Tribunal: TJES
Processo: 0003657-19.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OMISSÃO VERIFICADA. REDUTORA AFASTADA EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITO MODIFICATIVO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos por André Pereira de Araújo contra acórdão que deu provimento parcial à Apelação Criminal interposta pelo réu, redimensionando a pena aplicada pelo crime de tráfico de drogas. O embargante sustenta omissão no julgamento quanto à análise da incidência da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado foi omisso quanto à análise do pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado e, caso constatada a omissão, avaliar se estão preenchidos os requisitos para a concessão da referida benesse.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão embargado, apesar de mencionar no relatório o pedido de aplicação do tráfico privilegiado, não enfrentou a tese defensiva no mérito, configurando omissão sanável por meio de embargos de declaração.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que condenações por fatos anteriores ao delito apurado podem ser utilizadas para aferição de antecedentes criminais, mesmo que o trânsito em julgado tenha ocorrido posteriormente (STJ, HC nº 237.429/SP, Sexta Turma, Rel. Des. Conv. Ericson Maranho, DJE 24.02.2015).

5. No caso, a condenação transitada em julgado em 28 de maio de 2024, referente à Ação Penal nº 0004139-35.2020.8.08.0021, pode ser considerada para fins de antecedentes criminais, afastando o requisito de primariedade necessário à aplicação da redutora do tráfico privilegiado.

6. Conforme entendimento pacífico do STJ, constatada a existência de maus antecedentes, não há que se falar na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (STJ, AgRg no HC nº 895.989/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato – Des. Conv. do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 21.05.2024, DJe 27.05.2024).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeito modificativo, para sanar a omissão quanto à análise do pedido de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, mantendo-se o afastamento da benesse.

Tese de julgamento
:

1. A omissão no acórdão quanto à análise da aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado deve ser sanada por meio de embargos de declaração, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal.

2. Condenação por fato anterior, ainda que com trânsito em julgado posterior ao delito apurado, pode ser considerada para fins de antecedentes criminais e afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

3. A existência de maus antecedentes ou reincidência impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 619 e 620; Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 237.429/SP, Sexta Turma, Rel. Des. Conv. Ericson Maranho, DJE 24.02.2015; STJ, AgRg no HC nº 895.989/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato – Des. Conv. do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 21.05.2024, DJe 27.05.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003657-19.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE PEREIRA DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OMISSÃO VERIFICADA. REDUTORA AFASTADA EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITO MODIFICATIVO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos por André Pereira de Araújo contra acórdão que deu provimento parcial à Apelação Criminal interposta pelo réu, redimensionando a pena aplicada pelo crime de tráfico de drogas. O embargante sustenta omissão no julgamento quanto à análise da incidência da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado foi omisso quanto à análise do pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado e, caso constatada a omissão, avaliar se estão preenchidos os requisitos para a concessão da referida benesse.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão embargado, apesar de mencionar no relatório o pedido de aplicação do tráfico privilegiado, não enfrentou a tese defensiva no mérito, configurando omissão sanável por meio de embargos de declaração.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que condenações por fatos anteriores ao delito apurado podem ser utilizadas para aferição de antecedentes criminais, mesmo que o trânsito em julgado tenha ocorrido posteriormente (STJ, HC nº 237.429/SP, Sexta Turma, Rel. Des. Conv. Ericson Maranho, DJE 24.02.2015).

5. No caso, a condenação transitada em julgado em 28 de maio de 2024, referente à Ação Penal nº 0004139-35.2020.8.08.0021, pode ser considerada para fins de antecedentes criminais, afastando o requisito de primariedade necessário à aplicação da redutora do tráfico privilegiado.

6. Conforme entendimento pacífico do STJ, constatada a existência de maus antecedentes, não há que se falar na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (STJ, AgRg no HC nº 895.989/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato – Des. Conv. do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 21.05.2024, DJe 27.05.2024).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeito modificativo, para sanar a omissão quanto à análise do pedido de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, mantendo-se o afastamento da benesse.

Tese de julgamento
:

1. A omissão no acórdão quanto à análise da aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado deve ser sanada por meio de embargos de declaração, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal.

2. Condenação por fato anterior, ainda que com trânsito em julgado posterior ao delito apurado, pode ser considerada para fins de antecedentes criminais e afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

3. A existência de maus antecedentes ou reincidência impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 619 e 620; Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 237.429/SP, Sexta Turma, Rel. Des. Conv. Ericson Maranho, DJE 24.02.2015; STJ, AgRg no HC nº 895.989/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato – Des. Conv. do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 21.05.2024, DJe 27.05.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0003657-19.2022.8.08.0021

EMBARGANTE:
ANDRE PEREIRA DE ARAUJO

EMBARGADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
ANDRE PEREIRA DE ARAUJO
, em face do v. Acórdão de ID 12681459, que deu provimento parcial para Apelação Criminal anteriormente interposta.

Em suas razões (ID 12754344), o embargante sustenta que o v. Acórdão foi omisso quanto a aplicabilidade do tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06).

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça ao ID 12891766, pelo indeferimento dos Embargos.

Pois bem.

Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra o Acórdão que, à unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo réu:

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS POR DEPOIMENTOS DE POLICIAIS E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO DA FUNDAMENTAÇÃO PARA AUMENTO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DE BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DE VETORES E DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AGRAVAR OS MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, aplicando pena definitiva de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 900 (novecentos) dias-multa. O apelante requer: (i) absolvição por insuficiência probatória, com fulcro no art. 386, incisos IV, V e VII, do Código de Processo Penal; ou, alternativamente, (ii) desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, pleiteia: (i) a redução da pena-base ao mínimo legal; (ii) a aplicação da causa de diminuição especial prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado); e (iii) a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se as provas constantes nos autos são suficientes para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas ou se ensejam a absolvição ou desclassificação para uso pessoal; e (ii) reavaliar a dosimetria da pena, especialmente quanto à fixação da pena-base e o regime inicial de cumprimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas encontram-se devidamente comprovadas nos autos por meio de provas documentais, laudos periciais e depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais são considerados meio de prova idôneo, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

4. A tentativa de desclassificação para uso de drogas, com fundamento no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, não é cabível no caso, pois a quantidade, variedade e forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos (34 pinos de cocaína, 40 pedras de crack e 11 buchas de maconha) associadas às circunstâncias da abordagem e à tentativa de fuga do apelante reforçam a destinação comercial da substância.

5. Na análise da dosimetria, restaram configuradas irregularidades na valoração das circunstâncias judiciais:

5.1. O reconhecimento de culpabilidade exacerbada e das circunstâncias do crime, baseado na quantidade e variedade de entorpecentes, configura bis in idem, pois tais elementos já foram considerados na análise da natureza e quantidade da droga, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

5.2. A valoração negativa da personalidade do agente, com fundamento em processos criminais em andamento, revela-se inidônea, em razão da Súmula 444 do STJ.

5.3. A desvaloração dos motivos do crime, ancorada no “espírito de ganância”, é igualmente inadequada, uma vez que tal fundamento é inerente ao tipo penal de tráfico de drogas.

5.4. A valoração desfavorável das consequências do crime, baseada em danos genéricos à sociedade, não encontra respaldo, pois os efeitos lesivos já são inerentes ao bem jurídico tutelado pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

6. Ajustada a fração de 1/6 (um sexto) à pena mínima legal (05 anos), em razão da única circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), fixa-se a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

7. Não há elementos para alterações nas demais fases da dosimetria.

O regime inicial de cumprimento da pena é ajustado para o semiaberto, conforme art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, considerando a ausência de reincidência e a quantidade da pena fixada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena definitiva para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade e variedade de drogas apreendidas, somadas às circunstâncias da abordagem e tentativa de fuga, configuram o crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, sendo inviável a desclassificação para uso pessoal.

2. O depoimento de policiais que efetuam a prisão em flagrante constitui meio de prova idôneo, desde que corroborado por outros elementos probatórios e colhido sob o crivo do contraditório.

3. Na dosimetria da pena, a valoração negativa da culpabilidade, com base na quantidade e natureza da droga, deve observar o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, evitando bis in idem.

4. Elementos genéricos, como “espírito de ganância” e “ofensa à coletividade”, não podem ser utilizados para agravar vetores como motivos ou consequências do crime.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, art. 33, §2º, “b”; CPP, art. 386, IV, V e VII; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput, 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súm. nº 444; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0000040-27.2023.8.08.0050, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, j. 18.11.2024; STJ, AgRg-AREsp nº 2.379.131/ES, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, j. 06.02.2024.

Inicialmente, vale registrar que o presente recurso possui efeito devolutivo restrito, de forma que o reexame da matéria está limitado à ocorrência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado atacado, conforme previsão do art. 619 do Código de Processo Penal.

Com efeito, o art. 620, do mesmo diploma legal estabelece que os Embargos Declaratórios sejam opostos indicando
"os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso"
, de sorte que não existindo nenhum desses vícios, não há como dar provimento aos aclaratórios.

Fixadas essas premissas, embora ter consignado no relatório sobre o pleito pela incidência da atenuante do tráfico privilegiado, observa-se que o v. Acórdão embargado não enfrentou a referida tese defensiva no mérito, razão pela qual a tese aclaratória merece prosperar.

Na r. Sentença, o Juízo de Primeiro Grau afastou a incidência do tráfico privilegiado sob a seguinte fundamentação: “
Conforme documentação anexa, verifica-se que o acusado é condenado da Justiça, razão pela qual entendo pela não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
”.

Em suas razões recursais (ID 11667818), o apelante alega que “[...]
não tinha condenação transitada em julgado, visto que o processo tombado sob o nº 0004139-35.2020.8.08.0021 teve a publicação da sentença penal condenatória somente em 24 de maio de 2023, tendo o trânsito se dado apenas em 28 de maio de 2024
”.

Nesse sentido, salienta-se que, para aplicação da redutora do
tráfico privilegiado
(art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Quanto aos antecedentes criminais, o Colendo Superior Tribunal de Justiça admite que “
é possível a utilização de condenações por fatos anteriores ao delito apurado, ainda que o trânsito em julgado tenha ocorrido posteriormente
” (HC nº 237.429/SP; Sexta Turma; Rel. Des. Conv. Ericson Maranho; DJE 24.02.2015).

Dessa forma, ainda que a sentença condenatória relativa à
Ação Penal
nº 0004139-35.2020.8.08.0021 tenha transitado em julgado em 28 de maio de 2024, data posterior aos fatos narrados neste processo, sua consideração para fins de antecedentes criminais do réu é válida.

Por conseguinte, “
constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 [...]”
(STJ, AGRG no HC n. 895.989/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 21.05.2024, DJe de 27.05.2024).

Por todo exposto,
CONHEÇO
dos Embargos de Declaração opostos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
ACOLHER
a pretensão aclaratória, para sanar a omissão do v. Acórdão embargado em relação ao pedido pelo reconhecimento da causa de diminuição especial do tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06), negando provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator, para dar provimento aos embargos de declaração.