Tribunal: TJES
Processo: 0015213-70.2007.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional por Tempo de Serviço; Férias; Gratificação Natalina/13º salário; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-11-04

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO POR DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. NULIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. DIREITO AO FGTS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que, em sede de ação declaratória de nulidade de contrato por designação temporária c/c pagamento de FGTS e décimo terceiro salário e férias, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, declarando a nulidade dos contratos firmados, com condenação do ente federativo ao pagamento do FGTS, bem como décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se os depósitos do FGTS estão prescritos para além dos cinco anos anteriores à propositura da demanda; (ii) estabelecer se a nulidade dos contratos temporários celebrados entre as partes confere direito ao pagamento de FGTS, décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prescrição quinquenal prevista no art. 7º, XXIX, da CF/88, conforme o Tema 608 do STF, aplica-se à cobrança de valores não depositados no FGTS. Contudo, para ações ajuizadas antes de 13.11.2019, como no caso dos autos, prevalece o prazo prescricional trintenário.

4. A contratação temporária reiterada de servidores públicos, em desconformidade com o art. 37, IX, da CF, enseja sua nulidade, conferindo ao trabalhador o direito ao recolhimento do FGTS, conforme o art. 19-A da Lei 8.036/90, mesmo que o vínculo seja declarado nulo.

5. As sucessivas renovações e prorrogações dos contratos temporários de 1997 a 2005 descaracterizam o caráter temporário e excepcional da contratação, justificando a declaração de nulidade e o reconhecimento do direito ao FGTS.

6. Quanto ao décimo terceiro salário, o STF firmou, no Tema nº 551, o entendimento de que
“servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (i) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (ii) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações” (STF, RE nº 1.066.667).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015213-70.2007.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: JOAO ALVES FRAGA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO POR DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. NULIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. DIREITO AO FGTS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que, em sede de ação declaratória de nulidade de contrato por designação temporária c/c pagamento de FGTS e décimo terceiro salário e férias, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, declarando a nulidade dos contratos firmados, com condenação do ente federativo ao pagamento do FGTS, bem como décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se os depósitos do FGTS estão prescritos para além dos cinco anos anteriores à propositura da demanda; (ii) estabelecer se a nulidade dos contratos temporários celebrados entre as partes confere direito ao pagamento de FGTS, décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prescrição quinquenal prevista no art. 7º, XXIX, da CF/88, conforme o Tema 608 do STF, aplica-se à cobrança de valores não depositados no FGTS. Contudo, para ações ajuizadas antes de 13.11.2019, como no caso dos autos, prevalece o prazo prescricional trintenário.

4. A contratação temporária reiterada de servidores públicos, em desconformidade com o art. 37, IX, da CF, enseja sua nulidade, conferindo ao trabalhador o direito ao recolhimento do FGTS, conforme o art. 19-A da Lei 8.036/90, mesmo que o vínculo seja declarado nulo.

5. As sucessivas renovações e prorrogações dos contratos temporários de 1997 a 2005 descaracterizam o caráter temporário e excepcional da contratação, justificando a declaração de nulidade e o reconhecimento do direito ao FGTS.

6. Quanto ao décimo terceiro salário, o STF firmou, no Tema nº 551, o entendimento de que
“servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (i) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (ii) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações” (STF, RE nº 1.066.667).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em remessa necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, e confirmar a sentenca em remessa necessaria, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

De início, DEFIRO o pedido de habilitação formulado pelos herdeiros de
JOÃO ALVES FRAGA, conforme petição ID 12360418 e anexos, considerando o falecimento da parte autora e a regularidade do procedimento (art. 687 e ss. do CPC), sobre o que manifestou-se favoravelmente o Município de Cariacica (ID 13995883).

Superada essa questão,
cuida-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, que (i) acolheu, em parte, a prejudicial de mérito da prescrição quinquenal, salvo as relativas ao FGTS; e, no mérito, (ii) julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para (a) declarar a nulidade dos contratos temporários firmados entre as partes e (b) condenar o ente municipal ao pagamento do FGTS devido neste período, bem como de décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional.

Em suas razões (ID 8756652), o ente municipal apelante requer a reforma da r. sentença, sustentando, para tanto, que
(i)
operou-se a prescrição quinquenal em relação aos cinco anos que antecederam a propositura da demanda, na forma do art. 1º do Dec. nº 20.910/32 - prazo que se aplica às verbas do FGTS em caso de nulidade de contrato temporário;
(ii)
deve ser afastada a pretensão atinente às férias acrescidas de 1/3, bem como ao décimo terceiro salário, uma vez que a nulidade do contrato afasta a extensão de outros direitos previstos em lei, sendo devido ao recorrido apenas o pagamento dos dias trabalhados e do FGTS, na forma do entendimento sedimentado pelo Excelso Pretório, nos autos do RE nº 765.320.

Pois bem.

Após análise acurada dos fatos e fundamentos jurídicos atinentes à controvérsia, concluo que a r. sentença vergastada merece ser mantida incólume.

Inicialmente, como mencionado, o município apelante sustenta, com fulcro no art. 1º do Dec. nº 20.910/32, ter se operado a
prescrição
em relação aos depósitos de FGTS devidos para além dos cinco anos que antecederam a propositura da demanda.

A irresignação recursal, todavia, não merece prosperar, porquanto, como bem assentado no
decisum
objurgado, a pretensão deduzida na demanda de origem se submete a regime prescricional trintenário, nos termos da jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores e deste Sodalício.

Com efeito, incide na hipótese o precedente firmado pelo E. STF, no julgamento do Tema nº 608, em que assentou que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)
é quinquenal
, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”,
todavia, modulou os efeitos de tal
decisum
, nos seguintes termos:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos
.
Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.

Visando dar operabilidade à modulação de efeitos, o c. STJ cristalizou o seguinte entendimento: “(i)
se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária
, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii)
se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal
, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação” (AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022).

Assim sendo, considerando o ajuizamento da demanda em 2007, ou seja, antes de 13.11.2019, aplicável o prazo prescricional trintenário, razão pela qual não merece guarida a insurgência recursal,
rejeitando-se
, por via de consequência, a
prejudicial de mérito

fundada na prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Dec. nº 20.910/32.

No mesmo sentido, a jurisprudência deste eg. Tribuna de Justiça,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. DIALETICIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL. TRINTENÁRIO. ENCARGOS INCIDENTES SOBRE A CONDENAÇÃO. TEMA N. 810 DO STF. TEMA N. 905 DO STJ. EC N. 113/2021. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Por ter a parte apelante impugnado os termos da sentença e apresentado os fundamentos pelos quais buscava seu reexame, deve ser rejeitada a preliminar de violação à dialeticidade recursal arguida. 2.
Consoante decidido pelo STJ, a modulação de efeitos do tema n. 608 do STF determina a aplicação do prazo prescricional de 30 (trinta) anos para as cobranças de valores não depositados do FGTS, uma vez que a demanda foi ajuizada antes de 13/11/2019
. 3. Deve ser observada a cronologia dos índices fixados nas condenações contra a Fazenda Pública (Tema 810 STF, Tema 905 do STJ e EC 113/2021). 4. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. (Data: 01/Mar/2024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 0025547-35.2019.8.08.0048, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Passo, em razão disso, por força da remessa necessária, à análise do
mérito
da demanda, que, como já relatado, consiste em aferir a juridicidade da r. sentença que declarou a nulidade dos contratos firmados entre as partes entre
01.07.1997 a 31.12.2004 (fl. 16)
, condenando o ora apelante (
MUNICÍPIO DE CARIACICA
) ao pagamento do FGTS devido neste período, bem como de décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional, observado, quanto a estas duas últimas rubricas, a prescrição quinquenal.

Como cediço, o art. 37, II e IX, da CF determina que o ingresso no serviço público está condicionado à anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que para atendimento à necessidade temporária de excepcional interesse público,
in verbis
:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (...)

Diante do texto da norma constitucional, é possível ao ente público, contemplando os princípios da eficiência e da continuidade do serviço público, em situações excepcionais voltadas ao atendimento do interesse público, que estabeleça a contratação de servidores em regime temporário.

Na interpretação do texto, estabelecendo os requisitos para que seja considerada válida a contratação de servidores em regime temporário, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 612, sedimentou entendimento de que “nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”, de modo que as contratações realizadas sem a observância dos referidos requisitos será declarada nula.

Como consequência disso, a Corte Constitucional, em novo julgamento de Tema, consolidou o entendimento de que “a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados,
com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS
” (STF, Tema nº 916).

A interpretação do texto constitucional e dos Temas representativos de Repercussão Geral supramencionados denotam que a contratação de servidores públicos temporários é medida excepcional, submetida à necessidade de atendimento de situação excepcional, temporária, de interesse público, mediante expressa previsão legal.

