CARGOS DE PROFESSOR EM FUNÇÃO PEDAGÓGICA – PRINCÍPIO DA ISONOMIA - REGÊNCIA EM SALA DE AULA - COMPROVAÇÃO DA EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 37, XVI, LETRA B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SEGURANÇA CONCEDIDA.

1 – O colendo Superior Tribunal de Justiça “firmou a compreensão de que a Administração não perde, pelo decurso de prazo, a possibilidade de adotar procedimento para rever ilegal acumulação de cargos públicos” (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 498.224⁄ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marque, Segunda Turma, DJ: 1802-2015).

2. - É possível a acumulação de cargos públicos quando comprovada a exceção prevista na Constituição Federal. No caso, o ingresso da impetrante no serviço público se deu no cargo de professora pedagoga com atribuições de docência (que ela exerceu durante anos), sendo que seu aproveitamento – por motivo de interesse da Administração - como professora orientadora educacional e em função pedagógica, não a fez afastar-se das atribuições do magistério, circunstâncias que, por interpretação segundo o método da lógica do razoável (cf. Luis Recaséns Siches) e aplicação do princípio da isonomia (Recurso Especial n. 1.485.808-ES), atrai a exceção prevista no artigo 37, XVI, letra 'B', da Constituição Federal.

3. - O cargo de professor em função pedagógica (tanto o primeiro quanto o segundo, exercidos mediante provimentos originário e derivado pela impetrante) se subsume ao disposto no artigo 37, inciso XVI, alienas 'a' e 'b', da Constituição Federal, sendo permitida a acumulabilidade, de modo que a impetrante não precisa abdicar de seus proventos (referente ao cargo em que se aposentou) e muito menos dos seus vencimentos advindos do cargo em atividade.

4. - O excelso Supremo Tribunal Federal, por decisão monocrática do eminente Ministro Gilmar Mendes no ARE n. 813081, manteve venerando acórdão deste egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo que reconheceu lícita acumulação de cargos de magistério de professor em função pedagógica.

5. - O exercício das atividades de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a função de magistério, que não se limita tão somente ao trabalho em sala de aula.

6. - Segurança concedida.”

(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100110041686, Relator Designado: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 03/02/2016, Data da Publicação no Diário: 11/03/2016)

À vista desse entendimento, destaco que o art. 61, caput, Incisos I e II, da Lei Federal nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Base da Educação), em sua redação original, tinha o seguinte conteúdo:

“Art. 61. A formação de profissionais da educação, de modo a atender aos objetivos dos diferentes níveis e modalidades de ensino e as características de cada fase do desenvolvimento do educando, terá como fundamentos:

I - a associação entre teorias e práticas, inclusive mediante a capacitação em serviço;

II - aproveitamento da formação e experiências anteriores em instituições de ensino e outras atividades.”

Todavia, posteriormente, a Lei Federal nº 12.014/2009, alterou os incisos I e II, do referido dispositivo legal e acrescentou o inciso III, que passou a ter a seguinte redação:

“
Art. 61. Consideram-se profissionais da educação escolar básica os que, nela estando em efetivo exercício e tendo sido formados em cursos reconhecidos, são:
(
Redação dada pela Lei nº 12.014, de 2009)

I
– professores habilitados em nível médio ou superior para a docência na educação infantil e nos ensinos fundamental e médio;(R
e
dação dada pela Lei nº 12.014, de 2009
)
;

II – trabalhadores em educação portadores de diploma de pedagogia, com habilitação em administração, planejamento, supervisão, inspeção e orientação educacional, bem como com títulos de mestrado ou doutorado nas mesmas áreas; (Redação dada pela Lei nº 12.014, de 2009)

III – trabalhadores em educação, portadores de diploma de curso técnico ou superior em área pedagógica ou afim.(Incluído pela Lei nº 12.014, de 2009);
”

No âmbito municipal, o Estatuto dos Servidores do Magistério do Município de Aracruz (Lei nº 3.356/2010)
inclui o suporte pedagógico entre as
funções
de
magistério.
Confira-se:

“
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, entende-se por:

[...]

III - funções de Magistério, as atividades de docência e de suporte pedagógico, ai incluídas as de administração escolar, supervisão, coordenação pedagógica, planejamento, orientação educacional e inspeção escolar nas instituições de ensino ou no órgão central”.

As provas reunidas comprovam que a apelante é servidora pública efetiva do Município de Aracruz, ocupando 2 (dois) cargos de Professor de Suporte Pedagógico, tendo tomado posse no primeiro deles em 2001 e no segundo em 2009.

Não obstante, no ano de 2018 o Município instaurou o processo administrativo nº 12.144/2018 com a finalidade de extinguir a acumulação dos cargos, o qual foi concluído com a edição do Decreto nº 38.399/2020, que impôs à apelante a perda de um deles.

Todavia,
não cabe
à Administração Pública e ao Poder Judiciário
fazer juízo de ponderação se a função da
apelante
é ou não enquadrada como professor, porque por expressa disposição legal c
onsideram-se profissionais da educação escolar básica os que, nela estando em efetivo exercício e tendo sido formados em cursos reconhecidos,
os
trabalhadores em educação, portadores de diploma de curso técnico ou superior em área pedagógica ou afim.

A
negativa d
o
direito da
apelante

viola a
disposição legal do art. 61, inciso III, da Lei Federal nº 9.394/1996, com a redação dada pela Lei Federal nº 12.014/2009,
e

contraria
o entendimento firmado pelo STF
no

RE
nº
1.039.644/RG,
apreciado sob a sistemática da repercussão geral
,
que reconheceu que
a função de magistério não está restrita exclusivamente aos serviços prestados em sala de aula, abrangendo também as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico,
quando realizadas por professor de carreira
.

