Tribunal: TJES
Processo: 5013447-30.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2025-02-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013447-30.2022.8.08.0024

APTE
S
:
HORFRAN-COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA

APD
O
:

ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. robson luiz albanez

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por HORFRAN-COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA, inconformada com sentença que denegou a ordem em Mandado de Segurança impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, sob o fundamento de inconstitucionalidade decorrente da ausência de observância ao princípio da anterioridade tributária pela Lei Complementar nº 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL no âmbito do Estado do Espírito Santo no exercício financeiro de 2022 respeita os princípios da anterioridade anual e nonagesimal previstos no art. 150, III, da Constituição Federal;
(ii) determinar se o contribuinte possui direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente no período em que a cobrança do tributo não respeitou a anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL conforme a EC nº 87/2015, condiciona sua eficácia à observância do princípio da anterioridade nonagesimal (CF/88, art. 150, III, “c”), mas não à anterioridade anual, conforme precedentes do STF e o disposto no art. 3º da referida Lei Complementar.

No Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 11.181/2020 já instituía o DIFAL-ICMS, porém sua eficácia foi condicionada à regulamentação por norma geral, o que ocorreu com a publicação da LC nº 190/2022. Assim, a cobrança a partir de 05/04/2022 está em conformidade com a legislação tributária e a decisão do STF no Tema nº 1.093.

A modulação de efeitos no julgamento do Tema nº 1.093 pelo STF restringiu a aplicação da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL às ações ajuizadas até 24/02/2021, o que não se aplica ao caso dos autos, pois o mandado de segurança foi impetrado em 29/04/2022.

Durante o período de 01/01/2022 a 04/04/2022, contudo, a cobrança do ICMS-DIFAL violou o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme entendimento firmado pelo STF nas ADI's nº 7066, 7078 e 7070, razão pela qual é vedada a exigência do tributo nesse intervalo.

Eventuais valores pagos indevidamente no período em que não se respeitou a anterioridade nonagesimal devem ser compensados pelo contribuinte, respeitado o prazo prescricional de cinco anos contados da data da impetração do mandado de segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A cobrança do ICMS-DIFAL regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022 não viola o princípio da anterioridade anual, mas deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo no exercício de 2022 é válida a partir de 05/04/2022, sendo vedada sua exigência no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, em razão da anterioridade nonagesimal.

O contribuinte possui direito à compensação dos valores pagos indevidamente no período em que não foi respeitada a anterioridade nonagesimal, observando-se o prazo prescricional de cinco anos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE nº 1.287.019, Rel. Min. Marco Aurélio, Tema nº 1.093, j. 24.02.2021.

STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Edson Fachin, j. 29.11.2023.

TJES, Apelação Cível nº 5009140-33.2022.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Magno Moulin Lima, j. 05.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013447-30.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HORFRAN - COMERCIAL ELETRO MOVEIS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013447-30.2022.8.08.0024

APTE
S
:
HORFRAN-COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA

APD
O
:

ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. robson luiz albanez

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por HORFRAN-COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA, inconformada com sentença que denegou a ordem em Mandado de Segurança impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, sob o fundamento de inconstitucionalidade decorrente da ausência de observância ao princípio da anterioridade tributária pela Lei Complementar nº 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL no âmbito do Estado do Espírito Santo no exercício financeiro de 2022 respeita os princípios da anterioridade anual e nonagesimal previstos no art. 150, III, da Constituição Federal;
(ii) determinar se o contribuinte possui direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente no período em que a cobrança do tributo não respeitou a anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL conforme a EC nº 87/2015, condiciona sua eficácia à observância do princípio da anterioridade nonagesimal (CF/88, art. 150, III, “c”), mas não à anterioridade anual, conforme precedentes do STF e o disposto no art. 3º da referida Lei Complementar.

No Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 11.181/2020 já instituía o DIFAL-ICMS, porém sua eficácia foi condicionada à regulamentação por norma geral, o que ocorreu com a publicação da LC nº 190/2022. Assim, a cobrança a partir de 05/04/2022 está em conformidade com a legislação tributária e a decisão do STF no Tema nº 1.093.

A modulação de efeitos no julgamento do Tema nº 1.093 pelo STF restringiu a aplicação da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL às ações ajuizadas até 24/02/2021, o que não se aplica ao caso dos autos, pois o mandado de segurança foi impetrado em 29/04/2022.

Durante o período de 01/01/2022 a 04/04/2022, contudo, a cobrança do ICMS-DIFAL violou o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme entendimento firmado pelo STF nas ADI's nº 7066, 7078 e 7070, razão pela qual é vedada a exigência do tributo nesse intervalo.

Eventuais valores pagos indevidamente no período em que não se respeitou a anterioridade nonagesimal devem ser compensados pelo contribuinte, respeitado o prazo prescricional de cinco anos contados da data da impetração do mandado de segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A cobrança do ICMS-DIFAL regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022 não viola o princípio da anterioridade anual, mas deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo no exercício de 2022 é válida a partir de 05/04/2022, sendo vedada sua exigência no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, em razão da anterioridade nonagesimal.

O contribuinte possui direito à compensação dos valores pagos indevidamente no período em que não foi respeitada a anterioridade nonagesimal, observando-se o prazo prescricional de cinco anos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE nº 1.287.019, Rel. Min. Marco Aurélio, Tema nº 1.093, j. 24.02.2021.

STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Edson Fachin, j. 29.11.2023.

TJES, Apelação Cível nº 5009140-33.2022.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Magno Moulin Lima, j. 05.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5013447-30.2022.8.08.0024

APTE
S
:
HORFRAN-COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA

APD
O
:

ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. robson luiz albanez

VOTO

Trata-se de
A
PELAÇÃO CÍVEL
interpost
a
por
HORFRAN-COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA
,
eis que i
nconformada com a sentença
de Id nº
9065022
, integrada pela decisão de Id
9065030
, que nos autos do Mandado de Segurança impetrado
em face do
SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

denegou a ordem para autorizar a incidência do
ICMS-DIFAL.

Nas suas razões (Id 9065033)
,
em primeiro
, requer, com fulcro no artigo 1.035, §5º, do CPC, o sobrestamento da presente
demanda
até o julgamento definitivo
pelo STF
Tema 1.266.

Contudo,
a despeito de reconhecida a repercussão geral do RE nº 1.426.271 pelo Supremo Tribunal Federal, em 22/08/23, em que se discute a aplicação da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto após a entrada em vigor da LC 190/22 (Tema 1266), não houve determinação de suspensão das ações em curso,
motivo pelo qual não se cogita do sobrestamento requerido.

Quanto ao mérito, e
xtrai-se dos autos que o
writ
fora impetrado sob a premissa de impossibilidade de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte no exercício
desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento ajuizamento da demanda até 30/03/2022
, em observância ao princípio da anterioridade tributária em relação à LC 190/2022, publicada em 05.01.2022.

Na sentença, em síntese,
houve
denegação da ordem
para
autorizar a incidência do
ICMS-DIFAL
no período.

Nas razões do apelo, em apertada síntese,
argumenta sobre a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), em vista da ausência de regulamentação por lei complementar

e
; que
a
Suprema Corte,
firmou entendimento
na ADI nº 7066/DF, em controle concentrado de constitucionalidade, no sentido de que o princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, deve ser observado em relação à L.C. 190/2022.
.

Muito bem.

Como é cediço, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais"
.

Assim, em 04/01/2022, publicou-se a Lei Complementar nº 190/22, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo.

Em seu art. 3º, acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade, previsto no art. 150 da CF/88,
in verbis:

Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

De registar que o princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, b, da Magna Carta, veda a cobrança de tributos, pelos entes federados, no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou, isso com o objetivo de evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior que não estava previsto em seu orçamento.

Contudo,
no âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022, em tese, não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e já havia sido instituída pela Lei Estadual 11.181/2020, que tratou sobre o tema, ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alínea “b” da Constituição Federal.

Dessarte, se já vigente a legislação estadual que instituiu a exação, em verdade ela apenas passou a produzir efeito a partir da publicação da LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093, motivo pelo qual, a cobrança do DIFAL-ICMS, consoante as diretrizes da LC nº 190/2022, não implica em criação ou majoração de tributo a produzir afronta ao princípio da anterioridade tributária. Precedentes deste e. Tribunal
1
.

Com isso, ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual.

Mas deve-se observar, que no mencionado julgamento, houve a posterior modulação dos seus efeitos, de forma que
apenas as ações ajuizadas até a data de julgamento do Tema 1.093
, qual seja, 24/02/2021,
estariam ressalvadas da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL
.

A modulação de efeitos ressalvou somente as ações judiciais em curso para que incidisse a declaração de inconstitucionalidade das cobranças realizadas, ou seja, aquelas ajuizadas anteriormente ao julgamento do Tema.

No caso dos autos, não há que se falar em aplicabilidade imediata da tese fixada pelo STF, eis que o presente Mandado de Segurança foi impetrado após a data daquele julgamento, a saber, 29/04/2022.

Com isso, vislumbra-se a possibilidade da cobrança da exação no exercício financeiro de 2022.

Não obstante o permissivo, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) nº 7066, 7078 e 7070, decidiu que o recolhimento do ICMS-DIFAL deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da Lei Complementar nº 190/2022.

É dizer, em que pese tenha o Pretório Excelso endossado a cobrança daquele tributo no exercício financeiro de 2022, determinou que a produção de efeitos esteja condicionada à observância da noventena, conforme expressa previsão do art. 3º da Lei 190/2022, transcrito alhures.

A exegese também é replicada neste Tribunal, confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.
5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).
6 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5009140-33.2022.8.08.0024, Relator: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 05/02/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.
5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).
6 - Recurso conhecido e parcialmente provido. Prejudicada a remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação Cível/Remessa Necessária, 5001988-31.2022.8.08.0024, Relator: FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 29/02/2024)

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, na definição do Tema 1093, de repercussão geral, bem como no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, assentou a inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadoria e serviços (ICMS/DIFAL), introduzida pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 5023208-85.2022.8.08.0024, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 01º/11/2023)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. Na data de 29 de novembro de 2023, foram julgadas improcedentes, pelo Supremo Tribunal Federal, as ações diretas de inconstitucionalidade de números 7066, 7070 E 7078, concluindo-se que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC n.º 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 5003555-97.2022.8.08.0024, Relator: ANSELMO LAGHI LARANJA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 06/02/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA - COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE ADI – APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. Preliminar de julgamento extra petita afastada. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso. 3. Em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), não incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 08/03/2021. 4. Assim, não possui a empresa impetrante direito líquido e certo de não incidência do DIFAL enquanto não vierem a ser editadas lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015, e posteriormente, lei estadual que institua o imposto, respeitados os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. 5. Importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
tendo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal. 6. As normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.
7. Recursos conhecidos, negado provimento ao de RS Brands e parcialmente provido o do Estado do Espírito Santo. Sentença reformada em sede de remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0004696-76.2021.8.08.0024, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 18/12/2023)

Diante do exposado supra, o presente caso não se enquadra na exceção à modulação de efeitos estabelecida no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), pois ajuizado o pedido após a decisão que concluiu o tema examinado, bem como por que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, em âmbito estadual, regulou a cobrança do Diferencial de Alíquota alusiva ao ICMS já vigente.

Entretanto, deve ser observado, para a cobrança da exação, o teor do julgamento das ADI’s 7066, 7078 e 7070 examinadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que reflete na observância à anterioridade nonagesimal, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.

Assim, eventuais depósitos com intuito de suspender a exigibilidade do crédito tributário também deverão respeitar o período acima, inclusive com a possibilidade de compensação, fato que entendo que descortina a dúvida apresentada pela apelante na sessão anterior.

Por todo o exposto,
conheço e dou parcial provimento ao recurso
, para
permitir a cobrança dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL pelo Estado no exercício de 2022, concedendo a ordem para ressalvá-la apenas no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022 (anterioridade nonagesimal),
respeitado
o prazo prescricional de 05 (cinco) anos anteriores à impetração, assegurado ainda o direito de compensação dos valores pagos
nesse período.

Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE - RECURSO IMPROVIDO. 1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.
4- a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - “Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”
. (TJES, Suspensão de Liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000) 6 - Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 5002289-75.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Manoel Alves Rabelo, julgado em 19.10.2022).

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1
. A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS – ICMS-DIFAL). 2. O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da anterioridade, tanto de exercício quanto a nonagesimal
. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação Cível n.º 5010209-03.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 21.11.2022).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO TEMA N° 1093. ADI N° 5469. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1)
A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.
2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.
3)
Com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
4)
Não se há de cogitar em aplicação do princípio da anterioridade, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.
5)
O princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro. Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais.
6)
Outrossim, convém registrar que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, não tendo implicado, portanto, agravamento nenhum da situação dos contribuintes
.
7)
Apelação cível conhecida e desprovida. (TJES, Apelação Cível n.º 5011057-87.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relatora: Desembargador Subst. Aldary Nunes Junior , julgado em 21.11..2022).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

MANIFESTO-ME POR ACOMPANHAR A DOUTA RELATORIA.

ESTE É O VOTO.