À evidência, a situação narrada na inicial, consubstanciada em sucessivas e reiteradas prorrogações e renovações do contrato temporário, de 1997 a 2004 (fl. 16), denota o exercício de atividade destituída de temporariedade e excepcionalidade, ensejando a nulidade da referida contratação e, consequentemente, o reconhecimento do direito aos depósitos das quantias alusivas ao FGTS, por força do disposto no art. 37, §2º, da CF e do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990,
in litteris
:

Constituição Federal

Art. 37. (...) § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Lei nº. 8.036/1990

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Este é, aliás, o entendimento consolidado no âmbito deste eg. TJES, conforme Súmula nº 22, que assim dispõe:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Assim, escorreita a r. sentença ao reconhecer a nulidade dos contratos, destacando-se que o fato de haver interrupções singelas nos contratos não obsta a sua nulificação, conforme jurisprudência sedimentada do eg. TJES,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA ATIVIDADE ESSENCIAL E PERMANENTE LONGO LAPSO TEMPORAL CAPAZ DE DESNATURAR A DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA NULIDADE DOS CONTRATOS EXCEPCIONAIS FGTS DEVIDO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O pagamento do FGTS é devido quando o contrato temporário celebrado entre o particular e a administração pública é declarado nulo. Inteligência da Súmula nº 22 deste Tribunal. 2. A contratação temporária de profissionais, ainda que para a atividade essencial do ente público, não conduz, por si só, ao reconhecimento da nulidade do vínculo administrativo, porque a designação poderá ser realizada com o escopo de atender circunstâncias especiais justificadas pelo princípio da supremacia do interesse público. 3. A nulidade dos contratos temporários é reconhecida quando a Administração Pública se vale da regra excepcional do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, para contratar profissionais, por exemplo, para áreas de saúde e educação, por lapso temporal considerável que descaracterize a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público (art. 37, inciso II, da CF). 4. Hipótese em que foram efetivadas sucessivas renovações capazes de desnaturar o caráter do vínculo com a Administração Pública, a justificar o reconhecimento de nulidade dos contratos celebrados entre as partes e, por via de consequência, o direito ao pagamento do FGTS. 5.
O fato de os contratos temporários terem seu início em fevereiro e término em dezembro não altera a característica ininterrupta das contratações que designaram a apelada para o exercício da função de professora na rede municipal de ensino, o que no caso ocorreu por cinco anos letivos consecutivos, sendo que não foi incluída nenhuma contratação anterior, referente a cargos e períodos distintos
. 6. O histórico de, no mínimo, cinco anos de contratação temporária da apelada, para o cargo de professor da educação básica, a toda evidência, não se enquadra na exceção constitucional de necessidade temporária de excepcional interesse público prevista no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal. 7. Recurso conhecido e desprovido. 8. Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios em mais 2% (dois por cento), totalizando 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064200002315, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 31/03/2022)

Destaque-se, por fim, quanto ao último tópico de irresignação recursal do município apelante, que o Pretório Excelso, para além do direito ao recebimento dos depósitos relativos ao FGTS, sedimentou o entendimento de que “
servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional
,
salvo
(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II)
comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
” (RE nº 1.066.667 - Tema nº 551).

Anote-se não se desconhecer o acórdão proferido por esta Corte de Justiça, no julgamento do IRDR nº 0028123-53.2016.8.08.0000, no sentido de que “o contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS”.

Todavia, por se tratar de julgamento anterior à fixação do precedente pelo E. STF, no Tema nº 551, tenho que o entendimento deste Sodalício está superado e, por conseguinte, não obsta o reconhecimento do direito vindicado pelo ora apelado, que é consectário lógico do sistema de precedentes vinculantes (arts. 926 e 927 do CPC).

Assim, irretocável a r. sentença, que merece ser mantida incólume, tanto sob a ótica do apelo cível interposto, quanto do reexame necessário cabível na hipótese.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso recurso de apelação interposto por
MUNICÍPIO DE CARIACICA
e
LHE NEGO PROVIMENTO
, ao passo em que
CONHEÇO
da remessa necessária, para confirmar e manter incólume a r. sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório.

Deixo de fixar honorários sucumbenciais recursais (art. 85, §11, do CPC), tendo em vista que, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual será fixado em sede de liquidação, na forma do art. 85, §4º, II, do CPC, cabendo ao órgão julgador, no momento oportuno, considerar o trabalho adicional realizado em grau recursal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)