Tribunal: TJES
Processo: 5009963-52.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2025-04-16

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. EMPRESA DO RAMO IMOBILIÁRIO. ATIVIDADE PREPONDERANTE. EXCEÇÃO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO DO ART. 156, § 2º, I, DA CF/1988. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I - CASO EM EXAME

1.Recurso inominado interposto por empresa do ramo imobiliário contra sentença que julgou improcedente pedido de repetição de indébito relativo ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, sob o fundamento de que a imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/1988 não se aplica às empresas cuja atividade preponderante seja a compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis.

2.A recorrente alegou que a integralização dos bens imóveis ocorreu exclusivamente para formação do capital social, defendendo que a exceção à imunidade tributária não incidiria no caso.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em determinar se a imunidade tributária do ITBI alcança empresa do ramo imobiliário que incorpora bens ao seu capital social.

III - RAZÕES DE DECIDIR

4.Nos termos do art. 156, § 2º, I, da CF, a imunidade do ITBI não se aplica quando a atividade preponderante da empresa adquirente envolve a compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis.

5.A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e dos tribunais estaduais confirma que empresas do setor imobiliário não fazem jus à imunidade tributária do ITBI em casos de integralização de capital social, diante da vedação expressa contida na norma constitucional.

6.O Tema 796 do STF trata exclusivamente da base de cálculo do ITBI em operações de integralização de capital, não afastando a incidência da exceção prevista na Constituição.

7.A sentença de primeiro grau aplicou corretamente o dispositivo constitucional e a jurisprudência consolidada, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos, nos termos do Enunciado n. 11 das Turmas Recursais.

IV - DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso inominado conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:
“A imunidade tributária do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, da CF não se aplica às empresas cuja atividade preponderante envolva a compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis.”

Dispositivos relevantes citados:
CF, art. 156, § 2º, I; CTN.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, AI 5002901-86.2022.8.08.0000, Rel. Des. Substituto Rodrigo Ferreira Miranda, 2ª Câmara Cível, DJe 27.03.2023; TJRJ, Apelação 0035517-92.2022.8.19.0001, Rel. Des. Adriana Ramos de Mello, 3ª Câmara de Direito Público, j. 25.10.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009963-52.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RCE EMPREENDIMENTOS LTDA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE LINHARES e outros
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. EMPRESA DO RAMO IMOBILIÁRIO. ATIVIDADE PREPONDERANTE. EXCEÇÃO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO DO ART. 156, § 2º, I, DA CF/1988. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I - CASO EM EXAME

1.Recurso inominado interposto por empresa do ramo imobiliário contra sentença que julgou improcedente pedido de repetição de indébito relativo ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, sob o fundamento de que a imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/1988 não se aplica às empresas cuja atividade preponderante seja a compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis.

2.A recorrente alegou que a integralização dos bens imóveis ocorreu exclusivamente para formação do capital social, defendendo que a exceção à imunidade tributária não incidiria no caso.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em determinar se a imunidade tributária do ITBI alcança empresa do ramo imobiliário que incorpora bens ao seu capital social.

III - RAZÕES DE DECIDIR

4.Nos termos do art. 156, § 2º, I, da CF, a imunidade do ITBI não se aplica quando a atividade preponderante da empresa adquirente envolve a compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis.

5.A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e dos tribunais estaduais confirma que empresas do setor imobiliário não fazem jus à imunidade tributária do ITBI em casos de integralização de capital social, diante da vedação expressa contida na norma constitucional.

6.O Tema 796 do STF trata exclusivamente da base de cálculo do ITBI em operações de integralização de capital, não afastando a incidência da exceção prevista na Constituição.

7.A sentença de primeiro grau aplicou corretamente o dispositivo constitucional e a jurisprudência consolidada, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos, nos termos do Enunciado n. 11 das Turmas Recursais.

IV - DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso inominado conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:
“A imunidade tributária do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, da CF não se aplica às empresas cuja atividade preponderante envolva a compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis.”

Dispositivos relevantes citados:
CF, art. 156, § 2º, I; CTN.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, AI 5002901-86.2022.8.08.0000, Rel. Des. Substituto Rodrigo Ferreira Miranda, 2ª Câmara Cível, DJe 27.03.2023; TJRJ, Apelação 0035517-92.2022.8.19.0001, Rel. Des. Adriana Ramos de Mello, 3ª Câmara de Direito Público, j. 25.10.2023.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO: 5009963-52.2023.8.08.0030

RECORRENTE: RCE EMPREENDIMENTOS LTDA

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE LINHARES

JUIZ SENTENCIANTE: WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. EMPRESA DO RAMO IMOBILIÁRIO. ATIVIDADE PREPONDERANTE. EXCEÇÃO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO DO ART. 156, § 2º, I, DA CF/1988. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I - CASO EM EXAME

1.Recurso inominado interposto por empresa do ramo imobiliário contra sentença que julgou improcedente pedido de repetição de indébito relativo ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, sob o fundamento de que a imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/1988 não se aplica às empresas cuja atividade preponderante seja a compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis.

2.A recorrente alegou que a integralização dos bens imóveis ocorreu exclusivamente para formação do capital social, defendendo que a exceção à imunidade tributária não incidiria no caso.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em determinar se a imunidade tributária do ITBI alcança empresa do ramo imobiliário que incorpora bens ao seu capital social.

III - RAZÕES DE DECIDIR

4.Nos termos do art. 156, § 2º, I, da CF, a imunidade do ITBI não se aplica quando a atividade preponderante da empresa adquirente envolve a compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis.

5.A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e dos tribunais estaduais confirma que empresas do setor imobiliário não fazem jus à imunidade tributária do ITBI em casos de integralização de capital social, diante da vedação expressa contida na norma constitucional.

6.O Tema 796 do STF trata exclusivamente da base de cálculo do ITBI em operações de integralização de capital, não afastando a incidência da exceção prevista na Constituição.

7.A sentença de primeiro grau aplicou corretamente o dispositivo constitucional e a jurisprudência consolidada, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos, nos termos do Enunciado n. 11 das Turmas Recursais.

IV - DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso inominado conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:
“A imunidade tributária do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, da CF não se aplica às empresas cuja atividade preponderante envolva a compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis.”

Dispositivos relevantes citados:
CF, art. 156, § 2º, I; CTN.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, AI 5002901-86.2022.8.08.0000, Rel. Des. Substituto Rodrigo Ferreira Miranda, 2ª Câmara Cível, DJe 27.03.2023; TJRJ, Apelação 0035517-92.2022.8.19.0001, Rel. Des. Adriana Ramos de Mello, 3ª Câmara de Direito Público, j. 25.10.2023.

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO ajuizada por
RCE EMPREENDIMENTOS LTDA
em face do
MUNICÍPIO DE LINHARES
, na qual a parte autora busca a repetição de indébito, pois afirma ter recolhido indevidamente Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI, vez que, as operações estariam albergadas pela imunidade tributária constitucional. Argumenta que as operações imobiliárias ocorreram por incorporação dos bens ao patrimônio da pessoa jurídica autora, sob a forma de realização/integralização de capital social, enquadrando-se na regra de imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, inciso I da Constituição, que não foi reconhecida pelo requerido.

Em contestação (ID 10605790), a Municipalidade argumenta que os valores das operações questionadas excedem ao valor do capital social da empresa, sendo aplicável ao caso o Tema 796 do STF, que afasta a imunidade sobre o valor excedente, requerendo a improcedência dos pedidos.

Encerrada a instrução, foi proferida sentença que
JULGOU IMPROCEDENTE
a pretensão inicial (ID 10605793).

Irresignada, a parte autora interpôs Recurso Inominado (ID 10605802), sustentando que a sentença foi proferida em desacordo com o ordenamento constitucional vigente, na medida em que restou incontroverso nos autos que as operações imobiliárias foram destinadas exclusivamente à formação do capital social da empresa, ou seja, não se referem à reserva de capital e não são decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica. Requereu, ao final, a reforma da sentença para condenar o requerido na obrigação de restituir o ITBI recebido indevidamente, de forma corrigida.

Contrarrazões do requerido ao ID 10605807, ocasião em que pugnou pela manutenção da sentença.

É a síntese do necessário. Passo a decidir.

VOTO

Preparo recolhido, IDs 10605803 e 10605804.

Conheço
do recurso inominado interposto, uma vez que preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, uma vez que não vislumbro prejuízo apto à concessão do citado efeito, motivo pelo qual mantenho a regra prevista no artigo 43 da Lei 9.099/95, recebendo o recurso apenas em seu efeito devolutivo.

Inexistindo preliminares e/ou questões processuais pendentes, prossigo ao mérito adiantando, desde já, que entendo ser o caso de
manutenção
da sentença.

Conforme narrado, a autora, ora recorrente, busca a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido formulado na inicial, cingindo-se a controvérsia na verificação da abrangência da imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição, após o julgamento do RE n. 796.376/SC (Tema 796).

Pois bem.

Não há dissenso nos autos acerca da atividade empresarial preponderante da recorrente, que expressamente afirma pertencer ao ramo imobiliário.

Em outros termos, em razão da atividade empresarial que declaradamente desenvolve, é que a recorrente perquire o reconhecimento de que a imunidade tributária do ITBI, no caso de transmissão de bens imóveis em integralização de capital social, deve ser estendida a toda e qualquer empresa, inclusive as do ramo imobiliário.