S
em que exista
distinção
entre o caso em julgamento e o apreciado pelo STF
em repercussão geral
,
no que se refere à definição das funções de magistério,

a
improcedência do pedido deduzido na inicial

importa em violação do art. 927, III, do CPC, que dispõe que o
s juízes e os tribunais observarão os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial, repetitivos.

Além disso,
o § 2º, do art. 67, da Lei Federal nº 9.394/1996 dispõe que:

“Art. 67. Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da educação, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistério público:

[...]

§
2º
Para os efeitos do disposto no §5º do art. 40 e no
§8
º

do art. 201 da Constituição Federal
, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico. (Incluído pela Lei nº 11.301, de 2006)”.

Em síntese, é a própria Lei nº 9.394/1996 que reconhece como
funções de magistério as exercidas por professores no desempenho de atividades educativas, quando
realizadas
em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as
atividades
de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.

Destarte, o tratamento isonômico imposto pela Lei Federal nº 9.394/1996, entre os professores e os que desempenham as atividades de
direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico,
autoriza
que a
apelante
acumule
os
2 (dois)
cargos públicos
de
Professor
de Suporte
P
edag
ógico
na rede municipal de ensino do Município de
Aracruz
.

Não há o que justifique assegurar ao Professor de Suporte Pedagógico o direito à aposentadoria especial prevista no art. 40, § 5º, da C
onstituição
F
ederal
, sob o fundamento de que exerce funções de magistério, e negar-lhe o direito à acumulação
de 2 (dois) cargos de professor
,
positivado
no art. 37, XVI, “
a”,

do mesmo diploma constitucional
.

Nesse sentido
já
decidiu
o
Egrégio Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas
do TJES
ao julgar o Mandado de Segurança nº
0007746-90.2018.8.08.0000,
de relatoria no Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy,
d
o qual fui designado relator para a elaboração do acórdão.

Eis a ementa do referido julgado:

“
EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA – ACUMULABILIDADE DE CARGOS PÚBLICOS – CARGOS DE PROFESSOR EM FUNÇÃO PEDAGÓGICA – PRINCÍPIO DA ISONOMIA - REGÊNCIA EM SALA DE AULA - COMPROVAÇÃO DA EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 37, XVI,
ALÍNEAS “A” E “B”
, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. - O
Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI
nº
3772/
DF
, rel. Min. Carlos Britto, DJe 29.10.2009, decidiu,
com efeito
erga omnes,
que a
função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. Bem com que as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, §5º, e 201, §8º, da Constituição Federal.

2. - No
julgamento do
RE
nº
1.039.644 RG, Relator Min. A
lexandre de Moraes
,
apreciado sob a sistemática da repercussão geral,
julgado em 12/10/2017,

o
Tribunal Pleno do STF
decidiu que, para fins do cômputo de aposentadoria especial de professor, conforme estabelecido no art. 40, §5º, da Constituição
Federal de 1988
, deve ser levado em conta que a função de magistério não está restrita exclusivamente aos serviços prestados em sala de aula, abrangendo as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico.

3. - O artigo 37 da Constituição Federal veda expressamente, a possibilidade de cumulação de cargos públicos, excetuando apenas as hipóteses de acumulação de dois cargos de professor; ou um de professor e outro de natureza técnica/científica; e, por fim, nos casos de dois cargos privativos de profissionais da saúde.

4. - A natureza de cargo técnico que a Administração vem conferindo à função pedagógica, com lastro na nova redação que a Lei nº 12.014/2009 atribuiu ao art. 61 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, além de não encontrar amparo na legislação estadual que regulamenta a matéria (Lei nº 5.580/98, art. 17) destoa, tanto da previsão contida no § 2º do art. 67 deste diploma federal, que considera como funções do magistério o exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico quanto da compreensão que o Supremo tribunal Federal fez da matéria, ao se pronunciar na ADI nº 3.772/DF.

5. - O cargo de professor em função pedagógica se subsume ao disposto no artigo 37, inciso XVI, alienas “a” e “b”, da Constituição Federal, sendo permitida a acumulabilidade.

6. - O Excelso Supremo Tribunal Federal, por decisão monocrática do Eminente Ministro Gilmar Mendes no ARE n. 813081, manteve venerando acórdão deste egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo que reconheceu lícita acumulação de cargos de magistério de professor em função pedagógica.

7. - O exercício das atividades de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a função de magistério, que não se limita tão somente ao trabalho em sala de aula.

8. - Segurança concedida.

(TJES – MS nº
0007746-90.2018.8.08.0000,
Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis
Reunidas
,
Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Rel. para acórdão Des. Fabio Clem de Oliveira, julgado em 04/02/2019).

Não
obstante
,
verifica-se
que a apelante
acumul
ou
ambos os cargos
por aproximadamente 11
(
onze
) anos
e
não foi demonstrado
nenhum
prejuízo para Município de
Aracruz
em razão da
acumulação,
tendo em vista a compatibilidade das cargas horárias
.

Por estas razões,
com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, dou provimento ao recurso para anular o ato que decretou a perda de um dos cargos exercidos pela apelante, assegurando-lhe o direito à acumulação dos 2 (dois) cargos de Professor de Suporte Pedagógico, bem como o direito à remuneração devida pelo exercício de ambos os cargos.

Condeno o Município de Aracruz ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que, com fundamento no art. 85, § 8º, do CPC, fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), considerando que a ação tramitou sem que fosse atribuído valor à causa.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira