Tribunal: TJES
Processo: 0018486-36.2013.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Compra e Venda; Perdas e Danos; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2025-07-11

Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. INVERSÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR. OMISSÃO CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E FIXAÇÃO DO TERMO FINAL. EMBARGOS ACOLHIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por SC2 Shopping Mestre Álvaro Ltda contra acórdão proferido pela 2ª Câmara Cível do TJES, que deu parcial provimento à apelação da empresa, mantendo, contudo, a inversão da cláusula penal moratória (cláusula 3.1 do contrato) em seu desfavor e afastando a cumulação com lucros cessantes. A embargante alegou omissão quanto à abrangência dos encargos previstos na cláusula 3.1 — especificamente sobre os juros moratórios de 1% ao mês — e à fixação do termo final de sua incidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cláusula penal moratória invertida em desfavor da embargante compreende apenas a multa de 2% ou também os juros de mora de 1% ao mês; (ii) determinar qual é o termo final da incidência desses encargos contratuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e visam esclarecer obscuridades, eliminar contradições ou suprir omissões da decisão embargada, conforme o art. 1.022 do CPC.

O acórdão embargado reconhece a impossibilidade de cumulação da cláusula penal com lucros cessantes, mas omite manifestação expressa quanto à abrangência dos encargos previstos na cláusula 3.1, limitando-se à multa de 2% sem abordar os juros moratórios.

A jurisprudência do STJ, especialmente o Tema Repetitivo n. 971, firma entendimento de que, havendo cláusula penal estipulada apenas para o inadimplemento do comprador, esta deve ser invertida em benefício do consumidor, alcançando todos os encargos nela previstos.

A cláusula 3.1 do contrato estabelece que a mora gera multa de 2% e juros de 1% ao mês, de modo que a inversão de seus efeitos deve abranger ambos os encargos, sob pena de desvirtuar o conteúdo da cláusula e violar a norma do art. 6º, inciso II, do CDC, que prevê, como direito básico do consumidor, a igualdade nas contratações.

A omissão quanto ao termo final da mora também é suprida, fixando-se a data de expedição do habite-se (27.12.2012) como dies ad quem da incidência dos encargos, diante da ausência de elementos que permitam identificar a data da efetiva entrega das chaves e da opção do consumidor pela rescisão contratual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração acolhidos.

Tese de julgamento
:

A inversão da cláusula penal moratória prevista em contrato de adesão abrange tanto a multa quanto os juros moratórios nela estipulados.

Em caso de rescisão contratual promovida pelo adquirente, o termo final de incidência dos encargos contratuais deve ser fixado na data da expedição do “habite-se”, quando ausente comprovação da data da entrega das chaves.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; CDC, art. 6º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema Repetitivo n. 971; STJ, AgInt no AREsp n. 2.426.810/BA, rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 19.08.2024; TJES, Ap. Cív. n. 0018695-68.2018.8.08.0035, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 20.02.2025; TJES, Ap. Cív. n. 0035424-13.2015.8.08.0024, Rel.ª Desa. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 20.05.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018486-36.2013.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA.

APELADO: OTILIO ALVES CAMELO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. INVERSÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR. OMISSÃO CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E FIXAÇÃO DO TERMO FINAL. EMBARGOS ACOLHIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por SC2 Shopping Mestre Álvaro Ltda contra acórdão proferido pela 2ª Câmara Cível do TJES, que deu parcial provimento à apelação da empresa, mantendo, contudo, a inversão da cláusula penal moratória (cláusula 3.1 do contrato) em seu desfavor e afastando a cumulação com lucros cessantes. A embargante alegou omissão quanto à abrangência dos encargos previstos na cláusula 3.1 — especificamente sobre os juros moratórios de 1% ao mês — e à fixação do termo final de sua incidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cláusula penal moratória invertida em desfavor da embargante compreende apenas a multa de 2% ou também os juros de mora de 1% ao mês; (ii) determinar qual é o termo final da incidência desses encargos contratuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e visam esclarecer obscuridades, eliminar contradições ou suprir omissões da decisão embargada, conforme o art. 1.022 do CPC.

O acórdão embargado reconhece a impossibilidade de cumulação da cláusula penal com lucros cessantes, mas omite manifestação expressa quanto à abrangência dos encargos previstos na cláusula 3.1, limitando-se à multa de 2% sem abordar os juros moratórios.

A jurisprudência do STJ, especialmente o Tema Repetitivo n. 971, firma entendimento de que, havendo cláusula penal estipulada apenas para o inadimplemento do comprador, esta deve ser invertida em benefício do consumidor, alcançando todos os encargos nela previstos.

A cláusula 3.1 do contrato estabelece que a mora gera multa de 2% e juros de 1% ao mês, de modo que a inversão de seus efeitos deve abranger ambos os encargos, sob pena de desvirtuar o conteúdo da cláusula e violar a norma do art. 6º, inciso II, do CDC, que prevê, como direito básico do consumidor, a igualdade nas contratações.

A omissão quanto ao termo final da mora também é suprida, fixando-se a data de expedição do habite-se (27.12.2012) como dies ad quem da incidência dos encargos, diante da ausência de elementos que permitam identificar a data da efetiva entrega das chaves e da opção do consumidor pela rescisão contratual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração acolhidos.

Tese de julgamento
:

A inversão da cláusula penal moratória prevista em contrato de adesão abrange tanto a multa quanto os juros moratórios nela estipulados.

Em caso de rescisão contratual promovida pelo adquirente, o termo final de incidência dos encargos contratuais deve ser fixado na data da expedição do “habite-se”, quando ausente comprovação da data da entrega das chaves.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; CDC, art. 6º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema Repetitivo n. 971; STJ, AgInt no AREsp n. 2.426.810/BA, rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 19.08.2024; TJES, Ap. Cív. n. 0018695-68.2018.8.08.0035, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 20.02.2025; TJES, Ap. Cív. n. 0035424-13.2015.8.08.0024, Rel.ª Desa. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 20.05.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Adiro ao relatório lançado aos autos.

Consoante relatado, cuida-se de
embargos de declaração
opostos pela
SC2 Shopping Mestre Álvaro Ltda
contra o v. acórdão (id. 6735378) lavrado por esta 2ª Câmara Cível, sob a relatoria do eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados por
Otílio Alves Camelo
.

Em suas razões (id. 7027853), a embargante sustenta que (i) o acórdão recorrido, embora tenha concluído pela impossibilidade de cumulação da cláusula penal e dos lucros cessantes, concluiu pelo pagamento da multa de 2%, prevista na cláusula 3.1 do contrato celebrado, enquanto o Juízo
a quo
, por meio da sentença, na inversão da referida cláusula, também englobou juros de mora de 1% nela previstos; (ii) a pretensão deduzida na apelação correspondia, também, ao afastamento dos juros previstos na cláusula 3.1; (iii) não foi abordada a questão relativa ao termo final do inadimplemento, sendo omisso, de igual modo, o acórdão recorrido; (iv) requer seja fixado o termo final da mora na data de expedição do habite-se (27.12.2012).

De início, registro que os embargos de declaração se constituem como recurso de fundamentação vinculada, cujo fim precípuo é aclarar ou integrar a decisão recorrida, bastando, para seu conhecimento, o apontamento dos vícios contidos no art. 1.022 do Código de Processo Civil.

Acerca da natureza dos embargos de declaração, vale citar a proficiente lição de Flávio Cheim Jorge (Teoria geral dos recursos cíveis. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2009. p. 159):

Com efeito, para a compreensão desse fenômeno, é preciso ter presente inicialmente que os embargos de declaração são inquestionavelmente sui generis: são de fundamentação vinculada, ou seja,
seu cabimento fica adstrito à alegação específica de errores in procedendo: omissão obscuridade e contradição
; não possuem como todos os demais recursos a função de anular ou reformar a decisão recorrida, visando, apenas, esclarecê-la ou integrá-la; são julgados pelo mesmo órgão que prolatou a decisão recorrida.

O vício de
omissão
caracteriza-se quando o órgão julgador deixa de se manifestar sobre questão que exigia seu pronunciamento, seja porque provocado pelas partes, seja porquanto dela deveria conhecer de ofício.

In casu
, no que diz respeito à inversão da cláusula penal moratória (cláusula 3.1 do contrato), o eminente relator assim consignou,
in litteris
:

[...]

A Apelante sustentou a impossibilidade de cumulação de lucros cessantes e cláusula penal.

No julgado de origem, o MM. Magistrado condenou a empresa ao pagamento de lucros cessantes no importe de 1% (um por cento) sobre o valor do imóvel, além de multa de 2% (dois por cento) prevista no item 3.1 do contrato.

Pois bem.

Sobre o tema, o C. Superior Tribunal de Justiça firmou duas teses (Temas 970 e 971), dispondo sobre a inversão da cláusula penal nos contratos de incorporação imobiliária.

[...]

O Superior Tribunal de Justiça concluiu que,
por imperativo de equidade
,
cabe inverter
a cláusula contratual penal que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel, se houver inadimplemento (absoluto ou relativo) desta última.

Esses precedentes vinculantes deixam claro que a penalidade contratual deve refletir valor equivalente ao que o adquirente receberia com a locação da unidade imobiliária, tendo em vista os prejuízos por ele suportados pela não utilização do bem, em homenagem ao princípio da reparação integral e da vedação ao enriquecimento sem causa.

Essa cláusula penal possui natureza reparatória, e, reflexamente, assume função dissuasória, servindo como prefixação das perdas e danos sofridos. Em acréscimo, deve ser consignado que, de fato, não pode ser cumulada com lucros cessantes.

[...]

No caso em julgamento, todavia, o
decisum
condenou a empresa ao pagamento dos lucros cessantes, havidos pelo atraso na entrega, além da multa expressa na cláusula 3.1 que, a bem de se ver, coincide com a penalidade tratada nos julgados acima transcritos, que cuidam da multa penal moratória.

De fato, o contrato de compra e venda objeto do litígio previa,
verbis:

CLAÚSULA TERCEIRA - DO INADIMPLEMENTO

3.1. A impontualidade no pagamento de quaisquer quantias devidas em razão desta avença constituirá o COMPRADOR em mora, independentemente de interpelação, sujeitando-o ao pagamento, a VENDEDORA, dos valores vencidos e não pagos, atualizados monetariamente de acordo com a variação "pro rata die" do índice aplicável, desde a data do vencimento ate a data do efetivo pagamento do valor devido, nos termos deste contrato, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração de mês e
da multa moratória (de aplicação imediata) de 2% (dois por cento), calculados sobre o valor inadimplido atualizado.

Sobre o tema, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça já sedimentou orientação no sentido de que a cláusula penal pode ter natureza compensatória, quando relativa à inexecução total ou parcial da obrigação ou, ainda, moratória, sendo destinada a evitar o atraso no cumprimento da obrigação.

[...]

Assim, considerando que a cláusula contratual mencionada na r. sentença diz respeito, exatamente, ao pagamento da
multa penal moratória
(e não compensatória), não é viável a sua cumulação com o pagamento de danos emergentes, sob pena de
bis in idem.

Dessa maneira, prevalece a inversão da responsabilidade pelo pagamento da multa prevista na cláusula 3.1 do negócio em desfavor da empresa, conforme orientação do c. STJ e, ainda, afastada a condenação em lucros cessantes.

Da leitura do supracitado excerto, verifica-se que o voto condutor do acórdão recorrido, embora tenha consignado o afastamento da cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes, deixou de se manifestar, expressamente, se esta compreende não apenas a multa prevista na cláusula 3.1 do contrato celebrado entre as partes, mas também os juros de mora nela previstos.

Acerca da questão debatida, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese no Tema Repetitivo n. 971, no sentido de que “
no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
”.

Com efeito, a cláusula penal moratória prevista no contrato não se consubstancia, tão somente, na aplicação da multa de 2% por cento nela prevista, na medida em que a consequência da mora imposta ao consumidor inadimplente se consubstancia não apenas na sua aplicação, mas também na incidência dos juros de 1% ao mês, sobre o valor desembolsado pelo autor.

Deste modo, uma vez alcançada conclusão no voto condutor do acórdão pela inversão da cláusula contratual que estabelece os efeitos da mora, ressoa lógico compreender que a inversão engloba
os consectários nela previstos, o que, com alicerce no que dispõe o art. 6º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, implica reconhecer que os juros de 1% pelo atraso no cumprimento da obrigação também devem incidir, sobre o valor desembolsado pelo adquirente, em desfavor da ora embargante, uma vez que também previstos na cláusula 3.1 do “
instrumento particular de compromisso de compra e venda futura unidade autônoma e outras avenças
” de fls. 51-93.

Nesse mesmo sentido, esta 2ª Câmara Cível já decidiu que “
em caso de inadimplemento pelo fornecedor, é cabível a inversão da cláusula penal em favor do consumidor
”, de modo que “
tal como bem concluiu o Magistrado a quo, é perfeitamente aplicável a cláusula penal décima segunda (fl 28) para fazer incidir multa de 2% (dois por cento) sobre o valor total adimplido pelos apelados e juros de 1% (um por cento) calculados sob o mesmo critério
”
(TJES, Apelação Cível n. 0018695-68.2018.8.08.0035, 2ª Câmara Cível, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, j. em 20.02.2025).

A propósito, no mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
no tocante à incidência da cláusula penal, o eg. Tribunal estadual entendeu correta a inversão dos encargos em desfavor da ré, tendo em vista a previsão de multa de 2% e juros moratórios de 1% ao mês, em caso de inadimplemento do comprador
”, de modo que “
o entendimento adotado na origem se coaduna com a jurisprudência do STJ, firmada sob o rito dos recursos repetitivos, de que, “no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
” (AgInt no AREsp n. 2.426.810/BA, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 2/9/2024).

Por fim, no que diz respeito ao termo final de incidência dos juros previstos na cláusula 3.1, depreende-se que o intuito do apelado/embargado com o ajuizamento da demanda era de rescindir o contrato celebrado com a ora embargante, conforme se extrai do item “j” do capítulo de “pedidos” da inicial, de modo a não ser possível concluir, a partir de tal pretensão, qual seria a data de entrega das chaves, comumente utilizada como
dies ad quem
para a incidência dos encargos decorrentes da inversão da cláusula penal (TJES, Apelação Cível n. 0035424-13.2015.8.08.0024, 4ª Câmara Cível, Relatora: Desa. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. em 20.05.2025).

Ademais, neste particular, não viceja a alegação tecida nas contrarrazões no sentido de que deve ser considerada, para fixação do termo final de incidência dos encargos moratórios o mês de maio de 2013, visto que os documentos juntados à petição tratam da entrega das chaves a outros proprietários que, à evidência, não optaram pela rescisão contratual.

Daí porque, diante da peculiaridade do caso concreto, forçoso concluir que o termo final de incidência dos juros previstos na cláusula 3.1 deve ser aquele relativo à expedição do “habite-se”, datado de 27.12.2012, conforme denota o documento de fl. 267.

Posto isso,
conheço
e
provejo
os embargos de declaração opostos pela
SC2 Shopping Mestre Álvaro Ltda
para sanar as omissões apontadas e, via de consequência, mantenho a sentença recorrida naquilo que determinou a inversão da cláusula 3.1 do contrato em desfavor da ora embargante, devendo os encargos nela previstos incidirem sobre o valor desembolsado pelo autor até 27.12.2012 (data de expedição do “habite-se”), mantido, nos seus demais termos, o acórdão embargado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para dar provimento ao Recurso