Ora, como é de sabença, a imunidade tributária constitui uma forma de não incidência qualificada, pois, embora haja a concretização da situação definida em lei suficiente à ocorrência do fato gerador, o exercício do poder de tributar do ente público resta obstado por disposição constitucional.

Segundo a redação do art. 156, § 2º, inciso II, da Constituição Federal:

Art. 156 - Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
;

A autora/recorrente defende a tese de que, no julgamento do Tema n. 796/STF, o redator do Acórdão, Ministro Alexandre de Moraes, teria esclarecido que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2º, do art. 156, acima, seriam aplicadas apenas nas hipóteses de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica (ID 10605802 - pág.04).

Entretanto, na verdade, no aludido julgamento, a Corte Suprema decidiu matéria referente à base de cálculo do ITBI, na parte em que o valor do bem dado para a integralização supera o capital por ele subscrito e integralizado, firmando a seguinte tese:

"A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

Portanto, temos que a tese acima não se aplica ao caso tela, uma vez que o assunto tratado é diverso.

Dito isso, conclui-se que o Magistrado de primeiro grau atuou com assertividade ao reconhecer que a recorrente, em razão da atividade empresarial que exerce, não faz jus à almejada imunidade tributária, pelo que destaco os seguintes trechos da sentença (ID 10605793):

Portanto, em primeiro plano, necessário definir se as operações imobiliárias questionadas pela empresa autora possuem valores que superam o capital integralizado junto a sociedade empresária, que por consequência do julgado acima, são valores passíveis de tributação.

De acordo com os documentos de IDS - 31832120 - Págs. 8 e 9, que consistem na alteração contratual da empresa autora, as operações imobiliárias integralizaram R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao capital social da empresa pela sócia Cibele, sendo R$ 5.000,00 (cinco mil reais) cada um dos imóveis.

Sem adentrar no mérito quanto a diferença de valores da avaliação realizada pelo fisco com aqueles atribuídos pela autora na integralização de capital, pois não é o objeto do debate destes autos, conforme entendimento fixado no TEMA 796 do STF, os valores das operações de integralização dos imóveis, que ultrapassem R$ 10.000,00 (dez mil reais), não estariam alcançados pela imunidade tributária pretendida.

Contudo, conforme documentos da sociedade empresária, esta tem por objeto social “COMPRA E VENDA DE IMOVEIS PROPRIOS; ALUGUEL DE IMOVEIS PROPRIOS; SERVIÇOS COMBINADOS DE ESCRITORIO E APOIO ADMINISTRATIVO.”, pelo que, se enquadra nas hipóteses de exceção da imunidade tributária, conforme parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ITBI.
TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. PESSOA JURÍDICA. ATIVIDADE PREPONDERANTE. COMPRA E VENDA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEL. IMUNIDADE NÃO CONFIGURADA.
1. a imunidade prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal
é condicionada ao exame da atividade preponderante da pessoa jurídica que adquire os bens, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal (compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
) 2. Recurso provido. (TJES, AI 5002901-86.2022.8.08.0000, Rel. Des. Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA, 2ª Câmara Cível, DJe 27/03/2023) - (destaquei).

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OBJETIVO DE RECONHECIMENTO DE IMUNIDADE DE ITBI NA TRANSFERÊNCIA DE BENS IMÓVEIS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL, INDEPENDENTEMENTE DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DESENVOLVIDA PELA IMPETRANTE. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA.
A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEGUE ORIENTADA NO SENTIDO DE QUE A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA COM RELAÇÃO AO ITBI NÃO SE APLICA, QUANDO A ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA É A COMPRA E VENDA DOS BENS IMÓVEIS. PRÓPRIA APELANTE ASSEGUROU QUE TODAS AS SUAS RECEITAS OPERACIONAIS SÃO EXCLUSIVAS DAS TRANSAÇÕES DE COMPRA, VENDA E ALUGUEL DE IMÓVEIS PRÓPRIOS, INEXISTINDO, PORTANTO, QUALQUER DÚVIDA DE QUE A SOCIEDADE EM QUESTÃO NÃO TEM IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 156, § 2º, I, DA CRFB/1988 E ARTIGOS 35, 36 E 37 DO CTN. PRECEDENTE
S. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO". (0035517-92.2022.8.19.0001 - APELAÇÃO Des (a). ADRIANA RAMOS DE MELLO - Julgamento: 25/10/2023 - TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO). (destaquei).

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença de origem. Condeno a recorrente ao pagamento de custas e honorários de sucumbência, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ante a ausência de verba condenatória, na forma do art. 55, da Lei 9.099/95.

É como voto.

do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão ao Exmª. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

KARLA ALVES SILVA

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Juíza de Direito

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)